Autor: Dr. Jorge C.

Baclini´
Derecho Penal I. Comisión VIII

I.- Limitación personal y funcional de la ley penal:

1.- Introducción: El principio general es que la ley rige para todos y en forma igualitaria
siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones, sin privilegios
personales como por ejemplo tiene el Papa y los monarcas en las monarquías. El artículo 16
de la Const. Nac. contiene el principio de igualdad ante la ley: “la Nación Argentina no admite
prerrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales, ni títulos de
nobleza. Todos los habitantes son iguales ante la ley”, lo que entra en orden sistemático con
el artículo 1° del Cód. Civil que prevé: “las leyes son obligatorias para todos los que habitan
el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes”.

2.- Antejuicio: No es un privilegio personal sino meramente procesal que fija condiciones
extraordinarias para el procesamiento de una persona, tratándose de un impedimento que
posterga el proceso común, correspondiendo su estudio al derecho procesal. Por ejemplo: el
desafuero, el juicio político, el jury de enjuiciamiento, etc., y una vez producida la destitución
los sujetos quedan expuestos a la acusación, juicio y castigo conforme a las leyes comunes
ante los tribunales ordinarios.
Art. 69 de la C.N. : “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el
de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución del algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que
se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”. Según
Zaffaroni, crimen, en este supuesto, debe ser considerado sólo algunos delitos, para lo cual
habrá que acudir a nuestra tradición legislativa, concepto que se completa con el de pena
infamante u otra aflictiva.
Nuestro código suprimió la división tripartita, que es aquella que admitía tres niveles
de gravedad: crímenes, delitos y contravenciones. Esta clasificación, adoptada por el Código
de Tejedor, venía de la tradición francesa, con el Código Penal francés, que basaba la
distinción en las penas: pena aflictiva e infamante correspondía al crimen, pena correccional
correspondía al delito y pena de policía a la contravención, tomando un criterio externo
determinado en cuestiones de conveniencia práctica relacionados con la competencia de los
tribunales, aunque la misma no es del todo ajena a nuestro sistema jurídico puesto que la
dicha clasificación la usa la constitución nacional, en el art. 69 que hace depender esa
circunstancia y la de la flagrancia del delito para proceder o no a la detención de un
legislador. Parece evidente, señala Soler (p. 293 T. 1), que ese distingo está hecho en
función de una verdadera tripartición de las infracciones y que, en consecuencia, no sería
correcto interpretar hoy esa norma en el sentido de que cualquiera sea el delito cometido por
el legislador, deba proceder la detención, bastando para ello que la pena correspondiente
sea privativa de la libertad.
De acuerdo a otros, para la interpretación correcta de las expresiones pena aflictiva e
infamante será necesario considerar que ellas provienen del sistema de tripartición de las
infracciones del Código francés y que, en consecuencia, no procede la detención infraganti
de un legislador por el solo hecho de que cometa un delito que merezca pena privativa de la
libertad, sino que deberá tratarse de un crimen grave, de los que pueden determinar una
condena superior a cinco años de prisión. Este límite, sin embargo, no es legal, sino
expresivo de un criterio de orientación.
Para otros el código penal contendría delitos mientras que la constitución prevería los
crímenes, ejemplo traición o sedición.
Para Zaffaroni (p. 194) las penas infamantes y de muerte han desaparecido, al igual
que la distinción entre crímenes y delitos. La expresión pena aflictiva es en la actualidad
redundante, porque tomada la expresión en forma literal, no hay pena que no cause tristeza
o pena o que, al menos, no sea susceptible de causarlas. No cabe deducir de este requisito
que el legislador nacional se halle obligado a establecer una pena de privación de libertad
calificada (mantener la reclusión), sino interpretar, conforme a una interpretación progresiva,
que se trata de delitos de cierta gravedad, lo cual indica que debiera tratarse de delitos que
no admitan condenación condicional ni ningún otro beneficio que permita evitar el
cumplimiento efectivo de la pena de prisión. En los restantes casos, el legislador no puede
ser arrestado por estar amparado en una inmunidad de arresto, salvo que se cumpla el
requisito del art. 70 CN (el llamado desafuero).

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Derecho Penal I. Comisión VIII

En el caso de un legislador, magistrado, etc. antes de ser juzgado debe ser sometido
al llamado antejuicio y una vez removido dicho obstáculo, producida su destitución, queda
expuesto a la acusación, juicio y castigo conforme a las leyes comunes ante los tribunales
ordinarios. Sin embargo, la nueva ley 25.320 habilita al juez a seguir adelante con el
procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera
medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado
no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político.
En caso de dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no podrá
hacerse efectiva hasta que el funcionario sea removido. Es decir que sólo existiría inmunidad
de arresto hasta tanto se decida la cuestión previa.

3.- Indemnidad: El artículo 68 de la Const. Nacional prevé que: “ninguno de los miembros
del Congreso Nacional puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado por las
opiniones o discursos que emitan desempeñando su mandato de legislador”.

Caracteres: a.- es permanente: es decir que no cesa aun cuando el legislador haya dejado
de ser congresista por los que dijo mientras haya sido legislador, ni lo comprende aun
cuando haya sido desaforado, b.- se extiende a los miembros de las convenciones
constituyentes y de las legislaturas provinciales, c.- es absoluta, d.- se extiende a todas
las expresiones relacionadas con el ejercicio de su función, tanto las dichas dentro del
recinto de la Cámara, como en sus comisiones o fuera del recinto pero en desempeño de
sus funciones y e.- se refiere al acto y no a las personas por lo que la renuncia es irrelevante.

Naturaleza: Para Zaffaroni la indemnidad opera cuando los actos o ciertos actos de una
persona quedan fuera de la responsabilidad penal, es una conducta atípica, pero si
antijurídica por lo que admite la legítima defensa. No procede la indemnización civil pero si el
legislador espontáneamente indemnizó a la víctima no puede repetir porque queda
convertida en una obligación natural (art. 515 del Cód. Civil). No admite la participación.
Para Soler, al igual que para Creus es delito y por eso puede caberle tanto la legítima
defensa como la participación, la instigación y la indemnización civil. El que está exento de
la autoridad de los magistrados es sólo el legislador.

Excepción: La constituye el delito de traición a la patria, previsto por el artículo 29 de la

Const. Nacional, que contempla la imposibilidad de entregar la suma del poder público ni
facultades extraordinarias, ni sumisiones o supremacías, por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna. Tiene sanción
penal en el artículo 227 que remite al 215 ambos del Código Penal.

4.- Inmunidad de jurisdicción: Es una limitación funcional. El Derecho Internacional Público

establece límites al principio que el derecho nacional es aplicable a todas las personas que
se hallan en el territorio nacional, cualquiera sea su nacionalidad.

a.- Comprende a: 1.- Los Jefes de Estado en visita oficial o privada y a los enviados
extraordinarios. Se extiende a todos los integrantes del grupo que acompaña a la visita oficial
y a su familia. Su violación es un delito previsto por el art. 221 del Cód. Penal,
2.- Los ministros plenipotenciarios y embajadores,
3.- El personal del ejército extranjero en tiempo de paz que con
consentimiento del estado receptor se encuentra transitoriamente en el país, por delitos
cometidos en el perímetro de su sede y que tenga relación legal con dicho ejército. Al menos
éste es el criterio vigente entre los países del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 7°),
aunque debe entenderse con mayor amplitud en el derecho internacional en general cuando
se trata de fuerzas armadas que integran misiones internacionales, lo que no es pacífico.

Esta regulado por la Convención de Viena de 1961 ratificada por nuestro país por
decreto ley 7672 y ley 16478 y la Convención de Viena de 1963 ratificada por nuestro país
por ley 17801 (relaciones consulares). Esta última agrega a los agentes diplomáticos (art.
31), al correo diplomático (art. 27 5 y 6 párrafo), a la familia del diplomático que forma parte
de su casa, al personal técnico y administrativo y a sus respectivas familias y al personal de
servicio de la representación, siempre que no sean nacionales ni residentes permanentes.
El art. 29 establece que la persona del agente diplomático es inviolable. No puede
ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el
debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado
contra su persona, su libertad o su dignidad.

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El art. 31 establece que el agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción

penal del Estado receptor.
El art. 32 dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de sus
agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad, mediante renuncia que
siempre debe ser expresa. Siendo una inmunidad funcional, la renuncia sólo puede hacerla
el estado acreditante y no el diplomático.

b.- Naturaleza: Es una inmunidad de jurisdicción. Se aplica tanto para los delitos comunes
como para los delitos funcionales por aplicación del principio real los juzga el estado
acreditante, siendo que el Estado receptor sólo puede declarar a esa persona como non
grata. Si el estado acreditante renuncia o si el embajador renuncia al privilegio, con anuencia
de estado acreditante, queda sometido a la jurisdicción del estado receptor.
-El artículo 117 de la Constitución Nacional dispone que la Corte Suprema de Justicia ejerce
jurisdicción originaria y exclusiva en todos los asuntos concernientes a embajadores,
ministros y cónsules extranjeros. Esa excepción sustrae a las mencionadas personas de
la competencia de los tribunales que entienden en materia de delitos cuando se trata de
cualquier otro habitante de la República. La Corte no debe aplicar lisa y llanamente para
el juzgamiento la ley nacional sino que debe tener en cuenta las disposiciones contenidas
en los tratados, cuando existe con la Nación a que pertenece el representante o bien
debe hacer jugar los principios comunes de Derecho Internacional Público.
-Respecto a los cónsules la inmunidad abarca sólo a los delitos leves, mientras que por los
delitos graves si pueden ser detenidos (Conv. de Viena de 1963). No están sometidos a
la jurisdicción del Estado receptor por actos realizados en el ejercicio de sus funciones.
La inmunidad también puede ser renunciada.-

Convención de Viena del 18-04-1961:

1.- Art. 29 “ la persona del agente diplomático es inviolable. No puede ser objeto de
ninguna forma de retención o arresto. El Estado receptor lo tratará con el debido
respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir cualquier atentado
contra su persona, su libertad o su dignidad”.
Arts. 30 a 36: Los miembros de la familia de una agente diplomático que formen
parte de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades, siempre que no sean
nacionales del Estado receptor.
2.- Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los
miembros de su familia que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no
sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán
de los privilegios e inmunidades mencionadas en los arts. 29 a 35, salvo que la
inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor, especificada en
el párrafo 1° del art. 31, no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeño
de sus funciones. Gozarán también de los privilegios especificados en el párrafo 1°
del art. 36 respecto de los objetos importados al efectuar su primera instalación.
3.- Los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del
Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de inmunidad por
los actos realizados en el desempeño de sus funciones, de exención de impuestos y
gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios y de la exención que
figura en el art. 33.
El art. 38 exceptúa de la inmunidad el caso en que el diplomático sea nacional
o residente permanente en el Estado receptor: “Excepto en la medida en que el
Estado receptor conceda otros privilegios o inmunidades, el agente diplomático que
sea nacional de ese Estado o tenga en él residencia permanente, sólo gozará de
inmunidad de jurisdicción e inviolabilidad por los actos oficiales realizados en el
desempeño de sus funciones.
Los arts. 39 y 40 agotan las consecuencias de la funcionalidad de la
inmunidad- Art. 39: 1°.- Toda persona que tenga derecho a privilegios e inmunidades
gozará de ellos desde que penetre en el territorio del Estado receptor para tomar
posesión de su cargo o, si se encuentre ya en ese territorio, desde que su
nombramiento haya sido comunicado al Ministerio de Relaciones Exteriores o al
Ministerio que se haya convenido. 2°.- Cuando terminen las funciones de una
persona que goce de privilegios e inmunidades, tales privilegios e inmunidades
cesarán normalmente en el momento en que esa persona salga del país o en el que
expire el plazo razonable que le haya sido concedido para permitirle salir de él, pero
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subsistirán hasta entonces, aún en caso de conflicto armado. Sin embargo, no

cesará la inmunidad respecto de los actos realizados por tal persona en el ejercicio
de sus funciones como miembro de la misión.

BIBLIOGRAFIA:
-ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal. Parte General T. I . Editorial
Ediar, Bs. As. 1998, págs. 486 495.
-FONTAN BALESTRA, Carlos. Manual de Derecho Penal. Introducción y Parte
General. Actualizado por Ledesma. Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, ps. 161 a
165.
-CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Edit. Astrea, Bs. As. 1994, págs.
122 a 124.
-SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, T. I, actualizado por Fierro. Edit. Tea,
Bs. As. 1987, págs. 265 a 274.
-ZAFFARONI, Eugenio Raùl. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho
Penal Parte General. Edit. Ediar, Bs. As., 2001, ps. 193/5 y 202/3.