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IV. LOS BIENES FAMILIARES.

UN NUEVO
ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

A) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA
Y PATRIMONIO FAMILIAR

1. ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO

Son numerosas las legislaciones que han introducido entre las


normas imperativas, aplicables a todos los matrimonios disposicio-
nes que tienden a proteger ciertos bienes de la familia, sacando
los derechos que sobre ellos recaen de la esfera patrimonial in-
dividual para insertarlos en el cuadro de los intereses colectivos
o institucionales de la familia.
Un sistema que tiende a predominar en el ámbito europeo,
aunque pese a los esfuerzos aún no puede considerarse de ca-
racterísticas uniformes, consiste básicamente en la exigencia del
consentimiento de ambos cónyuges para enajenar derechos que
cualquiera de ellos posea sobre bienes que conforman la vivienda
familiar y el mobiliario que le sirve de ajuar.27
En Francia, la Ley Nº 65-570, de 13 de julio de 1965, que
reformó el régimen patrimonial del matrimonio, incorporó en

27
En tal sentido, puede mencionarse la Recomendación Nº R(81)15 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre los derechos de los cónyuges
relativos a la ocupación de la vivienda familiar y a la utilización del ajuar. Cfr.
CORRIENTE CÓRDOBA, José A., “La configuración de la vivienda familiar
y de su ajuar en el Derecho europeo. Líneas de construcción y directrices de
política legislativa formuladas por el Consejo de Europa”, en El hogar y el ajuar
de la familia en las crisis matrimoniales. Bases conceptuales y criterios judiciales, edición
coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa, Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

el Código Civil normas especiales en relación con la protección


jurídica de la vivienda familiar. El art. 215 inc. 3º del Código Civil
francés dispone que “Los cónyuges no pueden uno sin el otro
disponer de los derechos por los cuales se asegura la vivienda de
la familia, ni del mobiliario [meubles meublants] que la guarnece”.
En caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, éste
puede pedir la anulación dentro de un año contado desde que
tomó conocimiento del acto y nunca pasado un año de la diso-
lución del régimen matrimonial.28
En Alemania, desde la reforma de la legislación matrimonial
de 1957 existen dos disposiciones del BGB que se reconducen,
por vía jurisprudencial y doctrinal, a la protección de la vivienda
familiar. El § 1365, 1º dispone que un cónyuge no puede obligarse
sin el consentimiento del otro en lo que concierne a la disposición
de la “integralidad de su patrimonio”. La doctrina entiende que
la norma se aplica a la vivienda conyugal en la medida en que
ella suele constituir el patrimonio esencial de muchas parejas.
En seguida, el § 1369 BGB establece que un cónyuge casado en
régimen legal (de participación) no puede disponer ni obligarse
a disponer de los objetos de menaje que le pertenecen, sin el
consentimiento del otro.29
En Bélgica, la ley de 14 de julio de 1976 introdujo una figura
muy similar a la francesa. El art. 215 del Código Civil dispone la
necesidad del consentimiento de ambos cónyuges para disponer
de los derechos por los cuales se aseguran la vivienda de la familia
y los muebles que guarnecen el inmueble. La sanción es la nulidad
relativa.30 Por su parte, el art. 88 del BW, Código Civil holandés,
preceptúa que un cónyuge precisa del consentimiento del otro
para ejecutar ciertos actos jurídicos que afectan a la habitación

28
Cfr. TERRE, François y SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les régimes matri-
moniaux, Dalloz, Paris, 1989, pp. 51 y ss.s
29
Cfr. HAUPTMANN, Jean Marie, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Alemania), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1122 y ss.
30
Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens des-
tinés à l’usage des époux” (Bélgica), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1167 y ss. Cfr. también RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline, “La
famille et le droit au logement”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1991 (2),
pp. 245 y ss.

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

común, las cosas que forman parte de ella y su mobiliario. La


sanción es la anulación del acto.31
El Código Civil de Portugal contiene la norma del art. 1682-A,
que dispone que la enajenación, la constitución de derechos
reales de goce o garantía, el arriendo o la constitución de otros
derechos personales de goce sobre la vivienda familiar exigen
siempre el consentimiento de ambos cónyuges. El art. 1682 Nº 3
del mismo Código establece una norma similar para los muebles
utilizados por ambos cónyuges en la vida de la pareja y sus instru-
mentos de trabajo. Se sanciona la omisión del consentimiento
con la nulidad relativa.32
El Código Civil suizo, por su parte, establece que ninguno
de los cónyuges puede sin el consentimiento expreso del otro,
resciliar el arrendamiento o enajenar la casa o el departamento
familiar, ni restringir por otros actos jurídicos los derechos de los
que depende la vivienda de la familia (art. 169).33
En España, la ley de reforma Nº 11, de 13 de mayo de 1981,
insertó en el Código Civil el art. 1320, según el cual “para dispo-
ner de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan
a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de
ambos o, en su caso, autorización judicial”.34
En el Reino Unido la situación refleja los caracteres diver-
sos del derecho anglosajón. La Matrimonial Homes Act de 1983,
entendiendo la matrimonial home como la vivienda matrimonial
habitual, dispone que cuando uno de los cónyuges tiene derecho
a ocupar el inmueble (sea a título de propiedad o no) el otro

31
Cfr. PAPANDREU, Marie France, “Le régime juridique des biens destinés
à l’usage des époux” (Países Bajos), en Revue Internationale de Droit Comparé,
1990 (4), pp. 1281 y ss.
32
PEREIRA COELHO, F. M., “Le régime juridique des biens destinés à
l’usage des époux” (Portugal), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990
(4), pp. 1303 y ss.
33
SCHNYDER, Bernhard, “Le régime juridique des biens destinés à l’usage
des époux” (Suiza), en Revue Internationale de Droit Comparé, 1990 (4), pp. 1313
y ss.
34
Cfr. El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Bases concep-
tuales y criterios judiciales, edición coordinada por Pedro Juan Viladrich, Eunsa,
Pamplona, 1986, pp. 335 y ss.

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cónyuge puede reclamar también los derechos de ocupación


(rights of occupation) de la vivienda, que se configuran al modo
de carga real sobre el inmueble familiar.35
En Canadá, se introdujo por ley especial de 1989 la figura
del “patrimonio familiar”, que hoy ha sido incorporada dentro
del flamante Código Civil de Quebec, en vigor desde 1994 (arts.
414 a 430), y que se traduce en la afectación de ciertos bienes
para establecer un crédito final que compense las desigualdades
producidas entre los cónyuges durante el funcionamiento cotidia-
no de la familia. La inserción de una figura propia del régimen
anglosajón a un sistema codificado, ha merecido serias críticas
por parte de la doctrina.36
En el ámbito americano tiende a aplicarse otro modelo, cuyos
antecedentes se reconocen en el Derecho norteamericano y cana-
diense:37 el del patrimonio familiar. Se trata así de un conjunto de
bienes, generalmente inmuebles (la casa habitación y una extensión
de tierra para cultivar o predio para explotar), que se destinan,
mediante intervención del juez, a satisfacer las necesidades bási-
cas del grupo familiar. Mientras se mantienen las condiciones que
permitieron la declaración, los bienes del patrimonio familiar son
considerados inalienables e inembargables, aunque sí transmisibles
por causa de muerte. Es más o menos el régimen que podemos en-
contrar en el Código Civil para el Distrito Federal de México (Título

35
Cfr. CORRIENTE CÓRDOBA, José A., ob. cit., pp. 326 y ss., y CRET-
NEY, S. M., Elements of Family Law, Swett-Maxwell, 2ª edición, London, 1992,
pp. 105 y ss.
36
Cfr. CAPARROS, Ernest, “Le patrimoine familial: una qualification
difficile”, en Revue Générale de Droit, 25, 1994, pp. 251 y ss.
37
Según GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Porrúa, 12ª edición,
México, 1993, p. 720, los orígenes del patrimonio familiar regulado por el De-
recho mexicano tienen como antecedente inmediato el Homestead, establecido
por primera vez con ese nombre por ley del Estado de Texas de 26 de enero de
1839 y después con carácter federal por la ley de 26 de mayo de 1862. Como
el mismo autor recuerda, la figura también tiene precedentes en el antiguo
derecho castellano. Ya en el Fuero Viejo de Castilla se instituye una especie
de patrimonio familiar constituido por la casa, la huerta y la era: “Que todo
devisero puede comprar en la viella de behetria, quanto podier del labrador,
fueras ende sacado un solar que aya cinco cabnadas de casa e sua era, e suo
muradal, e suo guerto; que esto no le puede comprar, nin el labrador non gelo
puede vender” (ley 10, tít. 1º, lib. IV).

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XII, Libro I: arts. 723 a 746), en el Código de la Familia boliviano


(cap. IV del Título Preliminar: arts. 30 a 40) y en el Código Civil
peruano (Cap. II, Tít. I, Sec. 4a, Libro III: arts. 488 a 501).
El Código Civil argentino, después de la reforma de la Ley
Nº 17.711, de 1º de julio de 1968, en cambio, parece seguir el
modelo europeo. Dispone que “será necesario el consentimiento
de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno
de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiese hijos
menores o incapaces” (art. 1277 inc. 3º CC).

2. ALGUNOS PRECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACIÓN

En nuestra legislación no ha estado del todo ausente el tema de


la protección de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta pre-
sencia en relación con la estructura de la propiedad agraria y la
protección del campesinado. Es así como, en virtud de la Ley
Nº 15.020, se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº R.R.A. 5, del
Ministerio de Hacienda, de 1963, publicado en el Diario Oficial
del 16 de febrero del mismo año, que lleva por título “Legisla
sobre propiedad familiar agrícola”. Por esta normativa se facul-
taba al Presidente de la República, a solicitud del propietario,
para declarar “propiedad familiar agrícola” un predio rústico
calificado previamente de “unidad económica” (de acuerdo con
el art. 11 de la Ley Nº 15.020).
Para la declaración se necesitaba, entre otros requisitos, que el
solicitante fuera casado, viudo o soltero con cargas de familia; que
el solicitante y/o su familia trabajaran directamente y por cuenta
propia la tierra, y que el inmueble estuviera libre de embargos,
gravámenes o hipotecas. Se admitía también que se solicitara la
constitución de la propiedad familiar agrícola en caso de ser el
predio común a los cónyuges, o a alguno de ellos y a sus hijos
(art. 2º, DFL Nº 5).
La declaración se formalizaba por un decreto supremo, re-
ducido a escritura pública e inscrito en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces (art. 7º, DFL Nº 5).
Los efectos principales de la declaración consistían en fran-
quicias tributarias y en la indivisión en la sucesión por causa de
muerte, en las condiciones señaladas por el cuerpo legal.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Como se ve, este régimen se acercaba a la figura del “patri-


monio familiar” de las legislaciones latinoamericanas, pero su
objetivo era funcional a los esfuerzos por distribuir la propiedad
privada en un proceso de reforma agraria.
La Ley Nº 16.640, de Reforma Agraria, facultó en su art. 193
al Presidente de la República para que refundiera las disposi-
ciones sobre propiedad familiar agrícola bajo la denominación
única de “pequeña propiedad rústica”. Esto se llevó a cabo me-
diante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 4, del Ministerio de
Agricultura, de 1967, publicado en el Diario Oficial del 17 de
enero de 1968.
Finalmente, como antecedente más inmediato debe mencio-
narse que el art. 1º Nº 15 del Acta Constitucional Nº 3, de 1976,
establecía que “Para promover el acceso de un mayor número de
personas al dominio privado...”, la ley debía propender “a una
conveniente distribución de la propiedad y a la constitución de la
propiedad familiar”. Esta disposición, tomada del art. 10 Nº 14 de
la Constitución de 1925, no se conservó en el texto de la Consti-
tución Política de 1980.

3. EL ESTATUTO DE LOS BIENES FAMILIARES DE LA LEY Nº 19.335

La regulación de los bienes familiares que la Ley Nº 19.335 in-


trodujo en el Código Civil no se identifica con ninguno de los
modelos legislativos que acabamos de reseñar, aunque presenta
similitudes con algunos de ellos. En general, nuestra ley se acer-
ca más al sistema europeo de protección a la vivienda y el ajuar
familiar, aunque difiere de él en que contempla la intervención
de la justicia en la individualización de los bienes protegidos. En
este último aspecto, la reforma parece aproximarse al modelo del
patrimonio familiar de las legislaciones americanas.
La idea de los bienes familiares de la Ley Nº 19.335 surgió
primeramente como un paliativo a la libertad de disposición que
supone el régimen de participación en los gananciales. No obs-
tante, al desecharse el criterio de establecer este régimen como
sistema legal, se consideró la conveniencia de ampliar el estatuto
de los bienes familiares también a los regímenes de separación
total de bienes y de sociedad conyugal.

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

A modo de síntesis, puede decirse que en la nueva normativa


insertada en el Código Civil, con el nombre de “bienes familiares”
se designan ciertas cosas inmuebles o muebles que cumplen una
función familiar directa al permitir y favorecer la convivencia
de la familia, y a las que, por ello, la ley las somete a un estatuto
normativo especial, con independencia del régimen económico
elegido por los cónyuges.
Se ha querido incluir dicha normativa en lo que la doctrina
comparada ha dado en llamar “régimen matrimonial primario” y
que consiste en aquel estatuto básico, imperativo e inderogable que
se aplica a todos los matrimonios, con independencia del régimen
patrimonial que los rija en concreto. A pesar de que calificar de
“régimen matrimonial” a estas reglas imperativas y fragmentarias
parece excesivo, y poco feliz desde el punto de vista técnico, la ex-
presión ha ido ganando terreno en la opinión de los juristas que,
aunque con reservas, la siguen utilizando a falta de otra mejor.38
Se ha dicho que la fundamentación de este estatuto uniforme y
especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto
a algunos bienes, residiría en el deber general de los cónyuges de
subvenir a las necesidades de la familia; lo que la doctrina española
denomina “levantamiento de las cargas del matrimonio”.39 Quizá
convendría complementar esta explicación (que no parece cubrir la
restricción de los derechos de los terceros acreedores), con la protec-
ción pública a la familia fundada en el matrimonio, que en nuestro
orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º Const.).
Es menester precisar que se trata de “bienes”, como expresa la
ley, y no de un “patrimonio familiar”. De esta forma, no se inclu-
yen deudas u obligaciones que puedan tener el mismo carácter:
no hay “pasivo familiar”.40
38
Cfr. CAPARROS, E., ob. cit., pp. 262-263. También utiliza la expresión
FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El patrimonio, Editorial Jurídica de Chile, 2ª ed.,
Santiago, 1997, p. 717, como una manera de enfatizar el carácter de normas
de orden público de estas reglas.
39
Cfr. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos, “Reformas al estatuto matrimonial: el
régimen de participación en los gananciales”, en Estudios de Derecho Civil, Cua-
dernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, Santiago, 1994, p. 166.
40
En este sentido, FIGUEROA, G., ob. cit., p. 719: “los bienes familiares
no constituyen una universalidad jurídica, porque no reconocen un pasivo
exclusivo que pueda hacerse efectivo sobre el activo que lo compone”. Reitera
la idea en p. 728.

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Los bienes son calificados de familiares porque la ley les re-


conoce una función esencial con la vida cotidiana de la familia
y por ello los somete a una protección especial. Esta protección
se traduce básicamente en tres aspectos: 1º) la gestión pasa a ser
compartida entre el cónyuge propietario y el cónyuge no propie-
tario; 2º) se posibilita la constitución de derechos reales de goce
en favor del cónyuge no propietario, y 3º) los bienes son puestos
a resguardo de las acciones de los acreedores del cónyuge dueño,
mediante una especie de ejecución subsidiaria. Más adelante se
desarrolla la explicación de estos efectos.

4. LA UBICACIÓN NORMATIVA DEL NUEVO ESTATUTO

Según el art. 140 CC, las normas del § 1 del Título VI del Libro I
del Código Civil sufren excepciones o modificaciones, en primer
lugar por “la existencia de bienes familiares” (art. 140, 1ª). El
mismo artículo dispone que de estos bienes familiares, así como
del patrimonio reservado de la mujer, de la separación de bienes
y de la separación judicial “tratan los párrafos siguientes”.
Al trasladar la Ley Nº 19.335 los originales arts. 145, 148 y 149
a los números de los arts. 138, 139 y 140 CC, quedaron libres los
números de los artículos 141 a 149, y es justamente a ellos que la
reforma de 1994 atribuye un nuevo texto, agrupándolo bajo un
nuevo párrafo 2º del Título VI del Libro I, que toma el nombre
de “De los bienes familiares”.
De esta forma, los párrafos siguientes del Título VI del Libro
I: “Excepciones relativas a la profesión u oficio de la mujer”;
“Excepciones relativas a la simple separación de bienes” y “Ex-
cepciones relativas al divorcio perpetuo”, adoptan la numeración
de 3º, 4º y 5º, respectivamente (art. 28, Nº 8 Ley Nº 19.335). La
Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil modificó los dos últimos
epígrafes, suprimiendo el calificativo de “simple” a la separación
de bienes, y sustituyendo la expresión “divorcio perpetuo” por
“separación judicial”.
La técnica empleada por la Ley Nº 19.335 adolecía de deficien-
cias notorias. Por ejemplo, para mantener la armonía del título
el nuevo párrafo 1º debió haberse denominado “Excepciones
relativas a los bienes familiares”. Por otra parte, se incurrió en una

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

evidente descoordinación al disponer que los Nos 8 y 9 del art. 28


de la Ley Nº 19.335 (que contienen el texto de los nuevos artícu-
los 141 a 149 del Código Civil sobre bienes familiares), entraran
en vigencia al publicarse la ley, mientras que el Nº 6 del mismo
art. 28 (que reubica los actuales artículos 145, 148 y 149 en los
números 138, 139 y 140) no entró en vigencia sino transcurridos
tres meses. Con ello se podría haber sostenido fundadamente
que, al haberse sustituido el texto de los arts. 145, 148 y 149 por
el nuevo párrafo de los bienes familiares, operó una derogación
orgánica de su contenido, y que, posteriormente, al cumplirse
el plazo de tres meses, la norma prevista en el Nº 6 del art. 28 no
pudo ya aplicarse. Se trató de un defecto serio y no advertido.
La Ley Nº 19.335 tampoco cuidó de adaptar otras normas
del Código que hacen referencia a los párrafos del Título VI del
Libro I. Por ejemplo, el art. 1762 CC se remite al párrafo 3º de
dicho título, queriendo aludir evidentemente a la separación de
bienes, pero ahora ésta se encuentra regulada en el párrafo 4º.
Este error no se ha enmendado pese al tiempo transcurrido, lo
que ha hecho necesaria una “nota del editor” que aclare el sig-
nificado de la norma en las ediciones oficiales del Código Civil
publicadas por la Editorial Jurídica de Chile.

5. NOTAS CARACTERIZADORAS DE LOS BIENES FAMILIARES

Una apreciación global de la regulación prevista en los nuevos


arts. 141 y siguientes del Código Civil nos permite deducir las
siguientes características de los llamados bienes familiares:
1º) Se trata de cosas corporales y, por excepción, de cosas
incorporales (derechos en sociedades).
2º) Dichos bienes deben cumplir la función de permitir la
vida familiar, constituyendo la residencia principal de la familia.
En este sentido, la institución no pretende proteger intereses
individuales de alguno de los cónyuges, sino el interés familiar.
Pero ello no quiere decir que no pueda afectarse el bien familiar
cuando, habiendo sido la residencia de la familia, se ha producido
una separación entre los cónyuges, incluso aunque no existan hijos
del matrimonio o no convivan ya con sus padres por ser mayores
de edad (en contra, se pronunció la Corte de Santiago, 24 de

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

marzo de 1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1, que denegó la afectación


a la cónyuge que vive sin sus hijos ya mayores).
3º) Pueden existir cualquiera sea el régimen de bienes que
medie entre los cónyuges. Los bienes familiares “se regirán... por
las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes
del matrimonio” (art. 141 inc. 1º CC).
4º) La afectación como familiar de un bien no opera de pleno
derecho, sino que se requiere declaración, sea con intervención
de la justicia, acuerdo de los cónyuges separados de hecho o
mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por
escritura pública.
5º) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. A
falta de acuerdo, la desafectación procede sólo por declaración ju-
dicial cuando se acredite que los bienes no cumplen ya la finalidad
que permitió la afectación. No procede que el tribunal fije un plazo
de vigencia a la afectación al momento de declararla: es erróneo el
fallo de la Corte de Valparaíso que concede la afectación hasta que
una de las hijas del matrimonio cumpla 21 años (C. Valparaíso, 9 de
septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, 31.449).
6º) La calidad de bien familiar presupone la existencia de
vínculo matrimonial, de modo que no procede la afectación si
el matrimonio ha sido disuelto o declarado nulo. Si la disolución
sobreviene a la afectación, ésta podrá dejarse sin efecto por sen-
tencia judicial.
7º) La calidad de familiar de un bien no altera el derecho de
dominio, pero restringe o limita las facultades de administración
y disposición.
8º) La afectación como familiar de un bien no conlleva su
inembargabilidad, pero restringe la acción de los acreedores,
pudiendo ser éstos obligados a ejecutar sus créditos en otros
bienes del deudor.
9º) Las normas que regulan los bienes familiares son de or-
den público y por ello los derechos concedidos por ella son irre-
nunciables: “es nula cualquiera estipulación que contravenga las
disposiciones de este párrafo” (art. 149 CC). De este modo, los
pactos que vulneren estas disposiciones adolecerán de nulidad
absoluta (cfr. arts. 10, 1466 y 1682 CC).
10º) La institución de los bienes familiares se fundamenta en
el deber de proveer a las cargas de familia y en la protección de

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

la vivienda familiar, pero no tiene naturaleza alimenticia. Por ello


para la afectación de un bien como familiar no deben añadirse re-
quisitos no establecidos en las normas propias y que provienen del
estatuto de los alimentos legales. Es correcto el fallo por el cual la
Corte Suprema casó la sentencia de segunda instancia que negaba la
afectación de un bien como familiar en consideración a la situación
patrimonial de los cónyuges, a la edad de los hijos y a los ingresos
de la peticionaria: “Que, al razonar en la forma antes señalada –dijo
la Suprema Corte–, la sentencia ha cometido errores de derecho,
infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues ha incorporado
elementos no contemplados en dicha disposición para la declara-
ción de bien familiar, exigiendo la concurrencia de requisitos que el
legislador no estableció, y que son propios de otra institución como
son los alimentos, con los cuales el bien familiar tiene cierta relación
y cercanía, pero sin confundirse con ellos, ni mucho menos para
establecer a su respecto exigencias que la ley no ha contemplado”
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307).

6. DUDAS DE CONSTITUCIONALIDAD

Se discutió durante la tramitación del proyecto de ley en el Senado


si las restricciones a las facultades de disposición y administración
que produce la declaración de bien familiar podrían considerarse
inconstitucionales por afectar la garantía constitucional de la pro-
piedad. En definitiva, predominó la tesis de que la afectación no
constituía una privación de dominio ni tampoco de los atributos
o facultades esenciales de este derecho. Se consideró que, si bien
la afectación del bien como familiar daba forma a una especial li-
mitación de la propiedad privada, esa limitación debía entenderse
legitimada al resultar exigida por los intereses generales de la Nación
a que se refiere el inc. 2º del Nº 24 del art. 19 de la Constitución,
precepto que ha de ser leído a la luz del art. 1º de la misma Carta,
que establece el imperativo estatal de proteger la familia.41

41
Cfr. PEÑA, C., “La protección de la vivienda familiar y el ordenamien-
to jurídico chileno”, en Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico,
U. Diego Portales, Santiago, 1994, pp. 191 y ss. ROSSO ELORRIAGA, Gian
Franco, Régimen jurídico de los bienes familiares, Metropolitana ediciones, Santiago,

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BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

No obstante, para aminorar las dudas de constitucionalidad,


la Comisión de Constitución del Senado alteró la forma de afecta-
ción de los bienes disponiendo la necesidad de una intervención
judicial. Como veremos, esta última prevención sólo se articuló
para algunos bienes y se omitió inexplicablemente para otros
(derechos o acciones sociales).
Concordamos en que no hay inconstitucionalidad por la li-
mitación del derecho de propiedad, si se considera el deber
constitucional de protección jurídica de la familia fundada en
el matrimonio.42 Pero, en cualquier caso, si se estimara que las
normas constituyen una vulneración del derecho de dominio,
no vemos cómo la intervención judicial podría purgar ese vicio
por su mera presencia.43

B) BIENES QUE PUEDEN SER FAMILIARES

Pueden ser afectados como bienes familiares el inmueble que sirve


de residencia principal de la familia, los muebles que guarnecen
la residencia familiar y, residualmente, los derechos o acciones

1998, p. 59, sostiene que el fundamento constitucional de la institución pasa


menos por la función social de la propiedad y más por una aplicación directa
del deber del Estado de proteger a la familia, ya que las restricciones al derecho
de propiedad operan como una especie de medida cautelar que garantiza el
cumplimiento de los deberes conyugales de sustentar las cargas de familia.

42
ELORRIAGA DE BONIS, Fabián, “La protección de la vivienda familiar”,
en Trayectoria (Universidad Adolfo Ibáñez), año III, Nº 22, p. 7, informa que
“en ninguno de los ordenamientos más avanzados que han recogido esta ins-
titución ni en la normativa emanada del Consejo de Europa, se han insinuado
siquiera problemas de constitucionalidad de ningún tipo”.
43
En el mismo sentido COURT MURASSO, Eduardo, Los bienes familiares en
el Código Civil (Ley Nº 19.335), Cuadernos Jurídicos, Universidad Adolfo Ibáñez,
Viña del Mar, Nº 2, s.f., p. 6, quien sostiene que “la constitucionalidad de la
institución no puede quedar supeditada a quien efectúe la declaración”.
RODRÍGUEZ, P., ob. cit., pp. 299-301, sostiene la inconstitucionalidad
de estas normas respecto de los matrimonios contraídos con anterioridad a la
vigencia de la Ley Nº 19.335, con lo cual parece pensar que la inconstituciona-
lidad se salvaría por el consentimiento presunto que darían los contrayentes
a estas limitaciones al momento de contraer matrimonio.

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LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia


principal de la familia. Veremos cada una de estas posibilidades
admitidas por la ley.

1. EL INMUEBLE QUE SIRVE DE RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA

Puede afectarse como familiar “el inmueble de propiedad de


cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de
la familia” (art. 141 inc. 1º CC, según la redacción que le diera
el DFL Nº 2-95).
Sobre esta norma cabe efectuar las siguientes precisiones:
1º) Debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente cor-
poral, ya que de lo contrario no podrá cumplir con el requisito de
servir de residencia (se excluyen otras formas de vivienda como
casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o tiendas de cam-
paña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia
de que se trate de una cosa corporal, con motivo de un caso en
que se pedía la afectación como familiar de un derecho real de
usufructo recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo
de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 33).
2º) No parece admitirse la pluralidad de inmuebles respecto
de un mismo matrimonio; la ley habla de “el” inmueble que sirve
de residencia principal.44
3º) El inmueble puede ser un predio urbano o rural. No se
contempla expresamente la posibilidad de una afectación parcial
de un inmueble, como por ejemplo si la casa familiar se encuen-
tra dentro de un predio destinado a la explotación agrícola. La
Cámara de Diputados había incorporado en el texto del art. 141
CC la posibilidad de declaración parcial mediante la confección
de un plano de subdivisión, pero en el Senado se suprimió esta
norma. La eliminación, empero, parece obedecer al hecho que,
al disponerse la necesidad de un procedimiento judicial, se quiso

44
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147; FIGUE-
ROA, G., ob. cit., p. 720. Debe tenerse en cuenta que la misma discusión fue
zanjada en sentido contrario por el nuevo texto del Código Civil de Quebec
de 1994, que hoy expresamente menciona como afectables “las residencias de
la familia” (art. 415).

59
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

reservar el problema de la afectación parcial a la discreción del


juez que conozca del proceso.45
La falta de esta posibilidad ha determinado que los tribunales
terminen rechazando las demandas de afectación de predios cuya
superficie exceden con mucho las necesidades de residencia familiar.
Así se ha dicho que “no resulta posible extender el concepto de
inmueble que sirve de residencia principal de la familia a un predio
de aptitud agrícola, de 200,11 hectáreas de extensión (Tribunal
de Río Negro, 31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia,
30 de enero de 2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de
julio de 2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936).
4º) El inmueble debe ser de propiedad de cualquiera de los
cónyuges. Nos parece que no se cumpliría este requisito si se
trata de un bien de propiedad común entre un cónyuge y un
tercero.46
5º) El inmueble debe servir de “residencia principal de la fami-
lia”. Se trata de una fórmula bastante abierta y novedosa dentro de
las categorías generales del Derecho Civil: la residencia se predica
de las personas individuales, no de un grupo de personas como
la familia (cfr. art. 68 CC). No queda claro, asimismo, qué debe
entenderse por residencia “principal”; seguramente se pretende
excluir las residencias temporales usadas esporádicamente o en

45
Decía el texto aprobado por la Cámara: “Si la afectación es parcial, como
si la residencia formare parte de un predio mayor destinado a otros fines, se
protocolizará, al mismo tiempo, el plano de subdivisión respectivo. Si lo anterior
no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la afectación alcanzará nada
más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso familiar. Para
ello bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación o que así
se declare por el tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge
propietario en conformidad con lo dispuesto en el inciso siguiente” (art. 141).
El Senado consideró innecesario dar normas sobre afectaciones parciales, “por
ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales aplicables
a esta institución” (1er Informe Com. Const. Senado).
46
No obstante, en la Comisión de Constitución del Senado se consideró
la posibilidad de que el inmueble familiar perteneciera a varios comuneros,
estimándose que “esta situación queda entregada a las reglas generales, en que
cualquier comunero puede pedir la partición, excepto el cónyuge comunero,
quien necesitaría la voluntad de su consorte” (1er Informe Com. Const. Sena-
do). Coincide con nuestra opinión de negar esta posibilidad FIGUEROA, G.,
ob. cit., p. 720. En contra ROSSO, G., ob. cit., p. 99.

60
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

época de vacaciones. Pero pueden existir supuestos en los que no


será tan fácil distinguir la “principalidad” de la residencia.
6º) Tampoco se dice qué se entiende en este caso por familia,
pero es obvio que supone el matrimonio, aunque no necesariamente
los hijos. La cuestión más compleja es determinar la residencia
de la familia cuando el grupo familiar se ha disgregado, lo que
acontece con frecuencia dada la litigiosidad que le ha atribuido
la ley a la afectación.
Los tribunales han tenido que resolver algunos de estos pro-
blemas, y no existe todavía una jurisprudencia uniforme.
Así, por una parte se ha dicho que si la cónyuge pide la afec-
tación sobre un inmueble en el que vive sola, pues se encuentra
separada del marido y sus hijos son mayores y viven en forma
independiente, no procede dar lugar a su demanda, puesto que
la acción deducida debe llevar “implícita la condición de que
con tal declaración se beneficiará no sólo el cónyuge peticiona-
rio, sino también los hijos que viven en el inmueble y que están
conviviendo con su padre o madre” (C. Stgo., 24 de marzo de
1998, RDJ, t. 95, sec. 2ª, p. 1; sigue esta misma doctrina en un caso
en que la demandante vive con dos hijos mayores de edad con
ingresos propios: C. Stgo., 10 de octubre de 2001, RDJ, t. 98, sec.
2ª, p. 121). Justamente en el sentido inverso, en un caso en que
el hijo se había casado y luego fallecido, se decide que su madre,
separada de hecho del marido, tiene derecho a afectar como
familiar el inmueble que sirvió de residencia de la familia: “la cir-
cunstancia [de] que el hijo haya contraído matrimonio y fallecido
con posterioridad, no es impedimento para que la cónyuge no
propietaria pueda obtener tal declaración, toda vez que dichas
circunstancias no pueden privar al inmueble del atributo de haber
sido la residencia principal de la familia” (C. Stgo. 11 de mayo
de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2). La Corte Suprema ha terciado
en la controversia y ha resuelto, tomando en consideración lo
dispuesto en el art. 815 CC, que hay familia aunque los cónyuges
no tengan hijos (C. Sup., 31 de mayo de 2004, FM, Nº 522, sent.
10, p. 684, sentencia redactada por el abogado integrante René
Abeliuk). Ha sentado igualmente que no es requisito exigido por
las normas el que los hijos que vivan con la cónyuge peticionaria
sean menores de edad (C. Sup., 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 307).

61
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

No parece, sin embargo, haber una posición definitiva en la


materia: en sentencia reciente la Corte Suprema se negó a casar
una sentencia de segunda instancia que rechazaba la demanda de
afectación como bien familiar de un inmueble que era habitado
sólo por la mujer, habiéndose emancipado los hijos (C. Sup. 21
de agosto de 2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis Nº 34.828).
El problema de la disgregación familiar produce también
discrepancias de criterio. En algunos fallos los tribunales han
considerado que si se ha producido una separación de hecho no
procede la afectación, “desde que no existe un ánimo de perma-
nencia, ni convivencia de ambos cónyuges, siendo el propósito
de la norma la satisfacción de necesidades básicas derivadas de
la institución matrimonial” (C. Stgo., 25 de mayo de 1999, RDJ.
t. 96, sec. 2ª, p. 38). Sobre todo si el inmueble actualmente está
arrendado a terceros y ninguno de los cónyuges habita en él
(C. Valdivia, 8 de julio de 2002, con cas. desierta por C. Sup. 3 de
septiembre de 2002, rol Nº 2.987-2002, LexisNexis Nº 25.844).
En otros fallos, sin embargo, se estima que no es suficiente
razón para denegarla la simple separación de hecho, sobre todo si
es la mujer la que pide la afectación, sea sola (C. Sup. 31 de mayo
de 2004, FM Nº 522, sent. 10, p. 684, sentencia redactada por el
abogado integrante René Abeliuk) o con hijos (C. Valparaíso 9 de
septiembre de 2004, rol Nº 941-2001, LexisNexis, Nº 31.449).
En sentencia reciente la Corte Suprema, contradiciendo su
jurisprudencia anterior, ha declarado que no se infringe el art.
141 del Código Civil al negarse la afectación de un inmueble
que fue el hogar común de la familia, pero después de la sepa-
ración es sólo habitado por la cónyuge peticionaria: “en el caso
de autos –se lee en el fallo–, a la fecha de la contestación de la
demandada, el cónyuge y los hijos de las partes no habitaban el
inmueble cuya daclaración se pretende. Luego… no se trata de un
inmueble que en la actualidad sirva de morada al grupo familiar,
sino que habiendo sido el hogar común, ahora constituye sólo la
residencia de la cónyuge demandada” (C. Sup. 21 de agosto de
2006, rol Nº 5.022-04, LexisNexis, Nº 34.828).
Más resistencias surgen cuando es el marido el peticionario.
Se dice así que es impedimento de la declaración que el marido
demandante viva solo, o únicamente con su padre, mientras la
cónyuge demandada vive en otro lugar con sus hijos: “resulta

62
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

indiscutible –señala una sentencia– que, si se pretendiera por


una parte, que la persona del actor, aun cuando viviera con su
padre, conforma una familia, y por otra, la demandada con los
hijos comunes otra, la residencia principal de la familia inevita-
blemente ha de encontrarse en donde habita el mayor número
de sus miembros, esto es, en la residencia de la demandada”,
por lo que se rechaza la demanda (Tribunal de Río Negro, 31
de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero de
2001, con casación rechazada por C. Sup. 25 de julio de 2001,
rol Nº 1.337-01, LexisNexis, Nº 18.936). En similar sentido, se
entiende que no es inmueble familiar el bien raíz de propiedad
de la mujer que es ahora habitado sólo por el marido, mientras
la propietaria y los hijos permanecen en otro lugar: el inmueble
–se lee en el fallo– “no cumple con el objetivo de residencia
principal de la familia, toda vez que no existe un ánimo de per-
manencia, ni convivencia de ambos cónyuges en el precitado
inmueble de propiedad de la demandada” (C. Valparaíso 10 de
mayo de 2002, con cas. desistida: C. Sup. 24 de abril de 2003,
GJ Nº 274, p. 89). Menos se hace lugar si el marido pide que
se declare familiar el inmueble que fue residencia principal
del matrimonio, pero que ahora él ocupa acompañado de su
conviviente (C. Sup. 26 de septiembre de 2002, cas. fondo, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 221).
Pero se ha aceptado que el marido pida la afectación de un
inmueble de la mujer en el que viven sólo ésta y los hijos del
matrimonio: “no es óbice para acoger la demanda, la circuns-
tancia que el actor no viva en la actualidad en el inmueble cuya
afectación se pretende, puesto que la ley no ha establecido como
requisito de procedencia de la acción, que el cónyuge solicitante
deba ocupar el inmueble de que se trata” (C. Stgo., 15 de abril
de 2005, GJ Nº 298, p. 144).

2. LOS MUEBLES QUE GUARNECEN LA RESIDENCIA FAMILIAR

El art. 141 CC permite también la afectación como familiares de


“los muebles que la guarnecen”, refiriéndose al mobiliario de la
residencia principal de la familia (el texto original, “que guarnecen
el hogar” fue también modificado por el DFL Nº 2-95).

63
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

En relación con esta categoría de bienes familiares, pueden


hacerse las siguientes observaciones:
1º) Se trata de bienes muebles. No se precisa si han de ser
corporales, pero la afirmativa parece imponerse por la función
que se les exige desempeñar.
2º) Extraña que el art. 141 CC no requiera que los bienes
muebles pertenezcan a cualquiera de los cónyuges (como se exige
para el inmueble), pero parece obvio que la ley está pensando
en que uno ellos sea el propietario. De lo contrario, no podrían
aplicarse preceptos como el del nuevo art. 142 CC, que establece
los requisitos para enajenar o gravar esos bienes partiendo del
supuesto de que uno de los cónyuges es su dueño.
3º) No requiere la ley que la afectación de los bienes muebles
sea conjunta con la del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia. Los bienes muebles podrán ser declarados bienes
familiares de manera independiente e, incluso, exclusiva. Por lo
mismo la sola afectación del inmueble que sirve de residencia a
la familia no implica consecuencialmente la de los muebles que
lo guarnecen, si no se ha solicitado y obtenido simultáneamente
su afectación.47
4º) Los bienes muebles deben guarnecer “la residencia principal
de la familia”, y no necesariamente el inmueble de propiedad de
los cónyuges que desempeña dicha función. Podrían, por tanto,
afectarse muebles que guarnecen un inmueble de propiedad de
terceros siempre que los cónyuges hayan constituido en él la resi-
dencia familiar.48 Por cierto, en casos de crisis matrimoniales resulta
complejo determinar dónde está “la residencia familiar”, como ya
vimos en relación con el inmueble que sirve dicha función.

47
Así se desprende del tenor literal de las normas aprobadas. Hay indicios,
sin embargo, de que en la mente de los legisladores estaba la idea de que los
muebles resultaran afectados consecuencialmente por la afectación del inmueble
familiar. Así se deduce, por ejemplo, de las razones esgrimidas para rechazar una
indicación del senador Sr. Cantuarias que pretendía agregar una norma para
disponer que la desafectación del inmueble implicaba la de los bienes muebles.
La indicación es rechazada con la siguiente argumentación: “Tuvo presente la
Comisión que, al afectarse el inmueble, sólo se afectan por vía consecuencial
los muebles que lo guarnecen, pero no se inventarían los bienes muebles, lo
que sería muy engorroso...” (2º Informe Com. Const. Senado).
48
En el mismo sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 146-147.

64
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

5º) No se prohíbe la afectación parcial, por lo que podrían


ser declarados bienes familiares solamente uno o más muebles
que guarnecen la residencia, excluyéndose otros.
6º) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble
debe ser “guarnecer”. La expresión, que aparecía ya en el primer
anteproyecto del profesor Enrique Barros, es bastante ambigua.
La consideración del significado del Diccionario de la Real Aca-
demia no nos ayuda mucho para precisar su contenido: guarnecer
puede significar “Colgar, vestir, adornar”, como también “dotar,
proveer, equipar”.
Si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo dispuesto en el
inc. 2º del art. 574 CC, que interpreta la expresión legal “muebles
de una casa”, debieran quedar excluidos bienes como el dinero,
los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas,
los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y
oficios, joyas, ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas
de las que forman el ajuar de una casa.49 No parece que puedan
comprenderse tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas
ni otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574
inc. 2º CC excluye a sus equivalentes en la época en que se dictó
el Código Civil: “carruajes o caballerías o sus arreos”.50 No obs-
tante, la pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante

49
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo, “Hacia un nuevo régimen de bienes en
el matrimonio”, en Familia y personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1991, p. 59, proponía establecer una comunidad forzosa respecto del menaje
del inmueble familiar; y agregaba que no se entenderían formar parte de este
menaje las colecciones de arte, científicas u otras similares que introduzca
cualquiera de los cónyuges en el hogar común.
50
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 147, entiende que los muebles
que guarnecen el hogar corresponden a lo que habitualmente se denomina
el ajuar y cita los arts. 574 y 1121 CC. Similar opinión expresa SCHMIDT, C.,
ob. cit., p. 57. En todo caso, se ha dado lugar a una notable incertidumbre en
esta parte de la legislación. En la Cámara de Diputados, el diputado Sr. Víc-
tor Pérez hizo presente esta dificultad: “La declaración que hace el proyecto
de ‘muebles que guarnecen el hogar’ no es técnicamente adecuada ni evita
problemas a futuro. ¿Qué podemos entender por muebles que guarnecen el
hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el hogar? Un bien mueble, como un
cuadro, o una obra pictórica de gran valor, ¿guarnece el hogar?” (Sesión 52ª,
L. 325ª, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622). Las preguntas no merecieron
respuesta por parte de los defensores de la redacción.

65
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

discutible, ya que se trata de una norma de carácter instrumental


y no de fondo.
En la legislación extranjera existe también una cierta amplitud
en el concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicación
jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyéndose
los vehículos que se encuentren al servicio de la familia.51
Entendemos que un principio mínimo de seguridad jurídica
exige que la declaración como familiares no pueda solicitarse u
obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o “los
muebles” de una determinada casa. Deberían precisarse en forma
específica los bienes muebles que entrarán en la categoría de
familiares, con una conveniente individualización, en lo posible
mediante confección de inventario.

51
El art. 534 del Código Civil francés determina que la expresión meubles
meublants (mobiliario) comprende los muebles destinados al uso y a la orna-
mentación de las habitaciones, como tapices, camas, asientos, espejos, relojes,
mesas, porcelanas y otros objetos de esta naturaleza. Se comprenden los cua-
dros y las estatuas que formen parte de los muebles, pero no las colecciones
de cuadros que pueden estar en galerías o piezas particulares. Lo mismo se
aplica a las porcelanas: se incluyen sólo si forman parte de la decoración. La
doctrina piensa que se comprende el automóvil si habitualmente se estaciona
en el garaje de la casa.
En Alemania, la doctrina ha interpretado el § 1369 BGB estableciendo que
caen dentro de la prohibición las camas, mesas, electrodomésticos, baterías de
cocina, muebles de jardín, juguetes, bibliotecas, lencería, animales domésticos,
instrumentos musicales, implementos deportivos. Quedan fuera los bienes
personales y los objetos artísticos de gran valor. Se incluye el automóvil. En
todo caso, prevalece una interpretación extensiva (CEDOM, P., ob. cit., p. 171.
Cfr. también HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1123).
En España se excluyen del ajuar familiar “las alhajas, objetos artísticos,
históricos y otros de extraordinario valor” (art. 1321 CC). Se duda sobre si se
incluyen los automóviles al servicio de la familia, las bicicletas de los hijos pe-
queños o la silla de ruedas del minusválido. No se considera el instrumental de
la clínica que regenta en la vivienda uno de los cónyuges o el laboratorio en ella
instalado o la biblioteca profesional del abogado (GARCÍA CANTERO, Gabriel,
“Configuración del concepto de vivienda familiar en el Derecho español”, en
El hogar y el ajuar de la familia en las crisis matrimoniales..., cit., p. 75).
En Quebec, el Código Civil de 1994 comprende dentro del patrimonio
familiar, que es una especie de régimen matrimonial mínimo, “las residencias
de la familia”, “los muebles que las guarnecen o las adornan y que sirven para
el uso de la casa” y también “los vehículos automóviles utilizados para los des-
plazamientos de la familia” (art. 415).

66
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

La ley descuida este aspecto que, a nuestro juicio, resulta esen-


cial para un funcionamiento razonable de esta institución.52
La Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo después
de anular la de apelación, ha señalado que si bien da lugar a la afec-
tación del inmueble como familiar debe eliminarse de la sentencia
de primera instancia confirmada la expresión “y los muebles que
lo guarnecen” porque “no se les incluyó en la demanda de autos”
(C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 307).

3. DERECHOS EN SOCIEDADES

Pueden ser afectados como familiares también los “derechos o acciones


que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia” (art. 146 CC).
Esta afectación se desmarca de las anteriores, y, en realidad,
pretende evitar que por medio de una propiedad indirecta, a
través de formas societarias (bastante comunes en los últimos
años en los que han proliferado las sociedades entre cónyuges),
se eluda el estatuto de los bienes familiares.
Si analizamos la norma del art. 146 CC, podemos efectuar los
siguientes comentarios:
1º) Se trata de derechos en sociedades de personas o de accio-
nes en sociedades de capitales, que pertenezcan a los cónyuges
conjunta o individualmente (aunque esto último podría discutirse

52
La Comisión de Constitución del Senado rechazó una indicación del
senador Sr. Cantuarias, en orden a exigir inventario de los bienes muebles por
estimarlo engorroso (2º Informe Com. Const. Senado). La falta de exigencia
de inventario permite a RAMOS, R., ob. cit., t. I, Nº 473, p. 338, sostener que es
posible la afectación de los muebles que guarnecen la residencia sin que éstos
se individualicen, por tratarse de una verdadera universalidad de hecho. Algo
similar postula ROSSO, G., ob. cit., pp. 104-105, llegando a la conclusión de que
la calidad de familiares de los muebles, una vez afectada la generalidad de ellos,
depende de su salida o ingreso a la casa que sirve de residencia principal de la
familia. La incertidumbre que esto provocaría respecto de terceros nos lleva a
reiterar la opinión manifestada en el texto, en la primera edición de este libro,
en cuanto a la necesidad de que los bienes muebles sean individualizados para
que se consideren afectados por el estatuto de los bienes familiares. En igual
sentido, COURT MURASSO, EDUARDO, Los bienes familiares en el Código Civil (Ley
19.335), Cuadernos Jurídicos Universidad Adolfo Ibáñez, Nº 2, 1995, p. 11.

67
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

porque el art. 146 CC habla de derechos o acciones que tengan


“los cónyuges”).
2º) Puede tratarse de sociedades de cualquier naturaleza: civiles o
comerciales, colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita o
anónimas, y tanto nacionales como extranjeras. Con la dictación de
la Ley Nº 19.857, de 2003, se presenta el problema de las empresas
individuales de responsabilidad limitada propietarias de un inmue-
ble que cumple la función de residencia familiar. A primera vista
la norma del art. 146 CC, que habla estrictamente de sociedades,
no se aplicaría a estas empresas que, siendo personas jurídicas, no
son sociedades. Pero si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 18
de la referida Ley Nº 19.857, en el sentido que supletoriamente les
son aplicables “las disposiciones legales” que rigen a las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, se abre la posibilidad de
dejarlas incluidas dentro de los derechos afectables.
3º) La declaración procede cualquiera sea el valor o cuantía
de los derechos o de las acciones. En todo caso, no parece pro-
cedente la afectación parcial de una parte de esos derechos o de
las acciones.
4º) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No se
aclara si es necesario que sea dueña exclusiva; si hay propiedad
compartida con uno de los cónyuges, pensamos que procede la
afectación. Más dudoso es el caso de comunidad entre la sociedad
y un tercero distinto de los cónyuges.
5º) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de
residencia principal a la familia. No se aplica la norma si la so-
ciedad es dueña sólo de los bienes muebles que guarnecen la
residencia familiar.

C) LA AFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

1. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN JUDICIAL

a) ¿Para qué bienes se necesita?

La intervención del juez se requiere para afectar como familiares


al inmueble que sirve de residencia principal de la familia y los
muebles que la guarnecen.

68
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

La idea original del proyecto del Gobierno era que la afectación


se realizara por declaración unilateral de uno de los cónyuges,
formalizada mediante escritura pública, frente a la cual el cón-
yuge propietario podía reclamar judicialmente. No obstante, en
el Senado se advirtió que esta facultad parecía excesiva y podía
entenderse como inconstitucional por afectar el derecho de pro-
piedad. Por estas razones, se convino en exigir que la afectación
no dependiera de la voluntad de uno de los cónyuges, sino que
estuviera sometida a control judicial.
A este cambio de criterio debemos atribuir las descoordina-
ciones que se observan en las normas aprobadas y, en particular,
el que la declaración judicial no se contemplara (al parecer, por
simple olvido) para afectar los derechos y acciones en sociedades,
subsistiendo para éstas el mecanismo original de la declaración
unilateral por escritura pública.
Queda la duda de si la Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947,
ha permitido afectar bienes familiares por acuerdo de los cónyuges
separados de hecho, sin intervención judicial. En efecto, el art. 21
de dicha ley señala que si los cónyuges se separan de hecho podrán,
de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente
los alimentos “y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio”. En esta amplia frase debieran caer las relativas a la
afectación de bienes familiares. No obstante, la falta de una mención
explícita de ellos (como sí sucede en el art. 23 LMC) y la exigencia
que hace el art. 141 de una necesaria intervención judicial, nos lle-
van a pensar que no es posible incluir en el acuerdo de separación
la afectación de bienes familiares, y que ésta debe ser solicitada al
juez ya sea dentro de los procesos que regulan la separación de
hecho o como parte de los efectos de una separación judicial.

b) ¿Quién puede solicitarla?

No lo precisa la ley, pero lo lógico es sostener que corresponde


a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el
propietario como el no propietario, si bien lo más probable es
que la iniciativa parta de este último.
Pensamos que se trata de un derecho privativo de los cónyuges,
que excluye a otros miembros de la familia, sean ascendientes o

69
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

descendientes. Por eso se ha señalado que no procede que pidan


la afectación los hijos de los cónyuges, representados por su padre
(C. Stgo., 15 de abril de 2005, GJ Nº 298, p. 144).
La solicitud de declaración judicial ha de dictarse en vida de
ambos cónyuges. Si alguno de ellos muere durante la tramitación
del juicio, debiera considerarse caducada la afectación provisoria
producida por la presentación de la demanda.
Como veremos luego, la afectación perfeccionada durante
la vida de los cónyuges persistirá a pesar de la muerte de uno
de ellos; la ley considera que la disolución del matrimonio no
provoca por sí misma la extinción de la calidad de familiar de los
bienes ya afectados, aunque sí da derecho al cónyuge propietario
o a cualquiera de sus causahabientes para pedir la desafectación
judicial (art. 145 inc. 3º CC).

c) Juez competente y procedimiento

No determina la nueva normativa del Código Civil qué juez es


competente para conocer de la demanda de afectación de un
bien familiar. Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley de
Tribunales de Familia, Ley Nº 19.968, la competencia correspondía
a los jueces de letras con jurisdicción civil. Desde el 1º de octubre
de 2005, fecha en que entró en vigencia la nueva ley, corresponde
conocer de estas materias a los juzgados de familia (art. 8 Nº 15,
letra c, Ley Nº 19.968). Nada se señala sobre la competencia
territorial, por lo que se aplicará la regla general del art. 134 del
Código Orgánico de Tribunales que asigna dicha competencia
al tribunal del domicilio del demandado.
El procedimiento ha sido expresamente mencionado en el
art. 141 inc. 2º CC. La reforma al procedimiento de familia de-
terminó una modificación del texto original del precepto, que
había sido bastante criticado en esta parte. La norma vigente se-
ñala ahora que el juez debe citar a los interesados a la audiencia
preparatoria. En dicha audiencia puede deducirse o no oposición
por parte de uno de los cónyuges. Si hay oposición debe citarse
a una audiencia de juicio. Lo mismo sucederá si no la hay pero
el juez considera que faltan antecedentes para resolver (art. 141
inc. 2º CC).

70
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

En este proceso los cónyuges gozan de privilegio de pobreza


(art. 141 inc. 4º CC), lo que se aplicará tanto para el demandante
como para el demandado y cualquiera sea su capacidad económica.
No resulta fácilmente explicable esta extensión de una garantía
procesal excepcional.53
Originalmente, la ley parecía contemplar sólo un procedimiento
contencioso: el inc. 3º del art. 141 CC hablaba de “presentación
de la demanda”. La necesidad de impedir colusiones entre los
cónyuges para burlar derechos de terceros nos inducía a excluir
la aplicación del procedimiento de los actos voluntarios.54 Igual-
mente, con el mismo fundamento sosteníamos la improcedencia
de un contrato de transacción, así como también de la confesión
como medio de prueba.55 Con la modificación que hizo la Ley
Nº 19.968, al inc. 2º del art. 141, pareciera que la tramitación
puede ser contenciosa (si hay oposición) o no contenciosa (si
no la hay), pero en este último caso la ley no permite que se
dicte la sentencia de afectación si los cónyuges no aportan los
antecedentes necesarios para corroborar la concurrencia de los
supuestos legales (es decir, no basta el mero acuerdo de los cón-
yuges para dar lugar a la afectación). Por eso se señala que si el
juez no cuenta con los antecedentes para resolver, debe citar para
una audiencia de juicio donde, entendemos, deberá aportarse la
prueba que se ha echado en falta.
No queda claro si la declaración de familiaridad es imperativa
para el juez en caso de comprobarse la concurrencia de los re-
quisitos legales, o si bien se trata de una facultad discrecional. La
duda surge de la frase “podrán ser declarados bienes familiares”. A
pesar de esta dicción, nos parece más conforme con la intención

53
Critica derechamente esta norma SCHMIDT, C., ob. cit., p. 54, por cuanto
la fuente de este privilegio debiera ser la sentencia judicial. Según FRIGERIO
CASTALDI, César, Regímenes matrimoniales, Editorial Conosur, Santiago, 1995,
p. 151, el privilegio se aplica también a las anotaciones e inscripciones que
procedan en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
54
Una indicación del senador Sr. Cantuarias en orden a permitir la afecta-
ción por otorgamiento de una escritura pública suscrita por ambos cónyuges,
fue rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com.
Const. Senado).
55
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 149, opina que debiera conside-
rarse insuficiente la sola confesión del cónyuge demandado.

71
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

del legislador la opinión de que el juez debe obligatoriamente


proceder a la declaración si se acreditan los supuestos legales.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la
Ley de Matrimonio Civil, Ley Nº 19.947, de 2004, ha establecido
que a falta de acuerdo sobre los efectos de una separación de
hecho, cualquiera de los cónyuges puede solicitar que cualquier
procedimiento que se substancie para regular sus relaciones mu-
tuas, se extienda a “los bienes familiares”, y viceversa, que un
proceso relativo a bienes familiares puede ser extendido a otras
materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones
con los hijos (art. 23 LMC). La ley ordena que estas materias de
conocimiento conjunto se tramiten conforme al procedimiento
establecido para el juicio en el cual se susciten (art. 24 LMC).
También es posible que la afectación de un bien familiar
sea resultado de un proceso de separación judicial, ya que, con-
forme al art. 31 LMC, el juez debe resolver todas y cada una de
las materias que se señalan en el art. 21 y, entre ellas, están “las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio” (art.
21 LMC), dentro de las cuales se incluirán las cuestiones relativas
a la afectación de bienes familiares, puesto que esta vez será el
juez el llamado a pronunciarse sobre ellas.

d) Afectación provisoria

El inc. 3º del art. 141 CC determinaba que “la sola presentación de


la demanda” producirá provisoriamente la transformación de los
bienes en familiares. Con ello, para que un bien sea considerado
(al menos provisionalmente) familiar, no era necesaria la senten-
cia del juez, ni siquiera la notificación de la demanda; bastaba
su “presentación”. La Ley Nº 19.968 modificó este precepto pero
sólo para sustituir la expresión “presentación” por “interposición”
(art. 126 Nº 2 letra b), en atención a que esta última es más ade-
cuada a la oralidad del nuevo procedimiento de familia (aunque
curiosamente el art. 56 de la nueva Ley de Tribunales de Familia
se titula “presentación de la demanda”...).
Entendemos que cuando se habla de interposición de la de-
manda, la ley se refiere a la fecha en que ella es efectivamente
deducida ante el tribunal de familia competente, sea por escrito

72
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

o verbalmente. En este último caso, el funcionario del tribunal


correspondiente debe proceder a ponerla por escrito mediante
acta suscrita por la parte demandante (art. 56, Ley Nº 19.618).
La afectación provisoria produce los efectos propios del esta-
tuto de los bienes familiares: restricciones a la libre disposición
por parte del propietario, facultad para solicitar derechos reales
de goce en favor del no propietario y beneficio de excusión en
contra de los acreedores, pero no da por sí misma el derecho de
ocupar el inmueble afectado. Por eso, nos parece criticable el
fallo de la Corte Suprema que rechazó el recurso de protección
interpuesto por el marido propietario en contra de su mujer que
ocupó materialmente la propiedad y solicitó su afectación como
familiar. La Corte estimó que se trataba de una materia compleja
y que la protección como vía excepcional de cautela no procedía
(C. Sup., 24 de noviembre de 2004, rol Nº 4.650-2004, LexisNexis,
Nº 31.409). Nos parece más razonable el fallo de la Corte de
Apelaciones, revocado por el Tribunal Superior, que ordenaba la
restitución de la propiedad sin perjuicio de lo que se resolviera
en el proceso sobre afectación de bien familiar.
El art. 141 inc. 3º CC ordena al juez disponer en su primera
resolución, cualquiera que ésta sea, que se anote la circunstancia
de la afectación provisoria “al margen de la inscripción respectiva”.
A pesar de la precariedad de los términos empleados por la ley,
hemos de entender que ello ocurrirá sólo cuando se trate de un
bien inmueble y que la anotación se practicará al margen de la
inscripción de dominio del bien raíz en el Registro de Propiedad
del Conservador de Bienes Raíces.56 Esta opinión se confirma al
leer la frase siguiente de la norma, que ordena al “Conservador”
(suponemos de Bienes Raíces) practicar la subinscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, “le notificará” el tribunal
(art. 141 inc. 3º CC) (en realidad, el tribunal sólo puede “ordenar
que se notifique” al Conservador).57

56
El primer proyecto del Gobierno establecía explícitamente la anotación
“al margen de la inscripción de dominio respectiva” (nuevo art. 1720 CC).
57
Es criticable que una circunstancia que restringe la disposición de bie-
nes inmuebles sea sólo anotada al margen de la inscripción de dominio. Lo
lógico hubiera sido disponer una inscripción en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar. En todo caso, parece claro que, aunque la ley no lo

73
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Nada se dispone sobre la situación de los inmuebles no inscritos:


debe sostenerse que, para cumplir con la anotación señalada, habrá
que previamente inscribir el dominio de dicho inmueble.58
Lo curioso es que la ley impone al juez la necesidad de notifi-
car al Conservador sin permitirle efectuar un examen preliminar
sobre la admisibilidad y verosimilitud de la demanda: la ley obliga
a notificar al Conservador cualquiera sea el bien señalado en la
demanda (un edificio, una industria, un predio urbano, rural,
etc.), con la única obvia limitación de que se trate de un bien
inmueble. Y ello deberá hacerlo cualquiera sea la providencia
o resolución que recaiga sobre la demanda presentada.
La ley incurre aquí, además, en una desatención completa de
los intereses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario,
puesto que el hecho de interponer la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las cosas. Los
bienes muebles que guarnecen la residencia son privados abso-
lutamente de cualquier medida de publicidad, y para los bienes
raíces, la presencia o ausencia de la subinscripción sólo incide,
como veremos luego, para calificar la buena o la mala fe del tercero
respecto de las prestaciones mutuas a que dé lugar la nulidad.
La ley debió disponer expresamente medidas de publicidad
respecto de los bienes muebles y en relación con los bienes raíces
debió establecer la inoponibilidad de la afectación de bien familiar
mientras ella no fuera recogida por el registro inmobiliario. Hay
quienes se han esforzado por corregir el texto legal, arguyendo
que para los inmuebles la anotación registral sería una solemni-
dad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra
el claro tenor de la ley.59 Por otro lado, hay constancia de que

ordene, la resolución del tribunal puede acceder al Registro de Interdicciones


como título que “puede” inscribirse, al tenor de lo dispuesto en el art. 53 Nº 3
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

58
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 150, sostiene que la anotación no
se exigiría respecto de inmuebles no inscritos, por ser ésta una formalidad de
publicidad y no una solemnidad.
59
PEÑA, C., “Constitución de los Bienes Familiares”, en El Mercurio, 2 de
junio de 1995, A, p. 2, plantea lo absurdo y perjudicial que resulta el texto legal.

74
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

esta idea fue expresamente desechada durante la tramitación del


proyecto.60 Se trata de una gravísima inadvertencia que ha pro-
ducido mucha confusión en los negocios inmobiliarios y en las
operaciones crediticias con garantías hipotecarias. Por ejemplo,
en un caso se estimó ineficaz el contrato de arrendamiento y de
promesa de compraventa de un bien raíz por haber precedido a
su otorgamiento la presentación de demanda de bien familiar, la
que sería acogida por resolución de la misma fecha que el contrato
(C. Sup., 24 de septiembre de 2001, protección, rol Nº 3.584-2001,
LexisNexis Nº 22.464). En otra situación, la Corte de Apelaciones
de Santiago, contra el texto legal, declaró que si bien la interpo-
sición de la demanda producía la afectación provisoria, ésta era
inoponible a terceros mientras no precediera la anotación en el

Por su parte, COURT, E., ob. cit., p. 14, estima que el inc. 2º del art. 143, CC, en
cuanto presume la mala fe de los adquirentes de un inmueble familiar, indicaría
la necesidad de la inscripción para que los terceros se vean afectados, ya que esta
presunción “no tendría ninguna justificación jurídica si se negare a esos adqui-
rentes la posibilidad de conocer la situación que afecta al inmueble” (p. 14).
Por el contrario, nos parece que la previsión del art. 143 inc. 2º CC, entendida
como una presunción de mala fe relativa a los inmuebles cuya calidad de bien
familiar consta en el registro, no hace sino reforzar la tesis de que la anotación
no es necesaria para la constitución familiar de un bien ya que nos viene a decir,
a contrario sensu, que, a falta de anotación, los terceros adquirentes de un inmue-
ble familiar serán reputados de buena fe para los efectos de la nulidad del acto,
nulidad que tendrá lugar a pesar de haberse omitido la anotación.
También sostienen la necesidad de la notificación de la resolución y la
inscripción en caso de bien raíz, RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 283; FIGUEROA,
G., ob. cit., p. 722, nt. 1070, y HÜBNER GUZMÁN, Ana María, “Los bienes
familiares en la legislación chilena”, en Hernán Corral Talciani (edit.), Los
regímenes matrimoniales en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica U. de los
Andes, 2, 1998, p. 115.
En cambio, ROSSO, G., ob. cit., pp. 141 y ss. demuestra que la única inter-
pretación que admite el texto claro de la ley es la que nosotros hemos sostenido,
si bien, a diferencia de nuestra opinión, estima positivo que el legislador haya
considerado prioritario el interés del cónyuge no propietario demandante por
sobre el del tercero contratante.

60
Una indicación del senador Sr. Cantuarias para introducir una frase en
el art. 141 CC que dispusiera que la declaración de bien familiar sólo produciría
efecto desde que se practicaran las anotaciones registrales, fue rechazada por
la Comisión de Constitución del Senado (2º Informe Com. Const. Senado).

75
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Registro (C. Stgo., 6 de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138; si


bien también tuvo en cuenta que la demandante no rindió prueba
alguna sobre la calidad de familiar del bien).
Vemos que la interposición de la demanda configura una trans-
formación “provisoria” del bien al que se refiere la demanda, y así
deberá expresarlo la subinscripción en el Registro Conservatorio.
Pero la ley no fija plazo de caducidad para esta anotación por lo
que podría pervivir indefinidamente. Llegará a su fin cuando el
proceso culmine sin que se declare definitivamente la calidad de
familiar del bien en cuestión.61 La sentencia que rechace la de-
manda debiera, aunque la ley no lo dice, ordenar la cancelación
de dicha subinscripción.
Si no se da lugar a la demanda, ¿habrá que estimar que la
declaración provisoria es privada de eficacia de modo retroactivo?
Pensamos que sí, ya que la afectación ha sido provisoria y sujeta a la
condición resolutoria de ser rechazada por la sentencia definitiva.
De esta manera, si la demanda es rechazada se validarán todos los
actos de disposición o administración realizados en el intertanto
por el cónyuge propietario, aun cuando no hayan cumplido los
requisitos dispuestos para la gestión de bienes familiares.

e) Afectación definitiva

Perplejidad causa que la ley se preocupe de la declaración provisoria


y que, en cambio, no diga absolutamente nada sobre la declara-
ción definitiva. Tratando nuevamente de suplir estos vacíos con
un poco de sentido común, entendemos que la sentencia firme
que dé lugar a la demanda debería, en el caso de tratarse de un
bien raíz, ordenar la sustitución de la anotación provisoria por
una definitiva. No nos parece suficiente la mantención indefinida
de la anotación provisoria.
Hubiera sido mucho más conveniente y armónico con el sis-
tema registral chileno disponer que se practicara una inscripción
en el Registro de Interdicciones o Prohibiciones de Enajenar,

61
El 1er Informe de la Comisión de Constitución del Senado sostuvo que
la declaración provisoria subsistirá mientras no exista sentencia ejecutoriada
que acoja o rechace la solicitud.

76
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

visto lo señalado en los arts. 32 inc. 3º y 53 Nº 3 del Reglamento


del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

2. AFECTACIÓN POR DECLARACIÓN UNILATERAL SOLEMNE

Para los derechos o acciones en sociedades (o empresas individua-


les) propietarias del inmueble que sirve de residencia principal
de la familia, la afectación se produce por un mecanismo total-
mente diferente: por “declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública” (art. 146 inc. 3º CC).
Curiosa resulta esta determinación por voluntad unilateral, que
no se concilia con la afectación judicial requerida para los otros
tipos de bienes familiares. La verdad es que la diferencia no cuenta
con fundamento racional alguno. La única explicación posible es
un error de omisión de los legisladores de la Ley Nº 19.335, que
modificaron el procedimiento de afectación en el art. 141 CC, y se
olvidaron de ajustar a esa modalidad judicial el art. 146 CC.
Como resultado de esta descoordinación, el Código ahora nada
dice sobre la posibilidad del cónyuge propietario para impugnar la
afectación unilateral recurriendo a la justicia y se trata, evidentemente,
de una seria laguna legal. Ante un caso concreto, el cónyuge propie-
tario deberá recurrir a los medios generales de impugnación que
concede el Derecho común y, especialmente, al recurso de protección
por privación o perturbación de su derecho de propiedad.
La ley dispone que, tratándose de sociedades anónimas, la
escritura pública de afectación debe inscribirse en el registro de
accionistas y, si se trata de sociedades de personas, dicha escritura
debe anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la
hubiere (art. 146 inc. 3º CC). Se refiere, obviamente, a la inscrip-
ción en el Registro de Comercio respecto de las sociedades que
requieren esa inscripción (lo mismo se aplicará a las empresas
individuales que son asimiladas a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada; art. 5º, Ley Nº 19.857). Los derechos en
sociedades colectivas civiles pueden ser afectados sin que medie pu-
blicidad alguna, ya que respecto de ellas no existe inscripción.62

62
La conclusión de que tratándose de una sociedad colectiva civil constituida
por escritura pública la afectación debe anotarse al margen de la escritura matriz,

77
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

No se exige que esta circunstancia ingrese en el Registro de la


propiedad inmobiliaria, lo que hubiera sido aconsejable si ella en
definitiva puede afectar al bien raíz de que la sociedad es dueña.
En todo caso, nuevamente hemos de echar en falta una pro-
tección de los intereses de terceros, ya que la ley no dispone que
éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita
o anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la
afectación se produce con la simple declaración unilateral otor-
gada por escritura pública, y los terceros, así como el cónyuge
propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin
que hayan tenido posibilidad alguna de conocerla.
Esto es, por cierto, extremadamente injusto, pero es lo que
claramente se desprende del texto de la ley: se dice que la afec-
tación “se hará” por declaración contenida en escritura pública.
La única solemnidad requerida legalmente es, por consecuencia,
la escritura pública.63

3. EL FRAUDE EN LA AFECTACIÓN

Dispone el art. 141 CC, en su inciso final, que “El cónyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
refiere este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados,
sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder”.
La norma ha tenido un desafortunado itinerario. Original-
mente hacía alusión al “cónyuge que hiciere fraudulentamente
la declaración a que se refiere este artículo...”, con lo que no se
comprendían las declaraciones contempladas en el art. 146 CC
(respecto de los derechos o acciones en sociedades). Pero todavía
más, da la casualidad que es el art. 146 CC el que permite que
un cónyuge haga una “declaración” de bien familiar; en cambio,
el art. 141 no lo permite, ya que atribuye esa facultad al juez. La

sostenida por HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 145, puede compartirse como recomen-
dación de lege ferendae, pero no como interpretación de las normas vigentes.

63
En contra, COURT, E., ob. cit., p. 45; RODRÍGUEZ, P., ob. cit.,
p. 294.

78
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

anomalía, en parte, fue superada por la redacción que le dio a


la norma el DFL Nº 2-95, pues se habla ahora del cónyuge que
“actuare fraudulentamente para obtener la declaración”, lo que
calza con el procedimiento del art. 141. Pero sigue sin explicación
por qué la norma excluye la actuación fraudulenta en el caso del
art. 146 (supuesto en el que es más fácil de concebir ya que no
se requiere actuación judicial). Como si fuera una maldición, la
enmienda que intentó hacer el texto refundido aprobado por el
DFL Nº 2-95 introdujo un nuevo error en la norma: se cambió la
expresión “a que se refiere este artículo”, por la incorrecta desde
el punto de vista de la sintaxis: “a que refiere este artículo”.
Hay que hacer ver que en cualquier caso la norma parece
superflua: a igual conclusión se hubiera llegado por la simple
aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad
extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata más bien de
una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una fun-
ción admonitoria.64
La norma también deja a salvo la eventual responsabilidad
criminal si el fraude es constitutivo de delito sancionado por la
ley penal. Nuevamente se trata de algo obvio, pero que el legis-
lador gusta de explicitar para lograr efectos comunicacionales
disuasivos de conductas ilícitas.

D) EFECTOS DE LA AFECTACIÓN

1. COGESTIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

a) Dominio y gestión

La declaración de familiar de un bien no altera la titularidad del


derecho de propiedad, por lo que los bienes siguen siendo del o
de los cónyuges propietarios. No se altera tampoco la facultad de
goce, de manera que los productos y frutos de los bienes familiares
seguirán accediendo a sus dueños según las reglas generales, sin
perjuicio de la posibilidad acordada para conceder judicialmente
derechos de goce al cónyuge no propietario.

64
Cfr. COURT., E., ob. cit., p. 20.

79
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Si el matrimonio está sujeto a sociedad conyugal, el bien fami-


liar seguirá siendo propio, social o reservado, según lo dispuesto
para este régimen.
Lo que resulta afectado por la declaración de familiaridad
es la gestión del bien, esto es, la facultad para realizar actos de
disposición y de administración. La gestión que, en principio,
corresponde sólo al propietario pasa a ser compartida por ambos
cónyuges, para los actos expresamente señalados en la ley.

b) Actos que necesitan voluntad conjunta

El dueño de un bien familiar no puede realizar por sí solo y


requiere del consentimiento de su cónyuge para alguno de los
siguientes actos:
1º) Enajenación o gravamen voluntarios (art. 142 inc. 1º CC).
Al exigirse que se trate de enajenaciones o gravámenes “volun-
tarios”, se dispone que la voluntad del cónyuge no propietario
no se requiere para las enajenaciones forzadas realizadas por el
ministerio de la justicia. Por otro lado, en el término “enajena-
ción” en este caso hemos de incluir no sólo la tradición, sino la
celebración del contrato que sirve de título traslaticio, del modo
amplio en que la doctrina ha comprendido el mismo vocablo
en los arts. 1749 y 1754 CC.65 No se incluirán, en cambio, actos
que no implican propia enajenación como las adjudicaciones o
transacciones declarativas.66
2º) Contratos de promesa de enajenación, o gravamen (art. 142
inc. 1º CC).
3º) Contratos que conceden derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar (art. 142 inc. 1º CC). Los actos
más típicos que caerían en este supuesto son los arrendamientos
(cualquiera sea su plazo) y los comodatos. Los contratos que

65
Cfr. ALESSANDRI, A., Tratado práctico..., cit., Nº 650, p. 421; RAMOS, R.,
ob. cit., p. 195. En contra parece pronunciarse SCHMIDT, C., ob. cit., p. 58.
66
No obstante, la Comisión de Constitución del Senado, poniéndose en el
caso de un inmueble familiar en comunidad, estimó que el cónyuge comunero
no podría pedir la partición sin la voluntad del consorte (1er Informe Com.
Const. Senado).

80
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

conceden derechos reales de goce o garantía, si bien no son al-


canzados por esta fórmula, quedarán comprendidos dentro del
Nº 1, ya que implican siempre un gravamen.
4º) Para los derechos o acciones sociales, además de los ante-
riores, el titular no puede realizar por sí mismo “cualquier acto
como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga re-
lación con el bien familiar” (art. 146 inc. 2º CC). En su aparente
simplicidad esta última norma esconde una gran oscuridad: ¿a
qué se refiere cuando habla de “bien familiar”? A primera vista,
uno estaría tentado a pensar que se trata del inmueble que sirve
de residencia de la familia y que justificó la declaración como
familiares de los derechos sociales. Pero resulta que en este caso
el bien raíz pertenece a la sociedad (persona jurídica diferente de
los cónyuges), y no tiene la calidad de bien familiar. Descartada
esa posibilidad, sólo nos queda pensar que el art. 146 inc. 2º CC
se refiere a los mismos derechos o acciones sociales, que son los
únicos que pueden ser calificados propiamente de “bienes fami-
liares”, pero entonces la disposición adquiere la apariencia de
un acertijo: se restringe “todo acto como socio o accionista que
diga relación con[…] sus derechos de socio o accionista” (¡?).
¿No era más fácil disponer, entonces, que todos los actos como
socio o accionista requerían el consentimiento del cónyuge no
propietario? ¿Es esto lo que se pretendía regular? ¿Para qué este
juego de palabras?67
La única posibilidad de salvar del absurdo la norma es supo-
ner que cuando ella se refiere al “bien familiar” no lo hace en
sentido propio, sino que se refiere, con expresión no técnica,

67
El Proyecto del Gobierno en esta materia era mucho más claro: requería
el consentimiento de ambos cónyuges “para realizar cualquier acto como socio
o accionista de la sociedad respectiva” (nuevo art. 1726 CC). La Comisión de
Constitución del Senado acordó restringir esta norma y “requerir la concu-
rrencia de voluntades de ambos cónyuges para los actos que deban realizarse
como socio o accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar, ya que
la sociedad puede tener otros negocios o los socios realizar gestiones sociales
no relacionadas con dichos bienes, y no tendría sentido afectar toda la gestión
social” (1er Informe Com. Const. Senado). Es obvio que se incurrió en una
confusión al calificar como “bien familiar” el inmueble residencia de la familia
(de propiedad de la sociedad), pero es claro también que la intención de los
redactores de la norma era referirse a él.

81
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

al inmueble que sirve de residencia de la familia.68 Aun así, la


disposición puede dar lugar a muchas dificultades a la hora de
precisar qué actos que se refieren al inmueble son realizados por
uno de los cónyuges “como socio o accionista”. ¿Qué sucederá,
por ejemplo, si el cónyuge es socio administrador de una sociedad
de responsabilidad limitada y en uso de sus facultades enajena o
da en arrendamiento el inmueble que sirve de residencia prin-
cipal de la familia? Parece que en este caso no se actúa como
socio y, por tanto, procedería que actuara sin el consentimiento
de su consorte. En cambio, lo contrario debe decirse respecto al
accionista de una sociedad anónima que vota en una asamblea
a favor de hipotecar los inmuebles de la sociedad, incluyendo el
que sirve de residencia familiar; aquí actúa como accionista y se
requerirá el consentimiento del cónyuge no propietario.
Por cierto estas incertidumbres no afectarán sólo a los cón-
yuges, sino a las mismas sociedades y a los terceros que quieran
contratar con ellas.

c) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario

Los actos y contratos ya mencionados sólo pueden realizarse


válidamente concurriendo la voluntad del cónyuge propietario
y la autorización del cónyuge no propietario, según lo dispone
el art. 142 inc. 1º CC. Es decir, el cónyuge dueño de los bienes
no puede ya disponer por su propia voluntad de ellos, sino que
necesita el asenso del cónyuge no propietario. Si se trata de un
bien que compone el haber social de la sociedad conyugal, de-
berá considerarse a la mujer como no propietaria (cfr. art. 1749
inc. 1º CC).
¿Cómo debe prestarse este consentimiento conjunto? La vo-
luntad del cónyuge no propietario puede manifestarse por alguno
de los siguientes medios:
1º) Interviniendo directa y expresamente en el acto.69

68
Según TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 155, el bien familiar aquí
esta constituido por el inmueble que sea residencia principal de la familia.
69
El art. 142 inc. 2º CC originalmente no señalaba que la intervención
podría ser “de cualquier modo”, como dispone el art. 1749 inc. 7º CC después

82
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

2º) Por autorización dada por escrito o por escritura pública


si el acto exige esa solemnidad. En el texto original de la norma
no se exigía que la autorización fuera específica, por lo que cabía
discutir si era aceptable una manifestación de voluntad genérica.70
El DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido de estos preceptos, sin
mayores miramientos, agregó la exigencia de que la autorización
fuera “específica”, y así reza ahora el texto del Código editado
oficialmente por la Editorial Jurídica de Chile.
3º) El consentimiento puede prestarse a través de mandatario.
En tal caso, el mandato debe ser especial y solemne: ha de constar
por escrito o por escritura pública, según sea el caso, es decir,
según la naturaleza del acto que se pretende autorizar.
El art. 144 prevé que el juez pueda suplir la voluntad del
cónyuge no propietario, en dos casos:
1º) Imposibilidad del cónyuge no propietario.
2º) Negativa que no se funde en el interés de la familia.
El juez debe resolver, conforme al nuevo procedimiento de
familia, previa audiencia a la que será citado el otro cónyuge,
en caso de negativa de éste (art. 144 CC, modificado por la Ley
Nº 19.968, de 2004).
Si se trata de imposibilidad se practicará también la audien-
cia, si bien sin la presencia del cónyuge imposibilitado. En caso
de negativa, no bastará que el cónyuge no propietario invoque
el interés de la familia para que el juez rechace la solicitud, sino
que deberá comprobar que esa negativa es realmente justificada
por un interés familiar efectivo.

de su reforma por la Ley Nº 18.802. Esta expresión se había añadido para zanjar
las controversias sobre la forma de comparecencia de la mujer en el acto (como
parte, como testigo). Ante el texto del art. 142 inc. 2º CC tal como fue aprobado
y publicado, esas discrepancias podrían haber resurgido. COURT, E., ob. cit.,
p. 24, sostiene que la autorización en este caso debe prestarse “en calidad de
cónyuge autorizante”. No obstante, el DFL Nº 2-95, que fijó el texto refundido
del Código, modificó la norma e introdujo la expresión que se echaba en falta:
“de cualquier modo”. Podría, pues, el cónyuge no propietario autorizar el acto
interviniendo en él de un modo distinto al de parte o de cónyuge autorizante.

70
La Ley Nº 18.802 había exigido la especificidad en el art. 1749 inc. 7º
CC para la autorización de la mujer respecto de actos del marido sobre bienes
sociales.

83
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La voluntad del cónyuge propietario de los bienes deberá


necesariamente concurrir, puesto que es el dueño de ellos.
Obviamente podría manifestarse a través de mandato, sea ge-
neral o especial, el que podría otorgarse al mismo cónyuge
no propietario. En caso de imposibilidad, en el régimen de
separación de bienes y de participación en los gananciales, el
cónyuge propietario podrá ser representado o autorizado legal-
mente por el guardador que se designe. En sociedad conyugal,
la situación debiera reconducirse a las normas dadas para los
casos de impedimento del marido y administración extraordi-
naria de la sociedad conyugal si el bien es propio del marido o
social (art. 138 CC). Si se trata de bien raíz propio de la mujer,
la cuestión se solucionará a través de la autorización judicial
supletoria del art. 1754 inc. 3º CC.

d) Sanción por la falta de voluntad del no propietario

Si se realiza un acto sin la voluntad del cónyuge no propietario,


la sanción que procede es la nulidad relativa y que se entiende
establecida en beneficio de aquél. Así lo dispone el art. 143 inc.
1º CC: “El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya ex-
presado en conformidad con lo previsto en el artículo anterior,
podrá pedir la rescisión del acto”.
Al no existir disposiciones especiales, se aplicarán las reglas
generales de la nulidad relativa respecto de la titularidad de la
acción, el saneamiento por prescripción, suspensión y ratificación
(arts. 1691 y ss. CC). El plazo de prescripción de la acción debe-
rá contarse desde la fecha del acto o contrato, ya que no existe
disposición expresa de la ley sobre este punto.71
Nada establece la ley tampoco sobre la sanción que cabe aplicar
en el caso de falta de autorización subsidiaria de la justicia. Pero
como en tal evento la voluntad no se habrá prestado tampoco de
acuerdo con el art. 142 CC, al que se remite el art. 144 CC, cabrá

71
Cfr. SCHMIDT, C., ob. cit., p. 60. En contra, COURT, E., ob. cit., p. 28,
piensa que, por analogía con el art. 4º de la Ley Nº 19.335 (hoy art. 1792-4
CC), debiera contarse el plazo desde el día en que el cónyuge no propietario
tomó conocimiento del acto.

84
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

aplicar la regla del art. 143 CC ya analizada; es decir, procederá


igualmente la nulidad relativa.

e) Efectos respecto de terceros adquirentes

Dispone el inc. 2º del art. 143 CC que “Los adquirentes de dere-


chos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe
a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración
de nulidad origine”.
Esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho) sólo se
producirá cuando la afectación del bien inmueble conste en el
registro inmobiliario. La ley no lo dice expresamente, pero se-
ría extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario.
Nuevamente, el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del
seguro naufragio al que la conduciría su tenor literal.72
Durante la discusión de la Ley Nº 19.335, se sostuvo que los
terceros adquirentes de bienes muebles familiares resultarían
amparados por las reglas generales de protección a la buena fe,
y se mencionaron para estos efectos los arts. 1490 y 1491 CC. No
se advirtió que dichos preceptos son del todo impertinentes para
solucionar esta cuestión, ya que ellos se aplican únicamente al
efecto que para los terceros puede producir el cumplimiento de
una condición resolutoria, y aquí, en cambio, estamos frente a
un problema de rescisión o nulidad.73 Por ello, la única norma
aplicable respecto de las prestaciones mutuas que la declaración de
nulidad origine, tratándose de bienes muebles, es la del art. 707 CC,

72
Una indicación del senador Sr. Cantuarias proponía puntualizar que,
para la mala fe de los terceros, se requería que se hubiere practicado la ano-
tación registral. La Comisión de Constitución del Senado “estimó preferible
que se apliquen las reglas generales, por lo que no acogió la indicación” (2º
Informe Com. Const. Senado). No vemos a qué reglas generales se estaba
refiriendo la Comisión.
73
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“surgió la duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a registro, entendiéndose que ellos deben regirse por
las reglas probatorias del Derecho común acerca de la buena fe, es decir, los
artículos 1490 y 1491 del Código Civil”. Se trata claramente de una alusión
equivocada.

85
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

que establece una presunción simplemente legal de buena fe. Lo


mismo cabría concluir respecto de los inmuebles no inscritos, si
se admite su afectación sin necesidad de anotación registral.74
En resumen, los terceros que contratan con el cónyuge pro-
pietario, aunque hayan procedido de buena fe (ignorando excu-
sablemente que un bien tiene calidad de familiar, por ejemplo
si ella no consta en el registro inmobiliario), son alcanzados por
la acción de nulidad del acto o contrato. Declarada la nulidad,
el tercero quedará sujeto a las restituciones mutuas y para ellas
se le considerará, salvo prueba en contrario, de buena fe. Sólo
si el tercero ha adquirido un bien raíz cuya declaración de fami-
liar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de mala
fe, sin que se admita prueba en contrario. La nulidad declara-
da judicialmente dará acción reivindicatoria contra los terceros
subadquirentes cuyo título derive del tercero que contrató con
el cónyuge propietario (cfr. art. 1689 CC).
Como se ve, la situación de los terceros que contratan con
alguno de los cónyuges, o con un tercero que, a su vez, ha ad-
quirido bienes pertenecientes a una persona casada, resulta ser
tremendamente insegura y riesgosa. En la primera edición de
este trabajo, sosteníamos que esta situación de incertidumbre
generada por la nueva normativa debiera enmendarse lo más
rápido posible, ojalá por una reforma legal mejor estudiada. De
lo contrario, sólo cabe confiar en una jurisprudencia sensata que
desafíe los textos legales y los corrija palmariamente. Lo primero
no ha sucedido aún. Lo segundo se ha cumplido sólo en parte. La
Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de 23 de junio de
1997, rol Nº 2083-97, denegó un recurso de protección presenta-
do por un tercero contratante cuya adquisición de un bien había
sido posterior a la presentación de la demanda de afectación de
bien familiar, fundándose en que a la fecha de la adquisición el
bien ya tenía provisoriamente la calidad de familiar. Apelada la
sentencia, fue sin embargo revocada por la Corte Suprema que
concedió la protección solicitada por no empecerle lo obrado
en un juicio en que no fue parte (sentencia de 15 de diciembre

74
Sostiene en tal sentido TOMASELLO, L., El régimen..., cit., pp. 150 y
154, que en caso de bienes muebles o inmuebles no inscritos la mala fe (el
conocimiento de la calidad de familiar del bien) deberá probarse.

86
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

de 1997, rol Nº 2155-97). En un fallo más reciente, la Corte de


Apelaciones de Santiago cambia su anterior criterio, y contra el
texto de la ley, declara que la afectación provisoria es inoponible
a terceros mientras no sea anotada registralmente (C. Stgo., 6
de noviembre de 2003, GJ Nº 281, p. 138). Debe haber influido
en la decisión del Tribunal el hecho de que la demandante no
había rendido pruebas sobre la calidad de familiar del bien, lo
que destaca expresamente en la sentencia.
Lo lógico sería que se modificara el texto de la ley para esta-
blecer como sanción a la falta de voluntad del cónyuge no propie-
tario, la inoponibilidad o revocabilidad del acto (no la nulidad),
y disponer que, en todo caso, esa sanción no perjudicaría a los
terceros adquirentes a título oneroso que hubieran actuado de
buena fe (por ejemplo, si no había constancia registral de la ca-
lidad de familiar del inmueble objeto del contrato).75
La legislación comparada que ha acogido la protección especial
de la vivienda familiar, suele proteger explícitamente a los terceros
adquirentes de buena fe o, al menos, a los subadquirentes.76

75
El Proyecto original presentado por el Gobierno así lo consideraba: el
cónyuge que no había consentido en el acto relativo a un bien familiar podía
pedir la revocación sólo respecto de terceros adquirentes a título gratuito
y de terceros adquirentes a título oneroso de mala fe. Se agregaba que “los
adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar estarán
de mala fe si la afectación constaba al margen de la inscripción respectiva”
(nuevos arts. 1722 y 1723 CC). No obstante, en la indicación sustitutiva del
Ejecutivo se varió este sistema por el de la nulidad, criterio que en definitiva
predominó. En el Mensaje de la indicación no hay una referencia clara que
explique la variación. Sólo un párrafo parece aludir a ella de manera muy
genérica: “Un sistema de sanciones y de obligaciones restitutorias que recoge
lo más eficaz del Derecho común, evitará que se rehúya ese estatuto (el de
los bienes familiares)”.
76
Las mismas disposiciones legales suelen salvaguardar los derechos de
los cocontratantes de buena fe y el sistema general garantiza la seguridad del
tercero subadquirente. Así, el Código Civil español expresamente señala que
“la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda
no perjudicará al adquirente de buena fe” (art. 1320, inc. 2º). El Código Civil
holandés protege los derechos de los terceros adquirentes a título oneroso de
buena fe (art. 89). En Portugal, la sanción es la nulidad relativa, pero en caso
de enajenación o de constitución de derechos reales de goce o de garantía
sobre muebles sujetos a registro, la anulabilidad no es oponible al adquirente
de buena fe (art. 1682).

87
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

f) Concurso de normas de cogestión

Los preceptos de los bienes familiares son relativamente sencillos


de aplicar en el régimen de separación total de bienes y en el
de participación en los gananciales. En éstos hay una separación
completa de los patrimonios de los cónyuges, por lo que las úni-
cas normas que restringen la disposición de bienes por razones
familiares son las que aquí analizamos.
Pero no sucede lo mismo en el régimen de sociedad conyu-
gal, donde, además del patrimonio de los cónyuges, existe un
patrimonio social o común, y los bienes propios de la mujer son
administrados por el marido. Con ello se articulan restricciones
específicas para la realización de actos que conciernen a los bienes
sociales y a los bienes de la mujer.

A falta de normas expresas, en otros países la interpretación tiende a ser


menos protectora para los terceros. En Alemania, respecto del § 1365 BGB, la
doctrina ha establecido que la anulación no es oponible al tercero que haya
ignorado sin culpa que en el bien enajenado se agotaba la integralidad del
patrimonio del cónyuge disponente (CENDOM, Paolo, I regimi patrimoniali
fra coniugi e la circolazione delle cose mobili, en Atlante di Diritto Privato Comparato,
Zanicheli, Bologna, 1993, p. 170). HAUPTMANN, J. M., ob. cit., p. 1122 señala
que para evitar toda impugnación, la práctica notarial exige sistemáticamente
en caso de enajenación de inmuebles pertenecientes a un cónyuge casado en
régimen legal el consentimiento de su consorte. Respecto del § 1369 BGB, se
sostiene que la buena fe no sirve al tercero para hacer prevalecer el contrato;
incluso algún autor llega a sostener que el tercero ni siquiera será protegido
cuando adquiera de un comerciante en muebles que, por error o aun delibera-
damente, haya vendido uno de los muebles de su casa. Adquirirá válidamente,
en cambio, si está de buena fe, el que contrata con el causahabiente directo del
cónyuge por aplicación del § 935 BGB (CEDOM, P., ob. cit., p. 171).
En Francia se discute si el tercero adquirente de buena fe puede ampararse
en la norma general del art. 2279 CC, que señala que para los bienes muebles
la posesión vale como título de adquisición. Se apunta que “se puede incluso
preguntar si aquí el legislador no ha ido demasiado lejos. El respeto absoluto
del texto paralizaría totalmente las operaciones jurídicas sobre los muebles,
puesto que el cocontratante de un cónyuge debería en todos los casos seña-
lar el lugar de emplazamiento y destino de los muebles” (RIEG, Alfred, “Le
régime juridique des biens destinés à l’usage des époux” (Francia), en Revue
Internationale de Droit Comparé, 1990, 4, p. 1215).
En Bélgica, en cambio, se afirma la protección de los terceros de buena
fe sobre la base del art. 2279 CC, de igual contenido que el precepto francés
(PAPANDREOU, M. F., ob. cit., p. 1179).

88
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

No se requiere demasiada imaginación para comprobar que


las disposiciones de la sociedad conyugal pueden entrar a cubrir
perfectamente casos relativos a bienes familiares, produciéndose
un concurso de normas restrictivas de muy difícil solución. Vea-
mos, por ejemplo, algunos:
1º) Si la mujer está impedida o niega su autorización para
enajenar o gravar un inmueble social-familiar, ¿se aplica el art. 142
CC o el art. 1749 CC? Aunque parecidos, no son idénticos: el
art. 1749 CC prohíbe la donación de bienes sociales contra la
voluntad de la mujer, lo que no hace el art. 142 CC.
2º) Según el art. 1749 CC, la mujer puede oponerse por “justo
motivo” a una enajenación o gravamen de bienes raíces sociales,
en cambio, por el art. 144 CC, debería probar que su negativa se
funda en un interés familiar.
3º) ¿Puede el marido dar en arrendamiento un inmueble
social/familiar sin consentimiento de la mujer si no excede los
plazos del art. 1749 CC?; ¿la sanción se rige por la norma del
art. 143 CC, o por la del art. 1757 CC? Por ejemplo, un arrenda-
miento de un predio urbano por seis años hecho por el marido
sin autorización escrita de su mujer, ¿es nulo por aplicación del
art. 143 CC o sólo inoponible por el exceso de cinco años de
acuerdo con el art. 1757 CC?
4º) En cuanto a un inmueble propio de la mujer que sea afec-
tado como familiar, pueden producirse situaciones semejantes.
Por ejemplo, si el marido se niega a enajenarlo, la autorización
judicial supletoria a la que puede recurrir la mujer ¿se rige por
el art. 138 bis CC o por el art. 144 CC?
Nos parece que el principio de especialidad debería llevar-
nos a optar por la interpretación que considera la aplicación
de las normas que deben ser consideradas especiales, esto es,
aquellas propias del régimen de sociedad conyugal, por sobre
aquellas relativas a los bienes familiares, que se aplican a todos
los matrimonios, y que por lo mismo han de ser calificadas, en
este contexto, de generales. Lo razonable hubiera sido que la Ley
Nº 19.335 resolviera expresamente la cuestión, disponiendo la
aplicación prioritaria de las normas relativas a la administración
de la sociedad conyugal en estos casos.

89
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE

a) Derechos reales que pueden constituirse

La ley permite la constitución judicial de derechos reales de


usufructo, uso o habitación sobre un bien declarado como fami-
liar, en favor del cónyuge no propietario (art. 147 inc. 1º CC).77
La Corte Suprema ha señalado que estos derechos sólo pueden
constituirse en beneficio del cónyuge, y no de los hijos (C. Sup.
16 de agosto de 2000, cas. fondo, GJ Nº 242, p. 36).
Los derechos de usufructo y uso podrán proceder tanto
sobre el inmueble familiar como sobre los bienes muebles o
los derechos y acciones en sociedades, en tanto que el derecho
de habitación sólo podrá recaer sobre el bien raíz familiar (cfr.
art. 811 inc. 2º CC).

b) Oportunidad

Originalmente, la Ley Nº 19.335 previó que la constitución de


estos derechos podía verificarse “durante el matrimonio o disuelto
éste” (art. 147 inc. 1º CC). Se pretendió extender esta facultad a
los casos en los que uno de los cónyuges moría o el matrimonio
era declarado nulo.78
La Ley Nº 19.585 modificó el precepto para excluir el caso
de disolución por muerte, ya que la misma ley introdujo la regla
10ª del art. 1337 por la cual se otorga al cónyuge sobreviviente un
derecho de adjudicación preferente sobre el inmueble que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y su mobiliario, que
puede verificarse en un derecho de propiedad o en la constitu-

77
La norma fue, en su momento, suprimida por la Comisión de Cons-
titución del Senado, al estimarse que con el mismo objetivo eran aplicables
las normas existentes en materia de alimentos (2º Informe Com. Const.
Senado). Sin embargo, en Sala y con el voto en contra de la senadora Sra.
Feliú, el artículo fue repuesto (Sesión 20ª, L. 327ª, 4 de enero de 1994, Diario
de Sesiones, pp. 3442-3450).
78
Se lee en el Primer Informe de la Comisión de Constitución del Senado:
“será titular de esta acción tanto el cónyuge, como quien haya dejado de serlo,
por ejemplo, a causa de la declaración de nulidad de matrimonio”.

90
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

ción de un derecho de habitación o de uso, según la naturaleza


de las cosas.
Finalmente, la Ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio Civil, excluyó
el caso de declaración de nulidad, en razón de que la misma ley
concede al presunto cónyuge perjudicado una compensación
económica, que puede pagarse mediante la constitución de de-
rechos de usufructo, uso o habitación en bienes de propiedad
del cónyuge deudor (art. 65 Nº 2, Ley Nº 19.947).
Como resultado de esta evolución legislativa, el texto actual
del primer inciso del art. 147 CC precisa que la constitución de
estos derechos reales sólo procede estando vigente el matrimonio:
“Durante el matrimonio, el juez podrá constituir[…] derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares”.
La nulidad y el divorcio, como disuelven el matrimonio, harán
improcedente la constitución de estos derechos. No así la separa-
ción judicial de los bienes que mantiene el vínculo matrimonial.
Por ello, el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que por
la separación judicial se termina el régimen de sociedad conyugal
o participación en los gananciales, “sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 147 del Código Civil”.

c) Juez competente y procedimiento

No ha precisado el Código Civil qué juez debe conocer y resolver


la constitución de estos derechos, como tampoco el procedimiento
a seguir. Antes de la Ley de Tribunales de Familia, señalábamos
que por aplicación de las reglas generales, debía estimarse compe-
tente el juez de letras con jurisdicción civil en el territorio donde
estuviere situado el inmueble o, si se trata de cosas muebles, el
del domicilio del cónyuge demandado (el propietario). El pro-
cedimiento sería el del juicio ordinario o, cuando se considera
aplicable el art. 680 inc. final CPC, el juicio sumario.79
La situación ha variado después de la entrada en vigencia de
la Ley Nº 19.968, Ley de Tribunales de Familia, ya que la constitu-
ción de estos derechos es competencia ahora de los juzgados de
familia (art. 8 Nº 15 letra c). Territorialmente será competente,
79
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, sostenía la aplicación del juicio sumario.

91
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

por aplicación de la regla general del art. 134 COT, el tribunal


correspondiente al domicilio del demandado. Al no existir pro-
cedimiento especial, se aplicará el procedimiento ordinario ante
los juzgados de familia (arts. 55 y ss., Ley Nº 19.618).
Pensamos que estos derechos también pueden constituirse
en el proceso de separación judicial, conforme a lo dispuesto en
el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil.

d) Fundamento de la constitución de estos derechos

¿Cuál es el fundamento que justifica la constitución de estos de-


rechos reales? En primer lugar, debe descartarse la posibilidad
de pretender a través suyo el cumplimiento de alimentos legales,
puesto que esta posibilidad ya está prevista en una disposición de
la Ley Nº 14.908, norma que la Ley Nº 19.335 dejó intacta.
La normativa de los bienes familiares guarda completo silen-
cio sobre este punto, que consideramos esencial. En realidad,
se deja a la discreción del juez el estimar que la constitución de
estos derechos irá en beneficio de la familia, por las circunstancias
que él deberá entrar a ponderar. El nuevo art. 147 CC se limita a
disponer que “En la constitución de esos derechos y en la fijación
del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente
en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas
patrimoniales de los cónyuges”.
En la primera edición de este libro, hacíamos notar que
la falta de claridad en un punto tan fundamental, y la dupli-
cidad de normas generada en relación con la Ley Nº 14.908,
conspiraría contra una aplicación uniforme de esta atribución
judicial.80

80
Así lo hicieron presente en el Senado los senadores Sra. Feliú y Sr. Can-
tuarias. Sin embargo, la senadora Sra. Feliú fue la única que votó en contra del
artículo, aduciendo que se estaba “estableciendo de manera expresa una norma
que está vigente, y que ello sólo distorsionará todo el sistema general de las fa-
cultades que poseen hoy día los jueces para constituir este tipo de usufructo, tal
como se efectúa en la actualidad de modo muy frecuente” (Sesión 20ª, L. 327ª,
4 de enero de 1994, Diario de Sesiones del Senado, p. 3449). Algo similar había
sostenido en la Cámara de Diputados, sin ver acogido su planteamiento, el dipu-
tado Sr. Devaud (Sesión 52ª, L. 325ª, 10 de marzo de 1993, p. 4622).

92
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

De hecho uno de los puntos debatidos sobre este estatuto ha


sido la naturaleza alimenticia que podrían tener estos derechos.
Parte de la doctrina ha considerado que tienen carácter alimenti-
cio.81 La cuestión incluso se remonta a ver si la misma afectación
del bien como familiar tiene una finalidad alimenticia. La Corte
de Santiago se negó a declarar la afectación como familiar de un
bien raíz en favor de una cónyuge que ya gozaba de una pensión
alimenticia cuantiosa, ya que, afirmó, “la institución del bien
familiar tiene un carácter alimenticio especialmente de protec-
ción de la familia frente a los terceros acreedores, más que a las
relaciones entre los cónyuges” (C. Stgo., 10 de octubre de 2001,
RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 121). La mayor parte de la jurisprudencia
en cambio se ha orientado en el sentido opuesto. De hecho la
sentencia citada fue casada por la Corte Suprema la que concluyó
que aquella incurría en error de derecho al confundir la institu-
ción de los bienes familiares con los alimentos legales, “con los
cuales el bien familiar tiene cierta relación y cercanía, pero sin
confundirse con ellos” (C. Sup. 19 de diciembre de 2002, RDJ,
t. 99, sec. 1ª, p. 307). En el mismo sentido se ha establecido que
no es óbice para obtener la afectación del inmueble residencia de
la familia (y por ende posibilitar posteriormente la constitución
de derechos reales), el que el cónyuge peticionario tenga otros
bienes (en el caso, un usufructo sobre un bien raíz sito en otra
ciudad) (C. Stgo. 11 de mayo de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2ª, p. 2).
Esta posición se extiende a la naturaleza de los derechos
reales de goce que pueden constituirse sobre el bien afectado
como familiar. Se ha negado, así, expresamente, que el usufructo
del art. 147 coincida con el previsto en la Ley de Abandono de
Familia y pago de pensiones alimenticias, Ley Nº 14.908, por lo
que no puede servir de justificación para imponer el primero
el que el cónyuge demandante carezca de rentas y bienes que
le permitan satisfacer sus necesidades (Tribunal de Río Negro,
31 de octubre de 2000, confirmada por C. Valdivia, 30 de enero
de 2001, con casación rechazada por C. Sup., 25 de julio de
2001, rol Nº 1.337-01, LexisNexis Nº 18.936). Igualmente se ha
señalado que el art. 147 no es de naturaleza alimenticia, pues “se

81
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 63, estima que estos derechos tienen un ca-
rácter esencialmente alimenticio.

93
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

ha establecido en beneficio de la familia aun cuando no exista


discusión acerca de las necesidades económicas del cónyuge”
(C. Sup., 16 de agosto de 2000, GJ Nº 242, p. 36). Se agregaba
como argumento la procedencia del usufructo sobre bien familiar
incluso cuando el matrimonio hubiera sido declarado nulo y no
existiera deber de alimentos, pero esto ya no es posible después
de la modificación del artículo por la Ley Nº 19.947.
La reforma que introdujo la Ley Nº 19.471, de 2001, en la Ley
Nº 14.908, ha venido a armonizar las dos formas de constitución
de estos derechos reales. Señala el inciso 5º del art. 9º de la Ley
Nº 14.908 que “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho
a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de
un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo,
no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil
respecto de los mismos bienes”.82

e) Inscripción registral

El nuevo art. 147 CC establece que “la declaración judicial a que


se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los
efectos legales” (art. 147 inc. 3º).
No nos resulta claro qué se quiere disponer con esta fórmula.
Ella puede indicar que los derechos reales no nacen en virtud
de la sentencia, sino que habría necesidad de la tradición del
respectivo derecho vía inscripción en el caso de inmuebles (así
se justificaría que la norma hable de “declaración” en vez de
“constitución”). Pero esto resulta demasiado tortuoso, ya que
implicaría una especie de ficción de contrato.
Preferimos pensar que la ley ha querido que estos derechos se
inscriban respecto de los inmuebles, y para este efecto la senten-
cia es considerada como título (“servirá como título”), es decir,
como instrumento apto para acceder al registro. Esto no desco-

82
En consecuencia, pensamos que el cónyuge alimentario debe pedir
el usufructo del bien familiar a cuenta de alimentos y si no lo hace no puede
pedirlo en virtud del art. 147 del Código Civil. De esta manera, se evita que
el cónyuge obtenga una pensión alimenticia íntegra y además el usufructo de
los bienes familiares.

94
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

noce el origen judicial de los derechos reales, pero resguarda los


intereses de terceros, para los que el usufructo, uso o habitación
constituidos sobre un inmueble familiar sólo será oponible desde
su inscripción en el Registro.83 La inscripción se practicará en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces respectivo (arts. 767 y 812 CC y art. 32 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces).
Si el usufructo se constituye sobre acciones de sociedades anóni-
mas, la inscripción deberá efectuarse en el Registro de Accionistas,
al tenor de lo dispuesto en el art. 23 de la Ley Nº 18.046.

f) Caracteres de estos derechos

Las notas distintivas de estos derechos reales constituidos sobre


bienes familiares se reseñan a continuación:
1º) Son derechos dependientes de la calidad de familiar del
bien sobre el que recaen. Aunque la ley no lo disponga explíci-
tamente, es indudable que estos derechos reales sólo pueden
subsistir en tanto el bien siga considerado como familiar, y se
extinguirán ipso iure cuando pierda esa calidad.
2º) Son siempre limitados temporalmente. El art. 147 inc. 1º
CC exige que el juez, al constituir estos derechos, les fije un plazo
de vigencia. No parece procedente la prórroga de ese plazo, ya
que la ley no la autoriza expresamente.
3º) Pueden sujetarse a otras modalidades. El juez puede fijar
condiciones o cargas modales aparte del plazo. Dispone el Có-
digo Civil que “el tribunal podrá, en estos casos, fijar otras[…]
modalidades si así pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC).
Podrían establecerse cargas modales o condiciones que limiten
el ejercicio y la existencia de estos derechos.
4º) Por regla general, son derechos que no generan contrapres-
tación, pero pueden ser remunerados si el juez así lo establece:

83
En el mismo sentido, COURT., E., ob. cit., p. 36. En contra, ROSSO, G.,
ob. cit., pp. 250 y ss., para quien los derechos se constituyen por la sentencia
judicial y no es obligatoria para ningún efecto su inscripción, siendo un título
de aquellos que pueden inscribirse conforme al art. 53 Nº 2 del Reglamento
del Registro del Conservador de Bienes Raíces.

95
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

“El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones... si así


pareciere equitativo” (art. 147 inc. 2º CC). La intención del legis-
lador fue que, de esta forma, se permitiera al juez compensar el
perjuicio patrimonial que podría causarse a los causahabientes
del cónyuge propietario fallecido, los que, no estando obligados a
soportar las cargas de familia, se verán, empero, sometidos a una
especie de indivisión forzosa mientras se mantenga la vigencia de
estos derechos reales en favor del cónyuge sobreviviente.84 Esta
justificación hoy día no subsiste ya que no procede la constitu-
ción de estos derechos después de la disolución del matrimonio
por muerte de uno de los cónyuges. Pero podría haber otras
situaciones en las cuales pudiera ser adecuado que el juez fijara
algún tipo de contraprestación (por ejemplo, si el inmueble tiene
una extensión considerablemente mayor a la necesitada por el
cónyuge no propietario y los hijos).
5º) Requieren para su ejercicio la confección de inventario y
el otorgamiento de caución, según las reglas generales. El cónyu-
ge beneficiado con el usufructo queda obligado a confeccionar
inventario solemne y a rendir caución, ya que ninguna dispo-
sición lo exime de estas obligaciones previas aplicables a todo
usufructuario (cfr. art. 775 CC), al revés de lo que sucede con la
situación prevista en el art. 9º de la Ley Nº 14.908.85
6º) Son derechos intransmisibles. Aplicando las reglas generales
debemos señalar que la muerte del cónyuge usufructuario, usua-
rio o habitador, pondrá término a estos derechos reales (cfr. arts.
806 y 812 CC), pese a que la calidad de familiar del bien pueda
subsistir después de la disolución del matrimonio, quedando sin
embargo sujeta a la posibilidad de una desafectación judicial.
7º) ¿Es cedible el usufructo sobre un bien familiar? Es claro
que los derechos de uso y de habitación, siendo personalísimos, no
pueden venderse o cederse (cfr. art. 819 CC). Pero el usufructo,
por regla general, puede arrendarse y cederse a título gratuito

84
El Proyecto original consideraba que el juez fijara una renta si le parecía
equitativo (art. 30, Nº 5 de la indicación sustitutiva). El Senado modificó esa nor-
ma para ampliar las facultades del juez (1er Informe Com. Const. Senado).
85
En el Senado se dejó constancia que la atribución de los derechos es sin
perjuicio de la obligación de los beneficiarios de rendir caución e inventario
de conformidad con las reglas generales (1er Informe Com. Const. Senado).

96
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

u oneroso (cfr. art. 793 CC), y la Ley Nº 19.335 no estableció


ninguna norma especial al respecto. En la primera edición de
esta obra, concluíamos que no podría prohibirse la cesión del
usufructo constituido sobre un bien familiar, pero que en tal caso
el cónyuge propietario (o sus causahabientes) podrían solicitar
el término de la afectación como familiar al haberse cambiado
el destino del bien, y esto determinaría consecuencialmente la
extinción del usufructo.
Aunque seguimos manteniendo esta consecuencia indirecta,
rectificamos nuestra opinión en el sentido de que, conforme a
lo previsto en el inciso 2º del art. 147, el juez podría establecer,
(y sería conveniente que lo hiciera), una modalidad al usufructo
consistente en una condición resolutoria para el caso de arriendo
o cesión.

g) Situación de los acreedores

Los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de la


constitución de los derechos reales (debe entenderse, en caso de
inmuebles, desde su inscripción) no resultan perjudicados en sus
créditos (art. 147 inc. 4º CC). En consecuencia, los gravámenes
serán inoponibles a estos acreedores.
Por el otro lado, los acreedores que el cónyuge no propieta-
rio tuviere en cualquier momento no resultan beneficiados por
el aumento del patrimonio del cónyuge deudor causado por la
constitución de estos derechos en su favor (art. 147 inc. 3º CC).
En consecuencia, estos acreedores no podrán embargar los de-
rechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares,
como tampoco subrogarse en ellos (cfr. art. 2466 CC).

3. LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN. EL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

a) Nuevo beneficio de excusión

Establece el art. 148 CC que “Los cónyuges reconvenidos gozan


del beneficio de excusión”. En realidad, no se trata propiamente
del beneficio de excusión que conocemos tradicionalmente como

97
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

uno de los efectos del contrato de fianza, puesto que aquí los bienes
excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. Más bien
se ha dado este nombre a una especie de restricción del derecho
de prenda general de los acreedores de un cónyuge que a la vez es
propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden
ser obligados a ejecutar sus créditos, en primer lugar, con los bienes
que no tengan la calidad de familiares, y sólo en su falta entenderse
autorizados a perseguir el o los bienes afectados como familiares.
De esta forma, cualquiera de los cónyuges “podrá exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito
en otros bienes del deudor” (art. 148 inc. 1º CC).

b) ¿Quién puede oponer el beneficio?

Aunque el inc. 1º del art. 148 CC parece indicar que puede oponer
el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos”, esto es, el
cónyuge demandado,86 en realidad queda manifiesta la intención
de que también el cónyuge no propietario (no demandado) pueda
oponer este beneficio. Así se deduce del inc. 2º de la norma que
ordena se notifique el mandamiento de ejecución y embargo a este
último.

c) Notificación al cónyuge no propietario

Dispone el art. 148 inc. 2º CC que “Cada vez que en virtud de una
acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el

86
La expresión “reconvenidos” ha sido tomada sin duda de las normas
de la fianza y especialmente del art. 2357 CC: “El fiador reconvenido goza del
beneficio de excusión...”. A su vez, el art. 2357 CC utiliza la expresión en el
sentido que le da el art. 1551, Nº 3 respecto de la constitución en mora del
deudor. Como señala CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno
y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimp. Bogotá, 1988, t. XI, Nº 1239,
p. 748, la palabra “reconvención” aquí no está empleada en el sentido técnico
de demanda del demandado, sino de “un acto directo y primario del acreedor,
dirigido al deudor” y “corresponde en realidad al ‘acto judicial por el cual
se amonesta que se haga o se deje de ejecutar una cosa’”. En la práctica, tal
requerimiento se produce a través de una demanda.

98
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor,


el juez dispondrá se notifique personalmente el mandamiento
correspondiente al cónyuge no propietario”.87
Esta notificación la ordenará el juez cuando se compruebe la
calidad de familiar del bien que se pretende embargar.88 La notifi-
cación debe ser, en todo caso, personal (art. 148 inc. 2 º CC).89
No dispone expresamente la ley las consecuencias de la omi-
sión de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se
trate de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad, no
habría causal de casación en la forma (cfr. art. 768 CPC). Pero sí
un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la medida
en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio
que irroga a una parte (en este caso, el cónyuge no propietario)90
un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad (cfr.
art. 83 CPC).
La principal utilidad de la notificación que visualizamos es la
de posibilitar al cónyuge no propietario oponer el beneficio de

87
Esta norma fue propuesta por indicación del senador Sr. Cantuarias y,
en su momento, fue rechazada por la Comisión de Constitución (2º Informe
Com. Const. Senado). Luego fue repuesta por la Sala.
88
Tratándose de bienes raíces la calidad de bien familiar es más fácil de
comprobar gracias a la constancia registral, pero, ¿qué sucederá con los bienes
muebles? Difícilmente estará el juez en condiciones de conocer su afectación
y ordenar la notificación al cónyuge no propietario. Para TOMASELLO, L., El
régimen..., cit., p. 156, será el ejecutante el que “estará en condiciones de pre-
sumir que esos bienes tienen el carácter de familiares y, por lo mismo, arbitrar
las medidas necesarias para que se notifique personalmente el mandamiento al
cónyuge no propietario”. Pero nos preguntamos, ¿qué certeza jurídica podrá
construirse sobre esta exigencia impuesta al acreedor de “presumir” que el
embargo recae sobre bienes familiares? Francamente tal conclusión nos parece
inaceptable, por más que intente salvar textos legales defectuosos.
89
Podría proceder en forma subsidiaria la notificación por avisos prevista
en el art. 54 CPC, cuando se verifiquen los presupuestos de esta norma, o sea,
que la individualidad o residencia del cónyuge no propietario sea difícil de
determinar. Pero en tal caso se aplicará lo contemplado en el inciso final de
este precepto y deberá insertarse el aviso en el Diario Oficial, ya que se trata-
rá, para el cónyuge no propietario, de la primera notificación de una gestión
judicial.
90
La expresión “parte” del art. 83 CPC en relación con los arts. 23 y 16
CPC parece comprender a los terceros coadyuvantes, como sería el cónyuge
no propietario.

99
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

excusión. También podría considerarse una oportunidad para


alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, en
razón de no haberse cumplido en su celebración los requisitos
para la enajenación o gravamen de bienes familiares.
Nótese que la exigencia de notificación sólo se aplica al juicio
ejecutivo, cuando se dicte mandamiento de ejecución y embargo
y se disponga en él el embargo de un bien familiar. No procede-
ría tratándose de una simple medida prejudicial precautoria, ni
tampoco frente a una demanda en juicio ordinario (aunque sí
cuando se pretenda el cumplimiento ejecutivo de la sentencia
recaída en éste).
El nuevo art. 148 CC dispone que la notificación del man-
damiento “no afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre dichos bienes”. ¿A qué derechos y acciones se
refiere esta norma? Puede hacer alusión a los posibles derechos de
usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente, en virtud
del art. 147 CC, los que subsistirán como gravámenes reales, aun
en caso de adjudicación de los bienes familiares embargados.
Entonces estos derechos no serán purgables por la venta forza-
da de esos bienes, en la medida en que se trate de acreedores
posteriores a la constitución de los derechos reales. Respecto
de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de
constitución de los derechos reales, el mismo art. 147 CC dispone
que no resultan perjudicados y, por lo tanto, la acción de estos
acreedores sí afectará los derechos y acciones del cónyuge no
propietario sobre los bienes familiares.
En verdad, la intención del legislador parece haber sido im-
pedir que la notificación al cónyuge no propietario se entendiera
como una imposibilidad para hacer valer posteriormente sus
derechos en el proceso.91

91
No resulta clara la intención de los legisladores en este punto. La parte
del inciso relativo a los derechos y acciones del cónyuge no propietario fue
agregada, a proposición del senador Sr. Diez, en la discusión sostenida en sala
respecto de la indicación del senador Sr. Cantuarias que proponía exigir la
notificación del cónyuge no propietario. El senador Sr. Diez se manifestaba
en contra de la indicación porque estimaba que ésta perjudicaría al cónyuge
no propietario al impedirle alegar el beneficio de excusión, “ya que le empe-
cerían los resultados del juicio por el cual fue notificado” (Sesión 21ª, L. 327,
5 de enero de 1994, Diario de Sesiones, p. 3628). Finalmente, se avino a dar su

100
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

d) ¿Contra qué acreedores puede oponerse?

Resulta muy sorprendente que la ley no limite la eficacia del bene-


ficio de excusión de bienes familiares respecto de los acreedores.
El art. 148 CC habla sólo de “cónyuges reconvenidos” y de “tercero
acreedor”. Debe entenderse, entonces, que los cónyuges podrán
oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor que persiga
bienes familiares, ¡incluso a aquellos cuyos créditos hayan sido
constituidos con anterioridad a la afectación de un bien del deudor
como familiar! Como se imaginará, esto produce nuevamente una
grave desprotección para los acreedores, a los que el texto de la
ley deja a merced de una afectación posterior que puedan hacer
los cónyuges con el específico propósito de sustraer ciertos bienes
a las acciones ejecutivas intentadas en su contra.92
Surge otra duda: ¿qué sucede si el acreedor ejecutante es el
cónyuge no propietario? De lo dispuesto en el inc. 2º del art. 148
CC, que habla de “tercero acreedor”, parece desprenderse que
cuando se trata de acciones entre cónyuges, no procederá el
beneficio de ejecución.

acuerdo a la indicación si se disponía expresamente que la notificación no


implicaba la pérdida de sus “posibles derechos procesales” y propuso agregar
a la indicación una frase que dispusiera que “esta notificación no afectará los
derechos y acciones del cónyuge no propietario en relación con dichos bienes”
(Diario de Sesiones, p. 3530).

92
PEÑA, C., “Reformas al estatuto matrimonial...”, cit., p. 167, piensa que
de la expresión “voluntariamente”, contenida en el art. 142 CC se deduce que
los acreedores existentes al tiempo de declararse familiar un bien no verán
desmedrado su derecho de prenda general por el beneficio de excusión del
art. 148 CC. Nos parece que esa deducción es errónea; el art. 142 CC sólo dis-
pone que para el caso de enajenación forzosa no será menester la voluntad del
cónyuge no propietario, pero de tal previsión no puede desprenderse que haya
una imposibilidad de los cónyuges de oponer el beneficio de excusión, ya que
el art. 148 CC les otorga ese derecho sin restricción alguna. Concordamos con
TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 152, quien aclara que la no exigencia de
la voluntad de ambos cónyuges para la enajenación forzada “debe entenderse
sin perjuicio de la excusión real de que gozan los cónyuges reconvenidos”. De
esta manera, la enajenación forzosa del bien familiar, que prevé indirectamente
el art. 142 CC, procederá cuando los bienes excutidos no sean suficientes para
el pago total del crédito.

101
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Ahora bien: ¿qué ocurre con el acreedor hipotecario o pren-


dario? Del texto de la ley se deduce que contra la acción ejecu-
tiva real fundada en una hipoteca o en una prenda, cualquier
cónyuge podría oponer la excusión del bien familiar hipotecado
o dado en prenda. Y ello aunque la hipoteca o prenda pueden
estar válidamente constituidas por ser anteriores a la afectación
del bien como familiar, o por haber consentido en el gravamen
ambos cónyuges, si son posteriores. Del silencio del texto legal
resultaría que estas garantías reales son absolutamente desna-
turalizadas, pues dejan de ser “especiales” al no poder hacerse
efectivas en los bienes específicos a los que afectan.
En la primera edición de esta obra, decíamos que se advierte
el riesgo de que todo el sistema de operaciones crediticias hipo-
tecarias para financiamiento de viviendas familiares colapse si
el defecto de la ley no es corregido por la jurisprudencia de los
tribunales o por una modificación legal.
La modificación legal aún no se ha producido. La jurisprudencia
ha debido salvar las dificultades por medio de una interpretación
finalista. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que
“la declaración provisional de bien familiar no ha podido afectar
a la constitución de la hipoteca del inmueble constituida con
antelación a la declaración referida” (C. Stgo., 11 de enero de
1999, RDJ, t. 96, sec. 2ª, p. 1).
La cuestión es aún más delicada si la prenda o la hipote-
ca se han constituido para garantizar obligaciones de terceros:
¿procederá también el beneficio de excusión?, ¿respecto de los
bienes del deudor principal o respecto de los bienes del deudor
hipotecario o prendario?
Para evitar estas absurdas conclusiones a las que conduce la
falta de técnica legislativa de la reforma, no queda más remedio
que excluir el beneficio de excusión cuando se trate de ejecutar
garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello invocare-
mos la especialidad de las normas que configuran estos derechos
reales, normas que deben prevalecer sobre un precepto más
general como el que establece el beneficio de excusión para los
bienes familiares (cfr. art. 13 CC).93

93
COURT, E., ob. cit., p. 39, sostiene la improcedencia del beneficio en
caso de hipoteca constituida sobre un inmueble familiar, y sea que ella garantice

102
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

Finalmente, debe decirse que el beneficio de excusión, tal


como aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida
en los juicios ejecutivos especiales cuyas regulaciones particulares
restringen al máximo las excepciones o defensas de los ejecutados,
por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario
bancario: arts. 98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda
industrial: arts. 43 y 44 de la Ley Nº 5.687; de prenda agraria: arts.
22 y 23 de la Ley Nº 4.097; de prenda de cosas muebles compra-
das a plazo: arts. 29 y 30 de la Ley Nº 4.702; de prenda de valores
mobiliarios en favor de bancos: art. 6º de la Ley Nº 4.287, y de la
prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la Ley Nº 18.112.94

e) Forma de hacer valer el beneficio

El cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio de acuerdo


a las reglas generales, como excepción dilatoria del juicio ordi-
nario en el término para contestar la demanda (arts. 303 Nº 5
y 305 CPC), o si se trata de juicio ejecutivo como oposición a la
ejecución (arts. 464 Nº 5 y 465 CPC).
¿Cómo opondrá el beneficio el cónyuge no propietario? No
lo precisa la ley. ¿Debería deducir la excepción del art. 464 Nº 5
CPC y en el plazo y con la forma de la oposición a la ejecución?
La negativa a esta cuestión parece imponerse, ya que el cónyuge
no propietario no es el deudor y, luego, no es parte del juicio (por
más que sea objeto de notificación del mandamiento en caso de
acción ejecutiva). Se trataría más bien de un tercero coadyuvante,
aplicándose entonces la norma del art. 23 CPC. Esta solución tiene

obligaciones propias de los cónyuges o de un tercero, si se ha cumplido con el


art. 142 CC. Asimismo, piensa que si la hipoteca es anterior a la constitución
del inmueble como bien familiar, tampoco el acreedor resultará perjudicado
por la afectación, siendo improcedente la excusión (ob. cit., pp. 39-40).

94
Sobre este problema puede verse a MELILLÁN MARTÍNEZ, Jaime,
“Bienes familiares y beneficio de excusión. La reforma de la Ley Nº 19.335
ante los juicios ejecutivos especiales”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 21,
1994, pp. 381-386. Lo mismo sucede con el cumplimiento incidental de una
sentencia (cfr. art. 234 CPC).

103
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

el inconveniente de que no fija un plazo para la comparecencia


del cónyuge no propietario, por lo que podría oponer el beneficio
de excusión en cualquier estado del juicio mientras no se haya
procedido a la subasta y adjudicación de los bienes.95
Al calificar al cónyuge no propietario como tercero coadyu-
vante, hemos de considerar ampliada la posibilidad de deducir
tercerías en el juicio ejecutivo, y modificado tácitamente, en esta
parte, el art. 518 CPC.

f) Aplicación y exclusión de las normas de la fianza

Sobre el ejercicio de la excusión el Código Civil ordena la apli-


cación de las normas de la fianza (Título XXXVI del Libro IV),
pero agregando la enigmática frase “en cuanto corresponda”
(art. 148 inc. 1º CC).
Esta aplicación de las normas generales de la fianza debería
traducirse en la consideración de los siguientes preceptos:
1º) Para oponer el beneficio de excusión deberán señalarse
los bienes que el acreedor puede ejecutar antes de los bienes

95
Cuando la Comisión de Constitución del Senado rechazó la indicación
del senador Cantuarias, que proponía que se notificara la acción ejecutiva al
cónyuge no propietario, se arguyó que no era necesaria tal notificación porque
“ese cónyuge estaría en la misma situación procesal que un fiador, y podría
actuar como tercero coadyuvante, en virtud del artículo 23 del Código de
Procedimiento Civil” (2º Informe Com. Const. Senado).
En Sala la indicación fue aprobada. Se consideró que era conveniente
proveer a la información del cónyuge no propietario para que pudiera deducir
sus acciones, y que la exigencia de notificación era más concordante con el
art. 142 CC, que exige el consentimiento del cónyuge no propietario para la
enajenación del bien familiar (Sesión 21ª, L. 327ª, 5 de enero de 1994, Diario
de Sesiones del Senado, pp. 3627-3630).
En opinión de RODRÍGUEZ, P., ob. cit., p. 290, si bien el cónyuge no
propietario debería oponer el beneficio de excusión como excepción, podría
invocarlo con posterioridad (por ejemplo ante una ampliación del embargo)
por aplicación del art. 2358 Nº 5 del Código Civil. ROSSO, G., ob. cit., p. 271,
estima que el beneficio debe ser alegado no como excepción sino como un
incidente en el cuaderno de apremio. HÜBNER, A. M., ob. cit., p. 131, piensa
que puede admitirse que el art. 148 CC modificó el art. 518 CPC e incorporó
una nueva tercería en el juicio ejecutivo.

104
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

familiares (art. 2358 Nº 6º CC), no pudiendo ser señalados los


bienes designados en el art. 2359 CC.
2º) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bie-
nes señalados basten sólo para un pago parcial de la deuda
(art. 2364 CC).
3º) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos
de la excusión (art. 2361 CC), pero tratándose del mismo deudor,
éstos serán prácticamente inexistentes.
4º) El beneficio de excusión sólo puede hacerse valer una
sola vez, salvo que el deudor adquiera bienes con posterioridad
(art. 2363 CC).
En cambio, no parecen recibir aplicación, por cuanto resultan
incompatibles con la figura de una excusión en favor del mismo
deudor, los arts. 2357, 2360, 2362, 2365 y 2366 CC.
Hay disposiciones que resultan de aplicación dudosa. Por
ejemplo, la facultad de renunciar al beneficio que el art. 2358
Nº 1º CC reconoce respecto del fiador. ¿Procede aplicar esta norma
a los cónyuges respecto de este especial beneficio de excusión?
Nos parece que una renuncia anticipada, esto es, en el acto de
constitución del crédito, no sería válida, por aplicación del nue-
vo art. 149 CC, que declara nulas las estipulaciones contrarias a
las normas del párrafo relativo a los bienes familiares, donde se
encuentra la disposición del art. 148 CC.96
Pero debiera aceptarse la renuncia posterior, y especialmente
la renuncia tácita por la mera no alegación del beneficio.97 Como
el derecho corresponde a ambos cónyuges, la renuncia de uno
de ellos no afectará el derecho del otro.

E) DESAFECTACIÓN DE LOS BIENES FAMILIARES

1. FORMAS DE DESAFECTACIÓN

La afectación de los bienes familiares no cesa de pleno derecho,


ni siquiera por disolución o declaración de nulidad del matrimo-

96
Así también COURT, E., ob. cit., p. 38.
97
Para TOMASELLO, L., El régimen..., cit., p. 156, la excusión no podría
ser renunciada expresamente, aunque nada impide a los cónyuges no hacerla
valer.

105
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

nio. La desafectación procede sólo por acuerdo de los cónyuges


o, a falta de éste, por resolución del juez. Podrá ser, por tanto,
convencional o judicial.
Además, pensamos que la desafectación será legal, por el
solo ministerio de la ley, cuando se enajena totalmente un bien
familiar.

a) Desafectación convencional

Los cónyuges, de común acuerdo, pueden desafectar un bien


familiar sin necesidad de intervención judicial. Si se trata de un
bien inmueble, el acuerdo de desafectación es solemne: deberá
constar “en escritura pública anotada al margen de la inscripción
respectiva” (art. 145 inc. 1º CC). Se advierte que la ley no exige
formalidad alguna para la desafectación convencional de los
bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en
sociedades propietarias de inmuebles. Además, no parece que
éstos sean actos que deban constar por escrito, ya que no procede
su apreciación pecuniaria (cfr. art. 1709 CC); pero será necesaria
la escrituración si se quiere anotar la desafectación al margen de
la inscripción de la sociedad o en el registro de accionistas.98
La norma habla de acuerdo de “los cónyuges”, de modo que
si el matrimonio se ha disuelto o declarado nulo, la desafectación
necesariamente será competencia de los tribunales.99
Hay que dejar constancia de la desarmonía que implica el
denegar la afectación como bien familiar por el acuerdo de los
cónyuges, y al mismo tiempo autorizar la desafectación por esa
voluntad concorde. No respeta la ley el viejo adagio jurídico de
que en Derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se
hacen.

98
SCHMIDT, C., ob. cit., p. 65, sostiene que la desafectación de derechos
sociales requiere escritura pública, aunque la ley no lo exija. Nos parece que
no es así, ya que las formalidades son de derecho estricto y no admiten crea-
ción analógica.
99
En el mismo sentido COURT, E., ob. cit., p. 42, por entender que la
expresión “igual regla”, en singular, del art. 145 inc. 3º CC obliga a aplicar al
supuesto de nulidad o disolución sólo lo previsto en el inc. 2º del artículo, esto
es, la desafectación judicial.

106
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

b) Desafectación judicial

A falta de acuerdo de los cónyuges, la desafectación debe ser


solicitada al juez. La solicitud de desafectación procede si el bien
no está actualmente destinado a los fines que justificaron la afec-
tación: servir de residencia familiar o guarnecer dicha residencia,
lo que se deberá probar (art. 145 inc. 2º CC). Igualmente procede
cuando el matrimonio se ha disuelto o ha sido declarado nulo
(art. 145 inc. 3º CC).
El art. 145 CC no se refiere a los derechos o acciones en sociedad
que hubieren sido declarados bienes familiares, pero por analogía
hemos de entender que podrá pedirse su desafectación cuando
se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del inmueble
o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia. Lo
mismo en caso de disolución o nulidad del matrimonio.
¿Quiénes pueden pedir la desafectación? Hay que distinguir
tres casos:
1º) Si el matrimonio está vigente. En este evento la puede
pedir sólo el cónyuge propietario (art. 145 inc. 2º CC).
2º) Si el matrimonio ha sido declarado nulo o disuelto por
divorcio. Puede requerir la desafectación también el cónyuge
propietario (art. 145 inc. 3º CC).
3º) Si el matrimonio se ha disuelto por muerte. Podrá pedir
la desafectación fundada en la disolución por fallecimiento de
uno de los cónyuges “cualquiera de sus causahabientes” (art. 145
inc. 3º CC).100 La ley supone que el que ha muerto es el cónyuge
propietario y que sus herederos o legatarios (sucesores en el dominio
del bien) estarán interesados en solicitar la desafectación. Pero ¿y
si el fallecido es el cónyuge no propietario? Es evidente que en tal
supuesto será el cónyuge sobreviviente (o sea, el propietario) el
interesado en obtener la desafectación judicial, pero la ley omite
mencionarlo. A pesar de este silencio legal, no solucionado por

100
La norma del inciso tercero relativa a la desafectación con posterio-
ridad a la muerte de uno de los cónyuges o a la nulidad del matrimonio, fue
incorporada por la Comisión de Constitución del Senado por indicación del
senador Sr. Pacheco (2º Informe Com. Const. Senado). La norma utiliza de
manera inexacta la expresión “deberá” cuando en realidad se trata de una
facultad y no de un deber legal.

107
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

la modificación que la Ley Nº 19.947 hizo a este inciso del art.


145 CC, entendemos que en tal caso el cónyuge sobreviviente
propietario podrá solicitar la desafectación, demandando a los
herederos del cónyuge no propietario.
En el caso de que se pida la desafectación de acciones o derechos
en sociedades propietarias de una vivienda familiar, el legitimado
para pedirlas es el cónyuge propietario de tales acciones, y no la
sociedad (cfr. C. Sup. 12 de septiembre de 2000, cas. fondo, rol
Nº 4.536-99, LexisNexis, Nº 17.310).
La desafectación se tramitará en el mismo procedimiento
previsto para la constitución (art. 145, inc. 2º y art. 141 CC), esto
es, el juez de familia debe citar a los cónyuges a una audiencia
preparatoria y si se deduce oposición o faltan antecedentes para
resolver citar a una audiencia de juicio. La demanda se interpondrá
en contra del otro cónyuge si el matrimonio se mantiene. Si hay
declaración de nulidad o sentencia de divorcio, deberá deman-
darse al presunto o ex cónyuge, respectivamente. Si el matrimonio
se ha disuelto por fallecimiento, los causahabientes del fallecido
deberán demandar al cónyuge sobreviviente, o viceversa.
No lo dice la ley, pero la sentencia que acoge la demanda de-
biera ordenar la cancelación de la subinscripción que da cuenta
de la declaración de familiar del bien inmueble en el Registro
Conservatorio.
Es curioso que el legislador no haya contemplado la posi-
bilidad que la misma sentencia de declaración de nulidad o de
divorcio se pronunciara sobre la desafectación del bien familiar,
con lo cual se hubiera ahorrado tramitar un nuevo proceso para
obtener esta finalidad.

c) Desafectación legal por enajenación

Nos parece que, aunque no se mencione expresamente el caso, si


se procede a enajenar totalmente el bien familiar, cumpliéndose
para ello con los requisitos establecidos para la enajenación (con
voluntad del cónyuge no propietario o autorización judicial sub-
sidiaria), resulta evidente que el bien perderá ipso facto la calidad
de familiar, y ello sin que sea menester una declaración expresa
en tal sentido.

108
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

La ley no se preocupa de establecerlo, pero es obvio que no


puede subsistir la calificación de bien familiar tratándose de un
bien que ya no es de propiedad de alguno de los cónyuges.

2. POSIBILIDAD DE REAFECTACIÓN

No parece haber inconveniente alguno en que bienes fami-


liares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges
o por resolución judicial, sean nuevamente declarados bienes
familiares si se cumple con los requisitos establecidos para esa
afectación. Por ello, resultará indispensable que se mantenga el
vínculo conyugal que permite la declaración de bien familiar.

F) BIENES FAMILIARES Y DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

La disolución del matrimonio no determina por sí misma la pérdida


de la calidad de familiar de un bien, por lo que necesariamente
debemos hacernos cargo de lo que sucede cuando un bien de-
terminado sigue siendo familiar, a pesar de haberse extinguido
el vínculo matrimonial por muerte, divorcio o declaración de
nulidad.

1. COGESTIÓN DE LOS BIENES

Se presenta la cuestión de si es posible, y con qué requisitos,


enajenar, gravar o realizar actos de administración que generen
derechos personales sobre estos bienes familiares que sobreviven
al matrimonio.
La ley nada ha dispuesto sobre el particular. Podría pensarse,
razonando analógicamente, que es posible la realización de actos
de disposición o administración, pero nuevamente sin que sea
suficiente la voluntad exclusiva del propietario. En caso de que
el matrimonio se haya disuelto por declaración de nulidad o sen-
tencia de divorcio, debería contarse con la voluntad del presunto
o ex cónyuge no propietario. Si el matrimonio se ha disuelto por
defunción del propietario, sus herederos deberían contar con el

109
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

consentimiento del cónyuge sobreviviente (no propietario); y, a


la inversa, si el fallecido es el no propietario, el cónyuge sobre-
viviente (dueño) habría menester de obtener el consentimiento
de los herederos del fallecido. Todo ello, por cierto, en tanto el
bien conserve la calidad de familiar.
¿Podrán suplirse judicialmente estos consentimientos? Si apli-
camos analógicamente el art. 144 CC, podríamos concluir que en
caso de imposibilidad o negativa injustificada de los llamados a
prestar su asenso, procederá la autorización judicial supletoria.101

2. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE

Originalmente estaba expresamente prevista en el art. 147


inc. 1º CC la posibilidad de constituir judicialmente derechos
reales de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares
cuando el matrimonio se haya disuelto. Después de las reformas
realizadas por las leyes Nº 19.585 y 19.947, ello ya no es posible,
ya que se exige que la constitución de estos derechos se verifique
“durante el matrimonio”.

3. BENEFICIO DE EXCUSIÓN

No resuelve la ley la cuestión de la supervivencia del beneficio


de excusión con posterioridad a la disolución del matrimonio.
Por una parte, podría pensarse que dicho beneficio sólo puede
oponerse en tanto se mantenga el matrimonio, puesto que el
art. 148 inc. 1º CC otorga este derecho exclusivamente a “los
cónyuges”; si éstos ya no lo son, por nulidad, divorcio o muerte,
no podrían excutirse los bienes familiares.

101
Sin embargo, podría sostenerse, con fundamento, que, una vez disuelto
el matrimonio el bien se vuelve indisponible, ya que el art. 142 CC dice a la
letra que “no se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gra-
var o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no
propietario”. Como al extinguirse el vínculo conyugal ya no puede contarse
con la autorización del cónyuge, los actos referidos quedarían completamente
vedados.

110
LOS BIENES FAMILIARES. UN NUEVO ESTATUTO ECONÓMICO MATRIMONIAL

No obstante, debe tenerse en cuenta la remisión que establece


el mismo precepto a las reglas generales que se dan en el título
de la fianza. Si consideramos que el beneficio de excusión del
fiador es perfectamente transmisible a sus herederos junto con
la deuda, podemos concluir que en el caso que nos preocupa los
herederos del cónyuge fallecido gozarían también del derecho a
excutir bienes familiares.
Más problemático se plantea el problema de los presuntos
cónyuges de un matrimonio declarado nulo o de los ex cónyuges
de un matrimonio disuelto, puesto que en este caso no puede
considerarse transmisión alguna de derechos. No quedaría más
que apelar al espíritu de la ley y a la equidad natural, para sostener
que en este caso también operaría el beneficio de excusión.

4. PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

Si el matrimonio se disuelve por muerte del cónyuge propietario


de un bien familiar, éste forma parte del haber hereditario, y
es susceptible de partición por parte de los herederos, o, en su
caso, legatarios comuneros. Se plantean entonces las siguientes
cuestiones: ¿la calidad de familiar del bien restringe la partición
y adjudicación?, ¿produce una indivisión forzada?
Aunque se ha sostenido que la intención del legislador era la
de someter a los herederos del propietario a una indivisión del
bien (especialmente en relación con la vivienda), en cuanto se
mantuviera su finalidad familiar, lo cierto es que ningún precepto
consagra esta suerte de indivisión. Por ello, no puede más que
considerarse aplicable el principio general, y casi absoluto en
nuestro derecho, de la libertad de los comuneros para solicitar
la división del haber común (art. 1317 CC).102

102
No obstante lo cual RODRÍGUEZ, Ambrosio, “De los bienes familiares”,
en Régimen de Participación en los gananciales y bienes familiares. Ley Nº 19.335, folleto
editado por el Colegio de Abogados de Chile, Santiago, s.f., p. 33, sostiene que
la situación de zozobras a la que puede someterse a la viuda cuando, a la muerte
del cónyuge propietario, alguno de sus herederos solicite la partición, “ahora se
puede impedir exitosamente gracias a los Bienes Familiares”. No encontramos,
en el texto de la ley, base alguna para compartir esta aseveración.

111
BIENES FAMILIARES Y PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Tampoco podría considerarse que para efectuar la partición


y la adjudicación a uno de los comuneros, sería menester la vo-
luntad del cónyuge sobreviviente (no propietario). Como hemos
visto, cuando más esta voluntad sería necesaria para “la enajena-
ción” de dichos bienes, y como es bien sabido la adjudicación no
constituye enajenación.
Pero todo esto dificilmente sucederá puesto que los interesa-
dos en la partición pedirán previamente la desafectación judicial
por muerte de uno de los cónyuges.

112