SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

I. SUCESIÓN HEREDITARIA

GENERALIDADES
Regulación

Esto se encuentra regulado en el Libro III del Código Civil denominado “De la sucesión por causa de muerte
y de las donaciones entre vivos”. Se tratan materias diferentes que tienen en común ser títulos gratuitos de
adquisición de bienes, ya que la donación entre vivos, es un contrato (art. 1.386) que solo constituye título
traslaticio.
Fuentes de la Sucesión por Causa de Muerte

1. Derecho Romano
2. Derecho Hispánico (Siete Partidas)
3. Derecho Francés
Acepciones del término “sucesión”

 En sentido amplio, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier título.
 En sentido limitado, la expresión evoca la idea de muerte y tiene un triple significado:
1. Designa la sucesión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas
vivas señaladas por el difunto o la ley;
2. Designa también el patrimonio mismo que se transmite, el objeto de la transmisión;
3. Designa frecuentemente el conjunto de los sucesores.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio

Se encuentra dentro de la enumeración realizada en el artículo 588. Se ha fallado que la sucesión por causa
de muerte constituye título y modo de adquirir el dominio.

 Somarriva: “modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos
y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos,
como tal casa, tal caballo, o cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo.”
La última parte de esta definición es criticada por René Ramos pues cree que se trata de un legado de
género, que se adquiere por tradición. El legatario de género adquiere por sucesión por causa de muerte
un crédito para exigir su pago a los herederos y solo cuando el legado se paga adquiere el dominio de la
cosa legada.

 Claro Solar: “sucesión, o sucesión por causa de muerte, es pues la transmisión del patrimonio de una
persona difunta o de una cuota de él o de una o más cosas especiales, que se efectúa a favor de
determinada persona”.
Por este modo de adquirir se pueden adquirir tanto derechos reales como derechos personales o créditos.
Solo no pasan al sucesor los derechos intransmisibles, es decir, aquellos que tienen el carácter de
personalísimos.
Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir
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 1. Derivativo, porque el derecho del sucesor emana del que tenía su antecesor, por tanto, el sucesor no
adquirirá más derechos que los que pertenecían al causante.
2. Gratuito, porque el sucesor reporta un beneficio, que puede aceptar o rechazar libremente sin que se
le imponga una contraprestación.
3. Opera por causa de muerte, siendo condición que el causante fallezca para que se produzca la
transmisión (arts. 951, 953 y 956).
4. Se puede adquirir tanto a título singular como universal.
Derechos y obligaciones intransmisibles

Por regla general, todos los derechos y obligaciones pecuniarias del causante son transmisibles.
Por excepción, no pasan a los herederos los que tienen el carácter de personalísimos:
1. Derecho de usufructo (art. 773 inciso 2°);
2. Derecho de uso y habitación (art. 819 inciso 1°);
3. Derecho de alimentos forzoso (art. 334)
4. Derecho del fideicomisario que fallece antes de la restitución (art. 762);
5. Obligaciones de hacer contraídas en consideración a la persona del deudor;
6. Derechos que nacen de contratos que terminan con la muerte de un contratante o que se otorgan
durante la vida del acreedor o de un tercero;
7. Derecho a indemnización por daño moral.
Los derechos a la libertad, a la integridad personal, etc. de excluyen, por no ser avaluables en dinero.
Sucesión testamentaria e intestada

La sucesión por causa de muerte requiere de un título, el cual puede ser el testamento o la ley.
Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.

La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

La sucesión testada es obra de la voluntad del difunto expresada en testamente; la sucesión abintestato es
obra de la ley a falta de testamento.
Modos de transmisión sucesorial
La transmisión hereditaria puede ser:

1. Testamentaria, cuando el causante dispone de sus bienes en un testamento;

2. Legal o legítima, sucede cuando a falta de testamento, es la ley la que determina quienes suceden y
en qué proporción;
3. Contractual, se da cuando una persona conviene con otra que éste le sucederá a cambio de una
contraprestación. Esta no tiene cabida en la legislación chilena, por ser contraria al principio de que
el testamento es revocable (art. 999 y art. 1.001) y por adolecer de nulidad absoluta por objeto ilícito
(art. 1.463 en relación con el art.1.682).
Sucesión a título universal o particular
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.

El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles,
o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

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 El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o
en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

Será a título universal cuando una persona ocupe el lugar de otro en la totalidad de sus relaciones
patrimoniales, y solo se permite en la sucesión por causa de muerte. Y a título particular cuando una
persona sustituya a otra en un determinado derecho o relación jurídica.

Entre vivos Singular

Sucesión
Singular
Por causa
de muerte
Universal

Patrimonio

El patrimonio comprende todas las relaciones jurídicas, activas o pasivas avaluables en dinero. Forman
parte del activo todas las cosas corporales e incorporales, muebles e inmuebles. Dentro de las incorporales
se comprenden los derechos reales o personales y las acciones que la ley otorga para hacer efectivos estos
derechos.

Dado que el patrimonio es un atributo de la personalidad, solo se hablará de sucesión universal cuando
dicha personalidad cese.

Según Polacco, la persona llamada a recoger el patrimonio mortis causa es siempre heredero y asume los
derechos y obligaciones –por tanto, la herencia es un nomenjuris, es decir, una entidad jurídica que tiene
existencia propia, independiente de los bienes que la componen.

De las asignaciones por causa de muerte

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes.

Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el
hombre o la ley.

Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

Al difunto se le llama causante porque produce la causa de la adquisición.

Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados.
El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante o una cuota del mismo, el
legado se refiere únicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genéricamente.

 Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.

 Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye legados, no existen
legatarios abintestato.

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 La asignación del heredero universal puede ser de monto inferior a la de un heredero de cuota. Ello
puede ocurrir porque ser heredero universal no significa ser heredero punido, de modo que, si concurre
con otros, puede corresponderle una parte ínfima de los bienes del causante.
Diferencias entre heredero y legatario

Heredero Legatario o asignatario

1. Recibe una universalidad de bienes
constituida por todos los del causante o
una cuota de ellos;
2. Representa a la persona del difunto,
jurídicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden;
3. Como representante del difunto, es
responsable de las deudas que éste tenía
en vida y de las que resultan del
testamento. Su responsabilidad se
extiende incluso aunque le resulte un
gravamen superior al valor de los bienes
que hereda;
4. El heredero adquiere el dominio desde el
fallecimiento del causante;
5. El heredero, adquiere con el dominio, la
posesión legal de la herencia desde el
momento en que se le confiere –aunque
ignore que le ha sido deferida;
6. La posesión efectiva es típica del
heredero;
7. Los herederos se instituyen por
testamento o ley.
1. Recibe una o más especies o cuerpos
ciertos o una o más especies
indeterminadas de ciertos géneros;
2. No representa a la persona del difunto, no
se confunden sus patrimonios, no
continúa la persona del causante;
3. No responde de las deudas sino cuando se
le haga impuesto expresamente la
obligación. Su responsabilidad se limita al
monto legado;
4. El legatario adquiere el dominio en el
mismo momento cuando el legado es de
especie o cuerpo cierto, pero si es de
género, solo adquiere por la muerte del
testador un crédito contra los obligados a
cumplirlo y se hace dueño solo cuando se
efectúa la entrega de los bienes legados;
5. El legatario, no adquiere por el hecho de
la muerte del testador la posesión de la
cosa legada. Dicho posesión continua
radicada en el heredero; el legatario
adquiere la posesión con la entrega del
legado, cuando reúne los elementos de la
posesión, esto es, el corpus y el animus.
6. El legatario no puede realizar la posesión
efectiva;
7. Los legatarios se instituyen solo por
testamento.

Principios que informan el derecho sucesorio chileno

1. Principio de ser los herederos continuadores de la persona del causante. Este principio se consagra en
el artículo 1.097 en cuanto establece que los herederos “representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.” Con representar se refiere a que pasan a
ocupar el lugar del causante y por ello adquiere sus bienes y asume sus obligaciones –las que tenía en
vida (hereditarias), las que crea en el testamento (testamentarias), incluso si superan el monto de los
bienes que recibe –excepto si goza de beneficio de inventario.
Aplicaciones de este principio

a) Adquiere los derechos y las obligaciones derivados de todos los contratos celebrados por el causante
(art. 1.492, 1.962 N° 1, 2.190 y 2.352);

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 b) Asume la obligación de indemnizar los daños generados por un delito o cuasidelito civil (art. 2.316);
c) La acción de nulidad relativa se transmite a los herederos (art. 1.684);
d) Puede alegar la nulidad absoluta de un acto o contrato celebrado por el testador invocando un interés
actual en éste, y se discute si puede alegarla si el causante sabía o debía saber de un vicio que la
invalidaba;
e) Si el heredero ejercita la acción de indemnización de perjuicios derivada de la responsabilidad
extracontractual invocando el interés del causante, el demandado puede plantear a excepción del
artículo 2.330 –exposición de la víctima imprudentemente al daño;
f) Los títulos ejecutivos contra el difundo lo serán igualmente contra sus herederos, cumpliéndose las
exigencias del artículo 1.377.
Excepciones a este principio

a) Cuando el heredero goza de beneficio de inventario, caso en el cual responde de las obligaciones
hereditarias solo hasta la concurrencia del valor de los bienes heredados (art. 1.247);
b) En el caso de herencias deferidas al Fisco, personas jurídicas de derecho público y a los incapaces,
ya que su responsabilidad se limita a lo que existiere al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado en beneficio de ellas (art. 1.250);
c) En el beneficio de separación de patrimonios, en cuanto permite a los acreedores hereditarios y
testamentarios pagarse con los bienes de este con preferencia de los acreedores personales del
heredero (art. 1.378).

2. Principio de la unidad del patrimonio. Este principio se aplica solo en la sucesión intestada y se traduce
en que “las leyes que regulan la sucesión intestada son las mismas para todos los bienes del de cujus: activo o pasivo;
muebles e inmuebles, heredados o adquiridas a cualquier título por el causante”.
Art. 981. La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas.

De este modo, todos los bienes quedados al fallecimiento del causante, forman una sola masa
hereditaria, regulada por una ley única: la de su último domicilio.
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Consecuencias de este principio

a) Se llaman a la sucesión intestada las personas señaladas en el artículo 983, sin importar su
nacionalidad:
Art. 983. Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.

Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva.

b) La capacidad de los asignatarios se rige por la ley del último domicilio del causante;
c) La ley del último domicilio determina quiénes heredan y en qué proporción, sin que importe la
naturaleza o el origen de los bienes que a cada uno correspondan.
Excepciones a este principio

a) Situación del extranjero que fallece intestado en Chile. Este caso está regulado en el artículo 998:

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 Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas
les corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en
Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

 Puede ocurrir que el extranjero domiciliado en Chile tenga bienes en un país extranjero que no
acepte la ley chilena, y para evitar que en dicha situación se perjudique a los parientes chilenos,
el inciso segundo establece el derecho de los chilenos a pagarse con los bienes situados en Chile
con preferencia a los demás herederos cuando la legislación extranjera no reconozca sus
derechos.
Para determinar los bienes que les corresponden a los sucesores chilenos, se tomarán en cuenta todos
los bienes del causante tanto en Chile como en el extranjero –estimando su valor en un inventario-
y determinar los derechos que les concede la ley chilena sobre esos bienes. Si no alcanzan a cubrirlos,
pueden gestionar un reconocimiento del excedente en el extranjero si fuese posible.

Nacionalidad Lugar muerte Último Lugar bienes Nacionalidad Legislación

causante domicilio heredero Aplicable
Chileno Chile Chile Chile Chileno Chilena
Extranjero Chile Chile Chile Extranjero Chilena
Extranjero Chile Extranjero Chile y Extranjero Extranjera
extranjero
Extranjero Chile Extranjero Chile y Chileno y Chilena y
extranjero extranjero extranjera

b) Situación del chileno que deja bienes en el extranjero. No obstante, la ley diga que se aplica la ley
del último domicilio del causante, se aplica la ley chilena a herederos y alimentarios chilenos –
siempre y cuando el causante haya dejado bienes en Chile, ya que, en caso contrario, no podrán
aplicar ley chilena en el extranjero.
c) Situación del ausente. Conforme al artículo 81 N°1 de presunción de muerte del desaparecido
declarada por el juez. No hay excepción a las reglas generales.
d) Casos contemplados en leyes especiales. DL 2.079 art. 37, que permite a los herederos retirar de
las cuentas de ahorros del Banco del Estado, los depósitos del causante hasta 5 sueldos vitales
anuales de la Región Metropolitana, o su equivalente en moneda extranjera, sin necesidad de
posesión efectiva.

3. Principio de la igualdad.
a) No hay distinción por sexo ni primogenitura. Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo
ni a la primogenitura. De este modo, establece igualdad entre los distintos asignatarios, calera sea su
sexo o el orden de sus nacimientos.
b) Reparto igualitario entre los que suceden por derecho de representación. Art. 985 inciso 1°. Los que
suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el
número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción
que hubiera cabido al padre o madre representado.
c) Reparto igualitario entre los que no suceden por representación. Art. 985 inciso 2°. Los que no suceden
por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a
que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente.

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 d) Reparto de los hijos en el primer orden de sucesión intestada. Art. 988 inciso 3. Correspondiendo al
cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividirá entre
los hijos por partes iguales.
e) Formación del primer acervo imaginario. Art. 1185 inciso 1°. Para computar las cuartas de que habla
el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables
e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado
las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la
época de la apertura de la sucesión. Lo anterior para asegurar la igualdad de los legitimarios.
f) Obligación de saneamiento en la partición.
Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.

Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

Art. 1347. El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.

La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.

g) Igualdad en la repartición del pasivo.

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.

Pero el heredero beneficiario (de inventario) no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas
hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.

h) Igualdad en la repartición.
Artículo 1337 N°7. En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones
de especies mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a
cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas
o lotes de la masa partible.

Sin embargo, el N°10 establece una excepción al principio de igualdad: 10ª. Con todo, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación
en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

i) La filiación matrimonial o no matrimonial de un heredero no tiene significación hereditaria, ello

con la entrada en vigencia de la Ley 19.585 que igualó los derechos de todos los hijos.
APERTURA DE LA SUCESIÓN
El Código regula la apertura de la sucesión en el artículo 955 y en el título VII del libro III artículos 1.222 y
siguientes.
Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.

La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

Concepto

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La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la muerte de una persona, y en cuya virtud
los bienes del difunto pasan a sus sucesores.

Somarriva: “hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad”, agregando que “en consecuencia, la apertura de la sucesión da lugar a la sucesión
por causa de muerte”.
Causas de la apertura de la sucesión

La sucesión se abre con la muerte. Por muerte, se entiende en primer término la muerte natural (real). Y
también se entiende la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que ha desaparecido,
ignorándose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
Según dispone el código:
Art. 84 inciso 1°. En virtud del decreto de posesión provisoria, (…) se procederá a la apertura y publicación del
testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno, y se dará posesión provisoria a los herederos presuntivos.

Art. 85 inciso 1°. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legítimos que lo
eran a la fecha de la muerte presunta.

Asimismo, agrega:
Art. 91. Decretada la posesión definitiva, los propietarios y los fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos
fiduciariamente por el desaparecido, los legatarios, y en general todos aquellos que tengan derechos
subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán hacerlos valer como en el caso de verdadera
muerte.

Comurientes

La determinación del momento exacto de la muerte presenta interés cuando se trata ed dos o más personas
llamadas a sucederse recíprocamente, que han fallecido el mismo día, en un mismo accidente, puesto que el
sobreviviente sucederá al premuerto.
Si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, el código señala:
Art. 79. Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio,
ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos,
se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de
ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Consecuente con esto, el artículo 958 dispone:

Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de
ellas sucederá en los bienes de las otras.

Importancia del momento de la apertura

1. A ese momento hay que estar para determinar quiénes suceden al causante y al cumplimiento de los
requisitos de capacidad y dignidad para suceder (art. 962);
2. A ese momento hay que estar para saber la legislación aplicable a la sucesión, atendido lo dispuesto
en los artículos 18 y 19 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes;
3. Desde el momento de la apertura se puede repudiar la asignación, aunque sea condicional y esté
pendiente la condición;
4. Porque los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento de la
apertura de la sucesión (art. 1.239);

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 5. Porque a partir de ese momento se puede celebrar cualquier pacto relativo a la sucesión del difunto,
sin que adolezcan de objeto ilícito;
6. Porque si hay varios herederos, a partir de ese momento se produce entre ellos la indivisión
hereditaria.
Lugar de la apertura de la sucesión

El artículo 955 señala que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerto, “en su último
domicilio”, salvo excepciones.
El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como la residencia acompañada del ánimo
real o presunto de permanecer en ella. La mera residencia hará de domicilio para las personas que carecen
de domicilio en otra parte.
Es importante determinar el lugar de la sucesión para determinar el tribunal que debe conocer de todo lo
relacionado a ella:
Art. 148 COT. Será juez competente para conocer del juicio de petición de herencia, del de desheredamiento y
del de validez o nulidad de disposiciones testamentarias, el del lugar donde se hubiere abierto la sucesión del
difunto con arreglo a lo dispuesto por el artículo 955 del Código Civil.

El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura
de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado.

Art. 1009. La apertura y publicación del testamento se harán ante el juez del último domicilio del testador; sin
perjuicio de las excepciones que a este respecto establezcan las leyes.

Por otro lado, el lugar en que se abre la sucesión, determina la ley que la rige.
Regla de excepción

La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en “los casos expresamente señalados”. La única
excepción es la del desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la sucesión en el
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Ley que rige la sucesión y excepciones
“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.
1. Chileno domiciliado en el extranjero. En principio, rige el artículo 955, el cual solo tendrá aplicación
cuando: a) el causante tiene solo herederos extranjeros o; b) teniendo herederos chilenos, la ley
extranjera le respete los derechos que le otorga la ley chilena.
Fuera de esos casos, el artículo 955 sufre una excepción derivada del artículo 15 N°2:
Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante, su residencia o domicilio en país extranjero.

2º. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos.

Es por esto que, los parientes y cónyuges chilenos tienen los derechos que reconoce la ley chilena
respecto de su compatriota que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero. Esta excepción se
refiere solo a parientes chilenos, pues si deja solo parientes extranjeros se regirá por completo por la ley
extranjera.
Por otro lado, la aplicación de esta norma está subordinada a la existencia de bienes en Chile, pues en
caso contrario, probablemente nada podrán reclamar.

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2. Extranjero domiciliado en el extranjero que deja herederos en Chile. Excepción contemplada en el
artículo 998:
Art. 998. En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la República,
tendrán los chilenos a título de herencia o de alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno.

Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero.

Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero.

Esta regla aplica solo si el extranjero deja parientes chilenos y no aplica a la sucesión testada.

3. Muerte presunta. No es una excepción, porque se aplica la ley chilena de conformidad a los artículos
81 y 955.
4. Sucesión abierta en el extranjero si el causante deja bienes en Chile.
Art. 27. Cuando la sucesión se abra en el extranjero, deberá pedirse en Chile, no obstante, lo dispuesto en el
artículo 955 del Código Civil, la posesión efectiva de la herencia respecto de los bienes situados dentro del
territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos establecidos por esta ley.

La posesión efectiva, en este caso, deberá pedirse en el lugar en que tuvo el causante su último domicilio en
Chile, o en el domicilio del que pida la posesión efectiva, si aquél no lo hubiere tenido.

5. Cuando se invoca estado civil generado en el extranjero que genera calidad de heredero de una
persona que tuvo último domicilio en Chile, el estado civil se prueba en conformidad a la ley
extranjera.

DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

Art. 956. La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.

La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opción de aceptarla o
repudiarla. La sola delación no confiere la calidad de heredero o legatario. Solo es una oferta que el
asignatario debe aceptar o rechazar.
La aceptación o repudiación de una herencia o de un legado de especie se retrotrae al momento en que es
deferida.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesión
se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición,
si el llamamiento es condicional.

Salvo si la condición es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso
la asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente
de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condición.

Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición
de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.

Lo normal es que la asignación se defiera al momento del causante. Sin embargo, cuando la asignación es
condicional, la delación se produce al momento de cumplirse la condición. Esta excepción solo puede
referirse a una condición suspensiva, pues en caso de ser resolutoria, el llamamiento operaria de inmediato,
en virtud del efecto propio de este tipo de condiciones.

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Sin embargo, existe una contra excepción: en caso de que la condición suspensiva sea de no hacer algo que
depende de la sola voluntad del asignatario, ya que en ese caso se vuelve a la regla general, de que la delación
se produce al momento de muerte del causante –siempre que el asignatario condicional dé caución suficiente
de restituir la cosa asignada en caso de incumplir la excepción. Lo anterior “no tendrá lugar cuando el
testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario
la cosa asignada”. Por ejemplo: si el testador dice “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 años”,
la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo caución; pero si añade que, mientras
tanto, la casa pertenecerá a Juan, la delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.
Derecho opción del asignatario
Art. 1225 inciso 1°. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Art. 1226 inciso 1° y 2°. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.

Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación,
aunque sea condicional y esté pendiente la condición.

Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya
sido deferida.

Otro tanto se aplica a los legados de especies.

Características del derecho de opción

1. Se adquiere originariamente. El derecho de optar lo otorga la ley. No es derivativamente, pues lo

que adquiere del causante es la asignación, no así el derecho a optar -que nace con la delación o la
apertura-.
2. Se adquiere ipso jure. La opción se adquiere por el solo ministerio de la ley, por lo que no se requiere
de una manifestación de voluntad del asignatario. Distinta es la asignación, que sí requiere de
aceptación.
3. El derecho de opción es personal del asignatario. Opera con exclusión de otro sujeto. No es un
derecho personalísimo porque se puede transmitir, salvo si el testador le da ese carácter.
4. Es intransferible. No se puede transferir pues si lo hace, importa aceptación tácita de la asignación.
5. El asignatario no puede disponer de esta opción en su testamento. Si lo hace, importaría aceptación
tácita. Aunque si fallece antes de ejercitar la opción, ésta se transmite a sus herederos (“derecho de
transmisión”).
6. La opción es indivisible. No se puede aceptar en parte y rechazar en parte la asignación. Además,
se acepta o rechaza respecto de todos los demás interesados en la sucesión, no se puede aceptar
respecto de unos y rechazar respecto de otros.
7. La opción es irrevocable. Una vez ejercida, no puede dejarse sin efecto –sin perjuicio de que se pueda
pedir su nulidad (art. 1.234 y 1.237).
8. La opción no puede sujetarse a modalidades. Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar
9. condicionalmente, ni hasta o desde cierto día. Esto en razón de que está comprometido el interés de
terceros (los que tendrían derecho a aceptar o repudiar si el asignatario repudia).
10. Es un derecho absoluto. Se puede aceptar o repudiar libremente, sin que pueda imputarse abuso del
derecho.
DERECHO DE TRANSMISIÓN
Puede que, producida la delación, el asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar la asignación. En ese
caso, su opción se transmite a sus herederos y esto se conoce como “Derecho de transmisión” y está definido
en el artículo 957:

11
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado
o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o
repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.

No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

Según Meza Barros, el derecho de transmisión es “la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia,
de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin hacer aceptado o
repudiado”.
Este derecho es aplicación de los principios generales, pues si la opción formaba parte dl patrimonio del
asignatario fallecido, es natural que se transmita a sus herederos, desde que estos lo representan para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Personas que intervienen en el derecho de sucesión

Intervienen 3 sujetos:
1. El causado que instituyó un legado o dejó una herencia;
2. El transmitente, o transmisor, que es la persona a la que se dejó el legado o herencia;
3. El transmitido, que es el heredo del transmitente o transmisor a quien pasa el derecho de opción.
Ámbito de aplicación

El derecho de transmisión opera tanto respecto de las herencias como de los legados, sea que la sucesión sea
testada o intestada.
Requisitos

1. Requisitos respecto del transmitente

a) Que fallezca sin haber hecho uso de su derecho de opción;
b) Que sea heredero o legatario del causante;
c) Que su derecho de opción no haya prescrito;
d) Que sea capaz y digno de suceder al primer causante.

2. Requisitos respecto del transmitido

a) Debe ser heredero del transmitente;
b) Debe haber aceptado la herencia del transmitente –aunque también puede aceptar la herencia y
repudiar lo que le corresponde por derecho de transmisión;
c) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente o transmisor.

II. DERECHO REAL DE HERENCIA

Acepciones de “herencia”

En sentido objetivo, herencia se refiere al conjunto de bienes que integran el as hereditario, la masa de bienes
en que se sucede al causante.

En sentido subjetivo, la herencia importa un derecho subjetivo que consiste en la facultad o aptitud de una
persona para suceder en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante o en una cuota de los
mismos.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus relaciones jurídicas, independiente de su
contenido efectivo.
Características
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 1. Es un derecho real. Según señala el artículo 577, “de estos derechos, nacen las acciones reales”. Es
un derecho absoluto y como tal, genera una acción oponible erga omnes: la acción de petición de
herencia (art. 1.264 y ss).
2. Recae sobre una universalidad jurídica. Es una universalidad jurídica pues está integrada por todos
los derechos y obligaciones transmisibles del causante, constituye un todo, con su activo y pasivo,
distinto de cada uno de los bienes que lo integran. Al fallecimiento del causante, el dominio de esta
universalidad pasa a los herederos por sucesión por causa de muerte.
3. Tiene duración limitada. Su vida se extiende desde la apertura de la sucesión hasta que cesa la
comunidad hereditaria. Si se hace la partición y se adjudica un bien en común a dos o más
herederos, el derecho de cada uno de ellos sobre el bien ya no es derecho de herencia, sino
copropiedad.
Diferencias entre derecho de herencia y derecho de dominio

Derecho de Herencia Derecho de dominio

1. A la muerte del causante, el heredero incorpora 1. A la muerte del causante, incorpora el derecho
un derecho de herencia sobre la universalidad de dominio sobre las cosas singulares de que el
jurídica constituida por el patrimonio; causante era dueño;
2. Los supuestos jurídicos de este derecho son la 2. Tratándose del dominio sobre las cosas
delación y la calidad de heredero testamentario singulares comprendidas en la herencia, es
o intestado; supuesto jurídico que el causante haya sido
dueño de esas cosas;
3. El heredero puede enajenar la herencia, en
cuyo caso, el objeto de la enajenación es el
derecho real que tiene sobre el patrimonio del
dominio.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

1. Sucesión por causa de muerte. Modo normal de adquirirlo. Fallecido el causante, se produce la apertura
de la sucesión y delación de la herencia. El asignatario adquiere ipso iure el derecho de herencia, sin
perjuicio de que deba aceptarla. La aceptación es la renuncia del derecho de repudiar, consolida la
adquisición, haciéndola definitiva e irrevocable. Los efectos de la aceptación se retrotraen al momento
en que la herencia fue deferida (apertura de la sucesión).

2. Tradición. Por tradición se adquiere el derecho de herencia de un heredero, no del causante. Esto se
regula en los artículos 1.909 y 1.910 del Código Civil. La cesión del derecho de herencia es la tradición
de dicho derecho, por tanto, necesita un título traslaticio, que puede ser gratuito (donación) u oneroso
(compraventa, permuta, etc.).
 Si se cede a título oneroso, el cedente solo se hace responsable de su calidad de heredero, no de que
el causante fuera dueño de los bienes de la masa hereditaria y tampoco del valor de los bienes que
integran esa masa.
 Si se cede a título gratuito, de nada se responsabiliza el cedente.
Forma de hacer la tradición
El código no regula esta materia, por tanto, hay dos posiciones doctrinarias:
a) José Ramón Gutiérrez, aplica 580 y señala que el derecho de herencia es mueble o inmueble
dependiendo de los bienes que lo componen, por tanto, para la tradición se deben seguir las normas
que corresponden a la naturaleza de cada uno de dichos bienes.

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 b) Leopoldo Urrutia, señala que la herencia constituye una universalidad jurídica distinta de los bienes
que la integran, no siendo mueble ni inmueble –incluso si comprende bienes raíces-, por tanto, la
tradición no se hace por inscripción en el CBR. Por tanto, la tradición se verifica por cualquier
medio por el que el tradente manifiesta su voluntad de transferirlo y el adquirente de adquirirlo.
Esta es la opinión mayoritaria, pues Gutiérrez confunde el derecho de herencia, que es una
universalidad jurídica, con el derecho de dominio sobre cada uno de los bienes que la integran.
Se ha fallado que cuando en una escritura de cesión se radican los derechos hereditarios del cedente
de un inmueble concreto y determinado de la masa hereditaria, lo cedido o transferido son las
acciones y derechos que el cedente detentaba sobre una cosa singular que poseía en comunidad con
un tercero, por lo que, para adquirir el dominio, debió efectuarse la inscripción en el CBR
correspondiente.
¿Es efectivamente la tradición de un modo de adquirir el derecho de herencia?
Cuando se cede el derecho de herencia lo que realmente se está cediendo es el activo del as hereditario;
no se está cediendo la condición de heredero, porque no puede desprenderse de las deudas. De acuerdo
al principio latino “semen heres semper heres”, el que ha sido heredero no deja de serlo.
No se trata de la sustitución del heredero por el cesionario, sino del traspaso del activo sucesoral que
puede encontrarse en la herencia. La calidad misma de heredero y la responsabilidad que de ella deriva
para el sucesor frente a los acreedores hereditarios o testamentarios, subsiste en manos del heredero. El
cesonario adquiere la universalidad frente al cedente, pero frente a terceros, es solo en el aspecto activo
–ya que el pasivo depende de la calidad de heredero.
Como señala Pothier, cuando se vende una herencia, no es el título y la calidad de heredero lo que se
vende, pues son inherentes a la persona del heredero, son inseparables, por tanto, invendibles.
Por tanto, los acreedores del causante pueden dirigirse siempre contra el heredero, aunque éste haya
cedido su derecho de herencia, porque tal acto le es inoponible.
3. Prescripción.
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.

Adquiere por prescripción el falso heredero o heredero aparente, esto es, aquel que haya estado en posesión
del derecho de herencia sin tener la calidad de heredero, como sería, por ejemplo, el caso de quien adquirió
el derecho en virtud de un testamento que había sido revocado.
El artículo 2.512 señala que el derecho de herencia se adquiere por la prescripción extraordinaria de 10
años. Sin embargo, esta norma se debe concordar con el artículo 704 inciso final, en que la excepción a esa
prescripción es el heredero aparente (putativo) a quien se le concedió la posesión efectiva de la herencia,
quien va a adquirir por prescripción ordinaria de 5 años –solo si cumple con los requisitos de buena fe y
tradición. En este último caso, el plazo de 5 años se cuenta desde a fecha del decreto del juez que le otorga
la posesión efectiva.
La prescripción del derecho de herencia se debe alegar por vía de acción, la que de conformidad al artículo
2.517 se extingue por prescripción adquisitiva del mismo, la que debe alegarse en tiempo y forma.
Posesión de la herencia
La posesión puede ser de 3 clases:

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1. Posesión legal. Es la establecida en el artículo 722:
Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore.

El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

También se refiere a ella el artículo 688:

Art. 688 inciso 1°. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero;

Esta posesión no requiere de los requisitos clásicos de toda posesión: corpus y animus, ya que la ley presume
ambos requisitos en el verdadero heredero, no al putativo. Esta posesión la otorga la ley, no el causante –
porque no era titular del derecho de herencia.
Es una ficción de la ley, que tiene por objeto evitar que entre la apertura de la sucesión y la aceptación de
la herencia se produzca un vacío posesorio.
Esta no es la posesión que sirve para adquirir la herencia por prescripción.
De esta posesión legal, derivan dos consecuencias:
a. El heredero puede tomar posesión material inmediata de todos los bienes sucesorios;
b. Puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativamente a bienes que nunca ha poseído de
hecho.

2. Posesión material. Corresponde a la posesión definida en el artículo 700 del Código Civil, por lo tanto,
debe cumplirse con el requisito material (corpus) y espiritual (animus). Puede ser poseedor material tanto
el heredero verdadero como el aparente (a éste último, es el tipo de posesión que le permite adquirir el
derecho de herencia por prescripción).

3. Posesión efectiva. La posesión efectiva es la que se confiere por resolución judicial a quien se presente
exhibiendo un testamento aparentemente válido en que se le instituya heredero o por resolución del
Director Regional del Registro Civil, al que acredite el estado civil que le da derecho de la herencia,
siempre que no conste la existencia de herederos testamentarios ni se presenten otros abintestatos de
mejor derecho.
La posesión efectiva es un trámite que presupone el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, no es
un modo de adquirir.

 Las posesiones efectivas intestadas se otorgan por resolución fundada del Director Regional del
Registro Civil; en cambio, cuando hay testamento, es necesaria una resolución judicial que, previa
la tramitación de los artículos 877 y ss del CPC, otorga el juez del último domicilio del causante.
 La posesión efectiva otorgada por resolución judicial se inscribe en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de la comuna en que haya sido pronunciada; y si se otorga por
resolución administrativa, se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.
Si bien la posesión efectiva no confiere la calidad de heredero, es importante porque:
a) Sirve para probar la calidad de heredero;
b) Constituye un justo título que puede permitir al falso heredero llegar a adquirir la herencia por
prescripción ordinaria de 5 años;
c) Si hay bienes raíces, una vez inscrita la resolución de la posesión efectiva e inscrito el bien raíz a
nombre de los herederos, se puede disponer del bien raíz de consuno;
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 d) Durante la tramitación de la posesión efectiva, se liquida el impuesto de herencia que debe pagar
cada asignatario.
No procede acción de nulidad en contra de la resolución que otorga una posesión efectiva, pues una vez
pronunciadas, producen el efecto de cosa juzgada formal.
De los acervos

Fallecido el causante, se debe precisar a cuánto asciende la masa hereditaria para determinar, el monto de
las asignaciones; y lo que cada uno deberá pagar a título de impuesto de herencia.
Hay 5 tipos de acervos:
1. Bruto. Conjunto o masa de bienes en que aparecen confundidos los bienes del causante con bienes
de terceros. Para saber cuánto dejó efectivamente el causante, debe sacarse de la masa aquellos bienes
que no le pertenecen.
2. Ilíquido. Deducidos de la masa los bienes que no le pertenecía, lo que resta es el acervo ilíquido.
3. Líquido. Es el que resulta una vez que se deducen del acervo ilíquido las rebajas generales de la
herencia:
a) Gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la delación de la herencia y los de entierro
del causante;
b) Las cosas de publicación del testamento y demás anexas a la apertura de la sucesión;
c) Las deudas hereditarias;
d) Los impuestos fiscales que graven toda la masa hereditaria;
e) Las asignaciones alimenticias forzosas.
4. Acervos imaginarios (primero y segundo). Están regulados en los artículos 1.185, 1.186 y 1.187.
Tienen por objeto proteger a los legitimarios respecto de las donaciones que el causante haya hecho
en vida a otros legitimarios (primero) o a terceros (segundo).
Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

Capacidad y dignidad para suceder

Son dos las exigencias para suceder:

1. Capacidad, de índole jurídica.
2. Dignidad, de índole moral.
La regla general es la capacidad y dignidad para suceder:
Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.

La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de
muerte, para poder ser heredero o legatario.
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce. Al incapaz le está vedado adquirir
por sucesión por causa de muerte. Dicha incapacidad puede ser absoluta o relativa:
a) Es absoluta, cuando el incapaz está imposibilitado de suceder a toda persona. Esta ocurre en los
casos de falta de existencia natural y falta de personalidad jurídica.

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 b) Es relativa, cuando impide al incapaz suceder a determinado causante. Esta afecta a los condenados
por crimen de dañado ayuntamiento, al confesor del causante y al notario, testigos y parientes suyos.
Incapacidades

1. No pueden suceder por causa de muerte las personas naturales que no tienen existencia natural al
momento de la delación. El artículo 962 señala que es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión
y el artículo 77 señala que basta tener existencia natural. Por tanto, esta incapacidad afecta a quienes
han dejado de existir al momento de abrir la sucesión (fallecidos) y a quienes no han comenzado existir
cuando falleció el causante.
Hay 3 excepciones:
a) Asignatario condicional suspensivo. Para poder suceder deberá existir al tiempo de cumplirse la
condición (art. 962 inciso 2°). Mientras pende la condición suspensiva, no nace el derecho; no
confiere la asignación ningún derecho al asignatario. Por lo que si fallece antes de que se cumpla,
nada transmite a sus herederos, pues nada había adquirido.
Si la asignación es condicional resolutoria, no rige esta excepción, pues el asignatario adquiere la
asignación al momento de la apertura de la sucesión.
b) Asignación dejada a persona que no existe, pero se espera que exista. Artículo 962 inciso 3°. Con todo,
las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión.
c) Asignación ofrecida en premio a los que presten un servicio importante. Artículo 962 inciso 4°. Valdrán
con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador . Con esta norma se
pretende estimular la prestación de servicios importantes que beneficien a la sociedad. El servicio
debe prestarse dentro de los 10 siguientes años a la apertura de la sucesión, pues en caso contrario,
la condición habrá fallado.

2. Son incapaces las cofradías, gremios o establecimientos que no sean personas jurídicas. Las entidades
carentes de personalidad jurídica no tienen existencia ante el derecho. En cuanto a personas jurídicas
extranjeras, se debe distinguir entre personas jurídicas de derecho público y las de derecho privado: las
de derecho público si pueden suceder en Chile, mientras que, en el caso de las personas jurídicas de
derecho privado, hay discusión al respecto: Alessandri señala que no, por no tener el carácter de persona
jurídica (no está establecida en virtud de ley ni aprobada por el presidente). Para Claro Solar, sí pueden,
pues la autorización es innecesaria y rige solo para personas jurídicas constituidas en Chile.
Cuando la asignación tiene por objeto la creación de una corporación o fundación, la asignación vale (art.
963).
3. Es incapaz el que antes de deferirse la herencia hubiere sido condenado judicialmente por crimen de
dañado ayuntamiento. Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que
antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada
de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.

Por “dañado ayuntamiento” la doctrina entiende que se refiere a la persona que hubiere sido condenada
por adulterio o incesto con el de cujus, si no hubiera contraído con esa persona matrimonio que produzca
efectos civiles.

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 Actualmente, este problema no tiene vigencia ya que no existe delito de dañado ayuntamiento ni
adulterio.

4. Es incapaz para suceder el eclesiástico que hubiere confesado al testado durante la última enfermedad
o durante los últimos dos años anteriores al testamento; la orden o convento del que éste es miembro
y sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado.
Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno,
ni aun como albacea fiduciario, a) el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad,
o b) habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; c) ni la orden, convento, o cofradía de que
sea miembro el eclesiástico; d) ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento .

Esta norma tiende a asegurar la libre expresión de voluntad de testar, impidiendo que el confesor
arranque de su penitente una disposición testamentaria a su favor. Esta incapacidad impide al confesor
únicamente suceder por testamento.

5. Incapacidad del notario y testigos del testamento.

Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor a) del escribano que autorizare el testamento, o
del funcionario que haga las veces de tal, o b) del cónyuge de dicho escribano o funcionario, c) o de cualquiera
de los ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, d) empleados o asalariados del mismo.

No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor e) de cualquiera de los testigos, f) o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

Las incapacidades son de orden público

El interés protegido no solo es el de causante, sino de toda la sociedad. Es por esto que se incurre en una
causal de incapacidad, se producen las siguientes consecuencias:
1. Las disposiciones testamentarias adolecen de nulidad absoluta;
2. No se pueden renunciar por el testador;
3. Según Somarriva, la incapacidad existe sin necesidad d declaración judicial, limitándose la justicia a
constatar su existencia.
Respecto de esta nulidad:
a) Se trata de nulidad absoluta, pues es una prohibición para recibir cualquier asignación. Si se hiciera,
tendrá objeto ilícito porque se trataría de la ejecución de un acto prohibid por ley.
b) Se trata de nulidad parcial, pues solo afecta la disposición a favor del incapaz, quedando en lo demás
el testamento plenamente válido.
El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción, lo que se desprende del artículo 967 “mientras no
prescriban las acciones” –y siempre que se tenga la posesión de ella.

 Según Somarriva, solo por prescripción ordinaria de 10 años. Domínguez lo justifica en que falta la
buena fe.

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