Resumen de doctrina constitucional nacional sobre el aborto.

Argumentos a favor y en contra

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de

Diputados solicita argumentos de la doctrina constitucional, a favor y en contra del
aborto, en el marco del Proyecto de Ley que regula la despenalización de la
interrupción voluntaria del embarazo en tres causales (Boletín N° 9.895-11).

La Constitución Política, articulo 19, Nº 1 inciso 1° dispone que la Constitución

“asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica.” Y en el inciso 2°, agrega: “La ley protege la vida del que está por nacer”.

Algunos de los argumentos de quienes apoyan la tesis que la Constitución Política

no prohíbe el aborto, afirman que la carta fundamental no señala que el ser humano
es persona desde el momento de la concepción o fecundación y además ella no
prohíbe siempre el aborto. Señalan que la norma constitucional no atribuye
derechos o titularidad sino que un mandato de protección dirigido al legislador y que
las Actas Constitucionales, dan cuenta que los constituyentes no prohibieron el
aborto de modo absoluto, sino que se puede permitir en ciertos casos. Por último,
también, proponen que la protección contra el aborto es legal y no constitucional.

Por el contrario, quienes apoyan la tesis que sostiene que la Constitución Política
prohíbe el aborto, plantean por ejemplo, que la norma del artículo 19 N° 1 inciso
segundo protege la vida del que esta por nacer y que esto es concordante con lo
establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 4
N°1. De la misma manera aseveran que el nasciritus es titular del derecho a la vida
desde la concepción, teniendo el Estado el deber de protegerlo y además que dicha
protección no es solo legal sino que es constitucional.

En la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, al menos dos expositores

presentaron argumentos constitucionales a favor y en contra del aborto en el marco
del Proyecto de Ley del Boletín 9.895. En un caso, se plantea que la propuesta
respeta los derechos humanos o fundamentales de las mujeres como personas
sujetos de derechos, a la luz de la Constitución Política y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y no solo desde la perspectiva del derecho a la vida del
nasciturus o de la obligación de protección de su vida por parte del Estado. La
posición crítica señala que el Proyecto observa que la decisión de la mujer es
independiente de la vida del que esta por nacer; que le brinda a la mujer (niña) una
autonomía tan absoluta que la desvincula de su contexto familiar y social,
desconociendo con ello derechos y garantías de tercero” y que la confidencialidad a
favor de las víctimas de delitos sexuales menores de 18 años es tan amplio que
pone en riesgo el interés público de perseguir delitos sexuales contra menores de
edad.
Elaborado para la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de
Diputados solicita argumentos de la doctrina constitucional, a favor y en contra del aborto. En el marco
del Proyecto de Ley que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en tres
causales (Boletín N° 9.895-11).

Biblioteca del Congreso Nacional. Guido Williams O., Asesoría Técnica Parlamentaria. gwilliams@bcn.cl,
Anexo: 3180. 29/09/2015.
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Tabla de Contenidos
I. Introducción..........................................................................................................2
II. Argumentos a favor del aborto en la doctrina constitucional.........................................2
III.Argumentos en contra del aborto en la doctrina constitucional......................................5
IV. Argumentos expuestos ante la Comisión de Salud en el marco del Proyecto de Ley..........8

I. Introducción

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de

Diputados solicita argumentos de la doctrina constitucional, a favor y en contra del
aborto, en el marco del Proyecto de Ley que regula la despenalización de la
interrupción voluntaria del embarazo en tres causales (Boletín N° 9.895-11).

Por lo anterior, se resumen en primer lugar argumentos de los autores o expuestos

por otros, de diversos autores nacionales y además la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre la materia. Luego, se sintetizan las presentaciones de dos
constitucionalistas efectuadas ante la Comisión de Salud de la Cámara de
Diputados, en el marco del mismo proyecto de ley.

Cabe considerar que, atendido el plazo de entrega y la naturaleza descriptiva del

texto, podrían existir otros juristas diferentes a los citados en este Informe y
también sentencias y diferentes argumentos, en uno u otro sentido que no fueron
incorporadas. Asimismo, se ha de tener en cuenta que la doctrina nacional no
aborda el tema de manera homogénea.

El presente documento ha sido elaborado a solicitud una comisión legislativa del

Congreso Nacional, bajo sus orientaciones y particulares requerimientos. Por
consiguiente el tema que aborda y sus contenidos están delimitados por los
parámetros de análisis acordados y por el plazo de entrega convenido. No es un
documento académico y se enmarca en los criterios de neutralidad, pertinencia,
síntesis y oportunidad en su entrega.

II. Argumentos a favor del aborto en la doctrina constitucional

1. Argumentos de Rodolfo Figueroa

Figueroa1, señala entre otros argumentos constitucionales los siguientes:

La Constitución Política de Chile (o CPR), Capítulo III, de los Derechos y Deberes
Constitucionales, articulo 19, Nº 1 inciso 1° dispone que la Constitución “asegura a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.” Y
enseguida en el inciso 2° agrega: “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Esta norma no parece contener una prohibición constitucional absoluta para regular
la interrupción del embarazo, sino que es un mandato de protección del que está
por nacer, aunque es un asunto discutido en la doctrina nacional
1
Figueroa, Rodolfo. Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto, en Revista de
Derecho de la Universidad de Valdivia, N° 20 (2). 2007. pp. 95-130.
 3

De la misma manera, cabe considerar que la CPR no dispone que el ser humano es
persona desde el momento de la concepción o fecundación, por ello:
 La consideración que el ser humano es persona desde el momento de la
concepción o fecundación, se basa en una fundamentación religiosa, que
parte del supuesto que el ser humano recién concebido debe ser valorado de
igual manera que el ser humano ya ha nacido. Esto suscita dificultades
vinculadas a la concepción de un estado de derecho laico, democrático,
tolerante e inclusivo.
 En la legislación nacional se da un tratamiento diverso al nasciturus del
nacido. Así, por ejemplo:
o El Código Civil exija el nacimiento para conferir existencia legal. Este
texto, claramente estipula que la existencia legal de la persona
principia con el nacimiento.
o El Código Penal establezca para el aborto una pena inferior al
infanticidio y al parricidio (y regula el aborto en una sección distinta
de los delitos contra las personas).
 No hay en la Constitución Política ningún indicio de que la palabra persona se
aplique al nasciturus.
 No se pueden utilizar argumentos biológicos propios de la embriología para
sostener que el recién nacido es persona, cuando el asunto es constitucional
(político-jurídico).

Figueroa, también señala que la CPR no prohíbe siempre el aborto, e indica que:

 La CPR protege la vida del que esta por nacer, pero no prohíbe totalmente el
aborto.
 Se puede proteger al nasciturus mediante una prohibición sin que sea
necesario que tal prohibición sea absoluta. Es posible proteger hasta un
cierto punto el aborto y además es posible permitir el aborto, también hasta
un cierto punto, tal como ocurre en los casos de justicia constitucional del
derecho comparado. La determinación exacta de la protección corresponde al
legislador.

De la misma manera, el autor plantea que la norma constitucional no atribuye

derechos o titularidad, sino que establece un mandato de protección dirigido al
legislador, ello porque:
 La CPR señala expresamente: la ley protege (entiéndase: debe proteger) la
vida del que está por nacer. Por lógica, de un deber de protección no se
infieren derechos. Por ejemplo, una norma puede establecer el deber de
proteger X (X puede ser un bosque nativo, el medio ambiente en general,
una especie, etc.) pero de ahí no se sigue que X haya sido ungido como
titular de derechos; eso significaría que los bosques serían titulares de
derechos.
 La Constitución ordena proteger la vida, no el derecho a la vida del
nasciturus. Proteger la vida no implica proteger el derecho a la vida. Así, por
ejemplo, una ley puede prohibir cazar ciertas especies; al hacerlo protege su
vida pero no su supuesto derecho a la vida.
 4

 La titularidad del derecho a la vida está expresamente asignada a la persona,

como lo indica el artículo 19 en su encabezado en relación con el número 1
inciso. 1º. La sola existencia del inciso 2º demuestra que el que está por
nacer no es titular de derechos.
 Cuando la CPR ordena proporcionar protección al que está por nacer, no
establece que esa protección deba comenzar con la concepción. De hecho,
no indica cuando debe comenzar. En consecuencia, corresponde al legislador
adoptar (o cambiar) una decisión al respecto.

Por último, Figueroa asevera que la Actas Constitucionales, dan cuenta que los
constituyentes no prohibieron el aborto de modo absoluto, sino que es permitido en
ciertos casos. En efecto, los constituyentes durante las sesiones para la redacción
de una propuesta de nueva constitución, entendieron que la frase “la ley protege la
vida del que está por nacer” permite el aborto en determinado casos. A modo de
ejemplo, se indica que Jorge Ovalle señaló: “…aun cuando no es partidario del
aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justifican, en
especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito –la violación, por
ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre
todo, rechazado por ella. Le parece que, en esas circunstancias, el aborto se
justifica plenamente2.”

Asimismo, las Actas indican que Enrique Evans estimaba: “… que si se va a

consagrar el derecho a la vida, debe consagrarse, también, el derecho a la vida del
que está por nacer, pero dejando abierta la posibilidad para que el legislador el día
de mañana, según lo requieran las condiciones sociales, pueda, en determinadas
circunstancias, proceder con cierta flexibilidad3.”

Por su parte, Alejandro Silva Bascuñán, estimó: “… que también existe consenso en
no colocar nada relacionado con el aborto4.”

Por último, de la misma manera Enrique Ortúzar señaló: “… que al quedar

entregada esta materia al legislador, éste determinará en qué caso y en qué forma
protegerá la vida del que está por nacer5.”

2. Argumento de Adriana Palavecino

Palavecino6, por su parte indica que la Constitución Política en el artículo 1° inciso

1°, establece que “Las personas nacen libres…”. Esta disposición establece un
estándar de conducta, según el cual toda persona debe ser tratada como agente
moral responsable de sus propias decisiones y, por ende, como titular de un espacio
de decisión y de actuación en lo que a la autonomía decisoria se refiere. Esta
autonomía, implica que el Estado no puede oponerse al ejercicio que cada persona

2
Sesión 87ª, 14 de noviembre de 1974, p. 12 de las Actas Oficiales de de la Comisión Constituyente.
3
Sesión 87ª, 14 de noviembre de 1974, pp. 14-15 de las Actas oficiales de la Comisión Constituyente.
4
Sesión 90ª, 25 de noviembre de 1974, p. 13 de las Actas oficiales de la Comisión Constituyente.
5
Ibídem.
6
Palavecino, Adriana. Dilemas éticos y jurídicos a propósito del aborto en Chile, en Revista Polis N° 38,
2014, pp. 2-15.
 5

decida respecto de su cuerpo, que es un espacio psicofísico, núcleo primario sobre

el cual cada sujeto es libre.

3. Argumentos expuestos por Eduardo Aldunate

Aldunate7, recogiendo lo planteado por la doctrina nacional, agrega que la

protección del aborto es por vía no constitucional. Así, un sector estima que el
constituyente otorga un mandato amplio al legislador, a fin de que se otorgue algún
tipo de protección al que está por nacer, lo que no necesariamente importa una
prohibición del aborto, puesto que dicha protección podría obtenerse por la vía civil,
sanitaria o de seguridad social.

Asimismo, Aldunate, señala que es problemático establecer una protección jurídica

respecto de quien no es persona natural ni jurídica y que carece de los atributos
propios de la personalidad, como patrimonio, nacionalidad, nombre, etc.

III. Argumentos en contra del aborto en la doctrina constitucional

1. Argumentos de diversos autores

De acuerdo a Verdugo, Pfeffer y Nogueira 8, el artículo 19 N° 1 inciso 2° de la CPR,

protege la vida del que está por nacer, de modo de “elevar” el rango de la
disposición ya contemplada en el Código Civil al respecto.

El bien protegido por la CPR, de acuerdo a los mismos autores, sería la vida del que
está por nacer, por lo que la Comisión constituyente deja en claro que “no son los
derechos –por ejemplo, defensa de la herencia- en general los protegidos, sino la
vida”9. Esto concuerda con lo establecido en la Convención Americana de Derechos
Humanos en su artículo 4 N° 1 10, que dispone que el derecho a la vida debe
protegerse a partir del momento de la concepción y que nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente 11.

Esto, de acuerdo a Collao 12, implicaría que el constituyente de 1980 optó por la
equiparación entre la persona nacida y la no nacida. Los argumentos dados por la
comisión constituyente demostrarían dicha afirmación. Así, Jaime Guzmán, a
propósito de la idea de consagrar el derecho a la vida como garantía constitucional,

7
Aldunate, Eduardo (Director). Constitución Política de la República de Chile, Doctrina y Jurisprudencia.
Tomo I. Editorial PuntoLex. 2009, pp. 104-106.
8
Verdugo M., Mario, Pfeffer U., Emilio, y, Nogueira A. Humberto. Derecho Constitucional. Tomo I.
Editorial Jurídica de Chile. 1994, p. 193.
9
Ibídem, p. 194.
10
Cuyo texto es: “Artículo 4. Derecho a la Vida.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
(…)”.
11
Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-32.html (Septiembre, 2015).
12
Rodríguez Collao, Luis. El delito de aborto frente a la Constitución de 1980, en Revista de Derecho de
la Universidad Católica de Valparaíso, XIV (1991-1992), pp. 369–387.
 6

declaró expresamente que “El derecho a la vida evidentemente excluye y hace ilícito
el aborto”13.

Siguiendo con las sesiones de la Comisión Constituyente, es posible señalar que

Ovalle, sin perjuicio de considerar ciertas circunstancias en las cuales el derecho a la
vida del que está por nacer no sería absoluto, sí afirmó que “el aborto está
condenado indirectamente al consagrar el derecho a la vida”14 15.
Por su parte, Cumplido (invitado a las sesiones de la Comisión Constituyente),
durante la misma discusión, agregó “que la consagración del derecho a la vida
tendría que significar un pronunciamiento sobre la protección del que está por
nacer, y en esta medida creo que la Constitución debe elevar al rango constitucional
una norma relativa al aborto”16.

Silva Bascuñán, en las sesiones mencionadas, a propósito del lugar dónde quedaría
consagrado el derecho a la vida del no nacido, manifestó que “mucho más relación
que con la integridad moral y la dignidad, tiene el derecho a la vida con los
problemas relativos al derecho del que está por llegar a la vida, porque es el mismo
valor, de la misma naturaleza, pero en una distinta etapa del mismo bien. En
consecuencia me parece que, además de lo que proponía el señor Evans y que
suscribe íntegramente, se debería considerar el problema relativo al aborto y a los
derechos del que todavía no ha llegado a la vida, porque en tal caso sí que se trata
del mismo bien”17.

Los mismos Cumplido y Silva Bascuñán, en un informe evacuado al Tribunal

Constitucional (o TC)18 en causa rol N° 740 de 2008, sostienen que “los principios
básicos del constitucionalismo y de la hermenéutica de los Derechos Humanos, los
avances en la genética, el tenor literal del precepto del artículo 19 N°1, los
principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil
(art. (sic) 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el artículo 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y artículo 1 de la Ley N° 20.120, llevan a concluir
que el nasciturus desde su concepción no sólo es un ser humano, sino que además,
en tal carácter, es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el
Estado tiene el deber de protegerlo”.

Por último, en esta línea, Nogueira Alcalá19 sostiene que: "La vida humana
constituye un proceso que comienza con la concepción en la cual ya se encuentra en
13
Sesión 84ª, 4 de noviembre de 1974 de las Actas oficiales de la Comisión Constituyente.
14
Ibídem.
15
Cabe mencionar que de acuerdo a García, Gonzalo y Contreras, Pablo, en la Comisión Constituyente
hubo claramente dos posturas respecto del inicio de la vida y la persona. Por un lado, estaban, aquellos
liderados por el presidente de la Comisión, que buscaban dejar esta materia en el dominio de la ley y,
por otro lado, la de Jaime Guzmán, que buscaba constitucionalizar la prohibición absoluta del aborto para
cualquier hipótesis. García, Gonzalo y Contreras, Pablo. Diccionario Constitucional Chileno. Cuadernos del
Tribunal Constitucional. N° 55. 2014, p. 711.
16
Ibídem.
17
Ibid., Sesión 87ª, celebrada el 14 de noviembre de 1974 de las Actas oficiales de la Comisión
Constituyente.
18
Silva Bascuñán. Alejandro y Cumplido, Francisco. Informe en Derecho acompañado a la causa rol N°
740 de 2008 por la Fundación Instituto de Estudios Evangélicos. Sentencia, pp. 125-126.
19
Nogueira, Humberto. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. Tomo 1. Editorial
Librotecnia, Santiago, 2007, p. 313.
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potencia y acto la persona humana, la que requiere sólo de tiempo para su

desarrollo y nacimiento, la cual continuará a lo largo de la vida en el ámbito de la
sociedad y que termina con la muerte. La vida humana constituye así un continuo,
que está sometido a cambios de naturaleza somática y psíquica con el transcurso
del tiempo, constituyendo durante todo el proceso vida humana y ser humano".

2. Argumentos del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional en sentencia de la causa rol N° 740 de 2008 20, señala que
la doctrina nacional, mayoritariamente (al menos a 2008, año del fallo) ha sostenido
que la protección constitucional de la persona se inicia desde el momento mismo de
la concepción.

El TC, en la sentencia antes indicada, cita a Vivanco Martínez 21, quien sostiene que:
"Si analizamos la definición de persona hoy presente en la Historia Fidedigna de la
Constitución de 1980, basada en la dignidad y en la salvaguarda del individuo de la
especie humana como sujeto de derechos y merecedor de protección desde el
momento en que es concebido, ésta resulta muy diversa de la que tradicionalmente
se ha manejado en el ámbito legal. Ello ha sido fundamentalmente causado por la
extensión de los conceptos del Derecho Civil, que tienen una clara connotación
patrimonial, a otras disciplinas del Derecho Chileno, entre las que precisamente se
encuentra el Derecho Penal (...) la vida humana es objeto de protección
constitucional desde la concepción, ya que desde ese momento estamos en
presencia de un ser humano que reúne en sí todas las calidades y requisitos de tal,
sin importar que aún no haya desarrollado todas las potencias propias del hombre,
y que por ello cuenta desde ya con la calidad de persona, que lo hace ser
reconocido como digno y merecedor de la protección constitucional".

Asimismo, en la sentencia de la causa rol N° 740, el TC cita a Cea Egaña 22 respecto

de la naturaleza del que esta por nacer. El autor afirma que: "En el vocablo persona
quedan, consiguientemente, absorbidos los individuos de ambos sexos, de
cualquiera nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad, oficio o profesión,
cualquiera sea su estado de salud física o mental, se hallen domiciliados, sean
residentes o meros transeúntes, todo en la medida que se rijan por el ordenamiento
jurídico chileno. Por lo mismo, enfatizamos que para un humanista no cabe duda
que la criatura que se halla en el vientre materno, desde el momento mismo de su
concepción, es también persona y titular de los derechos propugnados en el artículo
19 del Código Político”.

Siguiendo con sus argumentos, el TC asevera que la Convención Americana de

Derechos Humanos señala, en su artículo 4 N° 1, que: "Toda persona tiene derecho

20
Requerimiento de inconstitucionalidad deducido en contra de algunas disposiciones de las “Normas
Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del
Ministerio de Salud. Sentencia disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/expedientes
(Septiembre, 2015).
21
Vivanco, Ángela. El derecho a la vida y la discusión acerca del concepto de persona humana en el
ámbito constitucional", en Revista Chilena de Derecho. Vol. 28, N °2, 2001, pp. 474-477.
22
Cea. E. José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. Ediciones Universidad Católica de Chile.
2004, p. 47.
 8

a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente". Para el TC, este tratado internacional “resalta que todo ser
humano tiene derecho a la vida sin que nadie pueda privarlo de ella
arbitrariamente, lo que permite apreciar una particular coincidencia entre la norma
aludida y aquélla que se contiene en el artículo 19, numeral primero, de nuestra
Constitución” (Considerando quincuagesimotercero).

Luego, el TC en la sentencia referida (considerando quincuagésimo), señala que “La

singularidad que posee el embrión, desde la concepción, permite observarlo ya
como un ser único e irrepetible que se hace acreedor, desde ese mismo momento, a
la protección del derecho y que no podría simplemente ser subsumido en otra
entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad sustancial de la que ya goza
en cuanto persona”.

Posteriormente, el TC indica: “… queda claro que, para el Constituyente -y a

diferencia de lo que pueda desprenderse del examen de normas legales
determinadas-, el embrión o el nasciturus es persona desde el momento de la
concepción.” (Considerando quincuagesimocuarto).

Por último, el TC concluye que “el derecho a la vida asegurado por el artículo 19
N°1 de la Constitución, en consonancia con el artículo 3° de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; el artículo 1° de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, y el artículo 4° de la Convención Americana de Derechos
Humanos, asegura a toda persona -incluyendo al nasciturus- el derecho a mantener
la vida y a conservarla frente a los demás hombres.” (Considerando
quincuagesimosexto).

IV. Argumentos expuestos ante la Comisión de Salud en el marco del

Proyecto de Ley

A continuación se sintetizan los argumentos de dos constitucionalistas (Ignacio

Covarrubias23 y Constanza Salgado24) quienes expusieron ante la Comisión de Salud
en el marco de la discusión del Proyecto de Ley del Boletín N° 9.885.

1. Argumentos de Ignacio Covarrubias

23
Covarrubias, Ignacio. Algunos aspectos de constitucionalidad del Proyecto de ley 9895-2011.
24
Salgado, Constanza. Presentación ante la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados: aspectos
constitucionales del proyecto de ley de despenalización de la interrupción del embarazo en las tres
causales (boletín 9895).
 9

Covarrubias, parte del siguiente presupuesto: existe una tendencia a afrontar los
problemas únicamente desde la perspectiva de los derechos, desestimando el
alcance social de las decisiones “autónomas” o “privadas”.

La situación planteada implica, críticamente según el autor, un culto a la autonomía

individual (económica o moral) desprovista de su dimensión social.

Covarrubias, prosigue señalando que constitucionalmente, la autonomía personal

está habitualmente morigerada por los derechos de los demás como por aspectos
de bien común. Ello es reconocido por la CPR, a partir del artículo 1° en relación en
el artículo 19 N° 26 y en la Convención Americana de Derechos Humanos, en
diversos derechos (como por ejemplo, la libertad religiosa; libertad de expresión;
liberta de asociación; propiedad, e incluso el derecho a la vida privada).

El expositor, plantea que la modulación de la libertad no se encuentra reflejada en

el Proyecto de ley del Boletín N° 9.895, en concreto señala:

a) El Proyecto de ley observa que la decisión de la mujer es independiente de la

vida del que esta por nacer.

b) El Proyecto de ley brinda a la mujer (niña) una autonomía “tan absoluta que la
desvincula de su contexto familiar y social, desconociendo con ello derechos y
garantías de terceros25”.

Así, si la mujer es mayor de 18 años, el aborto es una decisión que puede adoptar
sola, sin el conocimiento de los padres o representantes o del progenitor. En el caso
que la mujer sea menor de 14 años, ella tiene la facultad de decidir cuál de los dos
padres dará la autorización para que pueda abortar. En este último caso,
Covarrubias plantea que la facultad atenta contra disposiciones constitucionales y
legales, a saber:
 Priva el derecho-deber del padre o madre no elegido de participar en la
crianza y educación de sus hijos, consagrado en el artículo 19 N° 10 inciso 3°
de la CPR26.
 Infringe el deber del estado de otorgar especial protección al ejercicio de
este derecho (artículo 19 N° 10 inciso 3° de la CPR).
 Pugna con el derecho de velar por el interior superior del hijo de los artículos
222 y 224 del Código Civil27.

25
Covarrubias, Ignacio. Op.Cit, p. 5.
26
“10º.- El derecho a la educación.
(…)
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponderá al Estado
otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.”
27
“Art. 222. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.
“Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus
hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos
o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus
hijos.
 10

Otro argumento de Covarrubias en este punto, es que la voluntad de uno de los

representantes legales puede ser suplida por el Juez de Familia, quien podría
autorizar en un procedimiento “verbal y sin forma de juicio”, en un plazo de 48
horas. Al respecto, el autor cuestiona lo siguiente:
 Se reduce el poder jurisdiccional del juez a una declaración de carácter
administrativo28.
 Desconoce el mandato constitucional entregado al Poder Judicial
(refiriéndose de poder resolver las causas civiles y criminales (artículo 76,
CPR).
 El juez se transforma en un tercero coadyuvante y no en uno que adjudica
derechos imparcialmente.
 Se desconoce el derecho al juez natural, el que “ha reconocido tanto la
jurisprudencia del TC chileno (19 N° 3 de la CPR) como la de la Corte
Interamericana de DDHH”29.
 Pugna con la idea de debido proceso, porque: no habría una resolución con
motivación y fundamentación, propio de un procedimiento racional (y por
ende sería arbitrario, según el autor); las resoluciones necesitan de
procedimientos acordes con lo que se decide.

c) En tercer lugar, Covarrubias sostiene que la confidencialidad a favor de las

víctimas de delitos sexuales menores de 18 años es tan amplio que pone en riesgo
el interés público de perseguir delitos sexuales contra menores de edad. Ello para el
expositor implicaría:
 Abrir un espacio de impunidad en perjuicio de las víctimas de delitos
sexuales.
 No reflejar un equilibrio entre el deber de persecución penal de algunos
delitos gravísimos (como es la violación) y el derecho a la confidencialidad.
 Comprometer las funciones persecutorias y juzgadoras del Ministerio Público.

Por último, Covarrubias sostiene que el embarazo y su terminación no es una

materia que concierne únicamente a la madre.

2. Argumentos de Constanza Salgado

Salgado, parte del supuesto que la discusión del Proyecto de ley debe plantearse en
términos de los derechos humanos o fundamentales de las mujeres como personas
sujetos de derechos, y no solo desde la perspectiva del derecho a la vida del
nasciturus o de la obligación de protección de su vida por parte del Estado.

Luego, la autora plantea que la consagración de las tres causales del Proyecto de
ley, “constituye un deber del Estado chileno 30”. Lo anterior, a la luz del derecho

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los
padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez”.
28
Covarrubias, menciona que es una objeción de la Corte Suprema, en su Informe a la Comisión de
Salud.
29
Covarrubias, Ignacio. Op.Cit, p. 7.
30
Salgado, Constanza. Op. Cit, p. 1.
 11

internacional de los derechos humanos y la CPR, texto que incorpora los derechos
humanos reconocidos en los tratados internacionales como parte del derecho
interno y con jerarquía constitucional, y además porque reconoce a la mujer un
derecho a la vida y a la integridad psíquica y física (artículo 19 N° 1 31), a la salud
(artículo 19 N° 932), a la autonomía (artículos 19 números 4 y 7 33) y a ser trata con
igual consideración y respeto de su dignidad (artículos 1, 19 números 234 y 335).
Salgado señala que la mujer tiene un derecho a la vida e integridad personal, a la
salud, a no ser tratada de manera cruel, inhumana y degradante por el Estado, a no
ser discriminada y a ser considerada como una persona autónoma.

La expositora, pronunciándose en particular sobre el contenido del Proyecto de ley,

plantea que éste es constitucional y consistente con las obligaciones internacionales
del Estado, por lo siguiente:

a) Interrupción del embarazo cuya continuación pone en riesgo la vida de la mujer

embarazada.

31
“1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.
“…”.
32
9º.- El derecho a la protección de la salud.
El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de
la salud y de rehabilitación del individuo.
Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a
través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá
establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado.”
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“4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;”
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2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y
el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
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3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o
individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos. La ley señalará los casos y establecerá la forma en que las personas
naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la
acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.
Toda persona imputada de delito tiene derecho irrenunciable a ser asistida por un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombrare uno en la oportunidad establecida por la ley.
Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos.
La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.
Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella.
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El artículo 19 N° 1 de la CPR, establece el deber del Estado de garantizar el derecho

a la vida de la mujer embarazada. Si la continuidad del embarazo, pone en riesgo la
vida de la madre (y del feto), entonces la obligación de continuar el embarazo es
inexigible jurídicamente para la mujer.

La CPR establece límites al legislador en relación a las obligaciones que puede

imponer a la mujer embarazada bajo la amenaza de sanción penal. Asimismo, el
derecho nacional no pone en situación de tener que soportar pasivamente que otro
ser humano le genere un peligro de muerte. Exigirle a la mujer que no defienda su
vida, implicaría una discriminación arbitraria ante las cargas que el derecho impone
al resto de las personas. Prohibir el aborto en este caso, supone que la mujer pueda
ver afectada su integridad y salud, con el objeto de proteger la vida de otro.

b) El embrión o feto padezca una alteración estructural congénita o genética

incompatible con la vida extrauterina

Para Salgado, el mandato de protección constitucional del nasciturus del artículo 19

N° 1 tiene sentido en la medida que esa vida pueda desarrollarse como vida
independiente, sin embargo no existe dicha protección, en el caso contrario.

En esta causal, para la mujer el deber de mantener el embarazo pierde sustento y

carece de objeto legítimo y se agudiza la afectación a su derecho a la integridad
psíquica, a la salud y a su libertad personal.

c) Interrupción del embarazo que ha sido resultado de una violación

Salgado, asevera que la CPR no obliga al legislador a penalizar la interrupción del

embarazo por esta causal, por el contrario lo obliga a proteger los derechos de la
mujer que se ven afectados por el acto de violación.

En efecto, cuando una mujer ha sido violada, ella ve afectada no sólo su integridad
personal sino también su autonomía sexual en su núcleo más esencial. La mujer es
completamente instrumentalizada: su autonomía se ve totalmente anulada por el
acto de un tercero que con violencia, desconoce su voluntad contraria a la
interacción sexual. En este caso, es el Estado el responsable de la afectación de sus
derechos constitucionales a la integridad física y psíquica y a la autonomía de la
mujer.

En las tres causales, la expositora citó en apoyo a sus argumentos sentencias del
Tribunal Constitucional Federal Alemán, del Tribunal Constitucional de España y de
la Corte Constitucional de Colombia.

Salgado, reitera que el Proyecto de ley considera que en ciertas circunstancias

especiales (las tres causales) no se puede imponer a la mujer el deber de continuar
con el embarazo, penalizando su término anticipado. En estas causales la
mencionada obligación se torna inexigible, ya que supone imponer a la mujer el
deber de realizar actos que la exceden como sacrificar su vida, su salud, su
integridad personal y su derecho de autonomía en su núcleo fundamental. La
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expositora asevera que en el derecho nacional no existe un deber de solidaridad que

imponga a la mujer la continuación del embarazo.

Por último, la expositora sostiene que el Proyecto de ley garantiza las condiciones
jurídicas y materiales para que la mujer pueda, cuando concurren las causales,
ejercer su derecho a decidir, obteniendo así la prestación sanitaria que corresponde.