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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

RENATA BUQUERA

A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE NO ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO

CURITIBA
2015
RENATA BUQUERA

A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE NO ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO

Monografia apresentada ao curso de direito da


faculdade de ciências jurídicas da Universidade
Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª Geórgia Sabbag Malucelli
Niederheitmann.

CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
RENATA BUQUERA

A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE NO ORDENAMENTO JURÍDICO


BRASILEIRO

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ____de________de 2015.

_______________________________________
Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador:________________________________
Profa. Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná

Prof. ____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná

Prof.____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO

A presente pesquisa pretendeanalisar o instituto da adoção intuitu personae no


ordenamento jurídico brasileiro, avaliando suas especificidades e desdobramentos,
especialmente após o advento da Lei nº 12.010/09. Observa-se que com o advento
da Lei nº 12.010/09 (Lei de Adoção) surgiram alguns problemas na adoção,
especialmente no momento de o adotante conseguir a guarda da criança. Dessa
forma, aparece o questionamento: no contexto social brasileiro a adoção intuitu
personae seria um problema ou o embaraçoencontra-se no processo de adoção? A
pesquisa do trabalho é de caráter bibliográfico e se concentrou na leitura, análise e
interpretação de livros, periódicos e documentos. Todo o material recolhido foi
submetido a uma triagem criteriosa para que o tema não fosse tratado de forma
tangencial. Objetivou-se conceituar a adoçãointuitu personae no Direito Civil e
Legislação Específica; elencar os requisitos para a caracterização desta modalidade
de adoção; avaliar o posicionamento da doutrina e jurisprudência sobre esta
modalidade de adoção; pontuar as alterações produzidas pela Lei nº 12.010/09 (Lei
de Adoção); argumentar sobre a concessão da guarda da criança em detrimento da
morosidade da Justiça

Palavras-chave: Direito Civil. Direito de Família. Adoção. Adoção intuitu personae.


Interesses da criança.
ABSTRACT

This research analyzes the adoption of personal intuition institute in the Brazilian
legal system, assessing their circumstances and developments, especially after the
enactment of Law No. 12,010 / 09. It is observed that with the enactment of Law No.
12,010 / 09 (Adoption Act) came some problems in adoption, especially at the time of
the adopter get custody of the child. Thus, the question arises: in the Brazilian social
context the adoption personal intuition would be a problem or embarrassment lies in
the adoption process? The research work is bibliographic and focused on reading,
analysis and interpretation of books, periodicals and documents. All the collected
material was subjected to a rigorous screening for the topic were not treated
tangentially. The objective of conceptualizing personal intuition Adoption in Civil Law
and Specific Legislation; list the requirements for the characterization of this type of
adoption; evaluate the positioning of doctrine and jurisprudence on this type of
adoption; rate changes introduced by Law No. 12,010 / 09 (Adoption Act); argue
about the granting of custody of the child over the slow pace of justice.

Keywords: Civil Law. Family Law. Adoption. Adoption personal intuition. Child's
interests.
EPÍGRAFE

“A força da maternidade é maior que as leis da natureza”.Bárbara Kingsolver.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 DA ADOÇÃO ......................................................................................................... 10
2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 10
2.2 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................... 10
2.3 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 12
2.4 REQUISITOS ...................................................................................................... 13
2.4.1 Legitimidade para adotar .................................................................................. 14
2.4.2 Consentimento ................................................................................................. 14
2.4.3 Estágio de convivência ..................................................................................... 15
2.5 TIPOS DE ADOÇÃO ........................................................................................... 18
2.5.1 Adoção Judicial ................................................................................................ 18
2.5.2 Adoção “à brasileira” ........................................................................................ 19
2.5.3 Adoção Tardia .................................................................................................. 20
2.5.4 Adoção homoafetiva ......................................................................................... 21
3 ASPECTOS SOCIOAFETIVOS DA ADOÇÃO ...................................................... 25
3.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADOÇÃO ..................................................... 25
3.1.1 Princípio do melhor interesse da criança.......................................................... 25
3.1.2 Princípio da Igualdade entre os filhos .............................................................. 26
3.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana....................................................... 27
3.1.3 Principio da afetividade .................................................................................... 28
3.2 A FAMÍLIA COMO DECORRÊNCIA DO AFETO ................................................ 29
3.3 A ADOÇÃO COMO INSTRUMENTO DE RESGATE SOCIAL ............................ 31
4 ADOÇÃO INTUITU PERSONAE ........................................................................... 34
4.1 CONCEITO ......................................................................................................... 34
4.2 A CRIAÇÃO DO CADASTRO DE ADOÇÃO ....................................................... 35
4.3 EXCEÇÕES LEGAIS À OBRIGATORIEDADE DA HABILITAÇÃO PRÉVIA ....... 37
4.4 O PROCESSO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .......................................... 39
4.5 CONSENTIMENTO E INDICAÇÃO DO ADOTANTE .......................................... 42
4.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS .................................................................... 43
5 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .................... 45
5.1 SOBA ÓTICA DO ADOTANDO ........................................................................... 45
5.1.1 Estágios do desenvolvimento cognitivo da criança .......................................... 47
5.2 SOB A ÓTICA DA MÃE BIOLÓGICA E DOS ADOTANTES ............................... 51
5.3 O FOCO DE INTERESSE ................................................................................... 53
5.4 O PSICÓLOGO JURÍDICO E A ADOÇÃO ......................................................... 52

CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................... 57


REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 61
8

1 INTRODUÇÃO

O presente texto visa analisar o instituto da adoção intuitu personae1no


ordenamento jurídico brasileiro, suas especificidades e desdobramentos,
especialmente após o advento da Lei nº 12.010/09. Observa-se que a adoção intuitu
personae é a modalidade de adoção em que os pais biológicos ou o representante
legal indicam quem será o adotante, autorizando a inobservância da ordem no
cadastro de adotantes, conforme aponta o artigo 50 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA). No entanto, não se ignoram os requisitos legais para a adoção.
Na adoção intuitu personaeverifica-seavontade dos paisde que a criança não
seja apenas adotada, mas que fique sob os cuidados de uma pessoa específica que
eles conhecem. Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve uma
mudança de paradigma no que diz respeito aos direitos da criança e do adolescente,
conforme aponta o disposto no artigo 227, caput.
Outra importante mudança no que diz respeito aos direitos da criança e
adolescente, especialmente quanto à adoção, foi a Lei nº 12.010/09 que modificou
de forma parcial o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), havendo agora uma
vedação expressadachamada “adoção dirigida”, permitida apenas em alguns casos
específicos. A partir deste diploma legal existiu uma grande dúvida jurídica, pois em
alguns juízos ela era permitida em outros ela era vedada.
A partir da entrada em vigor da Lei nº 12.010/09 (Lei Nacional da Adoção)
surgiram alguns problemas na adoção, principalmente no momento de o adotante
conseguir a guarda da criança. Nesse contexto emerge uma questão: a adoção
intuitu personae seria um problema ou o embaraço seria o processo de adoção?
A adoção dirigida é aceita após o advento da Lei nº 12.010/2009 em três
casos: 1) quando o padrasto ou madrasta quer adotar o filho da (o) companheiro (a);
2) quando é consentida para parentes colaterais (tios e primos); 3) também pode
ocorrer quando o casal que já possui a guarda ou tutela oficial da criança. De acordo
com Paulo Lôbo (2010, p. 277): “o consentimento dos genitores é um direito
personalíssimo e exclusivo”, não podendo ser suprido por decisão da Justiça.
O presente trabalho divide-se da seguinte forma: o primeiro capítulo aborda
os aspectos que envolvem a adoção desde o conceito, efeitos e natureza jurídica até

1
Palavra latina que significa “em consideração a pessoa”.
9

os requisitos para adoção: legitimidade para adotar; consentimento; estágio de


convivência. Elenca-se os tipos de adoção presentes no ordenamento jurídico
brasileiro: adoção judicial, adoção “à brasileira”, adoção tardia, adoção homoafetiva.
No segundo capítulo relatam-se os aspectos socioafetivos da adoção
elencando os princípios norteadores do direito de família: princípio do
melhorinteresse da criança; princípio da igualdade; princípio da dignidade da pessoa
humana; princípio da afetividade. Argumenta-se, ainda, sobre os possíveis
malefícios para a criança oriundos da espera de uma família. Verifica-sea adoção
como um instrumento de resgate social.
No terceiro capítulo conceitua-se a adoção intuitu personae; relata-se o
processo de criação do cadastro de adoção, as exceções legais e a obrigatoriedade
de habilitação prévia. Pontua-se o processo de adoção intuitu personaecitando as
vantagens e desvantagens para a criança, assim como os aspectos psicológicos da
referida adoção.
10

2 DA ADOÇÃO

2.1 CONCEITO

Após o advento do Código Civil de 2002, as Leis anteriores que tratavam do


tema da adoção foram substituídas pelo novo entendimento. No entanto, a noção do
termo “adoção” é antiga. Adoção vem da palavra latina adoptio que significa “tomar
alguém como filho”. A doutrina civilista conceitua de forma mais abrangente,
conforme ensina Pereira (2004, p.392) adoção é: “ato jurídico pelo qual uma pessoa
recebe outra pessoa como filho, independente de existir entre elas qualquer relação
de parentesco consanguíneo ou afim”.
A adoção, de acordo com o entendimento de Wald (2002, p. 269), é uma
ficção jurídica que gera um parentesco de natureza civil, por intermédio de um ato
jurídico bilateral que cria laços de filiação entre pessoas que não possuíam essa
relação. No mesmo sentido, Orlando Gomes (2003, p. 369) acrescenta que adoção
é um ato jurídico que gera o vínculo de filiação, mesmo não existindo a procriação.
Segundo Silvio Rodrigues (2003, p. 380), a adoção consiste num ato jurídico
praticado pelo adotante em que ele traz para sua família uma pessoa que não
conhece, na condição de filho. A adoção é uma prática antiga na sociedade, como
se mostra a seguir através do seu histórico.

2.2 BREVE HISTÓRICO

A adoção está presente na sociedade desde os tempos remotos. E no


contexto jurídico também é um dos institutos mais antigos. Por conta disso, torna-se
difícil situar um marco inicial. De acordo com Wald (2004, p. 201):

Em Roma, a adoção tornou-se um instrumento de direito público utilizado


pelos imperadores para designar os seus sucessores. O instituto perdeu, na
época, natureza privada, transformando-se num critério de escolha dos
futuros chefes de Estado. Em momento posterior, ainda no direito romano, a
adoção perdeu seu caráter de natureza pública, limitando-se a consolar os
casais estéreis.

Durante a Idade Média, o instituto da adoção foi esquecido. Argumenta-se


que a adoção retornou ao cenário jurídico pelo Código Civil Napoleônico, apesar de
11

nunca ter sumido do contexto social. Relata-se que o reaparecimento do instituto da


adoção se deu devido ao desejo de Napoleão Bonaparte adotar seu sobrinho. De
acordo com Bandeira (2001, p. 19):

A adoção era autorizada pela lei francesa para pessoas com idade superior
a cinquenta anos, mas por se tratar de norma tão complexa e limitadora,
tendia à rara aplicação. Com o tempo, leis posteriores foram sendo
editadas, facilitando a utilização do instituto em consonância com as
exigências da sociedade moderna.

A adoção no Brasil era citada em inúmeras leis, no entanto, apenas com o


advento do Código Civil de 1916 teve uma abordagem mais sistemática e
abrangente. Albergaria (1996, p. 33) relata que:

O Código Civil de 1916 trazia o instituto com características trazidas pelo


Código Napoleônico, pois limitava a autorização para pessoas com idade
superior a cinquenta anos, que não tivessem prole legítima, devendo o
adotante ter dezoito anos a menos que o adotado, transferindo-se com a
adoção o pátrio poder ao adotante. Só era possível a adoção por duas
pessoas se fossem casadas. Exigia-se o consentimento da pessoa que
tivesse a guarda do adotando.

No Código Civil de 1916 a adoção era encarada apenas como uma espécie
de contrato que necessitava da manifestação de vontade do adotante e do adotado.
Assim, segundo Wald (2004) uma escritura pública era suficiente para dar caráter
legal a essa prática. Apesar desse aspecto apenas contratual, a prática da adoção
denominada como “adoção à brasileira” era comum no contexto nacional.
A partir da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/1990) fixaram-sealguns princípios de natureza institucional às partes
envolvidas na adoção, são eles: a) Princípio da Dignidade da Pessoa humana; b)
Princípio da Proteção Integral; c) Princípio do melhor interesse da criança. Esses
princípios, previstos no ECA,modificaram a práxis da adoção no ordenamento
jurídico brasileiro, diferenciando-se do disposto no antigo Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 nutriu-se na referida Lei e elencou condições e
regramentos sobre a adoção no Brasil. Dessa forma, para se entender o histórico do
instituto da adoção no contexto brasileiro é necessário também verificar a sua
natureza jurídica.
12

2.3 NATUREZA JURÍDICA

Não existe consenso na doutrina sobre a natureza jurídica da adoção. Mas


observa-se que, anteriormente, considerava-se a adoção pelo aspecto privatista,
porque o ato tinha a ver com a autonomia da vontade, tendo como exigência apenas
um consenso entre as partes envolvidas. No entanto, com o decorrer dos anos pela
prevalência do interesse público exigiu-se como pressuposto a decisão judicial. De
acordo com o artigo 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90)
deve haver proteção integral à criança e adolescente. Esse e outros dispositivos da
referida Lei demonstram a supremacia do interesse público no cuidado à criança e
ao adolescente, inclusive na adoção.
O interesse público na adoção também é demonstrado pelo disposto no art.
227, § 5º da Constituição Federal que aduz: “a adoção será assistida pelo Poder
Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por
parte de estrangeiros”. O dispositivo acrescenta, ainda, que o interesse público se
demonstra especialmente quando a adoção envolve estrangeiros.
No mesmo sentido, o artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente
dispõe que: “o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita
no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão”. Este
dispositivo reitera que apenas por meio de decisão judicial é que se efetiva o vínculo
da adoção no ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com Silva Filho (1997, p.
61):

Sendo assim, por opção constitucional (art. 227, § 5°) e legislativa (art. 47),
a adoção constitui-se por decisão judicial. Ao Poder Judiciário foi confiada a
tarefa de aferir não só a legalidade do ato, mas também, e com certa
parcela de discrição, a oportunidade e conveniência da adoção. A
circunstância de exigir-se consentimento dos pais ou do representante legal
do adotando (art. 45, caput) ou deste quando maior de doze anos (art. 45 §
2°), por si só, não constitui a adoção. O vínculo, pelo consenso, não
subsiste e nem produz os seus efeitos próprios.

Depreende-se da argumentação acima que apenas o Poder Judiciário tem o


condão de dar legalidade à adoção. Desta forma, apenas o vínculo afetivo não dá
características legais para a adoção. A autoridade judicial, além de dar legalidade à
adoção ainda deve manter um cadastro de crianças para adoção e pessoas capazes
de adotar, conforme preceitua o artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
13

“a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de


crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas
interessadas na adoção”.
O mesmo diploma legal ainda dispõe, no artigo 48, sobre alguns direitos da
criança e do adolescente no processo de adoção: “O adotado tem direito de
conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no
qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito)
anos”. Após a leitura dos dispositivos supracitados fica insustentável o argumento de
que a adoção é puramente consensual. Neste sentido, Silvio Rodrigues (2003, p.
389) acrescenta:

Quando a Lei for omissa, só devem ter por revogados os dispositivos


incompatíveis com a nova legislação. No mais, ainda se preservarão os
critérios estabelecidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, para a
adoção nele prevista.

Com o advento do Código Civil/2002 surgiram novas regras para a adoção,


como disciplina o art. 1618: “só a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar”.
Entre as novas disposições sobre o regramento cita-se a argumentação de Maria
Helena Diniz (2005, p. 208):

Isto é assim porque a adoção produz efeitos de ordem pessoal e


patrimonial, criando direitos e obrigações recíprocas, daí exigir da lei a
anuência do adotado ou de quem o represente, uma vez que ninguém pode
passar a ser filho de outrem sem o querer.

Depreende-se que esse dispositivo determina que o requisito do


consentimento terá prevalência na adoção. Entretanto, cumpre elencar quais são os
requisitos para a efetivação da adoção.

2.4 REQUISITOS

No ordenamento jurídico brasileiro existem alguns requisitos para a adoção.


Esses requisitos são elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8069/90) nos seus artigos 39 a 52: a) legitimidade para adotar; b) consentimento; c)
estágio de convivência.
14

2.4.1 Legitimidade para adotar

Antes de elencar os legitimados para adotar é necessário conceituar


legitimidade. De acordo com Brauner (2010, p.10) no Código Civil de 1916 a adoção
era regulada pelo artigo 368 desse diploma legal. Neste período permitia-se apenas
a adoção para maiores de cinquenta anos, exigindo-se uma distância de dezoito
anos entre adotado e adotante. “Essas exigências demonstram, apesar da influência
dos ideais republicanos e da laicização do Direito, que a finalidade do instituto ainda
era suprir a falta de descendentes” (BRAUNER: 2010, p.10).
Anteriormente, o pensamento do legislador do Código Civil de 1916
assegurava um vínculo revogável entre adotado e adotante. Dava ao adotado o
mesmo direito dos filhos “legítimos”, exceto o direito sucessório se houvesse
concorrência entre filho adotado e filho legítimo.
Atualmente, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8069/1990) em
seu artigo 42 dispõe que somente poderão adotar os maiores de 18 (dezoito) anos,
independentemente do estado civil. Implicitamente impõe-se que o adotante deverá
demonstrar condições materiais e morais para desenvolver a função paterna ou
materna para proporcionar ao adotando um ambiente sadio para morar.
Ao contrário do que dispunha o Código Civil de 1916, no sentido de
nãoestender ao filho adotado os direitos sucessórios, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8069/1990) aduz em seu artigo 41, que: “a adoção atribui a
condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive
sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais”.
A legislação também não proíbe a adoção praticada por solteiros.
Entretanto, se duas pessoas decidem adotar é necessário que estes sejam casados
ou convivam em união estável, conforme dispõe o artigo 42, § 2º da Lei nº
12.010/2009. O procedimento para a adoção em conformidade com a legislação é
sempre judicial.

2.4.2 Consentimento
15

Há necessidade do elementoconsentimento no processo de adoção.O artigo


45 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que: “a adoção depende do
consentimento dos pais ou do representante legal”.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é bastante claro sobre o
consentimento dos pais quanto à adoção no seu artigo 166 e parágrafos. Este
dispositivo impõe que os pais deverão ser ouvidos pela autoridade judiciária e o
representante do Ministério Público. Entretanto, a Lei nº 12.010/2009 o § 2º no artigo
supracitado, dispõe que:

o
§ 2 O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de
orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da
Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre
a irrevogabilidade da medida.

O legislador entendeu que os titulares do poder familiar deveriam ser


ouvidos e orientados por uma equipe de profissionais de diversas áreas sobre o
caráter irrevogável da medida da adoção. Ainda, no que diz respeito ao
consentimento, o artigo 166 e os parágrafos § 4º, § 5º e § 6º dispõem que o
consentimento por escrito deve ser ratificado em audiência porque do contrário ele
não possui validade. Este consentimento é retratável até a sentença que constitua a
adoção.
O consentimento poderá ser dispensado se os pais forem desconhecidos ou
tenham perdido opoder familiar, conforme indica o artigo 45 do Estatuto da Criança e
do Adolescente. Nos casos em que o adotando for maior de 12 (doze) anos é
necessário o consentimento deste também, como aduz o artigo 45, § 2º do Estatuto
da Criança e do Adolescente.

2.4.3 Estágio de convivência

Um importante ponto a ser destacado no processo de adoção é o estágio de


convivência. Para se construir um vínculo de filiação é necessário esforço,
dedicação e tempo. Campos (2010, p.1) argumenta que adotar uma criança pode se
parecer com “casar com uma pessoa após um breve namoro, você está apaixonado
e acredita que será feliz para sempre, mas após a convivência descobre as
características pessoais que geram graves desentendimentos”. Entretanto, para o
16

casamento existe o instituto do divórcio para desvincular os cônjuges incompatíveis,


na adoção não há, ela é irrevogável. Neste sentido, Campos (2010, p. 1) completa:

Por esta razão, o estágio de convivência é tão importante e não deve ser
apressado, pois é nele que ambos, adotantes e adotados, devem se
conheceré nele que devem surgir as dificuldades e sondadas as
possibilidades e os desafios que aquela adoção implica. Os adotantes
devem se questionar se realmente querem e estão dispostos a enfrentar os
percalços que certamente existirão. O acompanhamento do estágio de
convivência por profissional capacitado também se reveste de grande
importância na formação e consolidação do vínculo pais-criança.

O estágio de convivência não é importante apenas do ponto de vista do


adotante sobre os possíveis problemas advindos do adotando. Mas também é
necessário para que o adotando conheça e veja se o ambiente familiar lhe é
confortável e acolhedor. Sobre o estágio de convivência no processo de adoção o
Estatuto da Criança e do Adolescente traz a seguinte disposição no seu art. 46:“a
adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente,
pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso”.
De acordo com Silva (2009, p. 23):

O estágio de convivência tem como objetivo espreitar a adaptação entre


adotado e adotante. A flexibilidade do prazo está de acordo com a
diversidade das situações existentes, podendo ser dispensado se o adotado
não tiver mais de um ano de idade, ou se, qualquer que seja a sua idade, já
estiver anteriormente na companhia do adotante durante tempo suficiente
que traga a certeza da constituição do vínculo familiar (ECA, art.46 § 1º).

Há, no entanto, prazo diferenciado para a adoção internacional em que


segundo o artigo 46, § 3º deverá ser de no mínimo 30 (trinta) dias no caso de o
adotante residir ou ser domiciliado fora do Brasil. De acordo com Mattos (2011, p.
11):

O estágio de convivência é obrigatório e necessário para que os adotantes


possam analisar as reais possibilidades daquela família se formar, porém,
sempre com a supervisão e auxilio dos grupos de apoio à adoção e da
equipe multiprofissional da Vara da Infância e Juventude. As exceções do
estágio de convivência são: crianças menores de um ano de idade e
quando a criança já convivia com os adotantes.

É importante pontuar que o estágio de convivência é ou deve ser


acompanhado por uma equipe multiprofissional que trará relatórios minuciosos sobre
17

como é o ambiente familiar e convivência entre adotante e adotado, conforme


disciplina o § 4º do artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
18

2.5 TIPOS DE ADOÇÃO

No Brasil existem algumas modalidades de adoção, algumas estabelecidas


como legais e outra como uma prática comum, porém ilegal. São elas: adoção
judicial; adoção “à brasileira” que consiste no oferecimento da criança por parte da
família biológica a outra pessoa com interesse de educá-la; adoção tardia; e adoção
homoafetiva. A seguir, aborda-se pormenorizadamente cada modalidade de adoção.

2.5.1 Adoção Judicial

Com o advento da Lei nº 12.010/2009 que regula o processo de adoção


judicial, limitou-se a um período de apenas dois anos a permanência de crianças e
adolescentes nos abrigos de proteção. Esse período apenas poderia ser diferente
quando houvesse recomendação judicial. A referida Lei também autorizou que
maiores de dezoito anos pudessem adotar criança ou adolescente,
independentemente do estado civil, desde que haja uma diferença de dezesseis
anos entre adotante e adotado.
Apesar de ter legislação específica, processo judicial e regulamentos
expressos, a adoção é um processo que envolve muito mais que a letra da Lei,
envolve sentimentos. Nesta linha, Fachin (1999, p. 216) argumenta:

Dizer da adoção no espelho jurídico como ato solene apto a estabelecer o


vínculo da filiação é compreender menos. Apreender o mais é relegar a
ideia segundo o qual o adotivo vem na condição de filho e assim é aceito
por alguém que lhe é estranho. Nada disso, é na adoção que os laços de
afetos se visibilizam desde logo, sensorialmente, superlativando a base do
amor verdadeiro que nutrem entre si pais e filhos.

Dessa forma, observa-se que a filiação decorrente da adoção judicial difere


da filiação oriunda do matrimônio apenas em um aspecto, conforme indica Faria e
Rosenvald (2008, p. 16): “enquanto que a filiação matrimonial decorre da presunção
jurídica, a filiação extramatrimonial é materializada por meio do reconhecimento de
filhos, por ato voluntário ou por decisão judicial”. No que diz respeito à natureza
jurídica desta modalidade de adoção, Gonçalves (2011, p. 127) relata:

Quanto à natureza jurídica, a adoção é negócio bilateral e solene. Todavia,


a partir da Constituição Federal de 1988, passou a constituir-se por ato
19

complexo, a exigir sentença judicial, destacando-se o ato de vontade e o


nítido caráter institucional (Constituição Federal, artigo. 227,§ 5º).

Sendo assim, a adoção judicial é um ato jurídico complexo que explicita um


ato de vontade entre as partes envolvidas. Mesmo com todo caráter burocrático e
moroso a adoção judicial deve obedecer ao Princípio da proteção integral da
criança, conforme argumenta Welter (2003, p. 34):

É preciso uma produção de um estudo social, do lançamento dos


antecedentes policiais e judiciais, dos atestados de saúde física, mental e
financeira dos adotantes e demais exigência do processo de adoção
judicial, estar-se-á descumprindo o princípio da proteção integral e absoluta
da criança, porque a criança se encontra em situação de vulnerabilidade
social.

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro a adoção judicial é regulada


pela Lei nº 12.010/2009. Mesmo com o advento da referida Lei,no Brasil ainda
ocorre a adoção “à brasileira”, que foge completamente aos trâmites burocráticos
presentes neste diploma legal.

2.5.2 Adoção “à brasileira”

A adoção “à brasileira” é uma modalidade de filiação afetiva que ocorre


quando o adotante registra uma criança com seu sobrenome sem processo judicial.
Mesmo sendo explícita a boa-fé do adotante e do perdão por parte do Judiciário,
essa prática continua sendo ilegal. Lôbo (2009, p. 140) define essa modalidade de
adoção da seguinte maneira:

Dá-se como declaração falsa e consciente de paternidade e maternidade de


criança nascida de outra mulher, casada ou não, sem observância das
exigências legais. O declarante ou os declarantes são movidos por intuito
generoso de integrar à criança à sua família, como se a tivessem gerado.
Contrariamente à lei, a sociedade não repele tal conduta.

A adoção “à brasileira” é realizada com base no predomínio de uma relação


socioafetiva. Relação esta que segundo Coelho (2011, p. 177) é uma “manifestação
de afeto e cuidados próprios das demais espécies de filiação entre aquele que
sabidamente não é genitor ou genitora e a criança tratada como se fosse seu filho”.
Neste sentido, Maciel (2010, p. 255) argumenta:
20

Assim, vem sendo classificada de “adoção à brasileira” pela doutrina e


jurisprudência devido a sua denominação de paternidade socioafetiva. A
expressão “adoção simulada” foi empregada pelo Supremo Tribunal
Federal, porém, não pode ser classificada como modalidade de adoção,
pois se trata do registro de filho alheio como próprio sem que sejam
respeitadas as formalidades legais, o que configura crime, inclusive. Dessa
forma, buscam os adotantes eximirem-se de um processo judicial de
adoção, geralmente demorado e dispendioso.

Essa prática comum no país não possui uma motivação uniforme. Existem
várias razões para que esse costume se efetive, Maciel (2010, p.256) enumera
alguns:

Procedem, por motivos mais diversos, dos quais podemos enumerar: não
desejarem que o fato seja exposto em um processo, achando que assim
agindo, a criança nunca saberá que foi adotada; receio que a criança lhes
seja tomada ao proporem a ação, considerando a existência do cadastro
que deve ser respeitado; medo de não lhes ser concedida a adoção.
Preferem assumir o risco e praticar ato que o ordenamento jurídico tipifica
com crime (art.242 do CP).

O Código Penal traz a seguinte disposição sobre esta prática em seu artigo
242: “dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de outrem; ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado
civil. Pena – reclusão, de dois a seis anos”. Apesar desta previsão legal, alguns
preferem correr o risco a ter a possibilidade de perder a criança ou adolescente.
Atualmente, existem posicionamentos fundados no artigo 226, §4º e 227, § 6º da
Constituição de que a adoção à brasileira torna-se irrevogável quando houver
consolidada posse de filho afetivo.

2.5.3 Adoção Tardia

A adoção tardia é uma das diversas facetas do instituto da adoção no


ordenamento jurídico brasileiro. Considera-se adoção tardia aquela que é realizada
quando a criança possui mais de dois anos de idade. Essas crianças se enquadram
como “velhas” para a adoção. Também entram nessa modalidade as crianças que
foram abandonadas por seus genitores. De acordo com Vargas (2007, p. 2):

Tardia designa a adoção de crianças maiores, assim entendida aquela que


tem certa independência do adulto para satisfação de suas necessidades
básicas. O limite entre a adoção precoce e a adoção tardia, para muitos
autores, seria a faixa etária entre dois e três anos. Além do nível de
21

desenvolvimento da criança, existem também outros fatores que concorrem


para avaliar esse tipo de adoção, como o tempo de permanência da criança
em instituição.

Dito isso, é importante notar outro aspecto na adoção tardia e os


desdobramentos do porque ela ocorre: a preferência dos adotantes por crianças
menores ou por bebês. Essa prática pode ocorrer pelo motivo que Pereira (2012, p.
25) aponta: “crianças que foram adotadas, especialmente, com mais idade podem
ter passado por um histórico de rompimentos, ou até de não formação de vínculos
afetivos, com a família de origem, a família extensa ou com cuidadores de abrigos”.
A adoção tardia diferencia-se apenas em sua nomenclatura, porque o
procedimento judicial é o mesmo para esta modalidade de adoção. Destaca-se
ainda no que diz respeito à preferência dos adotantes por crianças mais novas: “o
desejo que os adotantes têm de influenciar e moldar o seu filho com seus princípios
e valores próprios” (CAMARGO: 2005, p. 34).

2.5.4 Adoção homoafetiva

Atualmente com a popularização das causas dos homossexuais, várias


pautas têm sido estabelecidas na luta dos direitos deste grupo minoritário, entre eles
a adoção com os mesmos direitos dos heterossexuais. Adoção homoafetiva não
está prevista de forma expressa na legislação que disciplina o instituto da adoção.
No entanto, por interpretação, entende-se a adoção homoafetiva como a adoção
feita por uma pessoa solteira. De acordo com Berenice Dias (2010, p. 2):

O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única


pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual.
Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando
sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança,
trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável.
Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode
desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece
como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par
ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho
poderá usufruir.

Assim, ocultando-se a sua orientação sexual, torna-se possívelaadoção


homoafetiva. Neste caso, o filho não poderá pleitear qualquer direito de cunho
22

alimentício, previdenciário ou sucessóriodo parceiro de seu adotante. Entretanto,


esse é um entendimento que Berenice Dias (2010, p. 3) julga ultrapassado, pois:
Ao se arrostar tal realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o
intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por lhe
subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui. Caberia
questionar se, ao menos, não é invocável a filiação socioafetiva, instituto
que, cada vez mais, é reconhecido como gerador de vínculo parental.
Diante de todas essas similitudes, não há como não visualizar a presença
da filiação que tem origem na afetividade. Impor eventuais limitações em
face da orientação sexual dos pais acarreta injustificável prejuízo e afronta a
própria finalidade protetiva a quem a Constituição outorga especial atenção.
A homoafetividade vem adquirindo transparência e aos poucos obtendo
aceitação social.

Berenice Dias (2010, p. 4) ainda argumenta que a adoção não pode ser
reduzida ou condicionada à orientação sexual, mas à realidade familiar do adotante,
pois se corre o risco de afrontar o princípio da dignidade humana e o princípio da
igualdade.
Atento a esta realidade, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul concedeu a adoção a um casal formado por pessoas do mesmo sexo. A decisão
foi confirmada pelo STJ, sendo que a partir daí inúmeras decisões passaram a
admitir a dupla parentalidade homoafetiva.

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL


HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA
FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS
MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA
PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA
ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS
PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA
MEDIDA. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças
por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira
que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso
em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea
da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as
relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a
interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os
postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09
prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e
adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção
será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-
se em motivos legítimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da
prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque
está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas
consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A
23

matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais


homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é
a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois
são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos
especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas
(realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na
Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente
em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais
importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar
em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores". Documento:
966556 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/08/2010 Página
1 de 29 Superior Tribunal de Justiça 7. Existência de consistente relatório
social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente,
ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a
favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo
acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos
afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto
preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em
julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de
qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e
se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o
deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode
fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da
“realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela
criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente,
compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de
situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres
de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade
desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas
criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de
convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento
de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e
sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios
de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser
professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um
ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender
aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que
ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos
biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que
criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das
pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma
criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação
à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de
primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no
caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos,
conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro
prejuízo aos menores caso não deferida a medida. 15. (STJ, REsp 889.852-
RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27/04/2010).
24

Berenice Dias (2013, p.513) afirma que após o reconhecimento, pelo STF,
da união estável homoafetiva, a Justiça vem deixando de lado o preconceito,
passando a conceder a adoção para homossexuais.
25

3 ASPECTOS SOCIOAFETIVOS DA ADOÇÃO

3.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADOÇÃO

No processo de adoção existem vários fatores importantes a serem


verificados. Especialmente no que tange aos vínculos socioafetivos da criança e os
princípios que norteiam o Direito de Família brasileiro e, consequentemente,
deságuam no instituto da adoção, são eles: o princípio do melhor interesse da
criança; princípio da Igualdade; princípio da dignidade da pessoa humana; princípio
da afetividade. Abaixo, aborda-se de forma mais detalhada cada um destes
princípios.

3.1.1 Princípio do melhor interesse da criança

O princípio do melhor interesse da criança é uma das bases do direito de


família, especialmente no que tange à adoção. Analisar este princípio, indiretamente,
significa avaliar a evolução da sociedade quanto ao cuidado dispensado às crianças
e adolescentes. O ordenamento jurídico brasileiro acompanhou a evolução
internacional desta temática inserindo diversos dispositivos na Constituição Federal,
como o artigo 227 com redação dada pela Emenda Constitucional nº 65/2010:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao


adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.

A criança e o adolescente inseridos dentro de diferentes contextos históricos


são vistos a partir da ótica do princípio do melhor interesse da criança,
especialmente nas relações familiares onde se avalia o menor como protagonista e
não mais como uma propriedade, mas como sujeito de direitos em diversas esferas
jurídicas. Este princípio, de acordo com Gama (2008, p. 80):

Representa uma importante mudança de eixo nas relações paterno-


materno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser
alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela
26

do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente


aos demais integrantes da família de que ele participa.

Nota-se que a aplicação do princípio do melhor interesse da criança ocorrerá


sempre com base em um caso concreto. O aplicador do direito aplicará este
princípio sempre em consonância com a Constituição Federal e demais Leis
especiais que protegem o infante. Pontua-se que o princípio da proteção integral,
que foi introduzido pelo artigo 227 da Constituição Federal, também se encontra no
Estatuto da Criança e do Adolescente e coloca a criança como: 1) sujeito de direito –
artigo 3º; 2) destinatário de prioridade absoluta – artigo 4º; 3) pessoa em
desenvolvimento – artigo 6º.
De acordo com Pereira (1996, p. 34) o Estatuto da Criança e do Adolescente
modificou também a Justiça para menores de dezoito anos, extinguindo o poder do
Juiz de menores, conforme aponta o artigo 148 e instituiu a competência da Justiça
da Infância e da Juventude.

3.1.2 Princípio da Igualdade entre os filhos

O princípio da igualdade encontra-se previsto tanto no preâmbulo da


Constituição Federal, como também no artigo 5º, entre os direitos e garantias
fundamentais. Existe também previsão no âmbito do direito de família (artigo 227, §
6º) e que, consequentemente, deságua no instituto da adoção. De acordo com José
Afonso da Silva (2000, p. 217): “a igualdade constitucional é mais que uma
expressão de direito, é um modo justo de se viver em sociedade”.
Dessa forma, a Carta Magna não permite distinções de qualquer natureza.
Isso se aplica também nos direitos entre filhos, independente se adquiriram essa
condição por meio da adoção ou não. Segundo Dias (2009, p. 61): “a igualdade
jurídica entre os filhos está além de uma simples norma, é um princípio
constitucional”. Assim, não se rotula mais os filhos pela condição dos pais. Este
princípio, indiretamente, garante o princípio da isonomia e também da dignidade da
pessoa humana.
Neste sentido, Figueiredo (2009, p. 224) afirma que a igualdade entre os
filhos é de caráter absoluto e não admite distinções de qualquer natureza. Assim,
todos os filhos devem receber tratamento igualitário. Loureiro (2009, p. 1127) afirma
que o princípio da igualdade entre os filhos divide-se em dois aspectos, o formal e o
27

material. No sentido formal vedam-se os termos “legítimos, naturais e bastardos”; no


sentido material impede-se a discriminação de qualquer natureza, seja de diferença
de regime jurídico desfavorável ou na proteção que não esteja razoavelmente
fundamentada. O princípio da igualdade está intimamente ligado com o princípio da
dignidade da pessoa humana.

3.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio que abarca vários


aspectos do direito fundamental, podendo ser aplicado também no processo de
adoção com o fim de proteger os direitos da criança e do adolescente. De acordo
com Szaniawski (2005, p. 142):

O princípio da dignidade da pessoa humana consiste no ponto nuclear no


qual se desdobram todos os direitos fundamentais do ser humano,
vinculando o poder público como um todo, bem como os particulares,
pessoas naturais e jurídicas.

Dessa forma, pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana


é uma cláusula geral que tutela a personalidade do indivíduo em todas as suas
dimensões. A proteção da dignidade da pessoa humana corresponde a uma
salvaguarda de todos os aspectos, exterior (papéis que ela desempenha na
sociedade) e individual (privacidade, intimidade e individualidade), depreende-se
esse entendimento do artigo 5º, inciso X da Constituição Federal: “são invioláveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
Conforme aponta Borges (2005, p. 14) o princípio da dignidade da pessoa
humana protege a criança e adolescente em vários aspectos, este princípio
fundamental foi incluído como direito fundamental da Constituição Federal e,
consequentemente, recebe tratamento de norma com caráter obrigatório que deve
ser observada com força jurídica vinculante.
No mesmo sentido, Moraes (2003, p.127) argumenta: “os direitos das
pessoas, todos eles, estão garantidos pelo princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana e vêm a ser concretamente protegidos pela cláusula geral de tutela
da pessoa humana”. O princípio da dignidade da pessoa humana protege os
28

indivíduos em todas as idades, inclusive crianças e adolescentes. Dessa forma,


Szaniawski (2005, p. 141) relata:
A dignidade da pessoa humana nasce juntamente com o indivíduo, trata-se,
outrossim, do primeiro e do mais importante fundamento de todo o sistema
constitucional brasileiro, o primeiro fundamento e o último arcabouço de
guarita dos direitos individuais. O princípio da dignidade da pessoa humana
constitui-se em um verdadeiro supra princípio, a chave de leitura e da
interpretação dos demais princípios fundamentais e de todos os direitos e
garantias fundamentais expressos na Constituição.

Destarte, o princípio da dignidade da pessoa humana é o princípio basilar


das relações de adoção, protegendo a criança e adolescente em todos os aspectos
da vida.

3.1.3 Principio da afetividade

Outro princípio importante nas relações familiares é o princípio da


afetividade. Este princípio passou a ser visto com mais afinco devido às
modificações do conceito de família que ocorreram na sociedade. De acordo com
Lôbo (2012, p. 75):

A Constituição Federal de 1988 agregou esses novos valores e conheceu


novas formas de constituir família, afastando o modelo apenas patriarcal
que vigorou até boa parte do século XX. A emancipação feminina e a
urbanização acelerada, ao longo do século XX, foram os dois principais
fatores para o desaparecimento da família patriarcal. A afetividade, assim,
desponta como elemento nuclear e definidor da união familiar, aproximando
a instituição jurídica da instituição social.

Dessa forma, entende-se que a emancipação feminina, a urbanização


acelerada das grandes cidades e mudanças no modelo de família, foram alguns
fatores que influenciaram a agregação do princípio da afetividade na Constituição
Federal. Segundo Lôbo (2012, p. 59):

O indivíduo moderno prioriza muito mais seu bemestar e suas relações


afetivas, cabendo ao Estado e também ao Direito se adaptar a essa nova
tendência. Verifica-se que, na atualidade, quando se pensa na pessoa
humana é importante que se tenha consciência da tutela jurídica devida ao
meio ambiente e da coexistência necessária, porque a pessoa existe
quando coexiste relação com a solidariedade.

Assim como o indivíduo prioriza o bem estar e as relações afetivas, houve


uma distinção entre as figuras do pai e do genitor. Pai seria aquele que ensina,
29

convive e educa; o genitor é aquele que possui as obrigações materiais para com o
filho, sendo responsável pela estabilidade financeira do filho. De acordo com Lôbo
(2012, p. 77): “a sociedade é composta por laços de afeto, e quando esse fator
social e psicológico acaba por tocar as relações jurídicas, o direito tem que acabar
incidindo, por isso, a existência desse enlace entre estudos psicológicos e o direito”.
Vecchiatti (2008, p. 223) descreve afeto como:

Elemento essencial das relações interpessoais, sendo um aspecto do


exercício do direito à intimidade garantida pela Constituição Federal. A
afetividade não é indiferente ao Direito, pois é o que aproxima as pessoas
dando origem aos relacionamentos que geram relações jurídicas, fazendo
jus ao status de família. A família é uma construção social formada por meio
de regras sociais, jurídicas e culturais, que a transformou em base da
sociedade sabendo-se que o amor é o elemento de ligação entre as
pessoas, de forma pública, contínua e duradoura, firmado por laços de
afeto.

Observa-se que é a presença de um relacionamento familiar alicerçado na


afetividade que cria uma entidade familiar merecedora de salvaguarda pelo Direito
de Família. O artigo 226 da Constituição Federal dispõe que qualquer entidade
familiar precisa preencher os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.
De acordo com Pereira (2005, p. 182): “A ratio desse dispositivo está no
reconhecimento da família como o locus de realização do indivíduo, onde ele inicia
seu desenvolvimento pessoal, seu processo de socialização, tomando suas
primeiras lições de cidadania”.

3.2 A FAMÍLIA COMO DECORRÊNCIA DO AFETO

Entendendo-se o princípio da afetividade como um dos princípios


norteadores das relações familiares, pode-se afirmar que a família é uma
decorrência do afeto. Esse entendimento foi inserido no ordenamento jurídico
brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1988, com o Estatuto da
Criança e do Adolescente e demais diplomas legais. De acordo com Brauner (2010,
p. 8):

As inovações efetuadas no Código Civil de 2002 e no Estatutoda Criança e


do adolescente - ECA pela Lei n° 12.010, de 03 deagosto de 2009 serviram
para promover o direito à convivênciafamiliar e valorizar a importância do
afeto e da responsabilidade nocuidado com crianças e adolescentes, tanto
30

aqueles adotados nopaís, quanto aqueles que são colocados em família


substitutaestrangeira.

Argumenta-se que o afeto não é um fruto da biologia. Isto porque os laços


de afeto e a solidariedade são derivados da convivência familiar e não da relação de
sangue. Segundo Lôbo (2012, p. 79):
A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio
familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legítima. Por isso, é a
história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das
desigualdades e da redução do quantum despótico.

Anteriormente, as relações familiares eram ligadas em grande escala às


relações patrimoniais. Atualmente esse entendimento tem mudado, dando-se uma
importância maior para o afeto nas relações jurídicas e familiares. Assim, o afeto é
um elemento importante nas novas composições de famílias. As relações familiares
não estão mais baseadas apenas na legalidade, mas em valores de afeto,
convivência e cuidado mútuos. Nesta linha, Lôbo (2012, p. 80) argumenta:

No que toca os deveres paternos quanto aos filhos, este princípio é


corolário do princípio da paternidade/maternidade responsável, pelo que
determina que aos pais cumpre realizar o planejamento familiar. Já em
relação aos filhos, o respeito ao princípio da afetividade, quanto à
convivência familiar, é o que concretiza o melhor interesse dos menores,
porquanto o afeto seja imprescindível em sua formação.

Com o acolhimento do entendimento de que a família é uma decorrência do


afeto, houve uma aceitação de diversas modalidades de famílias que foram sendo
construídas de acordo com a evolução natural da sociedade e a globalização da
economia que, por exemplo, deu às mulheres independência financeira e
proporcionou os mecanismos necessários para que elas pudessem constituir família
sem a presença do marido na relação. De acordo com Silva (2009, p. 242):

Hoje, há mulheres que já conquistaram independência financeira, prestígio


profissional e que não querem constituir família bipolarizada, mas desejam
ser mãe e com isso buscam a produção independente. Negar a existência
desse tipo de família e não lhes fornecer direito familiares seria uma tento
ao princípio da isonomia, dignidade de família e discriminação.

A constituição da família como decorrente do afeto foi um entendimento que


não afetou apenas a recepção de novos modelos de famílias no ordenamento
jurídico brasileiro, mas que também impulsionou a responsabilização dos pais pela
31

ausência de afetividade nas relações familiares. Nesse sentido, segundo Hironaka


(2006, p. 136) abandono afetivo seria a: “omissão dos pais, ou de um deles, pelo
menos relativamente ao dever de educação, entendido este na sua acepção mais
ampla, permeado de afeto, carinho, atenção e desvelo”.
3.3 A ADOÇÃO COMO INSTRUMENTO DE RESGATE SOCIAL

Milhares de crianças são abandonadas por seus pais biológicos ou são


retiradas destes devido a maus tratos ou qualquer outra negligência paterna ou
materna. Essas crianças, na maioria das vezes, são levadas para a adoção. E,
nessecontexto, a adoção é o meio pelo qual a criança recebe uma segunda chance
para ter um lar. Silva (2009, p. 52) acrescenta:

Após a separação da família biológica, as crianças/adolescentes são


frequentementeencaminhadas para o acolhimento institucional. Algumas
crianças sãocolocadas em instituições de abrigo na esperança de que a
situação da família se organize deforma a recebê-las de volta. Contudo, na
maioria dos casos, a família biológica não consegue seestruturar. Em
consequência, muitas crianças esperam um longo período nos abrigos até
que seuspais sejam declarados, juridicamente, inaptos para a paternidade,
com a destituição do poderfamiliar. A destituição acaba por ocorrer quando
a criança encontra-se em idade mais difícil paraadoção.

Dessa forma, a criançapassa a residirdentro de uma entidade de


acolhimento com outras crianças e sem a presença dos pais biológicos. A espera
para conviver novamente com os pais acaba em muitos casos frustrada porque a
Justiça destituiu o poder familiar dos genitores. Após essa espera, a criança enfrenta
um novo problema;a rejeição, em alguns casos, por parte dos adotantesque
preferem crianças mais novas. Pereira (2012, p.16) relata o padrão de crianças
esperando adoção:

As crianças que se encontram disponíveis para adoção no Brasil possuem


características muito distintas da criança idealizada pela maioria dos
pretendentes. Os dados coletados pelo IPEA evidenciam que entre as
crianças e adolescentes abrigados há uma prevalência de meninos, com a
cor de pele negra e na faixa etária entre 7 e 15 anos de idade. Entretanto, a
criança idealizada pela maioria dos pretendentes, possui características
bem distintas das elencadas.
32

Nesse contexto, pode-se afirmar que a escolha dos adotantes por


determinada classe de crianças, aliada ao período de espera judicial, acaba por
prejudicar o resgate social desses infantes e o oferecimento de uma segunda
chance. Entretanto, a adoção é um importante mecanismo de resgate social. De
acordo com Dias (2012, p. 181):

A instituição chamada “abrigo” são entidades públicas ou privadas que


acolhem crianças e adolescentes em risco social e pessoal, buscando
promover os seus direitos e o resgate de suas famílias. Trabalhando no
sistema de casas lares, com famílias acolhedoras em ambiente que
ofereçam proteção, as crianças permanecem ali, recebendo atendimento
em pequenos grupos. Com esta família acolhedora, a criança cria vínculos
com os pais sociais ao mesmo tempo em que a equipe técnica, formada por
psicopedagogos, psicólogos e assistentes sociais, procura junto com os
órgãos responsáveis, a possibilidade de reintegração à família de origem.

Desde o início do processo, na instituição casa-lar, as crianças são


atendidas por psicólogos e mães sociais. Apesar de em muitos casos esse suporte
não ser suficiente para substituição familiar, a criança é protegida e seus direitos são
salvaguardados enquanto espera uma família adotiva. Durante o processo de
destituição do poder familiar, enquanto a criança permanece na entidade de
acolhimento, podecontinuarrecebendo visitas. Nesse sentido, Dias (2012, p. 181)
relata:

Por isso recebem visitas de pais e parentes para que os vínculos sejam
mantidos. Quando a reintegração familiar ou adoção não acontece, devido à
demora dos padrões jurídicos para o processo de adoção, as crianças ficam
na instituição até a maioridade, sendo incluídas em projetos para fortalecer
o seu desenvolvimento pessoal, a responsabilidade e a convivência social.
33

A criança que se encontra inserida no processo de adoção, desde a


permanência em entidade de acolhimento ou casa lar, até a fase adulta encontra-se
dentro do programa de resgate social.De acordo com Silva (2009, p. 324), na
mesma linha da casa-lar existem alguns projetos de apadrinhamento como o que
ocorre com o Projeto Aconchego no Distrito Federal. O apadrinhamento afetivo parte
do pressuposto de um terceiro orientar, assistir e acompanhar a educação,
desenvolvimento e projetos na vida de crianças e adolescentes pertencentes a
algumas instituições. O apadrinhamento afetivo é uma forma de rompimento do ciclo
de fragilidade afetiva aque a criança e o adolescente institucionalizadosestão
expostos.
Assim sendo, expostas as noções sobre o instituto da adoção, passa-se à
análise da adoção intuitu personae especificamente.
34

4 ADOÇÃOINTUITU PERSONAE

4.1 CONCEITO

Preliminarmente, antes de conceituar a adoção intuitu personae, é


necessário pontuar que ela se divide em duas formas: a) na primeira forma, os pais
entregam o filho a um terceiro, para que este responda pela criança e desempenhe
o papel de pai/mãe; b) na segunda forma, terceiros mantêm uma relação de
afetividade com a criança e desejam adotá-la. Feita essa consideração, Fonseca
(2011, p. 149) conceitua a adoção intuitu personae: “trata-se de uma espécie de
adoção dirigida, que também pode ocorrer quando alguém deseja adotar
determinada criança, pois com ela possui vínculos de afeto, não passando pelo
Cadastro de Adotantes”. De acordo com o entendimento de Madaleno (2011, p.627):

Adoção intuitu personae é aquela em que os pais dão consentimento para a


adoção em relação a determinada pessoa, identificada como pessoa certa
ou para um casal específico, estando presentes os demais pressupostos
para adoção.

Observa-se que a adoção direta ocorre somente em decorrência do


consentimento dos pais, que aprovam os adotantes por estes serem de sua
confiança. O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 45 dispõe: “A
adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando”.
Ainda que haja concordância, os pais ou responsáveis são esclarecidos sobre a
gravidade da decisão, conforme disposto no artigo 166, § 2º do Estatuto da Criança
e do Adolescente:

o
§ 2 O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de
orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da
Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre
a irrevogabilidade da medida.

De acordo com Maciel (2010, p. 205) a adoção intuitu personae é uma


modalidade de filiação em que: “os pais dão consentimento para a adoção em
relação à determinada pessoa certa ou para um casal específico”.
35

Bordallo (2010, p. 228) acrescenta que: “há uma disposição dos pais
biológicos na família substituta, ocorrendo esta escolha em momento anterior à
chegada do pedido de adoção ao conhecimento do Poder Judiciário”.
Com o advento da Lei nº 12.010/2009 criou-se um cadastro de adotantes,
reforçando a necessidade de se ter uma habilitação prévia para o processo de
adoção. Essa medida teve como pretensão combater a prática da adoção intuitu
personae.

4.2 A CRIAÇÃO DO CADASTRO DE ADOÇÃO

O processo de adoção no Brasil com o advento da Lei nº 12.010/2009


passou a ser realizado através da observância de um cadastro de adotantes. Antes
de se falar em cadastro de adotantes, é preciso preencher o requisito apresentado
no artigo 29 do ECA, que impõe: “não se deferirá colocação em família substituta a
pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida
ou não ofereça ambiente familiar adequado”.
De acordo com o artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a
autoridade judiciária terá um registro de crianças e adolescentes em condições de
serem adotados e, por outro lado, um cadastro de pessoas com o interesse de
adotar. O mesmo dispositivo faz algumas ressalvas quanto à inscrição neste
cadastro:

§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os


requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
o
§ 3 A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de
preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça
da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos
responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à
convivência familiar.

Conforme disposto acima, a inscrição de interessados na adoção será


precedida de um acompanhamento psicossocial e jurídico de profissionais de
diversas áreas para avaliar as condições dos adotantes. De acordo com Granato
(2013, p. 1864): “em que pese a tendência da jurisprudência ser devidamente
fundamentada, infere-se que o cadastro de adotantes deve ser, como regra,
observado, sob pena de desvirtuamento do instituto”.
36

Com a criação do Cadastro Nacional de Adoção surgiram várias discussões


sobre sua validade, relevância social e ligação com o melhor interesse da criança.
De acordo com Bittencourt (2010, p. 130):

Não se pode negar os fins sociais que são pretendidos pelo cadastro, o qual
é instituído em respeito ao princípio da isonomia ou igualdade, com o intuito
de disciplinar o processo de adoção de crianças e adolescentes, evitando
que interesses alheios a este influenciem diretamente a escolha de uma
pessoa cadastrada em detrimento de outra.

No outro lado da discussão, alguns autores afirmam que a desobediência ao


cadastro não é uma falta grave e o cadastro acaba tornando moroso o processo de
adoção. Neste sentido, Motta (2005, p. 249) argumenta:

Se a questão da desobediência ao cadastro for o único motivo usado para o


não reconhecimento jurídico da adoção pronta, com a consequente
separação do adotando daqueles que dele cuidaram desde cedo,
estaremos diante de um ato violento e de desrespeito à própria condição da
criança.

A criação do cadastro de adotantes e de crianças a serem adotadas tem


como fim resguardar o direito e melhor interesse da criança. Não se verifica apenas
o direito e desejo dos adotantes. Neste sentido, cita-se recente julgado do Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul:

ADOÇÃO. CASAL NÃO INSCRITO NO CADASTRO DE ADOÇÕES.


PRETENSÃO DE BURLAR A LISTA DE HABILITADOS À ADOÇÃO.
PEDIDO FORMALIZADO PARA UMA CRIANÇA ESPECÍFICA.
DESCABIMENTO. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. O processo de
adoção deve observar a forma legal, devendo-se atentar exclusivamente
para o interesse da infante e não para o interesse das pessoas postulantes
da adoção. 2. O pedido de adoção não fica restrito a determinada criança,
devendo ser respeitada a lista de habilitados para adoção, que não pode ser
burlada. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70062301866,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, Julgado em 26/11/2014). (TJ-RS - AI:
70062301866 RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Data
de Julgamento: 26/11/2014, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação:
Diário da Justiça do dia 01/12/2014)

Os Desembargadores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul


entenderam que o ato de burlar a lista de habilitados para ter preferência para
determinada criança em detrimento de outras é uma afronta ao princípio do melhor
37

interesse da criança. Assim, o Tribunal gaúcho aduziu que o interesse da criança


tem prevalência sobre o interesse dos adotantes.
No entanto, mesmo existindo o cadastro de habilitados, a legislação permite
que haja algumas exceções.

4.3 EXCEÇÕES LEGAIS À OBRIGATORIEDADE DA HABILITAÇÃO PRÉVIA

Observa-se que os requisitos para o deferimento da adoção fora do cadastro


prévio de adotantes estão dispostos no artigo 50, § 13, do Estatuto da Criança e do
Adolescente:

§13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato


domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei
quando
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente
mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança
maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de
convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não
seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas
nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Essa previsão supracitada veio com o advento da Lei nº 12.010/2009.


Denota-se que o legislador não teve como objetivo excluir a adoçãointuitupersonae,
no entanto tratou-a de maneira diferenciada, com o caráter extraordinário da medida.
De acordo com Coelho (2011, p. 124):

Apesar da boa intenção do legislador ao tentar exterminar as obscuridades


que maculam a adoção, algo muito maior foi deixado de lado: a afetividade.
Numa primeira análise, o estudioso pode ser levado a imaginar que o
parágrafo 13 do Art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente,
modificado pela Lei em análise é uma das primeiras tentativas legiferantes
em normatizar o afeto. A afirmação é verídica, mas a questão não é tão
simplória. A interpretação do dispositivo pode levar o aplicador da lei a
excluir a possibilidade da homologação da adoção de fato, por exemplo,
modalidade corriqueira de adoção no Brasil. O fato de um indivíduo não
estar inserido previamente no cadastro intencional de adoção não o impede
de ter laços de afeto com determinada pessoa, considerando-o e amando-o
como filho.

O direito acompanha a evolução da sociedade, ou deveria acompanhar.


Entretanto não pode abarcar algumas situações que envolvem os sentimentos e o
afeto. O legislador atentou para os laços de afetividade, mas não previu a adoção
38

intuitu personaecomo uma medida que fosse exceção ao cadastro. De acordo com
Maciel (2010, p. 327):

É uma péssima regra, que não deveria constar do nosso ordenamento


jurídico. Trata-se como já tivemos a oportunidade de mencionar, de
necessidade de controle excessivo da vida privada e ideia de que todas as
pessoas agem de má-fé. Esta regra restringe a liberdade individual, viola o
poder familiar, pois tenta impedir que os pais biológicos, ainda detentores
do poder familiar, escolham quem lhes pareça deter melhores condições
para lhes substituir no exercício da paternidade.

Somente se o caso concreto apresentar as exceções previstas no § 13 é que


se pode não observar o cadastro prévio de adotantes. Entretanto, Berenice Dias
(2010, p. 232) critica: "existe uma exacerbada tendência de sacrificar a lista de
preferência e não, em hipótese nenhuma, a adoção por pessoas não inscritas”.
Apesar da ocorrência da situação apontada acima por Berenice Dias (2010,
p. 232), muitos Tribunais pátrios têm decidido no sentido de conceder a adoção a
casais não cadastrados, conforme aponta-se abaixo em recente julgado do Superior
Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O


CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR -
VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR
COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA
DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA -
TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO
DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - A
observância do cadastro de adotantes vale dizer, a preferência das pessoas
cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é
absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do
melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema
protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e
o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado
no referido registro; II - E incontroverso nos autos, de acordo com a moldura
fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a
guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito
meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i.
desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo
de Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que
objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes,
os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma
situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de
vínculo afetivo; III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora
recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão
judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o
estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial
aleitamento da criança) e de paternidade e o consequente vínculo de
afetividade; IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal
de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de
39

idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste


casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível
critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da
infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente; V - O
argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e
com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção,
não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda,
tráfico da criança adotada. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo
de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos
autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de
criança; VI - Recurso Especial provido. (STJ. Terceira Turma. REsp Nº
1172067. Relator: Ministro Massami Uyeda, julgado em 18/03/2010)

Os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça entenderam


que a preferência pelos adotantes cadastrados por primeiro na lista não pode ser
absoluta, pois acima do cadastro está o princípio do melhor interesse da criança que
é o princípio norteador da adoção no ordenamento jurídico pátrio. Esta problemática
levanta a necessidade de melhor entendimento do processo de adoção intuitu
personae.

4.4 O PROCESSO DE ADOÇÃOINTUITU PERSONAE

Aadoção intuitu personae,de acordo com a jurisprudência pátria, ocorre


quando já formado um vínculo afetivo em decorrência da posse de fato. De acordo
com a cartilha passo a passo da adoção crianças e adolescentes (2010, p. 1):

Há juízes que entendem que esta adoção é sempre desaconselhável, pois é


difícil avaliar se a escolha da mãe é voluntária ou foi induzida ou se os
pretendentes à adoção são adequados, além da possibilidade de uma
situação de tráfico de crianças. Por outro lado, há juízes que consideram a
necessidade de se avaliar caso a caso o direito da mãe biológica escolher
para quem entregar seu filho, levando em conta a importância da
preservação dos laços afetivos já existentes entre a criança e os adotantes.
Nestes casos, para a saúde mental da criança, evita-se repetir
desnecessariamente novas rupturas na trajetória constitutiva de sua vida
psíquica.

Há alguns requisitos legais no processo de adoção intuitu personae. Os


requisitos da petição encontram-se dispostos no artigo 165 do Estatuto da Criança e
do Adolescente que disciplina o tema da colocação do menor em família substituta.
De acordo com Kusano (2006, p. 183):

Os requisitos para a petição inicial de colocação em família substituta,


dispostos no artigo 165, do ECA, configuram condição para a concessão,
40

acrescentando-se os requisitos especiais para o pedido de adoção,


podendo, com procedimento contraditório e cumprimento dos requisitos
postos no artigo 156, do ECA, cumular, com o pedido de adoção, os de
destituição de tutela, de perda ou de suspensão do poder familiar e com o
de guarda provisória, mediante iniciativa do interessado através de
advogado constituído ou do representante do Ministério Público.

Argumenta-se que todos esses requisitos acabam por prejudicar ou obstar a


adoção intuitu personae no ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com Kusano
(2006, p. 184), esse processo moroso acaba gerando sofrimento e criando
expectativas tanto no adotante como no adotado. Dias (2012, p. 178) sugere que
apenas a anuência dos pais biológicos e a indicação dos adotantes seriam
suficientes para se configurar a adoção intuitu personaee preservar o melhor
interesse da criança.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais nesses casos tem decidido no sentido
de fazer prevalecer o melhor interesse do menor na adoção intuitu personae,
conforme cita-se abaixo:

No caso em tela, todavia, não se vislumbra que a decisão atacada tenha


desconsiderado tal assertiva. Pelo contrário, do que se extrai dos autos tem-
se que fora considerada, de sobremaneira, o interesse do menor, ficando o
mesmo sob os cuidados daqueles que, em um juízo perfunctório da
questão, possuem as melhores condições para criá-lo. Não se olvida que o
cadastro de adotantes visa evitar fraudes no processo de adoção bem como
a adoção direcionada ou intuitu personae. Todavia, conforme já
fundamentado, o mesmo por ser mitigado em determinadas situações em
virtude da aplicação do princípio da prevalência do interesse do menor,
notadamente na hipótese de existência de vínculo afetivo entre a criança e
os pretendentes à adoção, como no caso em tela. Logo, ainda que o menor
sequer esteja cadastrado no registro de adoção poderá o mesmo
permanecer com os adotantes, sem que isso culmine com a ilegalidade do
processo de adoção em andamento. (TJMG. Quinta Câmara Cível. Agravo
de Instrumento N° 1.0090.10.000869-8/001. Relator: Des. Maria Elza,
julgado em 15/07/2010).

Na hipótese de a criança estar desde o momento do nascimentocom


oadotante, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu que a retirada da criança
dos pais adotivos provocaria danos irreparáveis à criança.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO 'INTUITU PERSONAE' -


ENTREGA DA CRIANÇA LOGO APÓS O NASCIMENTO - GUARDA
DEFINITIVA - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE MÁ-FÉ - NÃO INSCRIÇÃO NO
CADASTRO DE PRETENDENTES À ADOÇÃO - CRIANÇA COM 05
(CINCO) ANOS DE IDADE E CONVIVÊNCIA COM A ADOTANTE NO
MESMO PERÍODO - VÍNCULOS SÓCIO-AFETIVOS COMPROVADOS -
MITIGAÇÃO DA OBSERVÂNCIA RÍGIDA AO SUPRACITADO CADASTRO
- PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA -
41

PRIORIDADE ABSOLUTA - SENTENÇA QUE INDEFERIU A ADOÇÃO -


RECURSO PROVIDO. - O cadastro de adoção se destina a dar maior
agilidade e segurança ao processo de adoção, uma vez que permitem
averiguar previamente o cumprimento dos requisitos legais pelo adotante,
bem como traçar um perfil em torno de suas expectativas. Evita influências
outras, negativas ou não, que, por vezes, levam à sempre indesejada
"adoção à brasileira". - Todavia, deve-se ter em mente sempre o melhor
interesse da criança. É certo que existem casos, excepcionais, em que se
mitiga a habilitação dos adotantes no competente cadastro para o
deferimento do pedido de adoção, possibilitando a chamada adoção direta
ou 'intuito personae'. - Retirar uma criança com 05 (cinco) anos de idade do
seio da família substituta, que hoje também é a sua, e lhe privar, inclusive,
da convivência com seus 02 (dois) irmãos biológicos, sob o pretexto de
coibir a adoção direta, é medida extremamente prejudicial. O menor poderá
ser exposto a grande instabilidade emocional, em face de uma brusca
mudança. - A retirada do infante da casa de sua guardiã após o transcurso
de longo período de convivência e constatada a formação de fortes laços de
afetividade, não se mostra recomendável, pois certamente resultará em
traumas e frustrações para o menor, com prejuízo ao seu ideal
desenvolvimento, inserido que está como verdadeiro membro daquele
núcleo familiar. (TJMG. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível Nº
10194120061628002. Relator: Des. Hilda Teixeira da Costa, julgado em
27/01/2015)

De acordo com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais,a criança estava na


posse dos pais adotivos desde o momento que nasceu até os cinco anos, já
existindo laços de afetividade e, portanto, o princípio do melhor interesse da criança
seria aplicado no sentido desta permanecer com os pais adotivos. A retirada da
criança dos pais adotivos poderia causar grandes danos para a criança. Este é um
típico caso de adoção intuitu personae em que a lista cadastral é deixada de lado
pela observância do princípio supracitado. Na mesma linha, cita-se julgado do
Superior Tribunal de Justiça:

É certo, contudo, que a observância de tal cadastro, vale dizer, a


preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança, não é absoluta. E nem poderia ser. Excepciona-se tal
regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor,
basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese
de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda
que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro. (STJ.
Terceira Turma Turma. REsp Nº 1172067. Relator: Ministro Massami
Uyeda, julgado em 18/03/2010).

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido da observância do


Cadastro Nacional de Adoção (CNA), no entanto, a primazia é do princípio do
melhor interesse da criança, conforme se demonstrou acima.
42

4.5 CONSENTIMENTO E INDICAÇÃO DO ADOTANTE

O artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabeleceque para a


adoção é necessário o consentimento dos pais quando eles não são desconhecidos
e não perderam o poder familiar. De acordo com o artigo 39 do mesmo diploma legal
o consentimento tem que ser feito de forma expressa.
Por outro lado, existe a problemática da mãe biológica que reconhece que
não tem condições de criar o filho e entrega-o para outra família em melhores
condições. Este ato não pode ser considerado sempre como um abandono. Muitas
vezes, é uma ação altruísta que visa o melhor interesse da criança. No campo do
consentimento e indicação do adotante existe uma problemática mais extensa,
conforme se verifica na decisão abaixo:

AGRAVO EM FACE DO DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO A AGRAVO


DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
CUMULADA COM MEDIDA DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL COM
VISTA À ADOÇÃO. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. REQUISITOS.
INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. RECÉM-NASCIDO. SUSPENSÃO
DO PODER FAMILIAR E PROIBIÇÃO DE VISITAS DETERMINADAS EM
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. ADEQUAÇÃO DAS MEDIDAS. DECISÃO DA
RELATORA CONFIRMADA PELO COLEGIADO. A adoção de menor por
pessoa predeterminada pelos pais biológicos, denominada adoção intuitu
personae, trata-se de medida excepcional que se justifica quando o ato for
unilateral, ou praticado por pessoa da família extensa em decorrência de
prévios vínculos afetivos e de afinidade, ou quando o adotante é o detentor
da tutela ou da guarda. Rechaçada de plano a pretensão da genitora
biológica de entregar recém-nascido em adoção intuitu personae, e, sendo
expressa a sua negativa em assumir os deveres decorrentes do poder
familiar, faz-se mister a adoção da medida extrema de acolhimento
institucional com vista à adoção legal, sem permissão para visitação, a fim
de que permaneçam tutelados os interesses da criança. AGRAVO
DESPROVIDO. (Agravo Nº 70063519680, Sétima Câmara Cível, Tribunal
de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em
25/03/2015). (TJRS. Sétima Câmara Cível. Agravo em Agravo de
Instrumento Nº 70063519680. Relator: Des. Sandra Brisolara Medeiros,
julgado em 25/03/2015)

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nesta decisão, entendeu que


não havia um vínculo afetivo ou de afinidade prévios para que fosse considerada a
adoção intuitu personae,e, por outro lado, que a mãe ao negar a entrega da criança
e não assumir os deveres de mãe, levou à imposição do acolhimento institucional. E,
consequentemente, o casal que estivesse no cadastro procederia com a adoção
legal. Neste caso, a falta de consentimento serviu de óbice para a adoção.
43

Nos casos em que há consentimento dos pais, indicação dos adotantes e


um estudo psicossocial, a adoção intuitu personae pode ser recepcionada como
uma medida excepcional com o fim de atender ao melhor interesse da criança.
Nesse sentido, cita-se recente julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.


ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL,
CONFORME JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO TJRN E DO STJ.
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA, DADA A
INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS IMPRESCINDÍVEIS AO EXAME DO
MERITUM CAUSAE. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO. AGRAVO INSTRUMENTO. DIREITO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. AÇÃO DE ADOÇÃO COM PEDIDO DE GUARDA
PROVISÓRIA. DECISUM QUE DEFERIU A GUARDA PROVISÓRIA A
RECORRIDA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 28 C/C ARTIGO 33, § 1º,
da Lei 8.060/90-ECA. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. PERMANÊNCIA DA
CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS DIAS DE VIDA COM A PRETENSA
ADOTANTE. CONVIVÊNCIA FAMILIAR QUE DEVE SER ASSEGURADA À
INFANTE. PRESERVAÇÃO DO VÍNCULO AFETIVO E FAMILIAR DA
MENOR. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA.
CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. I - A observância
do cadastro de adotantes, não é absoluta, isto porque é possível
excepcionar este regramento em atenção ao princípio do melhor interesse
do menor, considerando a hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança
e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer
cadastrado no referido registro; II - Existência de estudo psicológica
preliminar que sinalizou positivamente, no sentido de que a menor deve
permanecer com a recorrida. AI - 2ª CC - RELA. DESA. MARIA ZENEIDE
BEZERRA - DJ DE 19/05/2010. (TJRN. Terceira Câmara Cível. Apelação
Cível Nº 41447 RN 2010.004144-7. Relator: Juíza Sulamita Bezerra
Pacheco (Convocada), julgado em 26/08/2010)

Os Desembargadores do Tribunal de Justiça Potiguar decidiram no sentido


de que a permanência da criança com os pais adotivos, mesmo que por poucos
dias, já resta caracterizado o vínculo afetivo. Houve um estudo psicossocial que
sinalizou que o melhor interesse da criança era a permanência com os pais adotivos.
É importante pontuar que o consentimento dos pais não pode ser desfeito.
Quando os pais consentem em entregar o infante para família adotiva, este
consentimento é irrevogável. Observa-se que a adoção intuitu personae possui
algumas vantagens, porém, também existem algumas desvantagens para esta
prática.

4.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS


44

Podem-se enxergar algumas vantagens na adoção intuitu personae. De


acordo com Sily (2011, p. 14), esta modalidade de adoção mesmo considerada
como exceção no ordenamento jurídico brasileiro, apresenta a vantagem de os pais
biológicos conhecerem os pais substitutos da criança; conhece-se os padrões
comportamentais e as condições financeiras destes, proporcionando aos pais um
conforto quanto ao melhor interesse da criança. Entretanto, o legislador e parte da
jurisprudência não entendem dessa forma. Sily (2011, p. 16) argumenta:

Essa discriminação decorre da presunção generalizada da má-fé quanto ao


ato de se entregar criança à pessoa específica, pressupondo tratar-se de
venda ou tráfico de crianças, com o intuito de receber vantagem pecuniária.
Essa noção trazida pela Lei n. 12.010/09 é absurda, haja vista que a boa-fé
deve sempre ser presumida, ao passo que a má-fé deve ser encarada como
exceção, necessitando-se de provas para tal caracterização.

A autora supracitada aduz que a adoção intuitu personae não pode ser vista
como um ato de obtenção de vantagem pecuniária ou qualquer indício de má-fé
previamente. A boa-fé deveria ser presumida no sentido do melhor interesse da
criança.
Por outro lado, essa modalidade de adoção apresenta desvantagens quanto
ao processo legal, a possibilidade de tráfico de pessoas e, ainda, de a mãe biológica
desistir da adoção. E, nesse último ponto, como os adotantes não possuem direito
de guarda se veem inseguros, tendo que recorrer ao Judiciário para sanar essa
questão. De acordo com Lima (2015, p. 9):

O cadastro tem como função além de organizar, garantir que apenas


crianças que não tenham mais esperanças com suas famílias de origem
sejam adotadas por famílias previamente preparadas para recebê-las, além
de evitar fraudes como comércio de crianças e tráfico internacional.

Nesta linha, Arruda (2003, p. 4) argumenta: “A entrega pelos pais biológicos


aos adotantes, ou por intermediários, incentiva o tráfico, o que é frontalmente
contrário aos ditames do ECA na forma de seus artigos 238 e 239”.
45

5 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE

5.1SOB A ÓTICA DO ADOTANDO

Para alguns autores, a retirada do adotando do convívio com os adotantes,


na adoção dirigida, pode acarretar em sofrimento psíquico para a criança, no caso
de havida a formação de vínculo afetivo entre eles, caracterizado através do apego.
Maria Clotilde Rosseti Ferreira (1983), em sua tese de livre docência,
defende que o apego é um sistema comportamental que evolui no ser humano e
contribui para a sobrevivência da espécie, operando no sentido de promover e
manter uma proximidade “segura” com a figura principal de afeto, usualmente a
mãe, de forma a garantir a proteção do adulto diante de ameaças ambientais.
No mesmo sentido, Ainsworth (1973) enfatiza que:

A função da mãe como base segura de apoio para a criança, que a usa
como porto seguro do qual parte para explorar o ambiente e ao qual retorna
seja para se recuperar, seja à busca de proteção diante de qualquer sinal
de perigo.

O apego, de acordo com Papalia e Olds (1981, p. 186): “é um


relacionamento ativo, afetuoso, recíproco entre dois indivíduos, distintamente de
todas as demais pessoas”, que resulta na interação que dá maior valor aos vínculos.
Para o psicanalista britânico Bowlby (1990, p. 284) que formulou a teoria do apego:
“trata-se do tom emocional entre a criança em desenvolvimento e seu provedor
externo, a primeira pessoa responsável pelos cuidados do bebê e a quem este dirige
suas energias emocionais”.
Por outro lado, Hide e Brethernon (1979) argumentam que existe um
relacionamento social entre dois indivíduos quando cada um dos parceiros construiu
programas de interação didática e que são partilhadas com o outro.
Para Bowlby (1990, p. 385), o fenômeno do apego acontece por volta da
segunda metade do primeiro ano de vida. Mas, para uma melhor compreensão da
questão, é imprescindível mencionar as quatro fases na construção do apego
descritas pelo psicanalista.
A primeira fase, chamada de pré-apego ou “fase de orientação e sinais com
discriminação limitada da figura”, começa a partir do nascimento e se prolonga até
46

oito semanas, é aquela em que o bebê se orienta conforme os estímulos externos,


basicamente auditivos e olfativos, reagindo com movimento dos globos oculares e
acalma-se ao ouvir uma voz ou ver um rosto (BOWLBY: 1990, p. 285).
Asegunda fase, denominada formação do apego ou “fase de orientação e
sinais dirigidos para uma figura discriminada”, inicia-se entre a oitava e a décima
semana e vai até os seis meses de idade, onde o bebê apega-se a uma ou mais
pessoas de seu ambiente, mas mantém comportamento amistoso com todas as
pessoas ao seu redor (BOWLBY: 1990, p. 285).
Já a terceira fase, ou “fase de manutenção da proximidade com uma figura
discriminada por meio de locomoção ou de sinais”, que se inicia entre os seis e sete
meses até o início do terceiro ano de idade, é vinculativa e dependente, definida por
ações tendentes a seguir a mãe que se afasta, de recebê-la efusivamente quando
regressa e de usá-la como base para explorações, tornando evidente o apego da
criança à figura materna. A relação com terceiros apresenta crescente cautela,
podendo, com certa probabilidade, causar retraimento. Nesta fase, segundo o
psicanalista, “torna-se então evidente o apego do bebêà figura materna”
(BOWLBY:1990, p. 285).
Finalmente, a quarta fase, intitulada “fase de formação de uma parceria
corrigida pela meta”, é caracterizada pela etapa em que a criança passa a adquirir
um discernimento intuitivo sobre os sentimentos e motivos da mãe, iniciando as
bases para um relacionamento mútuo e muito mais complexo, denominado
“parceria”. O afeto recíproco, ou solidariedade, confere a capacidade de
entendimento e compreensão dos fatos e nexos de causalidade. É mais facilmente
identificada com o início do terceiro ano de vida, a depender da intensidade da fase
anterior e do grau de maturidade da criança para a faixa etária que pertence
(BOWLBY: 1990, p. 285).
Assim, Bowlby (1990, p. 286) leciona que:

É evidente que não existe apego na fase 1, ao passo que é igualmente


evidente sua existência na fase 3. Se e em que medida se pode afirmar que
uma criança está apegada durante a fase 2 é uma questão de como
definimos apego.

Corroborando com as constatações de Bowlby sobre o comportamento no


início da vida, Terry Faw, Professor Associado de Psicologia pela Lewis e Clark
47

Coleges,ressalta que nos cinco ou seis primeiros meses de vida, o recém-


nascidoexibe afeição indiscriminada. Assim, embora os bebês de dois meses
possam chorar quando estão no berço, o choro cessa quando são aconchegados no
colo, sem importar por quem seja a pessoa. Isso porque as crianças com dois meses
de idade não diferenciam entre os indivíduos e respondem a todos de modo similar.
Com aproximadamente sete meses de idade é que surge a afeição específica, além
de um medo de estranhos. (FAW, 1981, p. 143)
Almeida (2005, p. 202) afirma que a teoria cognitiva sugere que “a afeição e
a ansiedade de separação dependem da capacidade da criança de diferenciar uma
pessoa da outra, e, de compreender que um objeto ainda existe, mesmo quando ele
já não esteja mais em contato sensorial com o objeto”.

5.1.1 Estágios do desenvolvimento cognitivo da criança

De acordo com Terry Faw (Apud ALMEIDA 2005, p. 202) existem seis
estágios do desenvolvimento cognitivo da criança até os dois anos, de acordo com a
Teoria Cognitiva, quais sejam:
Estágio um (0-1 mês) – Reflexos: No primeiro mês não há conhecimento,
apenas reflexos naturais ao ambiente.
Estágio dois (1-4 meses) - Reações circulares primárias: nesta fase iniciam
ações sensoriais e motoras, mas ainda não há interação com o ambiente. Para
Almeida (2005, p. 203): “agora os bebês encontram novas experiências e sentem
prazer em repeti-las, não pelo resultado nos objetos que interagem, mas
simplesmente pela satisfação em se empenharem na ação que consegue executar”.
Estágio três (4-8 meses) - Reações Circulares Secundárias: neste momento
há a passagem do interesse do bebê, antes centrado em seu próprio corpo e suas
ações, para a ação dos outros objetos. Almeida (2005, p. 204) afirma que:

Há, nesse estágio, o início da discriminação e classificação do objeto, pois


um bebê entre seis e oito meses de idade já demonstra um pouco de
comportamento social, reagindo fortemente à presença de um estranho no
interior do quarto. Dita reação deriva da possibilidade que tem de
discriminar os familiares e as pessoas que dele tomam conta em relação a
estranhos.
48

Estágio quatro (8-12 meses) - Coordenação Sequencial do esquema: neste


estágio há o afloramento do comportamento que reflete a percepção entre os meios
e os fins. Segundo Almeida (2005, p. 205): “agora a criança poderá realizar
atividades que visam resultar em que outros façam algo por ele”, sentindo satisfação
no fato de alguém recolher o objeto que ele jogou no chão e o devolver.
Estágio cinco (12-18 meses) - Reações Circulares Terciárias e do estágio
seis (18-28 meses) - Emergência da Representação Simbólica nos quais a criança
apresenta-se em total sintonia com o mundo a sua volta. Tais estudos, conforme
explicita Almeida (2005, p. 205) demonstram que: “o início das relações duradouras
e por isso com sofrimento pela separação, esboçam um início a contar dos seis
meses de idade”. Desta forma, tal período pode ser definido como base entre a
existência ou não do apego para a aplicação dos efeitos de uma adoção irregular, de
acordo com o autor.
Acerca dos possíveis danos psicológicos causados pelo afastamento do
bebê da figura materna, a partir dos seis meses de vida do mesmo, René Spitz em
seu livro intitulado O Primeiro Ano de Vida, realizou um estudo de caso sobre o
comportamento infantil realizado em uma instituição, com 123 crianças. Estas
possuíam, em comum, relações normais com suas mães durantes os primeiros seis
meses de vida, e apresentavam bom desenvolvimento.
Entre o sexto e o oitavo mês, porém, todas essas crianças ficaram privadas
da mãe por um período ininterrupto de três meses, por razões administrativas
externas.Antes da separação, era a mãe quem cuidava da criança. Depois de
separadas das mães, cada uma dessas crianças desenvolveu uma síndrome,
denominada pelo referido autor de“depressão anaclítica”, pelo fato da sintomatologia
e a expressão facial dessas crianças lembrarem muito a depressão verificada em
adultos.
Conforme descreve Spitz (1979, p 237), no primeiro mês as crianças tornam-
se chorosas e se apegam facilmente ao observador que consegue estabelecer
contato com elas.
No segundo mês o choro transforma-se em gemido e a criança começa a
perder peso, havendo uma parada no quociente de desenvolvimento.
Já no terceiro mês de privação as crianças passam a recusar contato,
permanecendo de bruços na maior parte do tempo. Começa a insônia e continua a
perda de peso. O atraso motor generaliza-se e há o início da rigidez facial.
49

Após o terceiro mês há a consolidação da rigidez facial e o choro cessa,


passando a ser substituído por lamúria. O atraso motor é substituído por letargia e o
quociente de desenvolvimento começa a diminuir.
Segundo Spitz (1979, p 243), quando a separação ultrapassa cinco meses,
toda a sintomatologia muda, progredindo para o hospitalismo, estágio no qual as
crianças tornam-se totalmente passivas e inertes em suas camas e sem atingirem o
estágio de controle motor necessário, para virar-se de bruços. A face torna-se vaga
e há o declínio progressivo do quociente de desenvolvimento.
Para o autor (1979, p 240):

Éparticularmenteimpressionante ver quanto o quociente de desenvolvimento


aumenta quando a separação não dura mais de três meses; como
separações entre três e cinco meses representam um período de transição,
um patamar, e como não há recuperação quando a separação dura mais de
cinco meses.

Para Spitz (1979, p 237), “quando a criança que sofre de depressão


anaclítica permanece privada de sua mãe sem ter recebido um substituto aceitável,
por um período superior a cinco meses, então ocorre maior deterioração da
condição da criança”. Continua relatando que se o objeto de amor retorna à criança
dentro de um período de três a cinco meses, ao contrário, a recuperação da mesma
é rápida. “Se há quaisquer distúrbios afetivos de consequências duradouras, não
são logo evidentes neste período. ” (1979, p.242)
A partir desse estudo percebe-se que, na adoção dirigida, se o bebê é
retirado da família adotante após os seis meses de vida e colocado em um abrigo
por um período curto de tempo, havendo a substituição daquela relação objetal por
outra adequada (no caso, uma família cadastrada e preparada psicologicamente
para acolher uma criança como filho), a adaptação da criança ao novo lar, em geral,
é rápida. Por outro lado, o mesmo não pode ser afirmado se o período na instituição
ultrapassar três meses.
Isso porque, nas palavras de Spitz (1979, p.237):

Descobri que, após três meses de separação, há um período de transição


de mais ou menos dois meses, durante o qual todos os sintomas já
mencionados tornam-se mais marcantese são consolidados. Inversamente,
se durante esse período de transição a mãe retorna, a maioria das crianças
recupera-se. Não há certeza de que a recuperação seja completa; penso
que o distúrbio deixa marcas que aparecerão nos anos posteriores; a prova
definitiva disto ainda está faltando.
50

Uma importante mudança no comportamento do bebê em seu


relacionamento com os outros ocorre entre o sexto e o oitavo mês, fato que Spitz
(1979, p.141) denomina ansiedade dos oito meses e que considera a primeira
manifestação de ansiedade propriamente dita.
Nesta fase o autor argumenta que a criança responde com ansiedade a
alguma coisa ou a alguma pessoa com quem ela não teve antes experiência de
desprazer. Isso se deve ao fato de que a ansiedade que demonstra não é uma
resposta à memória de uma experiência desagradável com um estranho e sim uma
resposta a sua percepção de que a face do estranho não é igual aos traços de
memória da face materna. (SPITZ, 1979, p.144)
Ao contrário da reação do bebê aos três meses de idade, que não distingue
uma face humana da outra, quando um estranho se aproxima de um bebê de oito
meses, este demonstra frustração em seu desejo de ter a mãe. Isso marca um
estágio distinto no desenvolvimento da organização psíquica, pois reflete o fato de
que a criança estabeleceu uma verdadeira relação objetal e de que a mãe se tornou
seu objeto de amor. (SPITZ, 1979, p. 146).
Daí o entendimento de parte da doutrina que, independentemente da forma
em que a adoção foi realizada, não deve haver a separação da criança com a figura
de apego quando esta contar com oito meses de idade ou mais, pois a criança já é
capaz de distinguir o ser amado de todos os outros.
Almeida (2005, p. 207) segue a mesma linha de pensamento de Spitz e
Bowlby no que tange a idade limite para que haja uma separação mãe-filho. Por isso
defende que até os seis meses de idade, configurada alguma hipótese que enseje
uma adoção intuitu personae, o adotando deve ser retirado da guarda da pessoa
para a qual a sua genitora o entregou diretamente e ser entregue ao primeiro casal
cadastrado. O autor sustenta que antes disso, seguramente, a criança não criou
afetividade com a família em que foi irregularmente colocada.
Entre os seis e oito meses de vida, deve haver investigação acerca da
formação do vínculo, para que, em caso negativo, cesse imediatamente a
convivência ou, se presente a afetividade, seja investigado se os pretensos
adotantes preenchem as condições para o deferimento da adoção (ALMEIDA,2005,
p.207).
51

Já depois dos oito meses, tendo em vista que cientificamente decorreu


tempo suficiente para a formação do vínculo afetivo, impera a concessão da adoção,
devendo-se apurar apenas se os guardiões de fato não estão inseridos nos casos de
destituição ou suspensão do poder familiar (ALMEIDA, 2005, p.207).
Em síntese, Almeida defende que se uma pessoa ou um casal recebeu
indevidamente uma criança recém-nascida, por transferência direta dos genitores ou
por qualquer outro meio não admitido legalmente, poderá essa relação ser rompida
até os seis meses de idade da criança, independentemente das boas ou más
condições daqueles que detêm sua guarda de fato (ALMEIDA, 2005, p 207).
Bordallo (2011, p. 327), por sua vez, questiona o método acima proposto
quanto às crianças com idade igual ou inferior a seis meses: “já que se pode
perceber que desde muito pequenas as crianças já reconhecem as pessoas com as
quais convivem diariamente”.
Desta forma, independentemente da faixa etária do adotando, na hipótese
de restar demonstrada a existência de vínculo afetivo entre o pretenso adotante e a
criança, este deverá prevalecer, a fim de minorar as consequências decorrentes da
colocação em família substituta e garantir a aplicabilidade do princípio do melhor
interesse, de acordo com o referido autor.

5.2 SOB A ÓTICA DA MÃE BIOLÓGICA E DOS ADOTANTES

Para Maria Berenice Dias (2013, p. 510) há uma tendência em não se


admitir a adoção, em nenhuma hipótese, às pessoas não cadastradas: “é tal a
intransigência e a cega obediência à ordem de preferência que se deixa de atender
a situações em que, mais do que necessário, é recomendável deferir a adoção sem
atentar à listagem”. Isso porque, do ponto de vista da mãe biológica, de boa-fé, pode
haver o interesse de entregar seu filho para alguém que já conheça ou que confie,
acreditando serem as pessoas que farãosua função, da melhor maneira possível.
Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2006, p. 235) pondera que ocorre com
frequência de a mãe, não tendo condições de criar seu filho, revelar a conhecidos
que pretende doá-lo para um casal com condições para tal. Por interpostas pessoas
surge um casal interessado e, não raro, passa a cuidar para que a mãe tenha a
assistência necessária: “visando um parto bem sucedido e uma criança saudável”.
52

Nascida a criança, a mãe a entrega ao casal adotante. Para Granato (2006,


p. 135) aícomeça o drama uma vez que se o casal buscar a justiça correra o risco de
ter a criança apreendida e levada para alguma instituição. Continua indagando:

É justo que aquele casal que ficou com o recém-nascido e que


eventualmente o manteve em sua companhia por meses, que a ele se
afeiçoou e que, acreditando na justiça a procurou, subitamente o veja
tomado de seus braços e talvez o perca para sempre, em nome de uma
burocrática “fila”?

Maria Berenice Dias (2013, p. 511) acredita que as circunstâncias que levam
alguém a adotar uma criança são variadas: “há quem busque adotar o recém-
nascido que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando surge um vínculo
afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço voluntário com criança abrigada
em instituição”.
Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém
a tendência é não reconhecer o direito de a mãe escolher os pais de seu filho. Para
Dias (2013, p. 512):

Nada deveria impedir a mãe de escolher a quem entregar o seu filho. Às


vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos é um casal de
amigos, que tem certa maneira de vida, ou uma retidão de caráter, que a mãe
acha que seriam os pais ideais para o seu filho.

Nestes casos, os Tribunais pátrios têm decido no sentido de observar o


princípio do melhor interesse da criança, conforme já citado neste trabalho.
Outro aspecto a ser verificado diz respeito às motivações da mãe biológica
que resolve proceder com a adoção dirigida.
Para Almeida (2005, p 198) “a entrega direta incentiva o tráfico e
intermediação de crianças, incrementando um dos mais reprováveis atos de ganho
de dinheiro, o que é combatido pelo Estatuto em seus arts.238 e 239 e sofre severa
restrição no regramento internacional”.
Além disso, outro fator a ser sopesado é o fato dos pais biológicos saberem
onde está a criança, seja pelo contato inicial com os adotantes quando da entrega,
seja pelo intermediário, e passem a pedir “auxilio” financeiro ou realizando pedidos
de contato com o filho, o que pode gerar instabilidade e intranquilidade naquela
família e, consequentemente, refletir de forma negativa na criança. (Almeida, 2005, p
198)
53

5.3 O FOCO DE INTERESSE

Almeida (2005, p.207) afirma que decisões que desconsideram a


necessidade de respeito ao cadastro têm se pautado no sentimento de perda do
adotante. O autor pondera que: “se o adotante - aqui tido como aquele que de
qualquer forma recebe criança sem o prévio crivo judicial ou fora das hipóteses do
art. 28, §2°, do ECA -formou o vínculo unilateralmente, sofrerá ou não com a perda,
isso desimporta ao Sistema de Justiça de Infância e Juventude” (ALMEIDA: 2005, p.
208).
Tendo em vista que o sistema de adoção está compromissado com a
criança e ao adolescente e não com os adultos, a advogada e mestre em direito
Elisabeth Schreiber (2001, p. 234) esclarece que, antigamente, a finalidade da
adoção era dar filhos a quem não os tivesse, sendo que hoje este quadro se
inverteu: “a adoção serve para dar uma família ao adotando, prevalecendo, portanto,
o interesse da criança”.
Para Almeida (2005.p.216), deve-se romper a convivência imediatamente no
caso de criança irregularmente colocada em família substituta, desde que a mesma
não tenha completado seis meses de vida.
Continua afirmando que, no caso de a criança apresentar entre seis e oito
meses de idade, deve-se investigar se ela criou vínculos com os adotantes. Se não
formados os vínculos, procede-se com a cessação judicial da convivência indevida
e, se formados, deve-se proceder com uma investigação acerca das condições
sociais, físicas e psíquicas dos pretensos adotantes, através de avaliações técnicas.
Após os oito meses de vida e convivência, segundo o autor, deve haver a
retirada da convivência com os adotantes, apenas nos casos de destituição ou
suspensão do poder familiar, visto que já há tempo suficiente à formação dos
vínculos.
Dessaforma, percebe-se a necessidade, segundo Almeida (2014, p. 260), de
tomar as medidas de prevenção diante da primeira notícia de colocação indevida,
pois uma vez formado o vínculo, nada mais poderá ser feito em prol da regularidade
geral do sistema de adoção.
Rossato, Lepore e Sanches (2013, p. 224) ensinam que, em regra, há a
necessidade do prévio cadastro de adotantes, mas em determinadas situações tal
54

exigência é desnecessária como as hipóteses previstas no § 13 do artigo 50 do ECA


e, ainda, quando aferidos laços de afinidade e afetividade com os pretendentes à
adoção, flexibilização, esta, feita pela jurisprudência. A avaliação, para os autores,
deve ocorrer caso a caso, sem dispensar a medida firmada pelo parágrafo 14, do
art.50, do ECA, ou seja, preencher os requisitos legais para a efetiva adoção.
Tais laços de afinidade, para Bowlby (1985, p. 464), desenvolvem-se no
primeiro ano de vida uma vez que, para ele, as crianças muito pequenas já sofrem
com o luto. Após seis meses de vida, especificamente, “a criança fica claramente
aflita quando perde a mãe”, sendo que as reações verificadas nos primeiros anos
são evidentes e importantes. (1985, p.464)
Um aspecto importante é ressaltado pelo autor no que tange o peso
existente na influência que as condições em que a criança é cuidada no período de
separação da mãe, seja esta temporária ou permanente, têm sobre suas reações.
Bowlby (1985, p.465) chamou a atenção para os efeitos mitigantes de um bom
cuidador substituto para a elaboração da perda, ainda que na tenra idade.

5.4 O PSICÓLOGO JURÍDICO E A ADOÇÃO

A psicologia tem um vasto campo de atuação, com previsão nos arts.150 e


151 do ECA.
As psicólogas Renata Pauliv de Souza e Vera Miranda (2007, p.84-85), na
síntese de monografia sobre adoção, consideram que:

(...)o psicólogo jurídico atua junto aos pretendentes à adoção organizando


reuniões informativas, entrevistas, análise de documentos visitas
domiciliares, com o objetivo precípuo de preparar os requerentes para a
função desejada, abordando aspectos emocionais (como motivações,
fantasias, reflexão, duvidas, expectativas e responsabilidades sobre o ato
de adotar).

Luiz Schettini Filho completa que no processo de adoção, não se pode


ignorara “tríplice rejeição” sofrida pela criança adotada. O psicólogo pontua que, do
ponto de vista da criança, a primeira fonte de rejeição é não ter sido “adotada” pela
sua família biológica. A segunda surge como decorrência de seu receio de não ser
aceita como filha pelos pais adotivos. A terceira, afirma, resulta do reflexo do receio
que os pais adotivos têm de não ser aceitos pelo filho adotado. O autor considera
55

que essa síndrome de rejeição se resolve ao longo do estabelecimento dos vínculos


afetivos, com maior necessidade de apoio para os casos de adoção tardia, quando o
psiquismo das crianças maiores e dos adolescentes já está mais desenvolvido.
Mais uma vez o afeto surge como a ponte ou o amálgama que liga pais e
filhosna adoção. Seja para a aproximação ou seja para a superação de traumas
vividos, a vinculação afetiva se coloca como imprescindível para o sucesso da
adoção. Nesse processo, a participação dos psicólogos e assistentes sociais na
preparação, condução e acompanhamento da adoção é de sobremaneira
fundamental, pois confere ao processo jurídico a dimensão subjetiva das relações, e
com ela, a segurança de um ambiente saudável e seguro para o pleno
desenvolvimento do adotado.
Enfatiza Lídia Weber que o papel do psicólogo e do assistente social
nosprocessos de adoção é o de participar na fase preparatória, de aproximação e
deestágio de convivência com o intuito de selecionar, informar, instruir,
educar,conscientizar, desmistificar preconceitos e estereótipos, modificar
motivações,desvelar vocações, lapidar desejos dos pretendentes, ao passo que com
osadotantes, se deve atuar promovendo seu protagonismo, apoiando-os na
superaçãodos traumas anteriores, estimulando-os a disponibilizar-se internamente
para oestabelecimento de vínculos. (Weber, 2008, p.87-95).
Para Souza e Miranda (2007, p.85)o papel do psicólogo jurídico junto à
magistratura se dá por meio de estudo psicossocial dos adotantes, fornecendo
avaliação e parecer técnico, além da preparação dos abrigados para a adoção.
Nesse contexto o psicólogo jurídico da Vara de Adoção, segundo as autoras,
(2007, p 85) realiza “a regularização de adoções irregulares, da questão da guarda,
tutela e da criança e adolescente em situação de risco, sempre zelando pelo melhor
interesse dos mesmos”.
Visto que na adoção não há uma gestação biológica deve haver uma
gestação psíquica, na qual o psicólogo jurídico pode ser de suma importância no
auxílio aos adotantes nessa fase.
A psicóloga Emeli Silva Alves, não diverge sobre o aspecto “gestacional” da
adoção ao explanar sobre o tema “famílias abandonadas”. A pedagoga afirma que
“adotar uma criança, também implica em uma „gestação‟, pois quando se pretende
ter um filho, independentemente da forma como o teremos, é necessário refletir
sobre as motivações que levam a querê-lo naquele momento específico de vida,
56

tornando-se necessário „gestá-lo ‟para que ele possa nascer para a vida e usufruir
de relações saudáveis e se sentir feliz”. (2001, p 13)
57

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo de todo o desenvolvimento deste trabalho, considerando-se


aspesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, assim como os artigos mencionados, é
possível realizar alguns comentários a respeito do conteúdo apresentado.
Como se pode notar, anteriormente, os diplomas legais ressaltavam que a
adoção tinha, como único fim, atender exclusivamente ao interesse das pessoas ou
casais que não eram capazes de ter seus filhos de maneira natural, sem se
importarcom o interesse ou dignidade das crianças ou adolescentes que iriam ser
adotados.
Com as constantes modificações históricas e culturais pelas quais tem
passado asociedade, chegou-se à conclusão de que o objetivo não poderia ser
apenas esse, ouseja, satisfazer os interesses dos adultos. Assim, a partir da
Constituição Federal de1988, a adoção passou a utilizar como base o princípio do
melhor interesse da criança,tendo como finalidade zelar pelas reais vantagens das
crianças e dos adolescentes emelhores condições de vida para se desenvolverem
adequadamente. Além disso, aequiparação dos filhos adotivos aos biológicos
propiciou uma fase de maiorperspectiva.
Pode-se analisar, ainda, que a convivência familiar e comunitária passou a
serconcebida como um direito fundamental constitucional, precipuamente por ser
umespaço no qual a pessoa exercita sua dignidade e pela importância da vida em
famíliacomo ambiente natural para o desenvolvimento daqueles que ainda não
atingiram avida adulta, valorizando esta convivência seja na família natural ou
substituta.
A criação do Cadastro Nacional de Adoção, em 2008, buscou centralizar e
cruzar informações que permitissem a aproximação entre crianças que aguardavam
uma família em entidades de acolhimento brasileiras e pessoas de todos os Estados
que tentavam uma adoção. O Sistema objetivou reduzir a burocracia do processo,
pois uma pessoa considerada apta a adoção em sua comarca passou a ficar
habilitada a adotar em qualquer outro lugar do país.
Apesar disso, é sabido que a morosidade ainda faz-se presente no processo
de adoção, seja pela demora da destituição do poder familiar, seja pela preferência
dos adotantes por crianças com menos de um ano. Isso resulta em um considerável
número de pessoas que optam pela adoção irregular, imaginando ser um caminho
58

mais curto e menos burocrático para a satisfação doseu tão sonhado desejo pela
maternidade/paternidade.
Mesmo assim, percebe-se a importância da adoção seguir os requisitos
legaisa fim de se evitar a abertura de precedentes judiciais que incentivem as
extorsões, as chantagens e o tráfico de crianças. Ainda, a ausência de sigilo,
quando da adoção fora dos trâmites da Vara da Infância e da Juventude, pode
acarretar em insegurança por parte dos adotantes, além do risco da integridade
física e psicológica do adotando, que podem passar a servir como moeda de troca.
Na adoção dirigida, se verificada a má fé ou que a mãe biológica entregou a
criança para casal interessado, mas sem conhecê-lo anteriormente, ou seja, sem
motivo que justificasse a entrega direta, deve-se retirar a criança do convívio com os
adotantes, se não configurado o apego do adotando com os adotantes, e entregá-la
para o primeiro casal cadastrado, apto à adoção
Em casos específicos, porém, nos quais foi efetivamente verificada a
vontade da mãe em entregar seu filho a determinada pessoa ou casal em que confie
para substituí-la em seu papel de mãe/pai, desde que desconfigurada a má fé, deve-
se proceder com a regularização da adoção.
Nesse sentido, ainda que não respeitado o Cadastro Nacional de Adoção, se
verificado, por meio de estudos psicossociais, que o infante desenvolveu apego
pelos adotantes aguarda deve ser com eles mantida, procedendo-se
acompanhamento psicossocial desse momento em diante.
Isso porque cada análise dependerá do caso concreto, da verificação da
existência ou não de vínculo entre o adotando e os adotantes, sempre priorizando o
melhor interesse da criança, por se tratar doprincípio norteador do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
O Cadastro Nacional de adoção oferece a oportunidade fictícia de imitar a
gestação física e por isso pode apresentar-se como uma vantagem, inicialmente,
sobre a adoção intuitu personae, seja pelo tempo de espera propriamente dito dos
adotantes, seja pelas entrevistas técnicas realizadas que podem auxiliá-los em sua
preparação como futuros pais.
Quando não se respeita o cadastro prévio de adotantes, muitas vezes, não
há um preparo psicossocial anterior acerca das motivações internas dos adotantes
para tornarem-se pais. Daí ser de suma importância uma avaliação psicológica e
59

social posterior a fim de apurar tal condição, a constituição ou não do vínculo,


levando-se em conta, primordialmente, o melhor interesse do adotando.
Nesse prisma, no caso de constatada a criação devínculo afetivo por parte
do adotando ou configurada a vontade específica da mãe biológica em apenas
entregar seu filho para determinada pessoa ou casal, por afinidade ou confiança, de
boa-fé, deve-se proceder com os mesmos critérios de uma adoção feita com
respeito ao cadastro, através de entrevistas técnicas e avaliações psicológicas e
sociais. Dessa forma, além de configurado o vínculo afetivo, há de se considerar se
o casal possui motivos legítimos que os levaram ao pleito de adoção.
Tal investigação prévia ao convívio da criança com os pretendentes, nada
mais é do que o respeito aos artigos 29 e 43 do ECA e a observância do cadastro
decorre do dever de prevenção esculpido no art.70 do Estatuto.
Diante do exposto, sugere-se que a adoção seja sempre realizada com o
amparo de uma equipe psicossocial apta a sanar as dúvidas, orientar e avaliar as
condições psicológicas dos adotantes e adotando.
Assim, ainda que realizada dentro dos trâmites legais, uma adoção bem-
sucedida vai depender de fatores como a adaptação da criança aos pais e dos pais
à criança, aspectos psicológicos e sociais dos adotantes, assim como mudanças
posteriores à adoção tendo-se comoexemplo, a gravidez biológica da adotante após
o processo de adoção.
Quando a adoção é realizada perante o Poder Judiciárioexiste a
oportunidade de preparaçãodos adotantes, assim como o seu acompanhamento
durante e após o processo de adoção. Na adoção intuitu personae, diante da
impossibilidade de ter sido realizada umaavaliação prévia dos adotantes, esta deve
ser realizada de forma criteriosa após, e se configurada a existência do vínculo
afetivo.
Nesse enfoque, deve a adoção intuitu personae seguir os mesmos trâmites
legais daquela adoção iniciada na Vara da Infância e da Juventude, se comprovados
os requisitos necessários para a sua regularização.
Resta claro que a preparação dos pretendentes e das crianças, assim como
aaproximação exige tempo e condições técnicas de trabalhar questões emocionais
tãoprofundas, exigindo uma convergência dialogada entre o tempo da espera
dospretendentes, o tempo da tramitação do processo judicial com o tempo
dadisponibilidade interna da criança.
60

Igualmente importante é a fase do acompanhamento pós-


aproximação(pretendente-criança), que por força da atualização do Estatuto da
Criança e doAdolescente em 2009, vinculou a exigência do estágio de convivência
previamente àhomologação da adoção. Esta alteração trouxe muitos ganhos para
acompanhar, apoiar e garantir um ambiente saudável e seguro para a efetivação
definitiva daadoção.
61

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