na Sociedade Moderna
Cole�ao
PERSPECTIVAS DO HOMEM
Volume 130
Roberto Mangabeira Unger
0 Direito na Sociedade
Moderna
Contribui�ao a Critica
da Teoria Social
Tradu1tao de
ROBERTO RAPOSO
civilizacao
brasileira
Exempla1 :N'; 1354
Capa:
DOUNE
Revisao:
REGINA BEZERRA,
UMBERTO F. PINTO
E MARIO ELBER CUNHA
1979
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
NOTA
l Ver W. Jackson Bate, The Burden of the Past and the English Poet
(Nova Iorque, Norton, 1972), pp. 3-11.
11
Na hist6ria do pensamento especulativo, este dilema as
sume forma caracterfstica. Por um lado, os discfpulos podem
tomar-se exegetas dos textos classicos, embora roidos pelo re
morso de haverem perdido a autonomia. Por outro, podem
alegar que a era precedente pertenceu a alguma obscura pre
hist6ria da ciencia a que se dedicam, uma epoca em que ainda
era possivel trabalhar sem o estorvo da distin�o entre as dis
ciplinas. Adotam a especializacao como forma de permanece
rem a salvo de comparaeoes com os seus precursores, mas ao
preco de condenarem estes ultimos a uma especie de perma
nente minoria intelectual.
Tanto num caso como noutro, essa rea�o ao problema
de suceder a uma epoca de conquistas extraordinarias repre
senta falta de vigor intelectual - e de coragem. Recusamo-nos
a encarar diretamente a grandeza e a imitar, ousada e hones
tamente, aquilo que admiramos. Este tipo de covardia custa
caro, pois leva os eruditos a um secreto desrespeito de si mes
mos, disfarcado por um ceticismo defensivo quanto a especula
cao em geral. Nesta situacao, o unico modo pelo qual alguem
pode afirmar a sua identidade e apegar-se a questiunculas
acerca das obras dos mestres - buscar a g16ria do Caranguejo
·que, se hoje figura no Zodiaco, e porque mordeu o calcanhar
de Hercules. 2
Em certas circunstancias, pode ser mais facil ou mais
dificil evitar esse tipo de atitude. Decorrido longo tempo desde
a era dos grandes feitos, adquirimos independencia com maior
facilidade. Podemos chamar de classicos os pensadores a som
bra dos quais vivemos. Definir como classicas as obras-primas
que mais diretamente nos afetam pode ter um curioso efeito
liberador: significa que ja podemos reconhecer e emular uma
anterior geracao de teoristas, sem perder de vista a excepcio
nalidade da nossa pr6pria situa1tao e a dignidade da tarefa
que ainda nos resta. Assim, ja nao receamos confessar que os
problemas que eles deixaram irresolvidos sao tam.hem os nos
sos problemas, e temos a liberdade de comungar com eles.
0 que ficou dito acima quanto a rela1tao entre os grandes
homens e a posteridade aplica-se a nossa atitude em rela�o
aqueles que, na ultima metade do seculo XIX e nas primeiras
12
decadas do seculo xx, criaram o que hoje se conhece como
teoria social. Ocorrem-nos especialmente os nomes de Marx,
Durkheim e Weber. Grande parte da teoria social desde o
tempo destes tres fi16sofos tem-se dividido entre o comentario
das suas doutrinas e a especializa�ao dentro das tradi�es que
eles criaram. Quanto mais esses campos especializados se afas
tam das ambicoes originais dos fundadores, e quanto mais
cientificamente independentes procuram ser, menos esclarece
dores se tornam.
No entanto, de muitos pontos de vista, parece-nos que ja
podemos, cada vez mais, passar a encarar Marx, Durkheim
e Weber como classicos, e considerar a sua obra como uma
teoria social classica distinta da longa tradicao de filosofia po
litica que a precedeu.
13
Quern soubesse o que realmente eram os individuos na
sociedade, saberia tambem como eles deveriam ser. No centro
de tal doutrina, havia uma no<;:ao da relac;ao entre finalidade e
existencia, e a correspondente visao das leis que govemam
a natureza e a sociedade. Todo ser humano procura realizar o
objetivo ou o bem que lhe sao inerentes, sendo esse bem a
realiza<;:ao mais perfeita da sua pr6pria natureza. Ao faze-lo,
serve tambem ao designio de Deus. A consciencia do homem
consiste no fato de que ele nao conhece instintivamente a sua
pr6pria finalidade; precisa descobri-la atraves da razao e tern,
portanto, o poder de afastar-se dela.
0 empenho pela realiza9ao da finalidade confere a todos
os fenomenos certa regularidade que e percebida como obe
diencia a lei. Essas leis, determinadoras do bem e estabelecidas
por Deus, mostram-nos ao mesmo tempo como as coisas sao
e como deveriam ser. Nesta tradi<;:lfo filos6fica, existe pouco ou
nenhum lugar para distinc;oes entre (a) leis descritivas ou expli
cativas das relac;oes entre os fenomenos naturais ou socia1s, e
(b) regras morais ou politicas que estabele<;:am o comporta
mento dos individuos.
As diferen9as entre fato e valor, entre ciencia e julgamen
to moral - e, portanto, tambem entre lei descritiva e lei pres
cribente - sao alguns dos temas principais da tradi<;:ao da
teoria social e do desenvolvimento das ciencias naturais. Muita
da ambigiiidade que caracteriza os escritos dos criadores da
tradi<;:ao, de Montesquieu em diante, se deve ao fato de que
esses pensadores nao se haviam ainda libertado do modo de
ver dos seus antepassados, ou usavam os termos prescribentes
dos antigos para encobrir ideias que nao podiam adequadamen
te formular na linguagem da antiga filosofia politica. 3
E isto me traz ao segundo principal ponto de conflito
entre a antiga filosofia politica e a teoria social: o conceito do
relacionamento entre a natureza humana e a hist6ria. Um dos
aspectos fundamentais da concep<;:ao contra a qual os teoristas
sociais classicos se rebelaram era a no<;:ao de que existe uma
natureza humana universal, comum a todos os homens, inde
pendentemente do lugar que estes ocupam na hist6ria. Para
os antigos, o melhor regime era aquele que tirasse o maior
14
proveito possivel do que ha de melhor na natureza humana
e suprimisse do modo mais eficaz o lado mau do homem.
Uma das conseqiiencias dessa forma de pensar foi a ten
dencia de tratar a hist6ria como uma especie de pano de fundo
da vida, capaz de mudar as circunstancias da existencia sem
lhe modificar os problemas basicos - de vez que estes estao
firmemente arraigados na natureza imutavel do homem. Outro
resultado da doutrina de uma essencia humana unitaria e su
pra-hist6rica foi o desprezo pelos conjuntos de valores e en
tendimentos que podem ser peculiares a determinado tipo de
vida social e compartilhados, em maior ou menor grau, por
todos os que dela participam. 4 De um lado, ha as caracteris
ticas universais do espirito humano; do outro, as convic�es
e os prop6sitos dos individuos. Entre esses dois extremos -
os atributos universais do conhecimento humano e a mentali
dade de cada pessoa - nao pode haver uma cultura ou uma
consciencia social.
Em contraposigao ao ponto de vista que acabei de descre
ver, a teoria social procura compreender as diferentes formas
assumidas, em cada tipo de vida social, pela percep�o das
pessoas em relagao umas as outras, em relagao a natureza e
em relagao a si mesmas. A teoria social interessa-se menos
pela psicologia de cada mente humana ou pela constituigao
de uma natureza humana universal do que pelos sistemas his
toricamente singulares de percepgoes e ideais comuns que cons
tituem a cultura de uma sociedade. Na verdade, a teoria social
mostra-se muitas vezes disposta a sacrificar a pr6pria nogao de
uma natureza humana unitaria em beneficio do senso de his
t6ria. 5
Ha uma intima rela�o entre a concepgao hist6rica da
natureza humana e a enfase quanto a diferenga entre percep
gao e avaliagao. Os modernos chegaram a conclusao de que
os antigos pareciam haver criado um corpo de conhecimentos
ilus6rios e imiteis, baseado numa concepgao do homem como
ele deveria ser, e nao como e. Os antigos foram acusados de
15
superficialidade por nao terem levado em conta as profunde
zas demonfacas da natureza humana. Os modemos, ao con
trario, logo se especializaram no mal.
16
para-se no conceito de que existem certas impropriedades cru
ciais nos metodos da teoria social classica. Outras vezes, a
obje�o visa o pr6prio tema: o tipo de sociedade que os teo
ristas classicos analisaram ja mudou; conseqilentemente, as_
ideias que conceberam ja nao sao validas. As criticas mais su-'
tis e profundas lan�m mao de ambos os argumentos.7
Assim, diz-se que o nosso conhecimento contemporlneo
da sociedade esta em "crise", e que essa crise relaciona-se in
timamente com uma profunda transforma�o da pr6pria so
ciedade, tal como a cria9ao da teoria classica foi atribuida ao
surgimento do modemo estado capitalista liberal. S6 podere
mos sair desta dificuldade se remodelarmos o sistema concei
tual e metodol6gico da teoria social a luz dos problemas que
as condi�s sociais emergentes nos impoem. Excogitando teo
rias que expliquem os aspectos peculiares a nossa pr6pria si
tua'rao hist6rica, poderemos melhor conbecer aquilo que uni
versalmente se aplica ao homem e a sociedade.
Nao ,poderiamos julgar os argumentos acima, nem decidir
como agir em rela'rao a eles, sem analisa-los mais detidamente.
Vejamos primeiro a questao da unidade da teoria classica. Nos
escritos dos teoristas sociais classicos, mal se podem vislum
brar os vestfgios de uma doutrina unica. Na verdade, se formos
alem dos aspectos basicos que distinguem a teoria social da
tradi'rao aristotelica na filosofia politica, veremos que os mo
demos discordam em quase todos os .pontos fundamentais. Nao
obstante, apesar da divergencia das respostas, ha notavel se
melhan'ra entre as perguntas. Se a teoria social classica tern
alguma unidade, e a unidade de um dilema comum, e nao a de
uma doutrina comum - a unidade de uma agenda de questoes
levantadas e deixadas parcialmente sem resposta.
Ha tres problemas principais. Em .primeiro lugar, ha a
questao do metodo: como exprimir em pensamento e lingua
gem a rela9ao entre os fatos sociais? Em segundo lugar, vem
a questao da ordem social: o que mantem coesa a sociedade?
Qualquer teoria sobre o metodo e uma concepyao de como
ordenar as nossas ideias acerca da sociedade, mas qualquer
doutrina da ordem social deve descrever a ordena9ao da pr6-
pria sociedade: o seu tema .principal sao as regras pelas quais
11
as pessoas organizam a sua conduta em relagao umas as outras.
Em terceiro lugar, ha o problema da modemidade: o que dis
tingue a sociedade modema, tal como surgiu na Europa, de
todas as outras sociedades, e que relagao existe entre a ideia
que ela faz de si mesma e a sua realidade, entre o que ela
parece ser e o que realmente e? As tres questoes sao correlatas
- mas a correlayao e extraordinariamente obscura e complexa.
0 rompimento com a antiga filosofia poHtica contribuiu
de modo decisivo para dar a cada uma destas questoes uma
forma que s6 gradualmente chegamos a perceber. Quer lidas
sem com a explicagao, com a ordem social ou com a moderni
dade, os teoristas sociais classicos deparavam-se com certos
dilemas dos quais tentavam fugir mediante conce�oes mais
ambiciosas. E foi o fato de se encontrarem no mesmo labirinto
que fez desses fil6sofos sociais europeus os expoentes de um
movimento definido na hist6ria intelectual do Ocidente.
Esta hip6tese da unidade da teoria social classica sugere
uma conjetura quanto a crise que ela atravessa. Em diversos
aspectos importantes, as questoes centrais de explicagao, or
dem e modernidade permanecem sem solugao. E as dificulda
des dai decorrentes sao agravadas pela transformagao da so
ciedade modema.
Mas, como veremos adiante, estas perguntas nao poderiam
realmente ser respondidas pela teoria social tal como formu
ladas pelos fundadores. Porque a solu�o dos problemas de
explicagao, ordem e modernidade exigiria uma redefini.gao das
pr6prias premissas sobre as quais a teoria social assentou a
sua independencia em relagao a teoria greco-crista: a diferen
ga entre perc�o e avalia�o e a negagao de uma natureza
humana supra-hist6rica. Para realizar o seu projeto, a teoria
social teria que destruir-se a si mesma. Desenvolvamos agora
este argumento examinando, uma a uma, as principais contro
versias da tradigao socio16gica.
4. 0 PROBLEMA DO METODO
19
A relagao 16gica e sempre formal: apresenta os conceitos uni
versais que pretende associar como formas abstratas cujo con
teudo nao importa. 0 espirito que a anima e a distingao entre
conteudo e forma. A explicagao causal, ao contrario, parte
sempre de um esforgo de elucidar as relag5es entre eventos
particulares. Mesmo que se eleve a niveis cada vez mais altos de
generalidade, a sua justificativa final continua sendo o poder
de explicar a seqiiencia temporal de proposig5es particulares
observadas na experiencia.
Estas diferengas entre a analise 16gica e a explicagao cau
sal sao o avesso uma da outra. No mundo do tempo, que e o
objeto do pensamento causal, as coisas e os eventos tern subs
tancia - ou seja, diferem uns dos outros como entidades in
dividuais, embora tenhamos que recorrer a teoria para deter
minar o que vem a ser uma entidade individual. No mundo
extratemporal da analise I6gica, encontramos apenas generos,
classes ou conceitos universais, cujos membros nao tern dife
rengas individuais. Existem universais, mas nao particulares.
0 grande misterio da analise 16gica, dado o seu formalis
mo, e coma e em que sentida ela jamais pode aplicar-se aa
munda em que vivemas. Par autra lado, a paradoxo da causa
lidade tern a ver com a passibilidade de julgamentos causais
isoladas. A explicagao causal exige a imputagaa de efeitas par
ticulares e causas particulares; mas, quanta mais completa -
e, portanta, mais precisa - e a explicagao, mais nos parece
que todos os acontecimentos passados sao responsaveis por
qualquer fato que ocorra no presente. A cadeia da causalidade
estende-se, ininterrupta, em todas as direg5es no espago e no
tempo. Ha, portanto, um conflito entre a necessidade de iso
lamento e de integridade na compreensao causal. 8
Os metodos da 16gica e da causalidade servem de pontos
de partida para dais modos de tratar o problema da explicagao
no estudo social. Sob certos aspectos, a teoria social classica
e uma tentativa de superar os limites de ambas as formas de
pensamento - e uma das suas fraquezas fatais e que nao
chega a cumprir essa tarefa.
0 primeiro tipo de pensamenta social depende do metodo
16gico. Chama-lo-ei de racionalismo. 0 que mais se lhe apro-
20
xima talvez seja a economia neochissica. A estrategia racio
nalista parte da escolha de algumas premissas gerais quanto
a natureza humana; essas premissas siio escolhidas a base do
poder explanat6rio das conclusoes que permitem, e niio da
exatidao de suas descric;oes. A partir <lesses postulados, o ra
cionalismo deduz uma serie crescente de conseqilencias me
diante um processo continuo de deduc;ao 16gica e de refina
mento de conceitos, introduzindo aqui e ali no processo certos
pressupostos empfricos quanto a natureza e a sociedade. A
ciencia social racionalista pretende ser um sistema de proposi
c;oes cujas interdependencias sao govemadas por noc;oes 16gi
cas precisas de deduc;ao, correspondencia e contradic;ao.
Todo esse corpo filos6fico, a parte a introduc;ao desconcer
tante mas inevitavel de pressupostos empiricos, renuncia a
qualquer pretensao de descrever o que realmente acontece na
vida social. Opera ao nivel das hip6teses: as conclusoes a que
chega sao descritivamente verdadeiras somente na medida em
que as suas premissas tambem o siio. Tomando essas premis
sas mais ou menos rigidas, fazendo-as mais ou menos comple
xas e, portanto, mais ou menos fieis a realidade social que
desejamos compreender, podemos controlar o equilibrio entre
a simplicidade da explicac;iio e a fidelidade descritiva.9
Quanto mais nos inclinamos na direc;ao da simplicidade,
maior e o perigo de que as nossas conclusoes deixem de apli
car-se a qualquer especie de mundo que realmente nos interes
se. E quanto mais tendemos na direc;ao da fidelidade descriti
va, maior e o risco de que as nossas conjeturas degenerem
numa serie de proposic;oes tao condicionais e complicadas que
talvez fosse melhor contentarmo-nos com as impressoes co
muns do nosso born senso. A enfase caira sobre a simplicida
de ou a fidelidade aos fatos, dependendo do fim particular
para o qual escolhemos entre uma e outra.
A tradic;ao filos6fica que mais radicalmente se opoe ao
racionalismo quanta ao modo de tratar o problema da expli
cac;iio e geralmente denominada historicismo. 0 historicismo e
exemplificado pelo genero de historiografia associado ao Ro
mantismo, da mesma forma como o racionalismo e criac;iio do
21
Iluminismo. 0 seu principal esquema de pensamento e a rela
yao de causa e efeito, e nao a da deduyao 16gica. 0 que o
historicismo se propoe e descobrir o que realmente acontece
e por que; trata-se, ao mesmo tempo, de um metodo de des
criyao e de explicayao.10
0 dilema do historicista e uma replica do dilema do ra
cionalista e uma forma particular do paradoxo geral da cau
salidade. Se pretende manter linhas nitidas de causalidade,
onde causa e efeito se ajustem numa relayao de perfeita cor
respondencia individual, o historicista tern que abstrair certos
eventos da "teia ininterrupta" da hist6ria, na qual tudo parece
influir sobre tudo mais. Ao faze-lo, porem, deliberadamente
desfigura a verdade hist6rica que pretendia estabelecer. As
hip6teses causais do historicista, como as dedu!;oes do racio
nalista, permanecem claras somente na medida em que se tor
nam distor!;oes simplificadas, perdendo, assim, contato com o
verdadeiro fluxo dos eventos particulares tal como observados
na hist6ria. E quando as distoryaes geradas pela busca da com
preensao causal sao utilizadas como instrumentos para a cons
truyao de teorias gerais da sociedade, resultam no recurso a
"fatores-chaves" providenciais ou "causas ulteriores" de na
tureza econ6mica, politica ou religiosa.
Suponhamos que o historicista se recuse a sacrificar a
complexa verdade hist6rica no altar da causalidade unilateral.
Como o racionalista que multiplica os seus pressupostos em
piricos, o historicista pode ;passar a insistir na difusao da causa
lidade circular. Tendo descoberto que todas as coisas cau
sam todas as outras na vida social, como no mundo em geral,
procura u� modo de introduzir esse conhecimento naquilo que
afirma sobre a sociedade. Mas, ail esse zelo e contraproducen
te. Quanto maior o numero de causas que leva em conta, me
nos o historicista e capaz de perceber relayaes isoladas de
causa e efeito. No fim, a pr6pria noyao de causalidade perde
se na ambigiiidade.
A busca de uma solu�ao para este dilema leva, no histo
ricismo, a um quase abandono do pr6prio raciocinio causal.
22
No frenetico esforc;o de encontrar um substituto para a cau
salidade, os grandes mestres da tradic;ao historicista re
correram as metaforas do organismo e da obra de arte como
modelos para a reconstruc;ao da unidade de uma sociedade ou
de uma epoca. 11 Afirmaram ou supuseram que os diferentes
elementos de uma situac;ao hist6rica tern entre si uma conexao
semelhante a que existe entre as partes de um organismo ou
de uma obra de arte. Esse conjunto de interdependencias or
ganicas ou esteticas desafia os limites da mera causalidade
"mecanica". Mas, sera ainda causalidade? E, se nao e, o que e?
Assim, o racionalismo e o historicismo terminam por co
locar o estudioso da sociedade em dilemas semelhantes. Em
ambos os casos, ficamos entre uma abordagem que parece
precisa mas e enganosa, e uma perspectiva que parece levar
nos de volta a realidade, para logo depois dissolver-se em va
gueza. Conseqtientemente, e forc;oso optar entre a escolha
mais ou menos arbitraria de premissas ou processos e a perda
de clareza no metodo.
A um segundo exame, parece-nos que as posic;oes racio
nalista e historicista tern em comum um aspecto inquietante.
Em sua forma pura, ambas descrevem conexoes necessarias de
conseqiiencia ou causalidade. Portanto, a nao ser que se dis
tendam ao ponto da confusao, ambas levam a uma especie de
determinismo e, assim, falsificam ou renegam a comprovada
pluralidade de altemativas na vida social e na hist6ria.
Uma vez percebida a situac;ao resultante da inanidade de
escolher entre o racionalismo e o historicismo, e-nos facil com
preender o programa metodol6gico implicito na teoria social
classica. Raras vezes este programa foi definido de modo claro
e direto; contudo, esclarece e concilia muito daquilo que, de
outra forma, permanece obscuro e desconexo na obra dos
grandes teoristas sociais e na pratica recente da ciencia social.
A fim de evitar os tropec;os dos metodos racionalista e
historicista, e mister elaborar um outro que rejeite aquilo que
23
as explicacoes 16gica e causal tem em comum, a despeito da
importante divergencia entre as duas: a preocupacao com a
seqiiencia e a busca de relacoes de necessidade. Trata-se de
encontrar uma redefinicao daquilo que, segundo elas, justifi
ca, descreve ou explica alguma coisa.
Ao inves de padroes de seqiiencia que liguem elementos
abstrafdos do seu contexto, queremos um modo de descrever
e explicar as conexoes, atraves do tempo, entre os diferentes
aspectos de determinada situacao social. Mais uma vez, trata
se de reconciliar a nossa compreensao de como e por que os
elementos se sucedem uns aos outros com o reconhecimento
das inter-relacoes de todos os elementos de determinada situa
�ao. Alem disto, e preciso dar a essas inter-relacoes a impor
ta.ncia que merecem, sem perda de simplicidade e de precisao.
Ao mesmo tempo, devemos tentar descrever as relacoes
entre os elementos de modo a fugir a implicacoes de necessida
de. 0 que desejamos e uma forma de explicacao que mostre
como os elementos de determinada situacao social se "ajustam"
uns aos outros, mesmo que alguns <lesses elementos possam
estar presentes na ausencia de todos os outros. Ate hoje per
manece obscura a natureza desse relacionamento de possibili
dade ou suficiencia redproca. Mas ja podemos ver que a
questao do metodo se relaciona diretamente com a questao
metaffsica do livre-arbftrio e do determinismo. 0 problema do
determinismo ficara sem solucao enquanto for necessario ex
plicar alguma coisa sob a forma de uma demonstracao de que,
dadas certas causas ou premissas, o efeito ou a conseqiiencia
seguir-se-a necessariamente.
Mas as exigencias de um metodo satisfat6rio na teoria
social nao se limitam a necessidade de abandonar-se a seqiien
cia linear, nem a importancia de evitar-se o determinismo. Ha
um terceiro aspecto do problema da explicacao acerca do qual
tanto o racionalista como o historicista se calam, dado o com
promisso de ambos com a objetividade. 0 sentido que os in
divfduos atribuem aos atos uns dos outros e que lhes empresta
a conduta um significado distintamente social ou humano. lg
norar este significado e desprezar parte integrante da experien
cia que se quer explicar.
A relacao entre a auto-interpretacao <las pessoas na vida
cotidiana e a descricao OU explicacao da conduta feita pelo teo
rista constitui um enigma tao desconcertante quanto a perple
xidade que resulta diretamente do antagonismo entre os meto-
24
dos racionalista e historicista. Se deixamos de levar em conta
o que um ato significa para o seu autor e para os outros
membros da sociedade a qual ele pertence, corremos o risco
de perder de vista aquilo que e peculiarmente social na condu
ta que estamos tentando compreender. Se, porem, insistimos
em permanecer mais ou menos fieis a interpreta9ao reflexiva
do agente ou dos seus companheiros, nao temos meio de dis
tinguir entre conhecimento e ilusao, nem de colocar-nos aci
ma da imagem que as diferentes epocas e sociedades fazem de
si mesmas, comparando-as umas as outras. E, portanto, neces
sario levar em conta, de algum modo, tanto o significado sub
jetivo como o significado objetivo. 12
Uma das fontes de unidade na teoria social classica e o
persistente e variado esfor90 no sentido de encontrar um me
todo capaz de realizar as tarefas que enumerei acima. Tai
descoberta teria subitamente ampliado a nossa capacidade de
compreender a sociedade. Neste contexto, podemos entender
as varias tentativas de forjar um processo capaz de explicar
determinada situa�o social ou hist6rica como um todo, aten
dendo as exigencias que as antigas formas de pensamento nao
haviam sido capazes de satisfazer. Assim, todos os elementos
ou aspectos da situa9ao que se desejasse esclarecer estariam li
gados uns aos outros de modo a exprimir o seu inter-relacio
namento reciproco e nao-linear. Nao haveria lugar para afir
ma9oes de conexoes necessarias e unilaterais. Finalmente, a
interdependencia entre os elementos da situa9ao seria apresen
tada de forma a explicar como as pessoas estudadas percebem
a pr6pria situa�o. 0 metodo, porem, nao se limitaria as in
terpreta9oes reflexivas dos participantes.
A busca de tal metodo e o tra90-de-uniao entre uma va
riedade de conceP96es diferentes - mas parcialmente coinci
dentes - que vem dominando a doutrina e a pratica metodo-
16gicas na teoria social. Entre estas concep!;6es estao a "dia
letica", o "tipo ideal" e a "estrutura". Cada uma tern um sig-
25
nificado diferente e diz respeito a uma tradi9ao intelectual ti
pica. Contudo, para os fins imediatos deste livro, o que im
porta e o que ha de comum entre elas. 0 metodo dialetico
desenvolvido por Marx, o tipo ideal desenvolvido por Weber
e o "estruturalismo" contemporaneo sao meras tentativas de
fugir ao incomodo dilema entre racionalismo e historicismo.
Os elementos reunidos pela dialetica, pelo tipo ideal ou
pela estrutura constituem um todo. Nao podem ser separados
numa serie linear na qual a preceda b e b preceda c, sem que
se fa9a violencia a interconexao simultanea e circular sobre a
qual estas formas de explica9ao colocam a sua enfase.
Na dialetica, no tipo ideal ou na estrutura, as partes do
todo constituem uma especie de unidade, mas nao uma unida
de na qual cada um dos elementos necessite de todos os outros
ou seja necessario a todos os outros. 0 que faz, entao, com
que esses elementos se mantenham unidos? Esta pergunta le
va-nos ao terceiro aspecto da "familia" de metodos a que me
refiro. A unidade das partes que compoem o todo e uma unida
de semantica: juntas, as partes constituem um principio ou
conceito mais geral do individuo, da sociedade ou da natureza.
Mas o que vem a ser exatamente uma unidade semantica?
Certas vezes, o conceito unificador e atribuido as pessoas
que estao sendo observadas. Assim, por exemplo, as diretrizes
e convic9oes que Weber atribui ao seu tipo ideal da Etica:
Protestante definem uma no9ao do lugar do homem no mundo
aceita pelos adeptos dessa etica. 1a Outras vezes, a no9ao co
mum que sustenta a unidade das partes e um conceito mantido
pelo teorista, e nao aquele adotado pelas pessoas cujas con
vic9oes e conduta estao sendo estudadas. Segundo uma versao
da dialetica de Marx, por exemplo, a ideologia, a politica e a
economia tern entre si, no capitalismo, certas rela9oes que
podem ser desconhecidas da maioria dos membros da socieda
de capitalista, inclusive da pr6pria classe capitalista. 14 A fra
queza de tais criterios de unidade semantica e que tomam im
possivel formular uma teoria completa da sociedade ou, alter-
26
nativamente, sacrificam o aspecto social da interpretac;ao, que
e a referencia a subjetividade do agente.
Em decorrencia, uma terceira especie de teoria procura
reunir os metodos subjetivo e objetivo de encarar o significado,
e sanar os defeitos de ambos. 0 conceito unificador 6 atribuido
as tendencias ou padroes universais existentes no "inconscien
te" das pessoas observadas. Assim, da mesma forma que no
metodo dialetico, tem-se uma base para julgamentos e compa
ra¢es que traspassa sociedades e periodos hist6ricos. Nao obs
tante, quando afirmamos que os principios que ligam os ele
mentos de um todo sao inatos as mentes das pessoas cuja con
duta estamos tentando compreender, fazemos certa concessao
a ideia de que o significado e subjetivo. E, ao faze-lo, o prec;o
e
que pagamos dissociar as ideias de subjetividade e de cons
ciencia. Este e o caminho escolhido por todas as formas con
temporaneas da ciencia social baseadas na noc;ao de "estrutu
ras" inconscientes da mente (como, por exemplo, a lingiiistica
de Chomsky, a antropologia de Levi-Strauss e o gestaltismo),16
As diferenc;as entre os metodos da dialetica, do tipo ideal
e da estrutura sao relevantes quanto ao modo pelo qual se
define a relac;ao entre o que a teoria nos pode ensinar acerca
das pessoas e o conceito que estas fazem de si mesmas na
vida cotidiana, entre explicac;ao te6rica e interpretac;ao reflexi
va. Mas perdem muito da sua importancia quando considera
mos esses metodos como um conjunto de respostas analogas
ao conflito entre racionalismo e historicismo. Vistos sob este
aspecto, todos eles apresentam falhas semelhantes e incuraveis.
Estas deficiencias sao responsaveis por algumas das gran
des questoes irresolvidas quanto ao metodo no estudo social.
Uma das dificuldades tem a ver com a relac;ao entre a expli
cac;ao causal e a justificativa, fomecida pela dialetica, pelo
tipo ideal ou pela estrutura. Obstaculo ainda maior e a fatal
imprecisao das tentativas de apontar um substituto para a 16-
gica e para a causalidade.
Toda forma de filosofia social deve satisfazer a necessida
de de descrever como e explicar por que certos eventos se su-
27
cedem uns aos outros na hist6ria. Na medida em que se da
enfase ao inter-relacionamento niio-seqi.iencial dos fenomenos
sociais, desaparece a base para uma compreensiio da seqiien
cia hist6rica. Aparentemente, para explicar a hist6ria, somos
forgados a retomar sempre aos tipos de julgamento causal que
vimos tentando evitar. Assim, terminamos com apenas dois
metodos - um causal, outro nao; e a relagiio entre os dois e
indefinida.
Na dialetica de Marx, este problema surge como uma am
bigi.iidade na pr6pria nogao de relagiio dialetica. As vezes,
essa nogao e utilizada para descrever uma conexiio causal, em.
bora diluida numa causalidade circular. Muitas vezes, porem,
ela se toma um instrumento para o tipo de explicagiio nao�
causal de um todo ordenado que mencionei acima. Em conse
qiiencia, o dialetico vive em dois mundos: um deterministico
causal; outro estrutural e antideterministico.
Uma duplicagiio mais evidente ocorre nas obras daqueles
que utilizam as nogoes do tipo ideal e de estrutura, ao inves
da nogiio dialetica. Assim, para Weber, o tipo ideal e parte
de um conjunto de metodos no qual ha tambem lugar para a
explicagao causal. E, para estruturalistas como Levi-Strauss,
as criticas causais da hist6ria (a "diacronica") tern um lugar
ao lado, embora a parte, da analise estrutural (a "sincronica").
Em retrospecto, podemos agora compreender a unidade
e as limitagoes metodol6gicas fundamentais da teoria social. A
teoria social procura uma altemativa para a explicagiio I6gica
e causal. A esta meta, ela as vezes acrescenta o prop6sito de
reconciliar, na interpretagao da conduta, o ponto de vista do
agente com o ponto de vista do observador - o significado
subjetivo e o significado objetivo. As duas metas sao associa
das porque se, para resolver o dilema da 16gica e da causalida
de, precisamos apelar a unidades de significado, entiio e mister
estabelecer um ponto de observagao a partir do qual a unidade
semantica possa ser avaliada. Nenhum criterio objetivo e ne
nhum criterio subjetivo parecem suficientes para satisfazer, por
si sos, as metas do estudo social.
Existem, portanto, tres principais limitagoes metodol6gi
cas na tradigao da teoria social classica. Em primeiro lugar,
ate hoje nao se ofereceu qualquer definigao precisa e detalha
da do que seja um metodo niio-causal e niio-16gico. Em segun
do lugar, e em parte por este mesmo motivo, a relagiio entr�
este terceiro tipo de explicagao e a causalidade permanece obs-
28
cura. Em terceiro lugar, ninguem ate hoje demonstrou como e
possfvel respeitar, ao mesmo tempo, as pretensoes de subjeti
vidade e objetividade na compreensao da conduta humana.
A estes, poder-se-ia acrescentar um quarto problema me
todo16gico que e, a
nao tanto uma falha peculiar teoria social,
quanto uma dificuldade comum a toda a tradi�ao ocidental do
discurso racional. Trata-se de um problema ao mesmo tempo
mais concreto e mais abstrato que os outros tres, embora tenha
a ver com eles. A manifesta�o caracteristica deste problema
no estudo social e a rela�o entre a historiografia e uma teoria
sistematica da sociedade. Como os antigos fil6sofos politicos,
os teoristas sociais classicos desejavam formular uma visao ge
ral da vida social. Mas, dado o seu compromisso com a inter
preta�o descritiva e com uma no�ao hist6rica da natureza hu
mana, esperavam que as suas ideias lan�assem alguma luz
sobre situa�oes concretas. Como elaborar uma teoria social
que fosse ao mesmo tempo generalizadora quanto ao metodo
e rica em referencias hist6ricas?
A contumaz incapacidade da teoria social de dar a esta
pergunta uma resposta satisfat6ria levou a recente ciencia so
cial a tomar duas dir�es opostas. De um lado, havia estudos
formais, de pequeno conteudo hist6rico, tendendo a degene
rar em esquemas classificativos que geralmente pouco contri
buiam a compreensao das experiencias do passado e do pre
a
sente. Do outro, havia esfor�s no sentido de pesquisar, ma
neira historiografica, certos aspectos das questoes mais amplas
estudadas pelos classicos. Mas estes esfor�os, de ambito mais es
treito, freqiientemente perdiam de vista os interesses mais
basicos do estudo social. Em conseqiiencia, essas investiga�s
etnograficas e hist6ricas podiam oferecer um enorme aumento
de informa�oes, mas nenhum processo mediante o qual o au
mento de conhecimentos fatuais pudesse resultar num aper
fei�oamento dos nossos metodos ou ideias gerais quanto a or
dem social. 0 her6ico esfor� de sintetizar a teoria sistematica
e a historiografia foi, em grande parte, abandonado.
Para que se compreenda por que essa tentativa sempre ha
via sido dificil, e preciso ter uma no�ao do principal obstaculo
metafisico que ela enfrenta. A fim de formular ate mesmo as
.,,a.is modestas ideias gerais acerca de uma seqiiencia de evep
tos particulares ou um conjunto de atos particulares, o esru
dante da sociedade deve f�. ,dgis tipos de conexoes. Tern
que ter uma ideia do modo pelo qual os eventos ou atos se
29
associam uns aos outros, e ordenar as suas proposu;oes te6ri
cas de forma a obedecer tambem certos padr6es de coerencia.
Poder-se-ia dizer que os eventos sao ordenados de um modo
causal, enquanto os conceitos tern uma ordena<;ao 16gica; os
primeiros sao parte do mundo fenomenol6gico do tempo, en
quanto OS ultimos, de certa forma, nao O sao. (Convem lem
brar, porem, que a 16gica aristotelica pode ser apenas uma
das muitas formas possiveis de coerencia conceitual.)
Cada vez que o teorista pretende introduzir uma nova pro
posi<;iio em seu sistema, deve determinar nao s6 como essa
proposi<;iio se ajusta ao que ele conhece acerca dos eventos,
mas tambem quais as rela<;6es 16gicas - de correspondencia
ou contradi<;ao, de coerencia ou incoerencia - entre essa pro
posi<;ao e outros enunciados do seu sistema'. te6rico. Nao ha,
porem, qualquer razao aprioristica para crer que as exigencias
de fidelidade causal possam ser reconciliadas com as exigen
cias de coerencia conceitual, nao importa como estas ultimas
sejam definidas. Uma proposi<;ao que parece verdadeira em
rela<;ao a dados eventos hist6ricos pode, nao obstante, ter fal
sas implica<;6es quando as respectivas conseqiiencias te6ricas
sao deduzidas segundo as regras que o estudante adotou para
construir a teoria. Assim, o teorista pode ser for<;ado a escolher
entre restringir a generalidade da teoria ou sacrificar-lhe a exa
tidao.
Em fases cruciais de desenvolvimento, as ciencias naturais
podem defrontar-se com um problema semelhante. Ja se disse,
por exemplo, que os tipos de linguagem matematica adequados
a descri<;ao de diferentes setores da natureza (como as partf
culas subatomicas e a heran<;a biol6gica) podem ser basica
mente incompativeis. 16 Mas nas ciencias sociais, como logo
veremos, o problema e muito mais serio.
Este persistente conflito entre generalidade e exatidao
constantemente preocupa os "cientistas sociais" e os historia
dores. A sua causa mais profunda e a divergencia entre a per
cep<;ao concreta de particulares e o conhecimento abstrato de
universais. Raciocinar acerca do mundo temporal, no qual as
coisas existem individualmente, e fazer dedu<;6es gerais sobre
30
fenomenos particulares, cuja particularidade decidimos ignorar
para determinados fins. E aplainando as particularidades que
a generalizac;ao pode seguir em seu caminho.
Isto, porem, acarreta um problema especial no estudo da
�ociedade. Uma vez que admitimos que o modo coma os in
divfduos visualizam os pr6prios atos, deve, de certa forma, ser
parte de qualquer compreensao especificamente social da sua
conduta, ja nao temos a liberdade de ignorar as distinc;oes que
eles fazem entre eventos, situac;oes ou pessoas.
Talvez fosse possfvel formular uma descric;ao ffsica
unificada da vida social que reduzisse toda a hist6ria a umas
poucas explicac;oes com aparencia de leis. Mas isto nao dimi
nuiria a importancia de justificar aquilo que chamo de com
preensao social. Qualquer abordagem desse tipo reconheceria
a importancia intrinseca da particularidade que percebemos
nos acontecimentos; e reconheceria ainda que os aspectos que
mais nos interessam numa sociedade, numa pessoa ou num
evento sao geralmente aqueles que os distinguem dos demais.
0 conflito entre historiografia e teoria sistematica nao passa,
realmente, de mero aspecto da questao maior da universalidade
e da particularidade do conhecimento, e permanecera insoluvel
enquanto o discurso racional continuar a ser uma forma de
pensamento que ignora a particularidade das coisas.
A doutrina e a pratica do metodo do tipo ideal, de Weber,
talvez tenha sido o mais longo esforc;o, na literatura da teoria
social, no sentido de resolver este conflito. 0 tipo e um es
quema conceitual destinado a elucidar uma situac;ao hist6rica
singular, do mesmo modo como uma obra de arte figurativa
representa a imagem de um fenomeno unico. No entanto, o
tipo destina-se tambem a mostrar como certos atos e convic
�es tendem a surgir na companhia de outros e, assim, permi
te-nos aprimorar uma compreensao geral da sociedade, tal
como uma grande obra de arte pode mudar toda a nossa visao
do mundo.
Nao obstante, e ainda necessario determinar o nfvel de
abstrac;ao ou de concretitude ao qual se devem descrever e
interligar os elementos do tipo. Esta necessidade ameac;a res
tabelecer o dilema entre universalidade e particularidade, en
tre teoria sistematica e historiografia, para o qual o metodo
tipol6gico parecia oferecer uma saida. Alem disto, a soluc;ao
do problema dos tipos pressupoe uma resposta a todas as
outras questoes metodol6gicas basicas da teoria social. Se o
31
vinculo que une os componentes de um tipo niio e de natureza
I6gica nem causal, qual a sua natureza? Que relac;iio tern com
a explica�o causal? E deve a unidade das partes ser avaliada
segundo as convicc;oes do observador ou das pessoas que ele
observa?
32
Foi o conflito entre duas tradic;oes filos6ficas que criou
as condic;oes para a discussao do problema da ordem social na
teoria classica. Uma delas poderia ser chamada a doutrina
do instrumentalismo ou do interesse privado; a outra, a dou
trina da legitimidade ou do consenso. A partir de preocupa
c;oes e antecedentes muito diversos, quase todos os teoristas
sociais classicos chegaram a conclusao de que ambas eram
inadequadas e rejeitaram-nas, tal como haviam rejeitado o ra
cionalismo e o historicismo no problema do metodo.
Inicialmente, procurarei definir as duas concepc;oes de
ordem social contra as quais reagiu a teoria social, e apontar
lhes os defeitos. Em seguida, indicarei como se delineou uma
tentativa de corrigir essas deficiencias pela fusao das duas tra
dic;oes numa s6. Por fim, mostrarei como a pretensa reconci
liac;ao fracassou tambem em certos aspectos importantes, e
como este fracasso contribuiu para determinar as atuais res
ponsabilidades da filosofia social.
A doutrina do interesse privado e uma concepc;ao do
fundamento da ordem social geralmente identificada com o
utilitarismo e com a economia poli'.tica chissica. 17 Mas e tam
hem parte importante de muitas outras tradic;oes intelectuais.
0 que a distingue e a ideia que faz do vinculo social e a noc;ao
que tern da natureza das regras nas quais se baseia a vida
social organizada.
Essa doutrina afirma que os homens silo govemados pelo
seu pr6prio interesse e guiados por certas ideias quanto ao
meio mais eficaz de atingir os fins que pessoalmente escolhe
ram. A noc;ao de interesse privado pode ser ampliada para
incluir uma preocupac;ao altruistica pelo bem-estar dos outros,
contanto que isto dependa da vontade do pr6prio agente, mes
mo quando essa vontade seja que os outros tenham aquilo
que desejam. Compare-se isto com um modo de pensar no
qual o que e born para nos e para os outros seja completa
mente independente dos nossos desejos egoistas ou altruistas.
Segundo a teoria do interesse privado, os fins de cada indivi
duo sao relativamente independentes dos fins dos outros in
dividuos; mesmo que sejam mais ou menos influenciados por
33
objetivos alheios, podemos razoavelmente considera-los distin
tos. Esta teoria coloca a determinante imediata do comporta
mento humano dentro do pr6prio individuo, e nao nos grupos
aos quais ele pertence.
Nao ha qualquer rela�ao 16gica entre a afirma�ao da prio
ridade de fins individuais e a obriga�o de adotar criterios de
meios e fins como esquema dominante do pensamento e da con
duta. Pode-se conceber um instrumentalismo a servigo de
valores coletivos. Mas ha dais motivos para crer que a associa
�o que geralmente se faz entre as ideias de interesse privado
e o instrumentalismo tern um fundamento racional, embora
esse fundamento nao chegue a demonstrar a existencia de uma
interdependencia necessaria.
0 primeiro motivo e que, quanto maior o alcance e mais
detalhado o conteudo dos interesses coletivos, e quanta maior
a sua autoridade para determinar como o individuo deve agir,
menor e a importancia dos criterios de eficiencia pessoal.
E mais facil ao individuo reorganizar os pr6prios fins a luz
do conhecimento dos meios de que disp6e, do que exercer in
fluencia sabre os fins comuns do grupo a que pertence.
0 segundo motivo e que a nogao de manipulagao da natu
reza, que caracteriza o instrumentalismo, pode tambem suge
rir' a ideia de manipulagao dos outros. A natureza e os outros
constituem o mundo exterior, em contraposi�o ao individuo.
Alem disto, o instrumentalismo e geralmente considerado coma
sendo o campo de agao da inteligencia operacional pura, e
pode ser mais facil imaginar um senso moral grupal que um in
telecto coletivo.
A doutrina do interesse privado reconhece que os fins
de diferentes individuos tendem a entrar em conflito, seja pelo
desejo de coisas diferentes - como no caso de divergencias
quanta aos fins a que o governo deve servir -, seja pelo dese
jo de coisas das quais nao ha o bastante para todos - como
na disputa de recursos escassos. 0 primeiro tipo de antagonis
mo e resolvido por processos democraticos; o segundo, pelas
leis do mercado.
Tanto a deliberai,;:ao politica como a troca economica
dependem da promulga�o e da imposigao de regras ou leis.
Sem estas, jamais se colheriam os beneficios da coordenagao
oferecidos pela vida social, e a pr6pria existencia de uma
ordem social - exceto talvez como produto da ditadura de
um individuo ou de um grupo - constituiria misterio indeci-
34
fravel. A doutrina do interesse privado tem certas implicac;oes
quanto ao que deveria ser tal sistema de regras. Juntas, essas
implicac;oes apontam na direc;lio daquilo que poderiamos des
crever como um conceito instrumental das regras.
As regras instrumentais sao, para o individuo, apenas um
fator a mais a ser levado em conta no calculo da pr6pria
eficiencia. 18 Isto significa que ele as obedecera somente na me
dida em que a obediencia, e nlio a desobediencia, sirva melhor
aos fins que tem em mente. Assim, a sanc;ao torna-se a parte
crucial da regra. 0 medo do castigo atua no sentido de incutir
as necessidades da ordem social no raciocinio do individuo
quanto ao meio mais eficaz de atingir as suas metas pessoais.
Na medida em que as regras instrumentais saa engendra
das mediante processos que, a longo prazo, satisfazem o in
teresse pessoal de todos, mesmo que violem esse interesse
pessoal em determinados casos, a obediencia que exigem nao
precisa mais apaiar-se no simples terror com que slia impos
tas. Esta esperanc;a, que caracteriza muito da filosafia politica
moderna, introduz todo um nova mundo de complicac;oes que
nlio discutirei aqui. Ao inves disto, passarei diretamente a
examinar as fraquezas da doutrina do interesse privado, fraque
zas que acertadamente levaram a teoria social a abandona-la,
embara a ela ainda se ape�e a atual tradic;ao ecanomica.
A primeira e a mais fundamental das objec;oes a 16gica
do instrumentalismo e que ela nlio e capaz de explicar como
a conduta humana pode ter suficiente continuidade no tempo
e similaridade entre individuos para possibilitar a existencia
de uma sociedade organizada ou uma ciencia social. Enxergar
a essencia da ac;lio humana no processo pelo qual os indivi
duos escolhem os meios para a realizac;ao dos seus fins indi
viduais e presumir que os objetivas da conduta slia, num
sentida impartante, individuais. A medida que esses obje
tivos forem reflexos imediatos de circunstancias naturais ou
sociais, menos razlio teremos para tratar a conduta humana
em termos de meios e fins, e nao de causa e efeito. E quanto
maiar for o mun.era de aspectos de determinada situac;ao indi
vidual incluidos na categoria de objetivos a serem atingidos
35
ou evitados, menor o numero de aspectos dessa situac;ao que
poderemos tratar simplesmente como uma questao de meios.
Nao obstante, quando enfatizamos a natureza aleat6ria dos
objetivos de cada pessoa em relac;ao as suas circunstancias na
turais e sociais, e a diversidade de metas dos diferentes indi
viduos, minamos de certo modo a base para uma compreensao
daquilo que mantem os individuos unidos: aquilo que lhes
permite comunicarem-se uns com os outros e concordarem
pelo menos quanta aos processos para a elaborac;ao de regras.
Assim, a doutrina instrumentalista cai por terra exatamente
quando mais aguda se torna a nossa perplexidade acerca da
ordem social.
Um segundo argumento contra a teoria do interesse pri
vado e que ela tern implica<;oes contradit6rias sabre o modo
pelo qual se encara o papel das regras na sociedade. Essas im
plica<;oes sugerem que as premissas que as originam assumem
uma aparencia de plausibilidade as custas de uma incoerencia
latente. Ja vimos como esse conceito de ordem social produz
uma noc;ao instrumental das regras. Contudo, e-lhe neces
saria, ao mesmo tempo, uma noc;ao nao-instrumental dessas
regras que preencha as lacunas da sua descri<;ao da associac;ao
humana. Ha varias razoes para isto.
Se as leis sao obedecidas somente quando o medo da puni
<;ao e maior que a esperanc;a de lucro, sempre havera o perigo
de que, em certos casos, a esperan<;a de lucro seja maior que
o temor da puni<;ao. Quaisquer que sejam as inconveniencias
deste conceito coma fundamento para convic<;oes acerca do que
a sociedade deveria ser, parece claro que ele nao se presta para
descrever como as pessoas encaram as restric;oes impostas pelas
regras sociais as relac;oes que mantem umas com as outras. E
fato corriqueiro que os homens, muitas vezes, prezam e obe
decem aos sistemas de regras que governam a sua interac;ao,
mesmo quando qualquer considerac;ao possivel de vantagem in
dividual aconselharia a desobediencia.
Alem disto, o exercicio de criterios instrumentais pressupoe
uma noc;ao de ate onde um meio pode ser legitimo. A nao ser
que houvesse limita<;oes nao-instrumentais quanto a escolha
dos meios, qualquer coisa poderia, em principio, ser utilizada
como meio para qualquer fim. Seria impossivel estatuir direi
tos bem definidos de individuos e grupos; conseqi.ientemente,
nao poderia haver uma ordem social estavel.
36
Finalmente, a expressao e o desenvolvimento da persona
lidade parecem exigir que os homens vivam sob regras ou pro
cedimentos que lhes inspirem obediencia gra�as a uma corr�ao
ou virtude que nao pode estar sujeita a desejos individuais ou
a calculos de meios e fins. Talvez uma das caractedsticas mais
tenazes do discurso moral seja admitir que certas coisas devem
ser feitas e outras devem ser evitadas, quer as suas conseqiien
cias nos agradem ou nao. Se conseqiiencias extremas exigem
a introdu�o de uma ressalva na norma, isto pode dever-se ao
fato de que elas apontam uma deficiencia na sua formula�ao
original. Se os criterios instrumentais nao tivessem esse tipo
de Iimita�ao, seria impossivel aos mdividuos tratarem-se como
pessoas morais - como seres capazes de distinguir entre o
que desejam fazer e o que deve ser feito. Somente procuran
do saber o que deve ser feito e que os homens podem veneer
a tirania do desejo irrefreado e estabelecer uma ordem social
que nao esteja a merce do interesse privado.
Podemos resumir da seguinte forma a tese principal do
argumento acerca das implica�oes contradit6rias da doutrina
do instrumentalismo na teoria do direito. Quanto mais se
depende do interesse pessoal, pessoalmente definido, como
chave para a explica�ao da conduta, mais aguda se torna a ne
cessidade de explicar a possibilidade de ordem social atraves
da existencia de regras nao-instrumentais que devem ser obede
cidas - e que, de fato, tendem a ser obedecidas - indepen
dentemente do calculo individual de meios e fins. Ao mesmo
tempo, porem, a teoria parece implicar que todas as regras sao
instrumentais. Nao nos fornece qualquer justificativa para co
locarmos certos aspectos da vida social a salvo de criterios de
eficiencia.
Ha ainda um argumento francamente moral ou politico
contra esta doutrina. Mesmo quando leva em conta o altruis
mo, o conceito de vida social representado pela teoria do in
teresse privado parece nao dar lugar aos valores da solidarie
dade. Estes valores representam a importancia que pode ser
atribuida as praticas, as institui�es e a pr6pria existencia da
vida coletiva, independentemente da utilidade que possam ter
para o desejo individual ou para alguma combina�ao de desejos
individuais.
Esbo�ados o conceito instrumentalista e os motivos das
obj�oes levantadas contra ele, podemos passar a segunda im
portante concep�ao do comportamento humano e da sociedade
37
que a teoria social classica teve de enfrentar: a teoria da lel:,i
timidade ou do consenso. Mais uma vez, percebemos nesta
teoria uma concepc;ao geral da conduta humana e uma noc;ao
particular das regras. Alguns exemplos mais extremos sao as
interpretac;oes organicistas da sociedade que caracterizam o
movimento romantico. 0 vinculo entre esta teoria e a tradic;ao
filos6fica idealista torna-se-a evidente a medida que prosseguir
minha discussao.
Enquanto a teoria do interesse privado parte do individuo
e dos seus fins, a teoria da legitimidade comec;a com a socie
dade ou o grupo e os respectivos valores e entendimentos
comuns. 19 Estes ideais e convicc;oes podem variar quanto a
extensao do acordo existente a seu respeito, quanto ao grau
relativo de sua abstrac;ao ou concretitude, quanto a intensidade
com que os individuos aderem a eles, e quanto a sua coerencia.
Mas, apesar das variac;oes de extensao, concretitude, intensi
dade e coerencia, e sempre a presenc;a de diretrizes morais e
cognitivas comuns que torna possivel a vida social organizada.
Sao �s crem;as comuns que permitem que as pessoas se com
preendam mutuamente e saibam o que podem esperar umas
das outras. 0 esquema basico da conduta humana e, portanto,
a interiorizac;ao de acordos e valores comuns, e nao a escolha
de meios eficientes de alcanc;ar fins individualmente definidos.
Convem observar que esta explicac;ao da conduta difere
em dois aspectos fundamentais daquela sugerida pela tradic;ao
oposta. Em primeiro lugar, rejeita o pressuposto da individua
lidade dos fins. Os valores comuns nao apenas precedem os
fins individuais em tempo e importancia, como tambem nao
podem ser adequadamente compreendidos como resultado de
uma combinac;ao de fins individuais. A segunda diferenc;a
crucial entre as duas doutrinas da natureza da ac;ao e que a
16gica da legitimidade ignora e subverte a importancia da di
cotomia de meios e fins. As normas e percepc;oes comuns do
grupo conferem valores positivos ou negativos a cada aspecto
da situac;ao individual; nao existe coisa alguma que o individuo
38
possa tratar como simples meio destituido de peso moral. Assim,
a pr6pria distinc;ao entre meios e fins desaparece.
Esta opiniao sobre a sociedade e a conduta tern importan
tes conseqtiencias para o nosso conceito de regras. Neste
contexto, as regras tornam-se manifestac;oes dos valores comuns
do grupo.20 As tarefas que executam sao subsidiarias, embora
indispensaveis: esclarecer as implicac;oes e os limites <lesses fins
coletivos e reafirma-los contra tentativas de violac;ao. Mas,
quanta maiores a extensao, a concretitude, a intensidade e a
coerencia do consenso, menos necessidade ha de regras. E
como se estas fossem algo cuja natureza e sobreviver nas falhas
do consenso.
Conseqtientemente, o principal motivo pelo qual as leis
sao obedecidas e que os membros do grupo aceitam como con
vicc;ao e assimilam como conduta os valores por elas expres
sos. A nossa fidelidade as regras deve-se a sua capacidade de
dar expressao aos fins comuns dos quais participamos, e nao
a amea9a de dano com que a sua obediencia e assegurada.
Assim, a enfase passa da sanc;ao para o padrao de conduta
prescrito pela regra.
Reexaminemos agora as obj�oes que podem ser feitas
contra a doutrina da legitimidade e o seu respectivo conceito
de regras. Estas criticas sao replicas perfeitas daquelas dirigi
das contra a teoria instrumentalista, pois os dois modos de
encarar a sociedade sao perfeitamente opostos e comple
mentares.
A primeira e fundamental inconveniencia da doutrina do
consenso e a sua inerente tendencia de explicar demais e de
menos ao mesmo tempo. Explica a possibilidade de uma har
monia de pontos de vista e ideais, mas nao explica a existen
cia do conflito. Dentro desta estrutura de pensamento, o confli
to jamais pode ser outra coisa seniio o sinal de que algo esta
faltando. Deve representar um afastamento do acordo no qual
se fundamenta a ordem social, uma falha devida a alguma limi
ta�iio de extensiio, concretitude, intensidade ou coerencia dos
valores e interpreta9oes comuns de uma sociedade.
39
Mas, por que haveriamos de supor que o conflito e menos
intrinseco que a harmonia a natureza da ordem social? E que
lucramos por apelar a no9ao de convic96es e ideais comuns,
a nao ser que possamos determinar as condi96es nas quais o
conflito destr6i e transforma o consenso? Sero responder a estas
perguntas, a doutrina da legitimidade apenas substitui um
misterio por outro.
As duvidas acima quanto a validade da teoria do consen
so sao agravadas quando atentamos para as suas implica�es em
rela9ao a compreensao das regras. Quanto mais estrito o
acordo que une os individuos e quanto maior a sua for9a de
ditar-lhes a conduta, menos lugar ha para regras. Estas po
deriam apenas esclarecer quais os padroes acertados de com
portamento naquelas instancias em que os valores comuns do
grupo pecam em concretitude ou coerencia, e assegurar-lhes a
imposi9ao quando esses valores sao deficientes do ponto de
vista de extensao e intensidade.
Mas o paradoxo persiste. As regras sao tidas primariamen
te como expressoes de valores comuns - e, no entanto, e pre
cisamente alguma lacuna, alguma fraqueza ou imprecisao na
autoridade <lesses valores que as toma indispensaveis. As leis
sao as filhas e o antidoto do conflito - e o conflito 6 exa
tamente o aspecto da vida social que a doutrina da legitimi
dade nao explica. Assim, o parodoxo das regras, ao qual nos
leva a teoria do consenso, 6 apenas uma manifesta9ao mais
particular da incapacidade desta teoria de levar na devida conta
a precariedade do consenso na sociedade e de explicar como a
disc6rdia latente pode explodir em desafio e luta aberta.
Estamos, agora, em posi�ao de compreender a terceira
critica, pois esta apenas transfere as duas anteriores de um
piano descritivo para um piano normativo. Acusa-se a doutri
na da legitimidade de ter um preconceito incuravel em rela�ao
ao coletivismo, um preconceito inerente ao ponto de vista des
critivo da pr6pria teoria. Enfatizando a prioridade da com
preensao das rela�oes sociais para a analise da conduta indi
vidual, bem como a importancia suprema dos valores comuns
do grupo, a teoria parece nao deixar motivo para que se leve
a serio a individualidade das pessoas, ao mesmo tempo em que
rejeita as pretens6es de autonomia individual em favor das
pretensoes de solidariedade coletiva. Alem disto, sugerindo que
a avalia�ao da conduta se fundamenta - e, em ultima ins
tancia, deve fundamentar-se - no consenso, a teoria tende a
40
consagrar quaisquer norm.as que porventura preval�am em
determinada comunidade. E, por estranho que isto pare9a, o
resultado e repetir um defeito ja apontado na doutrina instru
mentalista: a nega9ao do ponto de vista moral, uma nega�o
que consiste em tomar o que os homens desejam fazer por
aquilo que devem fazer.
Nao obstante, convem observar que nem a conclusao co
letivista nem a conservadora resulta necessariamente das
premissas fatuais desta doutrina. Mesmo que isto ocorresse, a
critica moral permaneceria hipotetica; a sua relevfuicia depende
da for9a dos argumentos que podem ser invocados em prol
do reconhecimento da autonomia das pessoas e do valor do
discurso moral. Uma discussi'io destes temas levar-nos-ia mais
uma vez diretamente a metaffsica e a moral, e ni'io me deterei
neles por enquanto.
Fa�amos um resumo do quanto vimos ate agora. Descrevi
sumariamente os principais aspectos dos dois conceitos de so
ciedade, de a9i'io e de regras de que dispunham os teoristas
sociais classicos quando criaram uma ciencia da sociedade. A
discussao procurou mostrar que ambas tem defeitos igualmen
te graves, embora opostos. Poderiamos simplesmente dispen
sar as duas teorias a vista da sua implausibilidade, ni'io fosse o
fato de que nos restaria ainda a tarefa de sintetiza-las e passar
adiante.
Desde os seus prim6rdios, o estudo "cientifico" da socie
dade rebelou-se contra a doutrina do interesse privado, repre
sentada pelo utilitarismo e pela economia utilitaria, e contra a
teoria do consenso, englobada pelo coletivismo idealista, orga
nicista ou romfuitico. Propunha-se reunir e, assim, corrigir e
aprofundar os conhecimentos parciais proporcionados por estas
tradi�oes filos6ficas. Mas ni'io logrou nessa empreitada maior
sucesso do que havia logrado no esfor�o de escapar ao dilema
do racionalismo e do historicismo.
Talvez seja util reduzir a sua expressao mais simples a
pretensa uniao das duas formas de conceber a ordem social.
A solu9i'io que procurarei esquematizar e criticar esta longe
de ser comum a todos os teoristas sociais classicos, mas de
sempenhou importante papel na tradi9i'io que vai de Weber
a Parsons. 21
21 Ver Talcott Parsons, The Structure of Social Action, vol. II, pp.
698-719.
41
0 primeiro passo nesta dire�o e admitir-se que a existen
cia e a interioriza�o de valores comuns e realmente crucial
a possibilidade de ordem social; esta e a unica concessao feita a
doutrina da legitimidade. Mas, feita a concessao, acrescenta-se
imediatamente que os valores comuns sao sempre mais ou
menos limitados em extensao, concretitude, intensidade e coe
rencia. Os padroes de conduta subentendidos pelos entendimen
tos e ideais comuns devem ser suficientemente concretos e
coerentes para guiar o comportamento das pessoas; dai a ne
cessidade de um conjunto de leis ou regras explicitas. Alem
disto, as leis devem apoiar-se numa amea\ra de for\ra capaz
de preservar-lhes a eficacia sempre que os limites da extensao
dos seus valores basicos ou da intensidade da adesao a esses
fins sao ultrapassados e ocorre a transgressao.
Se existisse um sistema completamente integrado de valo
res comuns do qual todas as pessoas participassem com igual
intensidade e que determinasse de modo inequivoco o que e
certo e o que e errado na conduta, nao haveria necessidade de
um conjunto de regras formais e coercitivas. Mas, se nao hou
vesse base alguma para um consenso cognitivo e moral, seria
impossivel formular e aplicar regras, a nao ser sob um regime
ditatorial. Ainda assim, as ordens do ditador seriam provavel
mente ineficazes. Desta forma, diz-se que a teoria do consenso
contribui com um conhecimento importante porem parcial para
a compreensao da ordem social.
Qualquer que seja a rela\rlio entre consenso e lei exeqilivel>
os valores dominantes e as regras publicas determinam apenas os
limites extemos da conduta aceitavel. Dentro da area que
eles circunscrevem, ha lugar para a determina!riio individual de
fins e para criterios instrumentais. Assim, na concep¢o desta
sintese, a doutrina do instrumentalismo ressurge como a des
cri�o de uma forma de comportamento e de escolha que
ocorre quando cessa a for\ra do acordo social.
Enquanto houver tais limita\rOes ao consenso, a neces
sidade da determina\rao dos fins da conduta pelo individuo e
inevitavel. Ademais, aqueles aspectos das circunstancias de·
um individuo com os quais os valores grupais ou padroes in-
dividuais tem pouca rela�o podem ser submetidos ao calculo,
de meios e fins. 0 individuo vera essas circunstancias unicamen
te como meios ou obstaculos para os fins a que se propoe.
Um corolario desta tentativa de reconcilia�o e reconhe
cer a importancia das regras instrumentais, isto e, de normas.
42
que encerram criterios de eficiencia. Ao mesmo tempo, porem,
afirma-se existirem regras que possuem mais que um signifi
cado puramente instrumental, de vez que sao concebidas e uti
lizadas corud expressoes de valores grupais.
Contudo, se examinarmos a questao mais a fundo, co
me�aremos a duvidar de que seja possfvel realizar em tais
bases a fusao que se pretende. Os dois conceitos de ordem
social parecem justapor-se contraditoriamente, e nao de modo
a formar uma visao coerente capaz de abolir as suas diferen
�as. De mais a mais, a tentativa nao explica a importancia re
lativa da interioriza�ao de valores grupais e do calculo de
meios e fins para as diferentes formas de vida social. Devemos
entender que esta sintese se aplica igualmente a toda especie de
sociedade? Ou devemos crer qual a intensidade e a natureza do
consenso, de um lado, e o grau de liberdade concedido aos
criterios de eficiencia, de outro, dependem de aspectos par
ticulares da conce�ao e da organiza�ao de cada forma de
vida social? Se adotarmos este ultimo e mais plausivel ponto
de vista, precisaremos conhecer aquelas condi�es hist6ricas
que tiveram papel decisivo na aplicabilidade de cada concep�ao
de ordem social. Uma compreensao desta natureza pode exigh·
teorias que ainda nao possuimos. Assim, a sintese classica pa
rece-nos ao mesmo tempo incoerente e fatalmente incompleta.
0 calculo de meios e fins, ou de custos e beneficios, expri
me um estado de consciencia que contrasta nitidamente com
aquele implicito na aceita�ao da legitimidade de valores
comuns. Os dois so poderiam ser reunidos se se aplicassem,
em qualquer situa�ao social, a aspectos claramente diversos da
vida. Mas, na realidade, o que e um meio num contexto, passa
a ser um fim em outro. Aquilo que, visto de certo angulo,
parece um problema de livre escolha individual, surge-nos, de
outro angulo, como uma questao de interpreta�ao dos valores
que compartilhamos com os nossos companheiros nos grupos
aos quais pertencemos.
0 genero de harmoniza�ao das doutrinas do instrumenta
lismo e da legitimidade esbo�ado nestas ultimas paginas peca
por confusao. Obscurece os mecanismos pelos quais se trans
formam em opostos as diretrizes e os estados de cQnsciencia
aos quais ambas as teorias se referem. Quando Weber aponta a
diferen�a entre "racionalidade instrumental" e "racionalidade
43
de valor", 22 ou quando Pareto ressalta a antitese entre "resi
duos" e "derivativos",23 procuram exatamente o tipo de re
conciliagao que acabo de mencionar. Mas talvez seja igualmen
te claro que o que eles nos fornecem e uma classifica�o,
quando o que buscamos e uma teoria.
0 antagonismo entre as duas interpretagoes da agao e da
ordem e revelado pelas implica¢es contradit6rias dos metodos
instrumental e nao-instrumental de encarar as regras.24 A regra
instrumental diz-nos como fazer algo, se quisermos faze-lo.
Este tipo de regra deve permanecer sempre hipotetica num
duplo sentido. Em primeiro lugar, s6 se aplica se aceitarmos
o objetivo da conduta, objetivo este nao-prescrito pela maxima
que sugere o modo mais facil de alcanga-lo. Em segundo lugar,
mesmo que admitamos a aceitagao do objetivo em que ela
se baseia, resta sempre a possibilidade de que, em determinado
caso, possamos encontrar um modo mais eficaz de atingi-lo
do qi:� aquele que a norma sugere.
Nenhuma regra que satisfaga as exigencias da teoria da
legitimidade pode ser instrumental em qualquer um destes dois
sentidos, de vez que exige daqueles aos quais se aplica uma
adesao aos valores nela expressos. E, embora a sua aplicagao
possa exigir uma investigagao dos objetivos em que se fun
damenta, nao se pode simplesmente ignora-la sempre que o
aplicador da regra julga haver descoberto um modo melhor de
assegurar a realizagao dos valores que ela aparentemente
representa.
A sintese classica das duas concep¢es de ordem social
implica uma nogao instrumental e uma nao-instrumental das
regras. Mas nao chega a explicar como essas duas nogoes
podem vir a ser conciliadas, nem define as condi¢es sociais
nas quais uma delas passa a ser mais adequada que a outra
como descrigao ou ideal.
0 reconhecimento da necessidade de ir alem das verdades
parciais contidas nas teorias do interesse pessoal e do consenso
constitui um vinculo entre os grandes teoristas sociais de fins
44
do seculo XIX, e com�os do seculo xx, vfnculo este tao forte
quanto a sua percep�o comum da importincia de evitarem-se
o racionalismo e o historicismo.
6. 0 PROBLEMA DA MODERNIDADE
45
Nao obstante, o problema de formular um conceito de
modernidade permanece sem solu<;ao. 0 problema adquire
peculiar sutileza dada a relagao entre ideologia e realidade na
vida moderna. A atitude dos teoristas sociais classicos para
com essa rela<;ao resultou do modo coma reagiram contra uma
,tinha de pensamento que, desde meados do seculo xvn, ja se
opusera a tradi<;ao aristotelica na filosofia politica: a doutrina
do contrato social.
De Hobbes a Rousseau e Kant, os teoristas do contrato
social haviam renegado a cren<;:a num conhecimento objetivo
de valores. A no<;:ao tradicional de uma continuidade entre a
ordem natural e a ordem moral foi derrubada e substituida pela
sujei<;ao do mundo moral ao mundo natural ou pela ideia de
completa separa<;ao entre os dois. Mas, ao mesmo tempo, os
teoristas do contrato social continuaram a confiar na suposi<;ao
de uma natureza humana supra-hist6rica.� Esta curiosa posi
gao de meio-termo entre a antiga filosofia politica e a teoria
social moderna foi adotada pelo utilitarismo e consagrada pelas
teorias da economia politica inglesa e austriaca que, ate hoje,
sao tidas como a ciencia da economia em quase todo o mundo.
Os proponentes da doutrina do contrato social viam a
sociedade com uma agremiagao de individuos dotados de in
teresses antagonicos e mantidos juntas gra<;as a troca economi
ca e a imposi<;ao coercitiva de regras. Esta doutrina prefigu
rava uma <las ideologias vigentes, e nisto reside o seu principal
interesse para n6s e para os teoristas sociais classicos que nos
precederam. Com os olhos dos grupos dominantes e porta
vozes intelectuais, a sociedade moderna via-se a si mesma
coma uma civiliza<;ao altamente individualista, na qual a ordem
e a liberdade eram garantidas pela lei. No entanto, os la<;os
de interdependencia talvez nunca tenham sido tao estreitos
quanta o foram na Europa moderna, enquanto as regras juri
dicas pareciam ter papel apenas secundario na conforma<;ao
da vida social. Como interpretar este conflito entre aparencia
e realidade na era moderna?
Uma solugao seria aceitar o que afirmava a ideologia como
uma descri<;ao literal do que a sociedade realmente era ou
podia vir a ser. Foi o que se puseram a fazer os publicistas
46
do Estado liberal. Outra rea�ao, porem, foi rejeitar inteiramen
te a ideologia como mero disfarce de uma verdade que lhe era
oposta: este foi o caminho apontado por algumas das mais
cruas interpreta�oes de Marx.
Nao obstante, em sua maioria, os teoristas sociais cbis
sicos procuravam evitar estas duas posi�es. Desejavam
transpor para a sociedade modema o dialogo entre o consciente
e a realidade e, assim, demonstrar como esta sociedade se
revela no pr6prio ato de dissimular-se.
E facil perceber quao intimamente este projeto esta ligado
aos problemas do metodo e da ordem social, e como reooe as
duas questoes. A fim de determinar a rela�ao entre aparencia
e realidade na epoca modema, precisamos ser capazes de re
conciliar os significados subjetivo e objetivo, coisa que nenhum
metodo estritamente 16gico ou causal foi capaz de fazer. E
precisamos obter a sintese da doutrina do interesse privado,
que pertence principalmente a ideologia oficial, com a teoria
do consenso, que descreve principalmente, de forma idealizada,
a experiencia social da sujei�o do individuo aos grupos e as
suas hierarquias e praticas, experiencia esta que entra em
conflito com a ideologia que ela mesma misteriosamente
produz.
Da mesma forma como os teoristas sociais nao haviam
sido capazes de resolver os problemas do metodo e da ordem,
tambem era provavel que nao conseguissem inteiro sucesso na
tentativa de abordar a questao da modemidade. Este fracasso,
como veremos adiante, foi agravado por dois eventos
subseqiientes, que acrescentaram novas dimensoes ao proble
ma do modernismo.
0 primeiro foi a transforma� da modema sociedade
ocidental numa forma de vida social que, em certos aspectos
fundamentais, difere daquela que os teoristas sociais classicos
estudaram. 0 que toma essas mudan�as fundamentais do nosso
ponto de vista e que elas transformaram a natureza e a dir�ao
da dialetica entre a consciencia e a realidade.
0 segundo evento foi a prolifera�ao de sociedades indus
triais que tern em comum com a sociedade ocidental muitos
dos seus atributos economicos e tecnol6gicos, mas dela dife
rem em seus estilos caracteristicos de consciencia e organiza
�o. Ante tal multiplica�ao de sociedades modemas, tem-se
a tenta�o de abandonar o conceito de modemidade e deitar
47
fora a esperan�a de chegar a verdades gerais que se apliquem
a eventos aparentemente singulares.
Ambas estas tendencias complicam a busca de uma defi
ni!.lio e de uma solu!.aO para o problema da modernidade.
Mas, como veremos, tambem contribuem para resolve-lo.
48
em ultima analise, em diferentes perspectivas do comportamento
humano e da rela�ao entre os !ados individual e social da per
sonalidade. Para definirmos a natureza da a�o de modo a re
lacionar a individualidade a sociabilidade, precisamos saber
como O homem e.
A um exame mais profundo, o problema da modemidade
toma-se uma questao de como comparar diferentes formas de
vida social - a modema sociedade europeia com aquelas que
a precederam, e as varias especies de sociedade moderna entre
si. Mas, se o que confere unidade a qualquer forma de vida so
cial siio as analogias do significado ou do estilo e nao a I6gica
e
ou a causalidade, mister que tenhamos criterios comparativos
hem definidos, pois, do contrario, o estudo comparativo per
der-se-ia em afirma�oes arbitrarias de semelhan�a ou diferen�a.
A compara�ao rigorosa e possivel somente na medida em que
podemos conceber uma natureza humana unitaria subjacente a
todas as formas de vida social. Cada sociedade poderia, entiio,
ser vista como a manifesta�o de certos aspectos de humanidade
e comparada com outras sociedades, com a ajuda da doutrina
geral da natureza humana.
A ideia de que um conceito da natureza humana seja ne
e
cessario ao progresso da teoria social desconcertante. Afinal,
a teoria social estabeleceu a sua identidade atraves da pr6pria
rejei�ao do conceito de uma natureza humana unitaria sobrepos
ta a hist6ria. Esta rejei�ao permitiu aos pensadores modernos
estudar as pessoas como elas siio, e nao como deveriam ser, e
analisar o modo pelo qua! cada sociedade modela a conduta e a
consciencia. Nao podemos abandonar tais conquistas. A verda
e e
deira questao se possivel isolar o antigo conceito da unidade
da natureza humana da antiga ilusao de que a humanidade per
manece imutavel atraves da hist6ria. Trata-se de desenvolver
uma doutrina que reconbe�a, mais que superficialmente, a uni
dade da natureza humana, ao mesmo tempo em que afirma que
essa natureza muda no decorrer da bist6ria, e que cada nova
forma de vida social - na verdade, cada individuo - a rein
venta e transforma.
Tal teoria da natureza humana dificilmente limitar-se-ia a
descri�i:io. Uma imagem geral do homem que caracterize a sua
circunstancia no mundo acarreta implica�oes quanto ao que
ele pode e deve ser. Por outro lado, a pr6pria escolha entre pos
siveis conceitos de humanidade sera provavelmente influenciada
49
por perspectivas morais e politicas que nao podem ser intei
ramente justificadas pelo conceito que se escolhe.
Se este ultimo for o caso, como o afirmei em outro li
vro,27 a tentativa de desenvolver uma teoria da natureza hu
mana forc;:ar-nos-ia a ultrapassar a fronteira entre percepc;:ao
e avaliac;:ao e, portanto, violar a outra grande restric;:ao esta
belecida pela teoria social em sua rebeliao contra a antiga
filosofia politica. Mas, como ultrapassar a distinc;:ao entre fato
e valor no estudo da sociedade sem abandonar a ambic;:ao ti
picamente modema de compreender os homens como sao?
Vemos, portanto, que os problemas da teoria social nao
poderao ser resolvidos a nao ser que as suas verdades sejam
reconciliadas com as da filosofia politica que a precedeu. 0
progresso filos6fico exige que as duas tradic;:oes sejam reuni
das numa forma de conhecimento mais amplo.
Podemos definir o objetivo ultimo de outra forma. 0
ponto de vista da filosofia politica classica nao desapareceu
inteiramente com ela. Sobrevive na concepc;:ao religiosa do
mundo ou no pensamento moral e politico cotidiano, que se
recusa a fazer nitidas distinc;:oes entre fatos e valores e se ap6ia
em ideais mais ou menos explicitos do homem e da sua
bondade. Como reconciliar as verdades contidas nessas cren
c;:as religiosas e praticas com as realizac;:oes da teoria social?
8. 0 DIREITO
so
na sociedade moderna.2s O direito parece-nos um objeto de
estudo especialmente proficuo, porquanto o esfor!ro de com
preender a sua importancia leva diretamente ao cerne de
cada um dos principais problemas que permanecem irresolvi
dos na teoria social.
Em primeiro lugar, o direito tern a ver com o problema
do metodo. Uma vez que se abandonou o aristotelismo na
filosofia politica, e necessario descrever e explicar os feno
menos sociais em outros termos que nao aqueles tradicionais
de finalidade e existencia. Ao mesmo tempo, porem, ficou
claro que realmente dependemos de regras prescribentes.
Para os que as fazem, aplicam e nelas se ap6iam para conce
der louvor ou condena!rao, essas regras nao sao meros fatos
desprovidos de significado moral. Ignorar este aspecto exis
tencial de submissao as regras seria desprezar o significado
subjetivo do comportamento. Cumpre, portanto, determinar a
rela!;ao entre a pesquisa cientifica da regularidade fatual na
sociedade e o uso das regras na vida cotidiana. Esclarecer a
rela!rao entre a lei que descreve e a que prescreve torna-se fun
damental a teoria da sociedade.
Em segundo lugar, o estudo do direito tern intima rela!rao
com o problema da ordem social. As doutrinas do interesse
privado e do consenso incluem e dependem de no!;oes confli
tantes de regras. Se soubermos em que circunstancias surgi
ram diferentes tipos de direito, talvez possamos tambem per
ceber os limites e a utilidade das duas no!;oes elementares da
ordem e possibilitar a sintese de ambas.29
Em terceiro lugar, para resolver o problema da moderni
dade, precisamos descobrir a rela!rao entre a ideologia do
minante que coloca a lei impessoal no centro da sociedade e
a experiencia do dia-a-dia, para a qual essa lei permanece
na periferia da vida social.
Assim, um estudo do lugar do direito na sociedade mo
dema reune as principais preocupa!.6es da teoria social, ao
51
mesmo tempo em que pode focaliza-las em t6picos concreta
mente definidos.
0 piano global deste ensaio abrange dois longos capitulos
enfeixados por dois mais curtos: a presente introdu�o te6-
rica e uma conclusao te6rica final. Em cada um dos dois ca
pitulos centrais, determinado aspecto do estudo do direito na
sociedade e associado a um dos principais dilemas da teoria
social. Assim, o capitulo 2 trata dos diversos tipos de direito
e das condi�es nas quais surgiu cada um deles, e utiliza o
tema como oportunidade para abordar a questao da ordem
social. 0 capitulo 3 discute a importancia e a transforma
!rlio do Estado de direito na sociedade modema; mas examina
esse t6pico coma parte do problema da pr6pria modemidade.
0 capitulo 4 reexamina os t6picos apresentados nesta intro
du�o a luz do que aprendemos com o estudo de direito
que o precede. Resume as implica!roes da discussao dos pro
blemas da ordem social e da modemidade, e desenvolve os
pressupostos metodol6gicos do ensaio.
Assim, a questao do metodo ficara em suspenso ate o
fim. Talvez uma palavra preliminar ajude a compreender a
form.a como abordei o assunto. Vejo com seriedade a neces
sidade de reconciliar a teoria geral com a historiografia. Esta
e
necessidade inseparavel de todos os outros problemas meto
dol6gicos da teoria social que permanecem sem solu!riio. Re
laciona-se tambem profundamente com a questao da ordem
social - e grande parte desta questiio e distinguir entre as
ideias gerais que fazemos acerca do vinculo social e as nossas
no�es particulares da natureza desse vinculo em diferentes
tipos de sociedade. E e de relevAncia direta para o problema
da modernidade: coma sempre, o modo de reinterpretarmos
a nossa situa!rlio hist6rica limitara a ideia que fazemos da
sociedade, e sera limitado por ela.
Ao examinar o conflito entre a teoria sistematica e a
historiografia no meu limitado campo de estudo, com�ei
com o metodo mais eficaz elaborado ate hoje para resolve-la:
o metodo tipol6gico. Os tipos de direito e da sociedade aos
quais farei referencia estarao situados em diferentes niveis de
abstra!rlio. Alguns serao descri�es simplificadas de um fe
nomeno hist6rico singular, destinadas a permitir analogias e
compara�es. Outros serao categorias gerais que pretendem
representar e elucidar certas form.as recorrentes de direito ou
de associa!riio. Outros ainda serao recursos hermeneuticos,
52
destinados menos a descrever eventos hist6ricos reais do que
a servir como casos extremos ou possibilidades hipoteticas
a
que podem ser uteis explica�o do que realmente aconteceu.
Na conclusao deste ensaio, teremos ocasiao de voltar ao
problema de uma teoria geral e da compreensao da hist6ria,
e devolve-lo ao seu verdadeiro contexto: o dilema da teoria
social.
53
II
57
0 segundo passo em meu argumento sera sugerir, a guisa
de especulac;ao, as condic;oes hist6ricas que deram origem a
cada um dos principais tipos de direito. Essa analise indicara
algumas relac;oes entre cultura e organizac;ao em diferentes
formas de vida social, e conduzira a questao de como e por
que a Europa p6s-feudal desenvolveu o tipo de ordem social
que lhe e peculiar. A resposta a esta pergunta pode contribuir
para a com,preensao do carater singular da modema civiliza
c;ao ocidental. Alem disto, pode lanc;ar alguma luz sabre o
problema da ordem social, de vez que o modemo ideal de
Estado de direito surge em meio a uma combinac;ao estranha
e precaria dos mecanismos descritos pelas teorias do consenso e
do interesse privado.
Um tratamento comparativo do direito e do pensamento
politico da China antiga tomara mais completa e, ate certo
ponto, corroborara a discussao das bases hist6ricas do direito
ocidental modemo. Pois os eventos que resultaram na unifi
cac;ao imperial chinesa tinham muito em comum com aqueles
que produziram os modemos Estados nacionais do ocidente,
embora as suas conseqilencias juridicas fossem muito dife
rentes. Demonstraremos a importancia da comparac;ao chine
sa mediante referenda a civilizac;oes cuja experiencia juridi
ca se situa entre a da China antiga e a da Europa modema.
Na parte final do capitulo, reexaminaremos o problema
da ordem social do meu ponto de vista das condic;oes e varie
dades de direito.
58
de que o direito possa surgir ou desaparecer nao tem sentido.
Uma tendencia oposta restringe a no�o de direito a um tipo
particular de sistema legal modemo. 2 De tal ponto de vista, e
impossfvel lan!rar miio do estudo comparativo do lugar do
direito em vasta gama de sociedades como meio de investigar
questoes mais gerais da teoria social. Necessitamos de um
aparato conceitual que nos permita distinguir em que sentido
o direito e realmente um fenomeno universal, e em que senti
do e peculiar a certos tipos de sociedade.
No sentido mais amplo, o direito e simplesmente qual
quer forma recorrente de intera!rao entre indivfduos e grupos,
aliada ao reconhecimento mais ou menos expUcito, por parte
desses grupos e indivfduos, de que tais normas de intera�o
geram expectativas recfprocas de comportamento que devem
ser respeitadas. Chama-lo-ei de direito costumeiro, consuetu
dinario ou de intera�ao.8 A ideia de direito como intera�o
tem dois aspectos, cada um dos quais corresponde a uma
faceta do conceito tradicional de costume. 4 Um destes ele
mentos e a regularidade fatual do comportamento. 0 outro
e normativo: o sentimento de obriga!riio e de faculdade, ou a
tendencia de identificarem-se normas estabelecidas de com
portamento com a ideia de uma ordem correta na sociedade
e no mundo · em geral.
Para o direito costumeiro, a questiio do que realmente
se faz nunca pode ser nitidamente separada da questiio do
que se deve fazer. Chega um ponto em que os desvios da
regra reformulam a pr6pria regra. Assim, cada ato tem dupla
vida: constitui conformidade ou desobediencia ao costume,
ao mesmo tempo em que se torna parte do processo social
mediante o qual se define o costume. Portanto, a distin�o
entre a escolha das regras e o processo decis6rio a base dessas
59
regras, como a diferen� entre habito e dever, permanece mal
definida no mundo do direito costumeiro.
Como intera�ao, o direito nao e publico nem positivo.
Nao e publico porque e comum a toda a sociedade, e nao
associado a um govemo centralizado e separado de outros
grupos sociais. Consiste em praticas aceitas, a base das quais
se fazem todas as comunica�es e trocas.
0 costume tampouco e positivo: constituem-no normas im
plfcitas de conduta, e nao regras formuladas. Essas normas
sao diretrizes tacitas, embora muitas vezes altamente preci
sas, de como um indivfduo de determinada posi�ao deve agir
em rela�ao a outro de posi�o diferente ou semelhante em de
terminadas situa�es. Assim, por exemplo, estabelecem o que
uma pessoa pode esperar dos seus parentes numa serie de
circunstmicias, e o que estes, por sua vez, dela podem exigir
e exigirao.
Os costumes sao tipicamente inarticulados, ao inves de ex
pressos. Aplicam-se a categorias precisamente definidas de
pessoas e rela�es e nao a classes muito gerais. E nao podem
ser reduzidos a um conjunto de regras: codifica-los seria mu
da-los. Exatamente por nao ser positivo, o costume ignora
as distin�es entre regularidade e norma, ou entre a escolha
e a aplica�o de regras. 11
Existem costumes em todas as formas de vida social;
mas, em certas situa�es, o seu dominio e quase exclusivo.
A descri�ao etnografica de sociedades selvagens da-nos conta
de condi�es nas quais o direito existe somente sob a forma de
um conjunto de costumes geralmente tacitos. Em tais cir
cunstancias, nao existem regras gerais formuladas nem uma
separa�o entre govemo e sociedade que permita caracterizar
certas regras como leis estatais.
Uma segunda no�ao de direito e o de direito administra
tivo ou regulat6rio. Distingue-se do costume por seu carater
publico e positivo. 0 direito administrativo consiste em re
gras explfcitas estabelecidas e impostas por um govemo iden-
60
tificavel. Onde quer que surja o direito administrativo, ha
um Estado para definir de modo mais ou menos eficaz os
poderes que diferentes grupos podem exercer sabre outros.
Isto nao impede o reconhecimento de que, de uma perspectiva
mais ampla, as rela<;oes de poder entre esses grupos possam
determinar o que o governo e e o que pode fazer.
A lei regulat6ria nao e uma caracteristica universal da
vida social. Limita-se a situai;oes nas quais a divisao entre o
Estado e a sociedade foi estabelecida e certas normas de com
portamento assumiram a forma de prescrii;oes, proibii;oes ou
permissoes explicitas clirigidas a categorias mais ou menos
gerais de pessoas e atos. Com o advento do direito adminis
trativo, tornam-se pela primeira vez significativas as distin
¢es entre habitos e deveres, ou entre a elaborai;ao e a apli
cai;ao de regras.
0 motivo pelo qual esta especie de direito e chamado
administrativo e que pertence tipicamente a esfera de ai;ao de
governantes centralizados e de suas equipes especializadas.
Trata-se de normas juridicas deliberadamente impostas pelo
governo, e nao produzidas espontaneamente pela sociedade.
0 conceito de administra9ao, porem, e usado nesta definii;ao
somente no sentido mais amplo, para descrever qualquer 6r
gao estatal que elabore ou administre a lei.
A regula9ao administrativa e sempre acompanhada de
outros tipos de leis que podem limitar drasticamente o seu
alcance. Vemos claramente essa situa<;ao nos grandes impe
rios da antiguidade, os quais talvez constituam os exemplos
mais definidos, antes da era moderna, de sociedades que pro
duziram um corpo de leis administrativas. Nesses Estados im
periais, a regulai;ao governamental tinha geralmente dois tipos
de limitai;oes. 6 Por um lado, havia o costume, que continuava
a governar grande parte da vida cotidiana. Os ditames do
costume podiam influenciar e ser influenciados pela lei esta
tal, ao mesmo tempo em que conservavam a pr6pria identi
dade e a pr6pria inercia. Por outro, havia um corpo de leis
sagradas, geralmente nas maos de um clero independente.
Esta lei sagrada era moldada por p.receitos teo16gicos sabre
6 Ver Henry Maine, Lectures on the Early History of Institutions
(Londres, Murray, 1897), pp. 373-386; e Max Weber, Wirtschasft und
Gesellschaft, ed. Johannes Winckelmann (Tilbingen, Mohr, 1972), p.
563.
61
cujo conteudo o soberano raramente possuia qualquer auto
ridade direta.
Veja-se, por exemplo, a forma pela qual o direito is
lamftico distinguia entre as areas do costume, da vontade so
berana e da lei sagrada. A lei sagrada ou sharia, aplicada pelos
kadis, diferia do arbitrio administrativo dos principes (syiasa). 7
Do mesmo modo, a lei sagrada indiana (dharmasastra) limitava
o poder do principe quanto a emissao de ordena�oes (ksatra). 8
De modo diferente, o ius civile romano primeiro adquiriu a sua
pr6pria identidade libertando-se do fas pontificio e, em se
guida, suplantando-o. E, no ultimo imperio, uma separa�ao
ainda maior surgiu entre o direito propriamente dito (ius civile)
e o arbitrio administrativo (a cognitio extraordinaria do im
perador) . 9 Estas diferen�as refletiam conflitos entre o clero,
as autoridades governamentais e grupos de mercadores, mas
tambem tinham a ver com tendencias mais gerais que discuti
remos na pr6xima se�ao.
0 costume e a lei sacerdotal, de um lado, e a regula�o
administrativa, de outro, dividiam o mundo social em duas me
tades: a primeira, mais ou menos fora do controle do principe;
a segunda, quase ilimitadamente sujeita ao seu arbitrio. Em
certas sociedades, a lei sacerdotal prevalecia sobre a regra ad
ministrativa, e pelo menos num imperio, o chines, nenhum
corpo importante de preceitos sagrados jamais escapou ao con
trole governamental. No Ocidente, surgiria um singular equilf
brio entre a lei divina e o arbitrio real, com decisivas conse
qilencias para a hist6ria das ideias e institui�oes juridicas.
Ha uma terceira e ainda mais restrita no�ao de direito.
Veremos que, longe de ser comum a todos os tipos de socieda
de, esse conceito surgiu e sobrevive somente em circunstancias
muito especiais. Podemos chama-lo de ordem juridica ou siste
ma legal. 0 direito como ordem juridica pretende ser geral e
autonomo, alem de publico e positivo.
A autonomia tern quatro aspectos: substantivo, institu
cional, metodol6gico e ocupacional. 0 direito e autonomo num
62
sentido substantivo quando as regras formuladas e impostas
pelo govemo nao podem ser adequadamente analisadas como
mera reformula�ao de qualquer conjunto identificavel de con
vi�oes ou normas nao-juridicas, sejam estas de natureza eco
nomica, politica ou religiosa. Mais especificamente, o sistema
legal autonomo nao codifica uma determinada teologia. Como
corpo de leis profanas, e separado dos preceitos que governam
as rela�oes entre o homem e Deus e de qualquer no�ao
religiosa das rela�es sociais. 0 direito e institucionalmente au
tonomo na medida em que as suas regras sao aplicadas por
institui�oes especializadas cuja tarefa principal e a jurisdi�ao.
Assim, a diferen�a entre o Estado e a sociedade e complementa
da por uma distin�ao, dentro do pr6prio Estado, entre legisla
�ao, administra�ao e aplica�ao das leis. 0 direito e autonomo
no sentido metodol6gico quando essas institui�es especializa
das justificam os seus atos de maneira diferente daquela usada
em outras disciplinas ou praticas. Isto significa que o raciocinio
juridico tern um metodo ou estilo que o distingue da explica
�ao cientifica e do discurso moral, politico ou economico. Fi
nalmente, a ordem juridica e caracterizada pela autonomia
ocupacional. Um grupo especial - a profissao juridica - de
finido por suas atividades, prerrogativas e treinamento, mani
pula as regras, ocupa os cargos das institui�oes juridicas e de
dica-se a pratica do argumento juridico. 10
As autonomias substantivas, institucional, metodol6gica
e ocupacional sao interdependentes. Ademais, tomadas em con
junto, con£erem importancia especial ao ideal de generalidade
na elabora�ao das leis e de uniformidade em sua aplica�ao. 0
direito administrativo pode consistir em regras de grande al
cance ou ordena�oes destinadas a situa�es estritamente defi
nidas no espa�o e no tempo. Mas a ordem juridica difere da
politica e da administra�ao precisamente por seu apego aos
objetivos de generalidade de legisla�ao e uniformidade de apli
ca�ao. As leis devem ser dirigidas a categorias de individuos
e atos amplamente definidos, e devem aplicar-se sem favoritis
mo pessoal ou de classe. Embora a generalidade nunca possa
63
ser mais que uma questao de conveniencia no direito adminis
trativo, adquire importancia especial no contexto do sistema
legal. Pois e a generalidade da lei que estabelece a igualdade
formal dos cidadaos e, assim, os protege contra a tutelagem
arbitraria do governo. A administra<;ao deve ser separada da
Iegisla<;ao a fim de assegurar a generalidade; a jurisdi<;ao deve
ser distinta da administra<;ao para salvaguardar a uniformidade.
Estas duas distin<;6es sao a essencia do ideal de Estado de
direito.11 Atraves delas, o sistema legal deve tornar-se o volantc
que equilibra a organiza<;ao social.
A ordem juridica surgiu com a moderna sociedade liberal
europeia. A diferen<;a entre politica e administra<;ao, de um
lado, e jurisdi<;ao, de outro, tornou-se a pedra fundamental do
constitucionalismo e principio orientador do pensamento poli
tico. No Estado liberal, ha um corpo separado de normas juri
dicas, um sistema de institui<;oes juridicas especializadas, uma
tradi<;ao hem definida de doutrina juridica, e uma profissao
juridica com os seus pontos de vista, interesses e ideais relati
vamente peculiares. E importante compreender que a ordem
juridica funciona num contexto de direito costumeiro e ad
ministrativo, e que a diferen<;a entre os tipos de direito per
manece sempre flexivel.
Assim, a lei regulat6ria persiste no Estado liberal sob a
forma de decis6es normativas ou ordena<;oes administrativas.
Estas decis6es ou ordena<;oes podem ter o seu ambito limitado
pelo sistema legal, mas nao sao, em si, administradas por ins
titui<;oes juridicas especializadas nem sao elaboradas e aplica
das dentro da estrutura de uma doutrina nitidamente juridica.
64
Pelo contrario, os 6rglios responsaveis por sua elaborac;lio e
aplicac;lio fazem parte da equipe administrativa geral ou poli
tica do Estado, e a 16gica com que slio justificadas e criticadas
provem do fundo disponivel de modalidades de argumento po
litico. Veremos adiante que a relac;lio entre a regulac;ao admi
nistrativa e a ordem juridica e um sinal extraordinariamente re
velador de transformac;lio social.
0 direito consuetudinario persiste nas normas de expec
tativas e praticas de interac;;lio sobre os quais a ordem juridica
se baseia e exerce influencia. Essas expectativas e praticas tern
dois tipos de rela<;oes principais com o sistema legal. Em pri
meiro lugar, fornecem o conteudo de criterios tais como devida
prudencia e razoabilidade, empregados em areas onde a varie
dade de circunstancias e de normas competitivas e tal que ne
nhum conjunto de regras gerais pode ser satisfat6rio ou mesmo
Yiavel. Em segundo lugar, e de modo mais geral, estabelecem
diretrizes para a colaborac;lio entre grupos e individuos em
contextos sociais nos quais a solu<;lio de disputas pelo sistema
legal tende a ser evitada.
Os exemplos mais dramaticos do ultimo caso slio aqueles
nos quais a organizac;lio do poder e a natureza da consciencia
em determinada entidade seriam prejudicadas pelo uso de nor
mas juridicas e pela tentativa de encarar as relac;oes entre pes
soas com rela<;oes de direito e dever. A familia e um grupo
wcial cuja vida interna o sistema legal, por essas mesmas ra
roes, s6 pode tocar perifericamente. 12 Normas e institui<;oes ju
ridicas formais sao tambem evitadas naqueles meios onde teriam
efeito indiferente ou prejudicial sobre os interesses econ<>micos
das pessoas que deveriam proteger. Inversamente, os mais in
teressados em suplantar as normas de interac;ao estabelecidas,
manipulando o sistema legal, podem ser os menos capazes de
faze-lo em virtude da sua posi<;lio cultural, social e economica.
Na verdade, pode haver uma complementaridade caracterfsti
ca na relac;lio entre normas tacitas de comportamento reciproco
e as regras do sistema legal. As pr6prias "generalidade" e "au
tonomia" destas ultimas podem permitir que as primeiras per
petuem, de modo eficaz e invisfvel, antigas desigualdades de
riqueza e poder. 13 Estes exemplos bem definidos de como o
ll Ver Lon Fuller, "Mediation - Its Forms and Functions", Southem
California Law Review (1971), vol. XLIV, p. 331.
ta Ver Marc Galanter, "Why the 'Haves' Come out Ahead": Spe,-
65
direito costumeiro sobrevive ao advento da ordem juridica su
gere uma ressalva fundamental a distin9ao que fa90 entre as
varias no96es de direito.
Pois o costume e a regula9ao burocratica nao predomi
nam de modo quase absoluto mesmo em sociedades onde os
sistemas legais tern a maior proeminencia? E nao e ilus6ria a
pretensa autonomia da pr6pria ordem jurfdica? Ja nao se ob
servou varias vezes que, a despeito de todas as afirma96es em
-contrario, as institui96es do sistema legal funcionam de fato
como os outros 6rgaos politicos do Estado, e que os metodos
do raciocinio juridico nao diferem, afinal, daqueles usados na
op9ao politica, economica e moral? A pr6pria ideia de Esta
,do de direito parece basear-se num equfvoco, que e ao mesmo
tempo uma mistifica9ao: confunde uma teoria dominante e a
mentalidade representada por essa teoria com a descri9ao exata
,do verdadeiro lugar do direito na sociedade. Para que se avalie
devidamente o que significa a no9ao de ordem juridica, ha que
trilhar uma senda estreita entre erros opostos.
Um <lesses erros e identificar a atua9ao da ordem juridica
na vida social com o modo pelo qual essa ordem e descrita
pelas doutrinas que utiliza ou lhe servem de defesa. Quando
ocorre tal identifica9ao, todos os simbolos e tradi96es que dao
ao direito uma aparencia radicalmente autonoma sao toma
dos ao seu valor nominal. Conseqiientemente, perde-se de vista a
verdadeira natureza das suas rela96es com outros aspectos da
sociedade.
Mas ha ainda um outro erro mais sutil, que tern tido con
seqiiencias igualmente negativas para a compreensao dos sis
temas legais: a tendencia de ver na generalidade e na autono
mia da ordem juridica meros simulacros ideol6gicos que sim
plesmente devem ser ignorados por quern deseje compreender
a atua9ao do direito. Trata-se de um ponto de vista evidente
mente ingenuo. A igualdade formal e a especializa9ao de tare
fas institucionais, de pessoal e de modalidades de argumento
que existem na ordem juridica podem ser precarias e limitadas,
mas nem por isto deixam de ser reais e de exigir explica9ao.
Este fato inelutavel, porem, e apenas um indicio da difi
culdade maior que se antepoe ao impulso de desprezar-se intei-
66
ramente o ideal de Estado de direito. Em sociedades mais.
comprometidas com o Estado de direito, as pessoas agem,
muitas vezes, firmadas na convic<;ao de que o sistema legal
realmente possui relativa generalidade e autonomia. Tachar de
simulacros as interpreta<;oes e valores dessas pessoas e presu
mir que as relai;oes sociais podem ser descritas e explicadas
sem que se leve em conta o significado que lhe atribuem aque
les que delas participam. Como vimos no capitulo anterior,
isto seria ignorar o lado especificamente social da experiencia
e violar um importante prindpio metodol6gico da teoria social.
Para compreendermos adequadamente o sistema legal, de
vemos considerar a maneira pela qual o ideal de Estado de di
reito deita raizes em determinada forma de vida social. Deve�
mos perceber como a natureza dessa sociedade impele os ho
mens de encontro a esse ideal, ao mesmo tempo em que os
impede de realiza-lo inteiramente. Somente assim poderemos
evitar os erros decorrentes de uma abordagem da ordem juri
dica do ponto de vista idealista ou behaviorista.
Os tres tipos de direitos podem ser vistos como as tres es
pecies do genero da ordem normativa.14 Todos descrevem ma
neiras pelas quais as normas de conduta que determinam o que
deve e nao deve ser feito sao superpostas a meras regularida
des de comportamento. De inicio, no direito costumeiro, as re
gularidades e as normas sao continuas. Em seguida, com o sur
gimento do direito administrativo e da ordem juridica, a distin
<;iio torna-se mais clara, embora nunca chegue a ser absoluta.
Os mundos dos fatos e das normas come<;am a afastar-se um
do outro.
Alem do direito, muitas outras coisas podem ser incluidas
na categoria de ordem normativa; por exemplo, a religiao e
a arte de uma sociedade. Na medida em que o direito pode ser
diferenciado <lesses outros aspectos da ordem normativa, dis
tingue-se pela enfase fundamental que coloca sobre o compor
tamento externamente observavel e sobre o uso de san<;oes
seculares destinadas a penalizar ou corrigir os desvios de com
portamento.15 Para os fins da minha discussao, sera quase sem-
14 Ver Talcott Parsons, The Social System (Nova Iorque, Free Press,
1968), pp. 11-12.
15 0 que Kant considera atributos metafisicos de todo tipo de di·
reito, eu vejo como criterios uteis, embora imprecisos, de classificai;ao.
67
pre possivel usar os conceitos de direito e de ordem normativa
como sinonimos.
A luz das distinc;oes feitas nestas ultimas paginas entre os
tres conceitos de direito, o problema enunciado na sec;ao inicial
do presente capitulo pode ser definido de modo mais preciso.
Em que circunstancias surgem o direito administrativo e os
sistemas legais? Que podemos aprender acerca de cada um
destes dois tipos de direito atraves do exame dessas circunstan
cias? E, principalmente, o que nos podem ensinar as lic;oes re
sultantes desse estudo quanto ao problema da ordem social?
A minha estrategia sera discutir sucessivamente as bases
hist6ricas do direito administrativo e de uma ordem juridica.
Em cada caso, examinarei fatores que existem, ao mesmo tem
po, como caracterfsticas de organizac;ao social e como elemen
tos de cultura ou de consciencia.
Ver Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Kants Werke, ed.
Academia Prussa de Ciencias (Berlim, Gruyter, 1968), vol. VI, pp.
218-221.
68
problema de explicar a natureza publica das regras toma-se
um problema de explicar o fenomeno de govemo. 16
Ha duas formas complementares de abordar a questao.
A primeira trata-a como um problema de evolugao da cons
ciencia social; a segunda, como uma questao de transformagao
da organizagao da sociedade. Vistas separadamente, estas duas
explicagoes sao inadequadas e enganosas; juntas, porem,
compensam as deficiencias uma da outra.
Existira alguma caracteristica da consciencia social, que,
sem ser comum a todas as sociedades, propicia o esteio indis
pensavel ao conceito de vida social que justifica a distingao
entre Estado e sociedade? Talvez essa crenga fundamental seja
a nogao de que as relagoes sociais sao e devem ser objeto da
vontade humana. Esta concepgao contrasta com a ideia mais
antiga e mais universal da sociedade como a expressao de uma
ordem sobre a qual os homens nao exercem nem devem exer
cer controle. Pelo contrario, cada pessoa ve-se a si mesma como
uma parte que mal se diferencia de um todo maior, natural
e social, dotado de necessidades e ritmos pr6prios. Conseqlien
temente, a ordem normativa deve ser intrinseca a constituigao
da sociedade, e nao sujeita a fabricagoes e emendas.
As implicagoes deste conceito de vida social sao realmen
te de grande alcance; explicam muitas das caracteristicas do
direito costumeiro que mencionei anteriormente. Quando se re
conhece que a sociedade possui uma ordem intrinseca, que e
boa e duradoura, e impossivel distinguir coerentemente entre
interpretagoes do modo como as pessoas geralmente agem em
diferentes situagoes sociais e opinioes quanto ao modo como
deveriam agir. Alem disto, uma vez que a ordem normativa,
no contexto do direito consuetudinario, e ao mesmo tempo
tacita e evidente por si mesma, jamais precisa assumir a forma
de regras enunciadas e impostas por um grupo de institui!t5es
especializadas.
0 div6rcio entre o Estado e a sociedade, porem, pressupoe
uma concep�ao muito diferente da rela!taO entre ordem norma
tiva e regularidades de comportamento. 0 Estado e definido
precisamente pelo dominio que exerce sobre as rela!t6es so
ciais. Os sinais e instrumentos dessa autoridade sao as re
gras publicas que ele estabelece. Na medida em que essas regras
16 Ver Franz Oppenheimer, Der Staal (Stuttll/flrt, Fischer, 1954),
pp. 5-8.
69
influenciam sensivelmente as praticas soc1ru.s, os individuos
podem encarar tais praticas como artefatos da vontade humana.
Ha duas importantes ressalvas a fazer a tese da rela�o
entre a distin�o Estado-sociedade e a ideia de sociedade como
cria�ao da vontade. Uma destas ressalvas, ja mencionada an
teriormente, e que, embora o Estado pare�a ser, a curto prazo,
o manipulador da vida social, a sua natureza e atividades podem
'Ser, num sentido mais remoto e profundo, determinadas em
;grande parte pelas rela�oes de poder entre os grupos da so
.ciedade. Realmente, este fato pode estar presente na conscien
,cia social sem prejuizo da no�ao de que a vontade humana e
..capaz de impor a sociedade os seus designios. Uma segunda
ressalva e que o novo mundo da lei governamental, introduzi
do pela separa�ao entre o Estado e a sociedade, tende a pro
vocar a cisao entre uma esfera da vida social, que e sagrada
e intocavd, e outra que e subordinada aos interesses do so
berano.
A distin�ao entre Estado e sociedade e a cria�ao de re
gras com o atributo de publicidade acompanham uma trans
forma�ao da organiza�ao e da consciencia sociais. Esta transfor
ma�ao e a cria�ao da divisao do trabalho e a respectiva or
dena\.aO da sociedade em categorias cada vez mais diferencia
das (castas, estamentos, classes), cada uma delas definida por
um conjunto de posi\.6es herdadas de acesso ao conhecimento,
ao poder e a riqueza.
A organiza�ao da sociedade como hierarquia de grupos
tern implica�oes diretas sabre o contraste entre Estado e socie
dade e sabre o surgimento das regras publicas. 17 Assim que
passa a existir um conjunto hem diferenciado de categorias
sociais, com diferentes graus de poder umas sabre as outras,
.as rela\.oes grupais atingem uma permanente, embora muitas
-vezes latente, instabilidade. A perpetua\.l"iO da ordem social
.existente e das for\.aS com ela comprometidas exige um 6rgao
que mantenha intato o sistema de categorias. Quanta mais pro
fundas forem as rela\.6es de dependencia e dominio entre os
grupos, mais imperativa sera a necessidade de um Estado.
70
Somente uma entidade que, de certa forma, se coloquc
acima dos grupos em conflito pode limitar os poderes de todos
os grupos e alegar uma posi�ao de imparcialidade, impessoa
lidade ou harmonia providencial que justifique a sua exigtncia
de submissao. Ao mesmo tempo, o Estado deve refor�ar as
rela�oes de dominio e dependencia, enquanto os indivfduos que
lhe dirigem os 6rgaos devem necessariamente provir de deter
minadas categorias. Todos os conflitos basicos que marcam a
hist6ria da separa�o entre Estado e sociedade derivam, no,
fim, do paradoxo implfcito nesta situa�ao. 0 Estado, qµe e.
filho da hierarquia social, deve tambem ser o seu govemante;
deve ser separado de qualquer um dos grupos sociais do siste
ma de domfnio e dependtncia. No entanto, tem que ir buscar
os seus membros e as suas metas em ,grupos que fazem parte
desse sistema. Esquecer um dos lados deste paradoxo e perder
de vista a verdadeira rela�ao entre Estado e sociedade.
Assim, o surgimento de regras publicas e da dicotomia Es
tado-sociedade relaciona-se com certas transforma�es da or
ganiza�ao social e do conceito dos individuos quanto a vida
social. Numa se�ao posterior deste capftulo, esta rela� sera
ilustrada, senao demonstrada, por exemplos extrafdos da his
t6ria juridica da China.
.A desintegrafoo da comunidade
0 direito administrativo e ao mesmo tempo positivo e pu
blico. A condi�o crucial para o surgimento do direito positi
vo e aquilo que poderiamos chamar de desintegra�ao da co
munidade. Convem recorrer novamente as no�es complemen
tares de consciencia e de organiza�o social.
Do ponto de vista da consciencia, a desintegra�o da co
munidade significa a cria�o de uma situa�ao na qual o indi
vfduo se sente cada vez mais capaz de questionar e violar a
corr�ao das praticas aceitas. S6 entao as regras explicitas e
formuladas se tomam possfveis e necessarias. 0 direito positi
vo permanecera superfluo enquanto existir uma estreita comu
nhao de expectativas reciprocas, baseadas numa no�ao comum
do que e certo e do que e errado. Em tal situa�ao, a ordem
normativa nao surgira como regras formuladas; ao inves disso,
pode permanecer quase inteiramente aquem do limiar da for
mul� explfcita e da perce�o consciente.
7l'
Quanta mais os indivfduos se afastam desse extrema hipo
tetico de integrac;ao moral, mais necessitam de normas articula
das que substituam o uso tacitamente aceito e verificado. Este
processo de articulac;ao pressupoe que ja nao se pode contar
tanto com o fato de que os homens ajam de forma determinada
sem manifesta orientac;ao e acordo. Par um lado, eles ja nao
se sentem tao seguros quanta ao que devem e nao devem fazer
em certas situac;oes de escolha; par isto, e mister estabelecer
regras positivas que esclarec;am aquilo que a desintegrac;ao da
comunidade deixou obscuro e incerto. Par outro lado, ha me
nor adesao irrefletida a conceitos morais comuns e, conseqiien
temente, menor certeza interiorizada e auto-execut6ria de que
os homens permanecerao fieis a essas expectativas. Assim, as
regras positivas devem, de modo geral, ser passiveis de impo
sic;ao coercitiva .pelo Estado. Ambos os aspectos do processo
podem ser definidos pela afirmac;ao de que a situac;ao descrita
pela doutrina da ordem social a base do consenso deve perder
parte da sua forc;a dominadora para que as normas tacitas e
particularistas se transformem em direito positivo. 1 s
A desintegrac;ao da comunidade coma transformac;ao da
consciencia seria incompreensfvel se nao pudessemos encontrar
o seu equivalente na hist6ria da organizac;ao social. Trata-se da
mesma tendencia no sentido de maior especializac;ao e hierar
quia que parece ser a principal responsavel pela separac;ao
entre o Estado e a sociedade - uma tendencia que mina a
base para um conjunto inclusivo de convicc;oes comuns. Basta
que ela predomine para que dificilmente o relacionamento entre
�s categorias sociais possa basear-se na mesma comunhao de
percepc;oes e ideais que desempenha papel tao importante 11a
vida interna de cada uma delas. Se esta hip6tese for correta,
devemos esperar que o direito positivo surja numa sociedade,
em primeiro lugar e com maior vigor, na area das relac;oes
intergrupais e, s6 mais tarde e de modo menos completo, den
tro dos grupos.
72
ambos de uma transforma9ao da organiza9ao social. Ja defini
esta transforma9ao como um marcante progresso da divisao do
trabalho aliado a um alargamento do espectro de estratifica�ao
e um endurecimento de suas linhas. Os dois aspectos do pro
cesso sao intimamente relacionados. A posi9ao do individuo na
hierarquia geralmente determina o seu lugar na divisao do tra
balho. Assim, a existencia de categorias sociais hereditarias bem
definidas estabelece criterios automaticos para a distribui9ao
das tarefas segundo o prestigio e o poder que elas conferem.
Inversamente, a especializa9ao das tarefas e as conseqlientes
melhorias na produ9ao, preserva9ao e troca de riqueza conso
lidam a estratifica9ao social.
Mas como se explicam essas duas tendencias simultaneas
e interdependentes? Uma possivel explica9ao gira em torno da
ideia de que a hierarquia social introduz e ap6ia a divisao do
trabalho. Alem disto, a especializa9ao das tarefas aumenta a
eficiencia da produ9ao material e, de modo mais geral, faz com
que todos os tipos de comportamento possam melhor promo
ver fins socialmente aceitos. 10
Uma outra hip6tese relaciona a especializa9ao das taretas
com uma no9ao de progresso moral da humanidade. Destruin
do formas mais antigas de comunidade baseadas no parentesco,
ou limitando a sua influencia sobre a vida social, a especializa
�ao e a estratifica9iio tornam o individuo mais consciente de
sua independencia em rela9ao aos outros. 20 E verdade que,
dentro da sua pr6pria categoria social, qualquer individuo pode
reconhecer a for9a dos vinculos de acordos e valores comuns
que o prendem aos outros membros da sua classe e o asseme
Jham a eles. Mas, a medida que progridem a especializa9ao
e a estratifica9ao, os homens se tornam cada vez mais capazes
73
de reconhecer e afirmar a sua separa�ao daqueles cujas tarefas
ou posi�es diferem das suas.
Ademais, mesmo na hierarquia social mais rigida e abran
gente, ha sempre um vestigio de conflito entre a I6gica do pa
rentesco e a I6gica da estratifica�ao social. Cada individuo per
tence a um grupo de parentesco que, pelo menos em parte, di
fere da sua posi�ao, classe ou casta. Na medida em que o
individuo pode definir a sua identidade mediante referenda a
participa�ao em varios grupos, tem maior possibilidade de
perceber e desenvolver o senso de individualidade. Atraves da
posi�ao da sua famllia, come�a a distinguir-se dos outros mem
bros da categoria a que pertence.
As duas explica�es possiveis que sugeri para as tenden
cias nas quais se baseia o movimento no sentido do direfto
administrativo sao complementares, e nao conflitantes. Nenhu
ma delas pode ser demonstrada dentro dos limites deste argu
mento hipotetico, mas ambas se baseiam em aspectos elemen
tares da existencia humana. A primeira fundamenta-se nas
ideias de que um sistema de tarefas especializadas serve ao
desejo de riqueza e poder, e de que uma hierarquia baseada no
nascimento proporciona um modo simples de estabelecer e pre
servar tal sistema. A segunda hip6tese repousa na no�o de
que nenhuma forma de vida social pode permanentemente su
primir o anseio de comunidade ou o desejo de auto-afirma�o
individual.
0 conflito do direito administrativo
75
4. 0 SURGIMENTO DA ORDEM JURIDICA
Pluralismo grupal
76
a ordem juridica, bem como entre os respectivos tipos de so
ciedade. Embora essas diferem;as possam parecer inicialment�
sutis, e antes qualidades de doutrina que aspectos praticos,
afetam todos os aspectos da vida social.
As ordena<;oes do soberano nos sistemas de direito adrni
nistrativo freqilentemente assumem a forma de regras aplica
veis a categorias muito gerais de pessoas e atos. Mas trata-se
simplesmente de uma generalidade de conveniencia politica,
uma forma de fazer as coisas com a maior eficiencia possivel.
Pode ser e sera violada sempre que o recomendem as conside
ra<;oes de eficiencia administrativa que levou a sua adrn;ao. Em
outras palavras, nao existem quaisquer compromissos de ge
neralidade na elaborac;ao das leis e de uniformidade em sua
aplica<;ao que devam ser mantidos independentemente de suas
conseqilencias para os interesses politicos dos governantes. A
lei administrativa pode tambem ter vestigios de autonomia subs
tantiva, metodol6gica, institucional ou ocupacional. Mas esses
vestigios serao acidentais, pois resultam da tendencia das ins
tituic;oes e dos grupos que as ocupam de criar as suas pr6prias
orientai;oes e nao de caracteristicas basicas da forma como a
sociedade e organizada e concebida.
Existe, porem, uma forma de vida social, que podemos
chamar de sociedade liberal ou pluralismo grupal, cuja pr6pria
natureza predispoe os homens a lutar pelo ideal de Estado de
direito, ao mesmo tempo em que os impede de atingir inteira
mente esse ideal. Em tal situac;ao, a generalidade e a autono
rnia do direito ja nao sao meras conseqiiencias imprevistas da
criac;ao de um governo; sao concornitancias necessarias do es
for<;o de ordenar a sociedade e de distribuir o poder de uma
forma que possa ser justificada ou, pelo menos, tolerada pela
maioria. Depois de esbo<;ar algumas caracteristicas gerais da
sociedade liberal, apresentarei uma hip6tese quanto ao modo
particular pelo qual o pluralismo grupal contribuiu para o sur
gimento da ordem juridica na Europa moderna.
Sociedade liberal e aquela em que existe uma estrutura
de dominio de grupos e, especificamente, de classes - uma
estrutura nao suficientemente ampla e estavel para conquistar
a fidelidade espontanea dos seus membros. A hierarquia so
cial e demasiado volatil e incerta, demasiado sujeita a mudan
<;as de categoria, e demasiado vulneravel ao ataque politico
para ser aceita como parte da ordem natural das coisas. Assim,
77
paradoxalmente, quanta mais fraca se torna a estrutura de
dominio, mais forte se faz sentir a necessidade de justificar e
restringir o que dela resta.
Expus acima em que sentido o desenvolvimento da estra
tificac;ao social ajuda a fracionar a experiencia de comunidade.
Seria de esperar, portanto, que qualquer debilitac;ao da hie
rarquia aumentasse automaticamente as oportunidades do con
senso. Mas tal nao ocorre. Um sistema pormenorizado de ca
tegorias pode nao ser capaz de manter o mesmo nivel de coe
sao entre os sentimentos e percepc;oes de diferentes indivfduos
que caracteriza uma sociedade nao-estratificada. Mas tambem
nao poderia sobreviver e funcionar a nao ser que se identificas
se com uma ordem moral preexistente que a tenha legitimado.
Quanta menos estavel e precisa se torna a hierarquia, menos
se pode esperar que seja aceita passivamente coma parte da
forma natural das coisas. Assim, o fato de se ter uma hierar
quia que depois e destrufda provavelmente agrava, ao inves de
diminuir, o conflito moral.
0 tipo liberal de organizac;ao social gera e e reforc;ado
por um estilo de consciencia cuja essencia e a imagem da socie
dade coma arena de interesses subjetivos em conflito. A de
sintegrac;ao de uma hierarquia hem definida e do sentimento
de Ordem moral natural que a acompanha contribui para a
noc;ao de que, em ultima analise, OS Valores sao uma questao
de escolha arbitraria. A percepc;ao da fluidez de todos os vfn
culos sociais encoraja as pessoas a crer que todos os interesses
sao, afinal, interesses individuais, e que o hem do grupo e
simplesmente uma amalgama dos fins visados por seus mem
bros individuais.
Esta forma de organizar e encarar a sociedade tern impli
cac;oes revolucionarias para o direito. A sociedade liberal nao
pode resolver o problema da ordem social pela mera imposic;ao
da lei administrativa; trata-se de uma forma de vida em que
nenhum grupo isolado pode exigir durante muito tempo a
lealdade e a obediencia de todos os outros grupos. Assim, tor
na-se importante elaborar um sistema de leis cujo conteudo,
de alguma forma, concilie interesses antagonicos e cujos pro
cedimentos sejam tais que quase todos os indivfduos, indepen
dentemente dos fins de cada um, tenham interesse em subs
creve-los.
Caracteristicamente, espera-se que tal sistema tome im
possivel a qualquer classe de pessoas impor uma ditadura so-
78
bre todas as outras classes. Mas, alem deste objetivo mais
geral, o sistema sera constantemente solicitado em duas dire
� opostas. Os segmentos mais poderosos da sociedade es
peram que a ordem juridica preserve as desigualdades existen
tes, protegendo seletivamente a atividade privada contra a in
terferencia do governo. As classes menos privilegiadas podem
procurar utilizar a lei como meio de contornar, e eventualmen
te subverter, a influencia dos poderes privado e govemamental.
Uma possivel reacao a estas solicitacoes opostas e a cria
cao de uma ordem juridica com os atributos de generalidade
e autonomia. Regras e procedimentos que ignorem distincoes
de classe e categoria impoem a obediencia de todos; pode-se
dizer que representam, a longo prazo, aquele interesse univer..:.
sal que consiste na acomodacao de todos os interesses parti�
culares. A obrigacao do governo de agir em conformidade com
a lei aparentemente limita a capacidade dos governantes de uti
Iizar o poder publico para fins privados ou de emprega-lo como
arma de opressao pessoal. Reconcilia um minimo de liberdade
e seguranca com a existencia de vastas diferencas entre os
individuos em questoes de acesso a riqueza, ao poder e ao
conhecimento. A interpretacao destas leis por instituicoes es
pecializadas, dirigidas por um grupo profissional relativamente
independente, estribado em sua pr6pria habilidade e em suas
tecnicas de argumento, garante que as pessoas cujo poder a
lei pretende limitar nao sejam aquelas que, em ultima instancia,
lhe determinam o sentido.
No pr6ximo capitulo, reexaminarei mais demoradamente
estes temas e levarei adiante a analise te6rica cujo esbo�o
iniciei aqui. No momento, porem, minha preocupa�ao e outra.
Ate agora, o argumento focalizou as questoes de legitimidade
ou de justificacao, e nao a verdadeira luta pelo poder entre
os grupos sociais. Demonstrou por que a ordem juridica e
necessaria, mas nao demonstrou como ela surge. A maneira de
corrigir estas deficiencias e concentrarmo-nos na forma parti
cular assumida pelo pluralismo grupal na Europa p6s-feudal,
uma vez que foi nessa epoca que primeiro se afirmou a ordem
juridica. 0 evento decisivo foi que as antigas aristocracias ou
um "terceiro estado" emergente, composto de grupos mercan
tis e profissionais, conseguiram preservar ou adquirir certa
independencia em relacao aos monarcas e respectivos sequitos.
Nao fora este sucesso, mesmo limitado e transit6rio, o ideal
79
de Estado de direito talvez nunca houvesse conquistado o im
portante lugar que hoje ocupa no moderno Ocidente.
A fim de ressaltar a importancia deste evento para a cria
·c;ao dos sistemas legais, usarei o metodo da reconstrw;ao hipo
tetica de interesses. 0 meu objetivo e estabelecer qual seria a
orientac;ao predominante de um grupo em determinada ques
tao, dadas a sua estrutura e convicc;oes; quais as suas esperan
�as e temores. Em seguida, compararei os resultados dessa ana
Iise hipotetica com o que de ,fato se conhece da forma como
esses grupos trataram a questao em varios contextos hist6ricos.
Este metodo constitui uma das pontes provis6rias que se podem
lanc;ar sobre o abismo entre a teorizac;ao geral da sociedade e a
compreensao de determinadas ocorrencias.
Se os governantes de um Estado sao apenas um punhado
de indivfduos - um monarca e sua familia ou conselheiros -
tern interesse na criac;ao da lei regulat6ria. Mediante regras pu
blicas e positivas, coercitivamente impostas, e-lhes possivel
controlar as vidas de grande numero de pessoas em territ6rios
extensos por um tempo consideravel. E, o que e mais impor
tante, essas leis podem tornar-se instrumentos para a organi
zacao de burocracias, estabelecendo diretrizes que garantam a
execuc;ao da politica do soberano e permitam a organizac;ao
interna do seu sequito.
Mas o governante nao tern qualquer interesse imediato
ou aparente em permitir que ele pr6prio ou os seus servos
se submetam as limitac;oes que o ideal de Estado de direito
impoe a ac;ao do governo. Procurara tratar a generalidade na
elaborac;ao das leis e a uniformidade da sua aplicac;ao como
meros expedientes de eficiencia administrativa, a serem aban
donados sempre que, numa visao mais clara das vantagens po
liticas a longo prazo, eles parec;am inconvenientes. Da mesma
forma, o soberano provavelmente encarara as regras que pro
mulga mais como imposic;ao da sua pr6pria politica do que
como equilibrio entre as convicc;oes e necessidades de diferen
tes grupos. Vera com desconfianc;a as tendencias, por parte
do seu sequito, de afirmar a sua autonomia institucional e de
empregar metodos de decisao que ameac;am limitar o seu livre
uso do arbitrio.
Na verdade, a pr6pria burocracia, ciosa de suas prerroga
tivas, trava uma batalha em duas frentes: ao mesmo tempo
em que anseia estender o seu controle sobre a plebe, pretende
conquistar certa independencia em relac;ao ao principe. Nao
80
pode, purtanto, deixar de ser hostil a emergencia de uma ordem
jurfdica. 0 Estado de direito impoe limita1roes aos poderes
dos administradores, da mesma forma como limita os pode
res ao principe. E uma profissao juridica especializada e uma
burocracia por tras das cortinas; a sua pr6pria existencia destr6i
o monop61io de govemar exercido pela burocracia.
Assim, a reconstru1rao hipotetica dos interesses dos go
vemantes e respectivos sequitos niio sugere qualquer motivo
para que o direito administrativo tenha sido abandonado em
favor dos ideais caracteristicos da ordem juridica. Esta con
e
clusiio coerente com o fato curioso de que, ao contrario das
burocracias, o Estado de direito e um fenomeno raro que surge
e sobrevive somente em condi1roes muito especiais.
Na hist6ria da Europa modema, os soberanos centrali
zadores viam-se freqilentemente as voltas com pelo menos dois
outros grupos influentes: a aristocracia e o terceiro estado. Em
alguns paises, a aristocracia foi primeiro transformada e depois
incorporada a segmentos da classe media (Inglaterra). E,
em outras sociedades, grande parte do terceiro estado foi
absorvido a servi1ro do monarca (Fran1ra pre-revolucionaria,
Prussia). Na verdade, em certos periodos de absolutismo, os
monarcas quase chegaram a eliminar completamente a oposi
!riio da aristocr�cia e do terceiro estado. Mas, onde se preservou
o ideal de Estado de direito, a aristocracia, o terceiro estado,
ou ambos, tiveram importante papel na limita!rAo do poder
real, seja obtendo o reconhecimento dos seus direitos pelo go
verno, seja participando diretamente deste ultimo. Assim, na
Russia, onde o absolutismo pessoal do czar esmagava qualquer
sinal de independencia, o ideal de ordem juridica iria so
breviver, mesmo depois das iniciativas de Speransky e das pos
teriores reformas de 1864, como a aspira!riio, em grande parte
irrealtzada, de um punhado de liberais. 22
81
Contudo, nao e facil compreender exatamente de que ma
neira a luta entre a monarquia, a aristocracia e o terceiro
estado gerou uma ordem juridica. Pois, vistos como grupos
separados, a nobreza e os comerciantes nao tinham maior
razao para preferir o Estado de direito que os principes e os
burocratas.
A principal preocupa,;ao da nobreza 6 defender as suas
antigas prerrogativas contra as incursoes de outros grupos.
Procura proteger os privilegios sociais e os direitos politicos
que acompanham a sua posigao na hierarquia social. Os prin
cfpios e praticas tradicionais que estabelecem essas prerroga
tivas tern muitas das caracteristicas do costume: sao implici
tos e nao escritos, e precedem qualquer autorizagao oficial.
Alem disto, sao por sua pr6pria natureza contrarios ao espirito
de igualdade formal que a ordem juridica deve representar,
pois pertencem a uma forma de vida social onde cada categoria
tern os seus pr6prios direitos e deveres. Assim, nao e sur
preendente que nenhuma sociedade puramente feudal ou aris
tocratica tenha chegado a desenvolver um sistema legal no
modemo sentido ocidental.
Tampouco o terceiro estado em geral e os grupos mer
cantis em particular teriam motivo para apoiar o Estado de
direito. Ja se disse freqiientemente que um dos fatores dos
quais depende o desenvolvimento de relagoes de intercambio
numa economia de mercado e a capacidade que tern o nego
ciante de comerciar numa situagao de praticas e leis estabele
cidas que lhe permita calcular, com certo grau de seguranga e
precisao, as conseqiiencias economicas de violar ou cumprir
acordos. A racionalidade do mercado 6 incompativel com uma
situagao na qual os comerciantes nao tenham meios de prever
como o poder do govemo pode ser utilizado para afetar as
suas transagoes e posses. 23 A necessidade de normas explicitas
e bem definidas toma-se ainda mais urgente quando surge o
capitalismo, como ocorreu na Europa, num contexto de normas
morais tradicionais e crengas religiosas que condenam o tipo de
conduta que o capitalismo requer. Por exemplo, o valor de tro
ca deve substituir os pregos habituais, e a proibi,;ao contra
82
a usura deve ser abolida para permitir o livre exercicio da mo
tivac;;ao do Iucro. 24
Nao obstante, nada disto basta para explicar por que mo
tivo os grupos de comerciantes haveriam de elaborar ou apoiar
sistemas legais. Com suficiente independencia do Estado para
regular os seus pr6prios neg6cios, e suficiente concentrac;;ao de
atividades comerciais dentro das pr6prias comunidades, nao
teriam qualquer razao para contentar-se com leis elaboradas
por burocracias e tribunais do govemo. Muito melhor
ser-lhes-ia depender o mais possivel de regras, tribunais e con
troles informais estabelecidos dentro dos pr6prios grupos co
merciais. Esse direito comercial pode atender muito mais
substancialmente as necessidades do comercio que principios
formulados por govemantes remotos e aplicados por doutos
juizes. E os efeitos das decisoes dos tribunais comerciais pro
vavelmente serao, para os comerciantes, muito mais compreen
siveis e previsiveis que quaisquer outros resultantes de um me
todo arcano de analise juridica ou da ponderac;;ao de advoga
dos em tomo de interesses sociais antagonicos.
Mais uma vez, a conclusao hipotetica concorda com uma
velha tendencia hist6rica. Onde quer que as comunidades de
mercadores tenham se insurgido e conquistado mesmo um grau
limitado de independencia dos govemos centrais - na Europa
medieval ou no mundo islamitico, no Japao ou na civilizac;;ao
mediterranea da antiguidade greco-romana - procuraram criar
as suas pr6prias associac;;oes e o seu pr6prio direito paralela
mente ao direito administrativo do Estado. 25 Somente na
Europa modema ocorreram as condic;;oes imprevistas que pos
sibilitaram a fusao dos dois corpos de leis numa ordem juri
dica diferente de ambas as suas origens.
Assim, os interesses dos govemantes e dos seus sequitos,
das aristocracias e do terceiro estado, sao todos insuficien
tes para explicar a tentativa de institucionalizar o Estado de
direito. Para que se encontre uma explicac;;ao satisfat6ria, e
preciso ignorar a analise estatica das expectac;;oes e dos inte
resses de diferentes grupos sociais isolados, e partir para uma
83
v1sao dinamica da forma como esses grupos reagiram e se
ajustaram uns aos outros no decorrer da luta pelo poder.
Em muitas das sociedades europeias, os governantes e o
terceiro estado uniram-se na oposigao a aristocracia e ao pr6-
prio sistema de feudos, alem de competirem entre si. Realmen
te, o pr6prio surgimento de uma classe media relativamente
poderosa pode ser encarado como conseqiiencia do fato de que
a centralizagao politica nao foi suficientemente rapida e exten
siava para esmagar a aristocracia antes que os grupos profissio
nais e comerciais tivessem tido o tempo de florescer nos inters
ticios da ordem feudal decadente. Em alguns paises da Europa
Ocidental, os monarcas nao eram suficientemente fortes para
destruir completamente a independencia do terceiro estado,
enquanto este ultimo era, muitas vezes, dem:isiado fraco para
conquistar ou manter o autogoverno dos seus pr6prios interes
ses. Alem disto, tanto o soberano como o terceiro estado eram
freqiientemente forgados a fazer concessoes a nobreza. Todas
as partes em conflito tiveram que optar pelo melhor que po
diam obter nas circunstancias, o Estado liberal foi fundado
sabre um compromisso, mais equilibrado em alguns paises do
que em outros, entre a burocracia monarquica, o privilegio
aristocratico e o interesse da classe media. Este compromisso
teve cruciais implicag6es para o direito.
Os monarcas e os burocratas podem nao ter desejado
submeter-se a supervisao de um judiciario vigilante na adminis
tragao das leis, nem comprometer-se com um programa de aco
modagao de grupos na sua elaboragao. Mas, pelos motivos
ja enumerados, nao podiam dispensar um sistema de regras
publicas e positivas. As aristocracias podem ter preferido
manter a sua constituigao nao-escrita, ao inves de submeter-se
a uma ordem juridica que minava as diferengas entre os seus
privilegios e os direitos de outras categorias. Mas nao podiam
dar-se ao Iuxo de prescindir da protegao da lei contra os prin
cipes. Os gru:pos da classe media podem ter preferido alguma
variedade de auto-regula�ao as formalidades do Estado de di
reito. Mas, a vista dos seus interesses economicos e politicos,
necessitavam de salvaguardas contra os caprichos do gover
nante numa epoca em que eles pr6prios nao se haviam ainda
assenhoreado do Estado. Pelo menos, havia necessidade de um
anteparo, embora muitas vezes tortuoso e transparente, que
protegesse o mercado contra a politica e o cidadao privado
84
contra a subordina�ao pessoal ao govemante: este anteparo
foi o sistema legal.
Os govemantes tiveram que sacrificar parte do seu arbitrio;
as aristocracias e os terceiros estados, algo da sua indepen
dencia em rela�ao ao governo. Dessa concilia�ao e dessa ren
di�ao reciprocas, nasceu a ordem juridica. Quando estudamos
os eventos que produziram sistemas legais na Europa - as
lutas entre tribunais e ministerios, entre a tecnica juridica
e a estatistica implacavel, entre esfor�os de submeter o govemo
a sociedade ou de subjugar esta ultima ao primeiro - encon
tramos os sinais e as fases deste processo. Para todas as partes
interessadas, o Estado de direito, como o seguro de vida e como
o pr6prio Jiberalismo, foi uma tentativa de tirar o melhor pro
veito possivel de uma situa�ao precaria.
0 direito natural
85
ferentes e ate mesmo opostos aos seus. Esta impressionante
descoberta desencadeou uma busca de certos principios uni
versais de conduta, baseados na natureza humana, que talvez
existissem por tras da variedade de costumes e servissem de
criterios para a sua avalia�ao. As doutrinas filos6ficas construi
das durante a procura de tais normas superiores foram utili
zadas pelos advogados romanos para a cria�ao do ius gentium.
Sabe-se quao intimamente essa lei comum da humanidade se
relaciona com as doutrinas de direito natural e com as neces
sidades mercantis, embora a exata natureza dessa rela�ao seja
ainda motivo de controversia.
As religioes de transcendencia constituem outro fun
damento para as no�oes de direito natural. Como este fator
parece ter sido peculiarmente importante no desenvolvimento
dos modernos conceitos e instituigoes juridicas, concentrarei
nele a minha discussao da relagao entre o direito natural e a
ordem juridica.
0 cerne de toda religiao de transcendencia 6 a crenga de
que o mundo foi criado por um Deus pessoal segundo os Seus
designios. 27 A dicotomia caracteristica da religiao trans
cendental e aquela entre Deus e o mundo. 0 mundo foi feito,
e nao gerado; assim, nao participa inteiramente da natureza
sagrada ou divina do seu autor. Nao obstante, um universo or
deiro revela a interferencia de um Iegislador divino.
Esta imagem op6e-se nitidamente as negag6es modernas
e antinomicas da existencia de harmonia na natureza. Mas,
choca-se tambem contra grande parte da cosmologia chinesa,
grega e indu ou budista, que afirma existir no mundo uma
norma inerente mas nao criada. Para estas concepg6es, o
contraste fundamental e entre a realidade da ordem e a ilusao
do caos, o mundo da verdade oculta e o mundo da aparencia,
e nao a tipica divisao transcendente entre o ceu e a terra. A
concep�ao chinesa de tao, o dualismo budista de sunyata e
miasma e a dicotomia platonica da ciencia das "ideias" e do
choque entre "opini6es" sao exemplos dessa doutrina simples
e poderosa.
Quase sempre as religi6es de transcendencia tern sido re
ligi6es de salva�ao. Com isto, quero dizer que elas acrescen
tavam ao dogma basico da criagao divina do mundo pelo
:IT Ver Harry Wolf90n, Philo (Cambridge, Harvard, 1968), voL II.
pp. 439-460.
IJ6
menos dais outros compromissos teo16gicos: a cren�a de que
todos os homens tem uma alma imortal criada a imagem de
Deus, distinta mas niio necessariamente separavel do corpo,
-e a no.;iio de que Deus trava rela�oes com a humanidade na
hist6ria e permite que pelo menos alguns dos seus membros
vivam ao seu lado para sempre. 28 0 monoteismo semita, repre
sentado pelo judaismo, pelo cristianismo e pelo islamismo, o e
ber�o e o arauto dessa visiio do mundo. Mas em todas essas
religioes sempre houve uma latente reafirma�iio de imanencia,
.especialmente forte no misticismo cristiio, na cabala judaica e
no sufismo islamitico.
Costuma-se dizer que as religioes transcendentais em geral
e as religioes de salva�o em particular constituem um estagio
da evolu!riiO religiosa da humanidade. Seria talvez mais exato
dispensar a linguagem evolutiva e dizer que algumas socie
<lades parecem permanecer mais ou menos alheias ao aspecto
transcendental da religiao: simplesmente niio chegam a de
senvolve-lo ou lhe atribuem importruicia secundaria.
Existe uma estreita conexiio entre essa religiosidade e as
cren�as ou institui�oes em que se ap6ia o sistema legal. Se
.compreendermos a natureza dessa conexiio, poderemos
aprofundar o nosso conhecimento da rela�iio mais geral entre
tipos de consciencia e formas de organiza�iio social.
Qualquer religiiio transcendental e ao mesmo tempo um
ponto de vista e um conjunto de institui�oes, rituais e grupos
-Oiferenciados. Como todas as coisas sociais, existe tanto na
mente como na conduta. Assim, comecarei por discutir a in
fluencia que esse tipo de religiao exerceu sobre o direito como
crenca. Em seguida, abordarei a sua importruicia como ritual
e institui�ao.
A pr6pria no�iio de direito sugere a existencia de um elo
entre a ordem juridica e a cosmologia das religioes trans
cendentais. A ideia de que ha regularidades na natureza e na
e
vida social parte integrante da cren�a de que Deus fez o
mundo segundo um piano. Ademais, parece ter surgido somen
te em sociedades nas quais esta crenca era generalizada.
A doutrina de uma lei divina que govema o mundo pode
ser uma extrapola�ao para o universo da imagem mais antiga
do dirigente humano que govema o povo segundo as suas pr6-
87
prias ordena�oes. 211 Mas, uma vez feita a transi�ao da lei hu
mana para a lei divina, o conceito de lei humana jamais volta
a ser o mesmo. A sociedade deve agora ser vista como parte
de uma ordem c6smica; as suas regras, como imita�oes ou de
du�oes mais ou menos fieis das leis estabelecidas no ceu. Estes
preceitos divinos preexistem a qualquer ato da vontade huma
na. A um s6 tempo, descrevem o que acontece e estabelecem
aquilo que deve ser; ignoram a diferen�a entre descri�ao e
prescri�ao. Alem disto, aplicam-se a diferentes sociedades e epo
cas, uma vez que o legislador celeste esta acima e fora
do tempo. Existe, assim, um direito superior ou natural que 6
diferente e colocado acima dos costumes de determinados
grupos sociais e das ordena�oes dos soberanos terrenos. 0 direi
to positivo dos homens concretiza os ditames abstratos do di
reito superior ou adapta-os as condi�oes peculiares de cada
sociedade.
Este conceito da rela�ao entre o direito natural e o direi
to positivo tern implica!;oes cruciais para a autonomia e para
a legitimidade da ordem juridica. Uma vez que o direito su
perior provem de fonte divina e, portanto, independe do espa!;<>
e do tempo, serve como ponto de vista arquimediano para a
avalia�ao de todos os acordos sociais. Nao se trata de um
conjunto de normas particularistas de intera!;ao, forjadas gra
dualmente no dia-a-dia, nem de uma serie de ordena!;6es trans
mitidas por um govemante para atender situa�oes mais ou
menos especificas. Ao contrario: e uma ordem normativa que
transcende inteiramente a sociedade, como Deus transcende
o mundo.
Gra!;as a inven�ao da ideia de direito natural, torna-se
possivel pela primeira vez criticar radicalmente os acordos
sociais. Com a ideia de uma lei universal da natureza, nasce
um principio potencialmente revolucionario: os tipos conhe
cidos de organiza!;ao e de existencia nao esgotam as variedades
de formas justas ou possiveis de existencia social. A fim de
aceitar a cosmologia das religioes transcendentais e o respectivo
conceito de um direito superior, os homens devem adotar
88
normas que sejam universalmente validas e objetivas, e nao
produto da sua vontade. so
Na medida em que o direito humano busca participar da
natureza da ordem normativa superior, deve tambem ser con
cebido como relativamente autonomo em relac;ao aos desejos
dos governantes humanos e aos costumes de determinadas so
ciedades. Deve levar em conta esses desejos e costumes apenas
coma subsidio para a interpreta<;ao, em cada situa<;ao hist6rica
particular, do significado dessas leis naturais mais ou menos
abstratas. Assim, a cren<;a na existencia de normas de conduta
estipuladas por Deus pode apoiar a convic<;ao de que, quanto
mais perfeito se torna o direito positivo atraves da imitac;ao
do modelo celestial, menos deve ser ditado pelas praticas de
cada epoca e lugar. As suas regras devem ter certa indepen
dencia critica em relac;ao a politica e ao costume; e esta in
dependencia requer a existencia de institui<;oes, grupos ocupa
cionais e formas de argumento especializados. Pica, portanto,
aberto o caminho para um tipo de consciencia social que aceita
o ideal de Estado de direito.
A religiao transcendental contribui tambem para conferir
extraordinaria importancia ao ideal de generalidade no sistema
legal. Uma vez que se acredita que as leis naturais se aplicam
a todos os paises e eras, os preceitos por elas ditados devem
aplicar-se a categorias amplamente definidas de pessoas e atos.
Portanto, a generalidade do enunciado das regras do direito
positivo e a uniformidade da sua aplica<;ao, ao inves de serem
meras conveniencias administrativas, comprovam obediencia a
lei superior. Nao admira que o esfor<;o de emprestar conteudo
aos nebulosos conceitos de generalidade e uniformidade tenha
constituido importante preocupa<;ao da filosofia juridica e
politica.
A nao ser que a teologia das religioes de salva<;ao dis
tinga entre eleitos e condenados, tendera a afirmar que todos
30 Duas advertencias sao necessarias. Em primeiro Iugar, a ideia
geral da lei natural niio deve ser confundida com a modema doutrina
europeia particular de direitos naturais que discuto a seguir. Em se
gundo lugar, a despeito do seu potencial revoluciomirio, a n�iio de
uma lei natural pode ser, e o foi muitas vezes, instrumento para a
legitimaciio do poder estabelecido. Quanto a este ultimo ponto, ver
Franz Neumann, Types of Natural Law em The Democratic and the
Authoritarian State. Essays in Political and Legal Theory, ed. Herbert
Marcuse (Glencoe, Free Press, 1957), pp. 69-91.
89
os individuos possuem uma igualdade de merecimento es
sencial decorrente da patemidade universal de Deus. Esta
doutrina teol6gica amea!;a a legitimidade de todo sistema de
regras que determine os direitos e os deveres de um individuo
a base da sua participa!;ao em determinada categoria social.
Neste sentido, atribui extraordinaria importancia a generali
dade das leis. Nao obstante, o significado politico e juridico
da no!;iiO religiosa de igual merito e irremediavelmente ambi
guo. E essa ambigilidade revela a natureza bivalente do
compromisso com a generalidade da lei.
Segundo uma interpreta!;iio, a generalidade abstrata sa
tisfaz o ideal de igualdade de merito. Quanto menor for o
numero de distin!;6es feitas pela lei entre categorias de pessoas
ou atos, maior o respeito demonstrado pelo ideal de igual me
recimento. Aqueles que tern deveres e direitos semelhantes
quando sujeitos as mesmas regras sao reconhecidos como
iguais, mesmo que as suas verdadeiras experiencias sociais e
os seus graus de acesso ao poder e a riqueza sejam vastamente
diferentes. Assim, a igualdade de merito transforma-se em
igualdade formal.
Mas, segundo outra interpreta!;iio, a igualdade moral dos
individuos exige a equipara!;�O das suas verdadeiras circuns
tancias sociais. A fim de que se produza igualdade substan
tiva, pode ser necessario dar tratamento diferente a individuos
em situa!;oes diferentes; por exemplo, conceder prerrogativas
a grupos desfavorecidos. Este tipo de tratamento diferencial
constitui um desvio do ideal de igualdade formal, e entra
em desacordo com a no!;iio de generalidade que esse ideal
implica. No capitulo 3, ficara evidente a importancia do duplo
significado da igualdade e da generalidade. Por enquanto, con
sidera-lo-emos como mera ressalva a tese de que as no!;oes
religiosas de igualdade levam a uma enfase sobre o tratamen
to formalmente igual mediante regras gerais.
Ate aqui, sugeri as rela!;6es entre as religioes transcenden
tais como modalidade de consciencia e as cren!;as que tomam
possivel a cria!;iio de uma ordem juridica. Completarei agora a
discussao mostrando como as formas institucionalizadas ado
tadas por essas religioes tem a ver com a emergencia dos
sistemas legais.
90
A religiao de transcendencia depende da existencia de ins
tituicoes capazes de manter-lhe a unidade e, assim, garantir-lhe
a sobrevivencia. Os seus dogmas devem ser convincentemente
estabelecidos e propagados. Desta necessidade de mediar a pa
lavra de Deus perante a humanidade nascem a busca de alguma
especie de organizacao eclesiastica estavel e a possibilidade da
profecia.
0 profeta articula a palavra de Deus. A sua posicao de
independencia critica ante a autoridade politica e eclesiastica
estabelecida e uma forma externa daquele apelo da realidade
hist6rica ao ideal divino que a nocao de transcendencia torna
possivel a imaginacao religiosa. 0 conflito entre a ameaca re
volucionaria representada pela profecia e os interesses estabili
zadores do clero e, como disse Weber, um conflito essencial
e constante na hist6ria das religioes de salvacao.a1
As instituicoes eclesiasticas e os sacerdotes ou eruditos
que as administram propiciam a estrutura que mantem coesa
a comunidade religiosa, suprimindo as heresias que a poderiam
destruir. E, o que e ainda mais importante do nosso ponto de
vista, sistematizam os mandamentos divinos. Ordenado e in
terpretado desta forma por um clero especializado, o direito
natural torna-se um corpo hem definido de direito sagrado.
Neste corpo de direito sagrado e nas instituieoes, nos metodos
e crencas que o ap6iam e que, freqiientemente, devemos ir
buscar a compreensao do sistema legal secular. Como pano de
fundo de tal sistema e como origem de muitos dos seus aspec
tos caracteristicos, o direito sagrado ultrapassa as formas mais
antigas de legislacao. E o exemplo mais comum de um corpo
organizado de leis positivas, distinto das normas implicitas do
costume e das ordenacoes mais ou menos discricionarias da
regulacao burocratica.
A sharia islamitica, a dharmasastra indiana, a halakhah
judaica e ate mesmo o fas romano sao exemplos da extraordina-
91
ria estabilidade e influencia dos corpos de lei sacerdotal,
associados ou nao a uma religiao transcendente. Mas, na
maioria destes casos, o direito sagrado jamais chegou a cons
tituir a base de um sistema legal secular com as caracteristicas
de autonomia e generalidade; nunca pode libertar-se da sua
completa identifica9ao com a religiao nem da sua dependencia
do clero. Ao inves disto, continuou a desenvolver-se !ado a
lado como uma esfera mais ou menos distinta de direito admi
nistrativo; interessada em questoes diferentes daquelas visadas
pelos preceitos sagrados e atendendo unicamente ao senso de
conveniencia do governante. S6 no moderno Ocidente e que se
desenvolveu um sistema legal que atribuia deveres e direitos
aos individuos independentemente de suas categorias sociais.
Este direito era tido como baseado em principios naturais de
origem divina, dos quais nao obstante se diferenciava em
virtude do seu carater secular.
Assim, embora a religiao de transcendencia tenha sido
condi9ao necessaria para o sistema legal autonomo, lan9ando
as bases da modalidade de consciencia na qual ele se assenta,
nao pode ter sido suficiente. E necessario levar em conta tam
hem os fatores social e teo16gico, as circunstancias do Estado
liberal e as implica96es da religiao transcendente, para que se
possa compreender como e por que surgiu o sistema legal. Na
a9ao reciproca dos dois elementos, havia ao mesmo tempo
complementaridade e conflito.
0 que acontece quando as regras positivas do Estado
perdem todo contato com uma lei superior e passam a ser con
sideradas como simples resultado da luta pelo poder? Podem
os ideais de autonomia e generalidade do direito sobreviver a
extin9ao das cren9as religiosas que presidiram o seu nascimen
to? E nao sera o sistema legal talvez uma caracteristica tran
sit6ria daquelas sociedades nas quais as ordens politica e di
vina sao separadas mas nao inteiramente divorciadas uma da
outra?
A sociedade liberal e o direito superior
Nern o pluralismo grupal nem a creg9a em um direito
superior, justificada por uma religiao trans6tindental, teria sido
suficiente para produzir, por si s6, uma ordem juridica e fazer
com que os homens se voltassem para o ideal de Estado de
92
direito. Mas a combina<;ao <lesses dois fatores na moderna bis
t6ria europeia pode produzir aquilo que nenhum deles, isolada
mente, foi capaz de criar.
Por si mesma, uma teologia de trauscendencia pode
afirmar que as leis sagradas sao independentes da politica e do
costume. Mas nao ha motivo para que ela leve essa autonomia
ao extremo de proclamar a separa<;ao entre o direito, a reli
giao e a moral, ou para incentivar a cria<;ao de tribunais se
culares e de uma profissao juridica secular. Na verdade, quan
do o direito positivo nao passa de mero c6digo sagrado nas
maos do clero, pode sofrer de certa rigidez que o impede de
atuar como meio de estabelecer compromissos entre interesses
sociais antagonicos.
Se o pluralismo grupal de interesses nao tern qualquer con
cep<;ao de lei universal ou de direito inerente, nao gera neces
sariamente um desejo de Estado de direito como solu<;ao para
-0 problema da ordem social. Ao inves disso, pode sugerir certa
preferencia por um regime que opere mediante um equilibrio
flexivel de interesses sem distinguir a administrac;ao da legis
la<;ao, nem a jurisdic;ao da administra9ao. Sob tal regime, pode
nao haver limita<;oes quanto ao poder da maioria nem qualquer
concep<;ao de igualdade formal como algo desejavel por si
mesmo. S6 as considera�es de eficiencia administrativa limi
tarao o particularismo das decisoes oficiais; qualquer proble
ma, por mais concreto que seja, pode em principio ser resol
vido segundo o balan<;o de for<;as politicas do momento.
Mas quando as conseqliencias de uma consciencia religio
sa transcendental e de um pluralismo de grupos coincidem,
podem gerar um equilibrio entre si. 0 Estado liberal necessita
de um direito suficientemente secular para refletir a mutabili
dade dos valores sociais e das relac;oes de poder. Pressupoe
que nenhum grupo na sociedade tern acesso privilegiado a
verdade moral e religiosa. E, na medida em que e acompa
nhado de uma economia de mercado, exige a abolic;ao de proi
bi<;6es anticomerciais de natureza religiosa.
A cren<;a numa lei divina superior, especialmente quando
associada a ideia de igu�dady,peran,te Deus, mantem o direito
positivo a um nivel universalista. E estabelece limites para a
escolba majoritaria, apoiando a no<;ao de que existem direitos
que nenhuma decisao politica deve ignorar.
A moderna doutrina do direito natural e a respectiva
teoria de "direito natural publico" constituiu a sintese filo�6fica
93
classica ocidental destes dois conjuntos de imperativos.1!12 A
doutrina do direito natural deu azo ao elemento transcendente
na civilizagao europeia atraves de sua enfase sobre a existen
cia de direitos e de regras universais superiores ao poder do
Estado. Contudo, reconheceu tambem as implicagoes do plu
ralismo social, pois veio a conceber os direitos naturais como
poderes do individuo de agir dentro de uma esfera de arbitrio
absoluto, e nao como faculdades em relagao a hens substan
tivos e definidos. Isto, por sua vez, levou a nogao de que o
direito consistia menos em um conjunto particular de acordos
sociais do que em um processo para a resolugao de conflitos,
nogao esta que se tornaria a essencia de grande parte da fi
losofia politica e juridica do Ocidente.
A sintese dos direitos naturais foi eventualmente desfeita
pelas contradigoes que a viciavam desde o inicio. 0 seu aspecto
religioso e transcendente exigia que as regras fossem universais
e fixas. 0 seu lado pluralista e secular exigia que elas fossem
tao particularistas e flexiveis quanto o permitisse o equilibrio
de interesses. 0 primeiro apontava na diregao da santificagao
do direito como um reino alem da politica; o segundo, na di
regao da comp!eta secularizagao do direito como um conjunto
de regras cuja elaboragao e aplicagao estavam inteiramente a
merce de criterios quanto ao modo de atingir os objetivos po
liticos desejados.
Este conflito manifestou-se dentro do sistema de direitos
naturais sob a forma de uma ambigiiidade no pr6prio conceito
de direito. Os principios que justificavam os direitos fundamen
tais seriam preceitos divinos que nao podiam sofrer qualquer
derrogagao? Ou eram, pelo contrario, orientagoes prudentes
que sugeriam como a sociedade devia ser ordenada para que
atingisse certos fins humanos aceitos, mas que deviam ser mo
dificados sempre que esses fins fossem alterados ou sempre que
se descobrissem melhores meios de alcanga-los?
Mesmo quando a doutrina do direito natural perdeu a sua
legitimidade religiosa e foi sucedida por uma insistencia posi
tivista sobre a lei estatal como fonte de todos os direitos, a
ambigilidade contida na sintese classica sobreviveu sob forma
diferente. A moderna jurisprudencia encarava o direito como
94
um sistema de regras que conferiam faculdades e obriga<;oes
estaveis aos individuos. Nao obstante, passou a aceitar cada
vez mais a noi;iio de que o significado de uma regra e, portan
to, o alcance de um direito devem ser determinados por uma
decisiio quanto a melhor forma de alcan<;ar os fins atribuidos
a regra. Mas todos esses julgamentos finalistas siio ineren
temente particularistas e instaveis: o meio mais eficaz de atingir
,qualquer fim determinado varia de situai;ao a situai;ao, e os.
pr6prios fins tendem a ser complexos e mutaveis. Embora o
encontro do pluralismo do Estado liberal com a religiosidade
transcendente tenha contribuido para o ideal de Estado de di
reito, o conflito entre eles iria finalmente comprometer a coe
rencia ciesse ideal e a estabilidade das institui<;oes que o re-
presentavam.
5. 0 CASO CHIN:ES: UMA ANALISE COMPARATIVA
A hipotese
95
Poderiamos verificar e aperfei<;oar esta hip6tese inicial se
encontrassemos uma civiliza<;ao que, durante algum tempo,
houvesse permanecido alheia ao ideal de Estado de direito e
se contentado com o direito administrativo. Talvez descobris
semos ai a separa<;ao entre o Estado e a sociedade e a desinte
gra<;ao de formas mais antigas de comunidade, fatores que ex
plicam a cria<;ao de corpos de leis publicas e positivas. Mas
nao esperariamos encontrar os tipos de ordem social e de
convic<;6es associados com o Estado liberal e com a religiao
de transcendencia.
Tenho em mente a civiliza<;ao chinesa, particularmente na
era que vai do infcio do periodo da Primavera e Outono ate a
unifica<;ao Chin e a funda9ao do Estado imperial em 221 a.C.
Aparentemente, vemos aqui uma sociedade que experimentou
um subito aumento da sua dependencia em rela<;ao as regras
publicas e positivas como expedientes de controle politico.
Alem disto, bouve intenso e contfnuo debate entre os propo
nentes e os criticos desse novo instrumento de ordem social.
Contudo, a ado<;ao do direito administrativo nao se seguiu a
emergencia de tribunais, advogados e doutrinas legais especia
lizadas semelhantes aqueles da Europa p6s-feudal. E nem mes
mo os defensores <las regras estatais impostas pela for<;a dese
javam algo como o ideal politico de Estado de direito. Assim,
a compara<;ao com a China, como contraste, pode aprofundar
o nosso conhecimento da complexa rela<;ao entre modalidades
de organiza<;ao social, tipos de consciencia e formas de ordem
normativa.
A minha compara<;ao procedera atraves de tres estagios
de analise. Primeiro, considerarei as caracteristicas de um pe
riodo da hist6ria chinesa no qual as regras publicas e positivas
(a lei regulat6ria) eram aparentemente pouco importantes. Em
seguida, sugerirei a rela<;ao entre a enfase sobre as regras pu
blicas e positivas e as mudan<;as na forma de conceber e or
denar a sociedade. Com isto, teremos tambem a oportunidade
de examinar a ausencia, na China, das condi<;oes de uma au
tentica ordem juridica. 0 terceiro passo da analise sera de
monstrar como a questao dos pressupostos sociais e culturai&
de diferentes tipos de direito veio a tona no debate entre duas
escolas de pensamento durante esse periodo da hist6ria chine
sa - os confucionistas e os legalistas.
96
Costume e "feudalismo" na China antiga
Iniciarei a minha discussao com uma comparagao entre
dois periodos da hist6ria da China antiga. Adotando uma con
vengao, podemos chamar de feudal o primeiro periodo, embora
a analogia implicita com o feudalismo europeu seja inexata sob
varios aspectos. A era abrange a maior parte dos chamados
Chou Ocidentais (1122-771 a.C.) e parte da Primavera e Ou
tono seguintes (722-464 a.C.), indo aproximadamente ate
meados do seculo VI a.C. Podemos chamar a segunda epoca
do periodo de transformagao, pois nela ocorreram mudangas
de organizagao e de credo social que resultaram em extensa
revisao da ordem normativa da sociedade. Interessam-nos
principalmente o carater e as implicagoes dessas mudangas. 0
periodo de transformagao comegou em meados da Primavera e
Outono e incluiu os subseqiientes Chou Kuo, ou Estados Com
batentes (463-222 a.C.), ate que a unificagao Chin em 221
a.C. langasse a base imediata do Estado imperial.
Contrastando e comparando estes dois periodos da hist6-
ria social, poderemos talvez evitar grande parte das controver
sias que afligem a literatura e concentrar-nos nas linhas prin
cipais das interpretagoes classicas. Como deveremos entender
essas interpretag6es se as aceitarmos como corretas? Os aspec
tos do periodo feudal mais importantes para a compreensao do
direito que lhe e peculiar sao a organiza9ao politica, a relagao
entre as categorias sociais que o caracterizou, e a visao religio
sa predominante.33
Na sinologia contemporanea, existem duvidas quanto a
duragao da centraliza9ao politica ap6s o inicio dos Chou Oci
dentais no seculo xn a.C. Mas a maioria dos eruditos con
corda em que, por ocasiao do inkio da Primavera e Outono,
97
uma forma de ordem polftica, que pode ser geralmente descri
ta como feudal, se havia firmemente estabelecido na China.
Assim, existia grande numero de feudos hereditarios, os quais
se expandiam a medida que as guerras resultavam em con
centragao territorial. Incapaz de estabelecer um sistema eficaz
de organizagao politica ou de defender-se contra invasores se
mibarbaros, o rei nao passava de mero govemante simb6lico.
Os arrendatarios-chefes que safram vitoriosos da subseqiiente
luta pelo poder tomaram-se os seus pa, ou primeiros-ministros.
Os feudos eram estabelecidos em torno de fortalezas que
serviam ao mesmo tempo como cidadelas militares e capitais
administrativas. E importante notar, porem, que nao eram ba
sicamente centros comerciais, e nao possuiam qualquer grau
de independencia. Pelo contrario, cada cidade era controlada
pela aristocracia local, e o seu destino era inseparavel da sor
te do feudo a que pertencia.
A organizagao feudal existia no contexto de uma economia
agricola de extragao, sobre a qual as necessidades de irrigagao
e de defesa ja haviam comegado a exercer certa influencia cen
tralizadora, e de uma forma de luta armada, relativamente
estilizada, conduzida pelos nobres soberanos e seus shih (ca
valeiros) agregados. Para compreendermos como operava a or
dem politica, precisamos considerar o segundo aspecto do pe
riodo feudal - o seu sistema de categorias.
Como na sociedade feudal e nos Stiindestaaten europeus,
duas grandes categorias eram claramente diferenciadas; os no
bres (chiln tzu) e os plebeus (hsiao jen). Os nobres eram a
familia imperial, os arrendatarios-chefes - os quais, como gru
po dominante da ordem social, controlavam os grandes feudos
- e a classe dos shih. Estes ultimos poderiam ser comparados
aos cavaleiros da Europa Ocidental, aos sumurai do Japao no
perfodo Tokugawa, e aos equites da antiga republica romana,
mas provavelmente eram ainda menos independentes que o pri
meiro grupo, e certamente menos que os ultimos dois. Nao obs
tante, desempenhariam papel decisivo nas mudangas que marca
ram o periodo de transforma!,ao. 84
Para os fins do nosso estudo, e suficiente lembrar que os
chiln tzu eram organizados internamente em linhas hierarquicas
98
e hereditarias. Se a organiza9ao de clas, estritamente definida,
era geral ou se era limitada aos grupos sinicizados, e questao
controvertida. Mas nao resta duvida quanto a suma importancia
do parentesco como criterio para a distribui9ao de riqueza e
poder e como base para o culto das virtudes familiares de devo
�o filial, deferencia e harmonia do grupo.
Abaixo dos nobres, estava a massa de plebeus, cuja maioria
era composta de servos sem terra que trabalhavam em troca de
alimento e roupas. Pouco se sabe da existencia e amplitude da
escravidiio, mas parece ter sido usada cada vez mais como cas
tigo aplicado a condenados e derrotados.
Aspecto critico deste sistema social, intimamente ligado a
inexistencia de centros urbanos independentes e a predominancia
da agricultura, era a posi9ao nitidamente subaltema dos comer
ciantes. Enquanto na Europa medieval as cidades freqi.iente
mente eram locais reservados a grupos comerciais autonomos,
na China esses grupos permaneciam sob o dominio dos nobres.
Este esbo90 inicial da sociedade feudal chinesa pode agora
ser completado com uma referenda as formas tipicas de cren9a
religiosa. Neste periodo, como nos periodos anteriores da hist6-
ria da China, podemos distinguir quatro categorias principais de
experiencia religiosa: a divindade universal, cuja adora9iio era
intimamente relacionada com o culto do Estado; as divindades
ou espiritos funcionais da natureza; os cultos locais de carater
mistico ou magico; e a venera9ao dos antepassados. 35 As cren-
9as em um Deus universal principal sao peculiarmente importan
tes para o estudo dos conceitos variaveis de lei.
Mesmo nesta fase primitiva da hist6ria chinesa, a unicida
de da divindade era afirmada em decorrencia da unifica9iio dos
espiritos funcionais que representavam as for9as naturais, de
cujos favores dependia a sociedade. Este movimento precoce
na dire9ao de um conceito unificado de Deus pode ter sido
fomentado pela experiencia da rapida unifica9ao lingi.iistica e
cultural, seguida de centraliza9ao politica.
A religiao do periodo feudal teve influencia ambigua sobre
a n09ao de uma divindade universal. Essa ambigi.iidade trans
parece nas duas designa9oes dadas a Deus: Shang Ti (impera
dor, senhor das alturas) e T'ien (ceu). S6 gradualmente esta
99
ultima veio a prevalecer sobre a primeira. 33 A denomina<;ao
Shang Ti real<;a o carater pessoal ou antropom6rfico da divin
dade e equipara a sua posi<;ao em rela<;ao ao mundo com a
do governante em rela<;ao a sociedade, analogia esta que se
tornou popular atraves das religioes transcendentes do Oriente
Pr6ximo. Mas, descrever a divindade como T'ien e sugerir o
seu carater impessoal ou naturalista e, assim, negar tambem,
a maneira das religioes imanentes, a dicotomia entre Deus e o
mundo. Na raiz destas duas no<;oes de Deus estao duas for
mas .fundamentais de superar o politeismo e unificar o conceito
da divindade: a hipoestatiza<_;:ao do poder e a deifica<;ao da
natureza.
Quando a imagem predominante da sociedade e a de uma
comunidade centralizada sob um govemante, o cosmo pode
vir a ser concebido como versao maior da ordem social. Em
conseqtiencia, Deus toma-se o supremo chefe militar e, even
tualmente, o legislador, tipificado pelo primitivo Yaveh judai
co. Fica assim aberto o caminho para as religioes de transcen
dencia. Uma das fontes imediatas dessa teologia ea experiencia
concreta do progresso na dire<;ao da unidade politica.
Mas, para promover um monoteismo realmente transcen
dental, a centraliza<;ao do poder deve aliar-se a outro fator.
Este novo elemento pode ser a percep<;ao de que o monarca
ou a entidade soberana voluntariamente controla e reordena a
sociedade. Assim, Deus e o grande rei. Ou a condi<;ao decisi
va pode ser a situa<;iio economica da classe pastoril, na qual
o relacionamento entre o homem e os aspectos mais importan
tes da natureza, aqueles que determinam a sua pr6pria subsis
tencia, e de vigilancia e domfnio. Deus esta para a humanidade
como o pastor para o seu rebanho. Ambos os fatores parecem
ter desempenhado importante papel no desenvolvimento das
teologias de transcendencia.87
Se, porem, o foco da consciencia social e a depend�ncia do
homem em rela<;ao as for<;as da natureza, fora e dentro de si
mesmo, a divindade pode ser identificada com a natureza, e o
100
panteismo substituira o politeismo. A divindade corporifica a
natureza, ao inves de cria-la. Assim, a religiao de iman8ncia
sobrevive, embora sob nova forma. Os elementos da natureza
sao percebidos como parte de uma configura!rao maior, ineren
te a uma realidade incriada, etema e talvez oculta.
0 aspecto notavel desse periodo da cultura chinesa e que
ambos os conceitos de divindade estavam presentes desde o
inicio, uma vez que ambas as experiencias ja eram bastante
difundidas. Aparentemente, nao ha motivo para que a China
nao tenha desenvolvido uma religiao transcendental por essa
epoca. Compreender como e por que a deifica!riiO da natureza
prevalece sobre a hipoestatiza!,iio do poder sera uma das preo
cupa!,Oes da minha analise do periodo de transforma!riio.
0 que dissemos acerca da comunidade feudal, do seu sis
tema de categorias e de sua religiao e suficiente para constituir
a base de uma discussao de sua ordem normativa, cuja carac
teristica mais surpreendente parece ter sido o seu quase exclu
sivo compromisso com o costume. Regula�es ou c6digos es
critos eram ainda desconhecidos, e os poderes discricionarios
dos principes soberanos eram aparentemente mantidos den
tro dos mais rigidos limites.
0 direito da sociedade feudal esta contido no conceito de
li, que iria dominar o pensamento confucionista. Quer a pr6-
pria ideia de li tenha ou nao tenha sido uma inven!riio confu
cionista, o seu emprego posterior revela muitos dos tra!rOS que
distinguiram a ordem normativa do periodo. Examinando as
caracteristicas dos tipos de normas expressos pela no!,iio de li,
e compreendendo a rela!,iio entre essas caracteristicas e a so
ciedade e a cultura feudais, poderemos melhor compreender
a lei interacional. 38
Em primeiro lugar, li eram normas hierarquicas de condu
ta; govemavam o relacionamento humano segundo a posi!riio
social relativa dos individuos. A sua qualidade hierarquica re
sultava da estrutura politica da sociedade feudal e do seu
sistema de categorias. Assim, o abismo que dividia os chun tzu
dos hsiao jen era aceito com naturalidade. Mesmo entre os no
bres, as normas de boa conduta que um individuo deveria obe-
101
decer dependia da sua categoria. Na verdade, s6 os nobres par
ticipavam do sistema de deveres cavalheirescos reciprocos;
quando utilizado para descrever os tratos entre plebeus. ou
entre plebeus e nobres, o significado original de li transfundia
se com uma no�ao mais ampla de costume. No seu silencio
quanto as responsabilidades dos chiln tzu em rela�ao aos hsiao
jen a sociedade feudal chinesa assemelhava-se as suas correla
tas romana, japonesa e otomana, e diferia da Europa medieval.
Em segundo lugar, as regras li eram aceitas como formas
costumeiras de comportamento, intrinsecas a determinadas si
tua�oes e posi�es sociais. Nao havia qualquer distin�ao clara
entre o que se esperava que as pessoas de certa classe fizessem
em determinadas circunstancias e aquilo que deveriam fazer.
As normas de conduta eram, portanto, relacionais, e nao tran
sacionais. Quero dizer com isto que elas govemavam e defi
niam relacionamentos continuos que abrangiam grande parte
da vida social de um individuo. 0 vinculo entre os chefes mi
litares e seus agregados shih constituia um exemplo desse rela
cionamento; em contraposi�ao, tem-se o caso em que as re
gras se aplicam a atos que envolvem interesses estritamente
definidos das partes, como o moderno contrato execut6rio.
Alem disto, as regras li eram normas de conduta particularis
tas ou concretas, e nao universalistas ou abstratas; aplicavam
se · a categorias de pessoas e situa�oes altamente concretas. Po
demos citar como exemplo os tipos de servi�o que os shih
deviam prestar aos seus senhores ou, melhor ainda, as adver
tencias e gestos mutuamente obrigat6rios nas batalhas em car
ros de guerra.
Em terceiro lugar, as regras li nao eram positivas; na ver
dade, em certo sentido, nao chegavam absolutamente a ser re
gras. Nao eram positivas porque nao eram concebidas, formu
ladas ou obedecidas como algo a parte dos relacionamentos
concretos que estabeleciam a identidade e a posi�ao social do
individuo. Ninguem as fazia; elas eram a ordem viva e espon
tanea da sociedade, uma ordem que a vontade humana poderia
perturbar, mas era incapaz de criar. Assim, ao inves de um ca
talogo de regras explicitas, o que encontramos sao modelos
mais ou menos tacitos de conduta exemplar. Estes mode
los eram transmitidos como parte da experiencia de aprender a
participar das rela�oes sociais segundo a classe de cada indivi
duo, e eram formulados, quando chegavam a se-lo, sob forma
102
de historietas morais em obras literarias importantes como o
Shih Ching.
Uma ordem normativa com alto grau de dependencia de
imagens precisas, mas inarticuladas, de bom comportamento
s6 pode funcionar eficientemente num contexto social onde
exista firme consenso de valores e perce�es. Gra�as a este
consenso, a estrutura da sociedade pode ser tao prodigiosamen
te sutil e complexa que nenhum sistema de regras formuladas
seria capaz de espelhar com justi�a a sua riqueza e finura. Mas
essa estrutura pode permanecer aquem da percep1tao dos indi·
viduos, uma vez que jamais ocorrem os conflitos fundamentais
de interpreta1tao que poderiam leva-los a articula-la. Cada um
dos seus elementos pode contribuir para seu fortalecimento
recfproco, sem que nenhum deles jamais venha a ser delibera
damente escolhido como meio para fins conscientes.
A naturalidade funcional deste tipo de sistema pode ser
comparada, no campo da cultura, com o curso predetermi
nado do instinto no reino animal pre-humano. Contudo, ao
contrario dos rigidos padroes instintivos, essas normas transmi
tidas atraves da cultura podem ser violadas. A sua viola�ao,
porem, nao gera nem e acompanhada de uma no�ao de que
estejam erradas, nem pode ser seguida de um apelo a conjuntos
de princfpios diferentes ou superiores. A verdade e que ne
nhuma sociedade genufna pode amoldar-se inteiramente a tal
feitio. A existencia da consciencia cria a possibilidade de con
flito; e, quando o consenso implfcito entra em colapso e exige
articula�ao, ocorre a transforma�ao social.
0 periodo feudal chines possufa a base para uma comunhao
altamente integrada de acordos e valores. Um dos fatores que
a tomava possivel era a estabilidade do sistema de categorias;
outro era o aspecto imanente da antiga religiao cbinesa, pois
as religioes imanentes tendem a preservar a ordem existente
na natureza e na sociedade, santificando-as. Apesar dos vestf
gios de uma religiao de transcendencia, a influencia do impul
so de divinizar o mundo era tao forte que a natureza nao podia
ser separada da sociedade. Conseqiientemente, nao existia um.a
concep�ao articulada da ordem social como sistema de rela�es
estabelecido pelos homens e passive! de ser criticado e alterado
por eles. A no�ao de que a estrutura basica da vida social
poderia ser manipulada atraves de leis produzidas era quase
desconhecida da sociedade feudal chinesa.
103
A quarta e ultima importante caracteristica das regras li
e que nao se tratava de normas publicas. Concebidas como nao
tendo sido feitas pelo homem, tampouco eram vistas como pro
dutos de institui�es estatais. Referiam-se a todos os aspectos
da vida social, e cada categoria, rela�ao e posi�ao social con
tinha a sua pr6pria lei.
0 fundamento social deste quarto atributo das regras Ii
residia na ausencia de uma divisao entre o Estado e a sociedade
durante o periodo feudal. Nao havia distim;ao entre o sistema
de categorias e a distribui�ao do poder. A posi�ao de cada
individuo na escala social determinava quase inteiramente o
seu acesso ao poder. Nenhuma institui�ao ficava a salvo da
hierarquia de classes como autoridade estatal, porquanto os
governantes constituiam simplesmente a categoria mais eleva
da. Nern o periodo feudal possufa a base para a dicotomia
Estado-sociedade: a no�ao de que a vida social pode ser orga
nizada ou reorganizada pela vontade institucionalizada que
chamamos de governo. Os poucos indicios de 6rgaos juridicos
especializados e o limitado poder de comando exercido pelos
governantes, principalmente no tocante a forma de conduzir a
guerra, nao chegam a desfazer a impressao de que, nessa so
ciedade, as regras li eram normas de direito predominantes e
quase exclusivas.
De modo geral, o mundo feudal chines constituiu um pro
digioso exemplo de sociedade quase inteiramente dependente
do direito consuetudinario e ainda nao afeita a outro tipo de
direito. 0 misterio deste fenomeno se desfaz quando compreen
demos as condi�oes sociais e culturais de cada especie de
ordem normativa.
0 periodo de trans/orm{lfiio: do costume
ao direito administrativo
A sociedade chinesa sofreu notavel mudan�a em meados
,da Primavera e Outono, ou seja, no seculo v1 a.C. Estas
mudan�as foram aceleradas pelo surgimento dos Estados Com
batentes em 463 a.C. e culminaram com o estabelecimento de
um Estado imperial unificado em 221 a.C. Podemos chamar
esta �poca de periodo de transforma�ao. Ao discuti-la, tenho
em mente um duplo objetivo. Pretendo sugerir como um corpo
significativo de leis publicas e positivas surgiu em decorrencia
do tipo de revisao da estrutura e do conceito de sociedade que
104
mencionei em minhas observa�oes anteriores sabre o direito
regulat6rio. Ao mesmo tempo, indagarei aqui por que a socie
dade do periodo de transforma�ao, ao contrario da Europa
pas-feudal, nao chegou a desenvolver o tipo de ordem juridica
que se tomou a base do Estado liberal. Assim, talvez possamos
redescobrir no estudo deste caso hist6rico as condi�oes de um
-sistema legal. Mais uma vez, convem diferenciar entre eventos
politicos, sociais e religiosos, antes de passarmos as suas impli
-ca�oes para a ordem normativa.39
A hist6ria politica do periodo de transforma�ao foi a
hist6ria do continua colapso do sistema feudal.· Houve uma
intera�ao das mudan�as no carater das rela�oes entre os Esta
dos e as mudan�as dentro dos pr6prios Estados. No cenario
intemacional, a tendencia basica foi no sentido da centraliza
·�o politica. Os sangrentos conflitos da sociedade feudal levaram
a um rapido declinio do numero de Estados em disputa e a
um aumento do tamanho de cada um deles. Esta luta teve
repercussoes importantes para a organiza�ao intema dos con
tendores. Aqueles Estados que conseguiam reunir os seus re
cursos humanos e economicos do modo mais eficaz eram os
que tinham maior possibilidade de vit6ria. Conseqtientemente,
surgiram condi�oes favoraveis para a enfase sabre a arregimen
ta�ao vertical da sociedade e para a cria�ao de doutrinas de
organiza�ao administrativa e planejamento social.40
Alem disto, os enormes deslocamentos e as subitas mu
dan�as de fortuna causados pela turbulencia da situa�ao derain
origem a um corpo instavel de diplomatas, eruditos e sofistas
que ofereciam aos ambiciosos principes os seus servi�os coma
peritos na ciencia de governar. Toda a experiencia destes con
selheiros persuadia-os da importancia de explorar e <laminar
o poder.
105
Foi nestas circunstancias que ocorreu uma transforma�
quase revolucionaria na organiza�ao da sociedade. 0 poder
come�ou a passar das aristocracias feudais para os principes
govemantes e seus conselheiros, que provinham em grande par
te da camada shih da nobreza. A centraliza�ao intema do
poder foi acompanhada de crescente separa�ao entre a posi
�ao herdada pelos indivfduos no sistema de categorias e a sua
capacidade de exercer controle sobre a existencia dos outros.
Estas tendencias permitem-nos falar de uma incipiente distin
�ao entre Estado e sociedade.
Implfcitas neste processo, estavam mudan�as fundamen
tais no relacionamento entre as diversas categorias sociais. A
composi�ao intema da nobreza foi afetada pelo declinio e
destrui�ao da aristocracia feudal e pela ascensao de muitas
pessoas de origem shih. As camadas superiores da nobreza
foram as principais vftimas da guerra entre os Estados, ao pas
so que, em virtude das mudan�as de carater da organiza�
polftica e militar, os govemantes tinham que depender cada
vez mais de homens da classe dos shih. 41 A ascensao dos
shih lembra a dos novi homines da ordem eqilestre da velha
republica romana, dos humanistas eclesiasticos a
epoca da
consolida�ao dos Estados nacionais europeus, e da noblesse de
la robe da Fran�a do seculo xvn. Em cada um destes casos,
uma camada imediatamente inferior a
aristocracia ocupou os
postos administrativos e, assim, apoiou os govemantes centrais
em sua luta contra aristocracias de origem "feudal".
Esses novos homens ocupavam os seus cargos segundo os
caprichos do govemante, e o seu relacionamento com este
ultimo era de servi�o impessoal, e nao de la�os de famflia.
Uma vez que nao possufam base pr6pria de poder, o seu in
teresse e a sua seguran�a residiam na fidelidade ao poder do
principe ao qual se haviam aliado. 0 progresso dos shih du
e
rante o periodo chines de transforma�ao de especial interesse
para n6s, porquanto e
tipico que grupos semelhantes aos shih
govemem as institui�oes que fazem e aplicam a lei adminis
e
trativa, e deles que tem safdo, quase sem exce�o, as profis
soes juridicas.
A transforma�ao social afetou tanto os plebeus como os
nobres. Com a forma�ao de govemos centralizados e a conco-
106
mitante reorganiza�ao do sistema de impostos, os "servos" da
sociedade feudal transformaram-se em inquilinos pagadores de
tributos, enquanto as terras tornaram-se mais Iivremente ven
daveis. Dissolveram-se todos e quaisquer la�os de lealdade e
dependencia recfproca entre homens de diferentes categorias.
Tomados em conjunto, estes eventos politicos e sociais
tiveram o efeito de separar o Estado e a sociedade. Podemos
conjeturar que contribufram tambem para a dissolu�ao da
comunhao altamente integrada de acordos e valores de que
dependiam a ordem feudal e o seu difuso direito costumeiro.
A diferencia�ao entre governo e sociedade, ou entre o poder
e a posi�ao hereditaria, bem como a violencia do conflito
social, explicam como surgiu a base para uma subita expansao
do direito administrativo.
Devemos, porem, examinar mais de perto os aspectos so�
ciais do periodo de transforma�ao a fim de identificar fatores
que ajudem a explicar por que esse periodo nao chegou a de
senvolver uma ordem juridica do tipo europeu. Uma das ca
racteristicas cruciais do periodo de transforma�ao, em nftido
contraste com a experiencia europeia de antes e depois da Re
nascen�a, era a ausencia de um "terceiro estado" relativamen
te independente do governo das monarquias centralizadoras.42
Os comerciantes niio tinham nem o incentivo nem a possibili
dade de afirmar os seus pr6prios interesses e criar o seu pr6prio
direito; os shih que haviam sido trazidos para a burocracia
estatal nascente foram incapazes de lan�ar as sementes de uma
profissiio juridica independente. As mesmas condi�oes que ex
plicam a inexistencia de uma comunidade mercantil indepen
dente, explicam tambem por que nao surgiu uma profissiio juri
dica nesse periodo.
Resta-nos descrever os rumos tomados pela religiiio. No
tocante a imagem do deus supremo, a tendencia mais impor
tante foi no sentido de caracterizar cada vez mais a divindade
como T'ien (ceu), e nao como Shang Ti (senhor das alturas).
Em conseqilencia, a no�iio de deus tomou-se mais impessoal
e naturalista. A hesita�iio da primitiva religiiio chinesa entre
a busca de transcendencia e o compromisso com a imanencia
foi definitivamente resolvida em favor desta ultima. 0 confu-
107
cionismo apelava da presente situa9ao hist6rica para uma mi
tica idade de ouro do passado, enquanto o taoismo distinguia
entre o caos das aparencias e a invisivel realidade da ordem.
Mas nem o confucionismo nem o taoismo, nem tampouco a
:posterior teologia budista, permitiam nitida separa�ao entre
Deus e o mundo. Conseqilentemente, nenhuma das muitas
formas da antiga religiao chinesa encarava o mundo como
algo feito por Deus segundo um piano que podia ser, pelo
menos parcialmente, apreendido pela mente humana. De fato,
ate mesmo a ideia, tao importante para a evolu�ao da teologia
,grega - de que a deidade havia criado a terra atraves de ge
ra9ao bioI6gica - permaneceu estranha a religiosidade chinesa.
Embora os motivos dessa tendencia da evolm;ao religiosa
da China sejam sem duvida obscuros, nao devemos deixar de
ter em mente certas considera96es. 0 predominio da atividade
agricola na vida cotidiana era tao grande que continuava a
existir forte motiva9ao de venerar a natureza. Alem disto,
a concentra9ao do poder governamental e a correspondente su
bordina9ao de todos os grupos aristocraticos e do terceiro es
tado - come1ciantes, burocratas ou eruditos - aos interes
ses do Estado dificultaram o surgimento de profetas ou de um
clero independente. Ora, e somente atraves da interagiio da
descoberta profetica e do ritualismo sacerdotal que as religioes
de transcendencia tern possibilidade de desenvolver-se. Na
China, o ensinamento religioso estava a servigo do governo,
e a maioria das fung6es rituais era exercida pelos pr6prios go
vernantes ou, no caso da adoragao de antepassados, pelos che
fes de familia. Ademais, nao havia suficiente contato com
outras sociedades para permitir aquela experiencia de diversi
dade cultural que poderia ter substituido a religiao transcen
dcntc como base do direito natural.
Quaisquer que tenham sido as razoes do naturalismo re
ligioso e da debilidade dos corpos eclesiasticos na China an
tiga, o impacto sobre a comunidade e o direito foi enorme.
Tornou-se impossivel desenvolver a nogao de que a natureza
e a sociedade eram governadas por leis universais de origem
divina. Outra conseqi.iencia da evolu�iio religiosa chinesa foi a
ausencia de uma doutrina e de uma tradigao profetica ou sa
cerdotal que pudesse atuar como controle seguro do poder do
governo. Finalmente, a ausencia de uma concep�ao da rela�o
entre um Deus pessoal e os espiritos singulares criados a sua
imagem negava apoio teoI6gico a crengas que poderiam ter
108
enfatizado a independencia dos individuos entre si e em re
la!r8o a outros grupos e sociedades aos quais pertenciam.
Assim, a experiencia religiosa da China no periodo de
transformac;ao e a da Europa durante a Renascenc;a divergiam
radicalmente, num contraste que equivale aquele ja verificado
na hist6ria politica e social das duas sociedades p6s-feudais.
Pois, na Europa, tanto a ciencia coma a filosofia politica par
tiam da ideia de principios universais: o governo devia com
petir com a noc;ao de leis naturais formuladas por Deus e com
igrejas poderosas; e a cren<;a religiosa enfatizava a capacidade
dos individuos de transcender as suas circunstancias sor.i!lis,
tal como o Criador transcendia a cria<;ao.
Delineei alguns dos aspectos politicos, sociais e religiosos
do periodo de transformac;ao; sugeri as suas conex6es e im
plica<;6es reciprocas; e indiquei algumas das suas diferenc;as
em rela<;ao aos eventos que tiveram coma resultado a moderna
sociedade europeia. Se atentarmos agora para as repercuss6es
dessas mudanc;as para o direito chines, tomando novamente
como ponto de referenda a experiencia ocidental, causar-nos-a
surpresa a presenc;a de um fator na ausencia de outro. Houve
notavel expansao do uso do tipo de direito que os chineses
chamavam de fa, mas nada surgiu que se assemelhasse aos
sistemas legais caracteristicos estabelecidos na Europa. A ana
lise do periodo de transformac;ao ja nos permitiu compreender
por que isto aconteceu. Alguns fatos elementares acerca da
hist6ria juridica do periodo serao uteis para reforc;ar o meu
argumento.
Em fins do seculo vn a.C., come<;aram a surgir c6digos
de leis escritas nos Estados chineses. Por ocasiao da unificac;ao
Ch'in no seculo m a.C., o governo ja regulava miriades de
aspectos da vida social atraves de leis escritas. Ravia uma
disposic;ao de tornar publicas as leis e de impo-las coercitiva
mente. lnstituic;oes tradicionais de administra<;ao social, como
a "Agenda de Registros" e a "Diretoria de Crimes", haviam
expandido a sua influencia. Estabeleciam-se equipes adminis
trativas organizadas, dotadas de muitos dos trac;os que iriam
caracterizar as burocracias da China imperial e do moderno
ocidente.43 Acima de tudo, os governos esfor<;avam-se no sen-
109
tido de controlar e orientar um numero cada vez maior de
atividades sociais, e de politizar aquilo que antes fora aceito
como parte da ordem auto-regulat6ria da sociedade.
Estes acontecimentos devem parecer familiares ao estu
dante do Estado nacional europeu. Mas nao se deve permitir
que as analogias obscurec;am o fato de que o processo chines
foi muito mais implacavel que o do Ocidente; permaneceu re
lativamente isento dos tipos de limitac;oes juridicas que tive
ram papel tao importante na conformac;ao do governo ociden
tal. Nao havia distinc;oes claras entre ordenac;oes administrati
vas e preceitos legais; nao havia a separac;ao entre uma pro
fissao juridica definida e as equipes dos governantes; nenhuma
forma peculiar de discurso juridico se destacava de outros
tipos de argumento moral ou politico.
As diferenc;as juridicas entre as duas sociedades refletem
simplesmente o contraste que ja encontramos na comunidade,
na estrutura social e na crenc;a religiosa. Para percebe-lo, basta
considerar o tipo de direito ao qual os governos recorreram
durante o periodo de transformac;ao, e que os chineses deno
minavam de fa, em contraposic;ao as regras li. 44 As leis fa
tinham aquelas qualidades que definem o direito administra
tivo: eram positivas e publicas. Mas o recurso a essas leis
nao significava qualquer empenho de generalidade juridica, a
nao ser como eventual estratagema para a organizac;ao do
poder. Alem disto, nao se destinavam a ser autonomas em
qualquer dos sentidos substantivo, institucional, metodoI6gico
ou ocupacional que mencionamos anteriormente.
Em primeiro lugar, as leis fa eram positivas; eram leis
criadas. A tendencia de torna-las escritas e de divulga-las
chama atenc;ao para a premissa mais basica de que as leis
resultam da vontade humana, e nao de uma norma subjacente
as reciprocidades da vida social. A necessidade da lei positiva
era um subproduto do processo descrito anteriormente como
a desintegrac;ao da comunidade. Num ambiente de rapida dis
soluc;ao do antigo sistema de classes e dos acordos e valores
lJO
comuns inerentes a tal sistema, era cada vez mats dificil con
fiar no costume. A vista de tao profunda reorganizagao das
relagoes sociais, o consenso irreflexivo do qual depende a efi
cacia do direito costumeiro teria forgosamente que diminuir de
extensao, concretitude, coerencia e intensidade. Conseqiiente
mente, o direito deixa de ter a sutileza de normas que ficam
aquem do limiar da percepgao, sem chegar a adquirir o refi
namento artificial produtor das multiplas distingoes num sis
tema minucioso de doutrina juridica. Portanto, o surgimento
do direito positivo na hist6ria da ordem normativa de uma
sociedade e sempre tremendamente importante, e a compreen
sao e critica dessa importancia obcecam o pensamento social.
Nao apenas os homens descobrem que podem criar a ordem
social, mas encontram esta capacidade em sua forma mais crua
e ameagadora.
Em segundo lugar, as leis fa eram tambem publicas, alem
de positivas; s6 o governo podia elaborar as novas leis do
perlodo de transformagao. A condigao singular e superior
destas regras publicas era indicada pelo fato de que eram utili
zadas para diferenciar entre as questoes que deviam ser deci
didas diretamente pelos 6rgaos governamentais e aquelas que
pertenciam a jurisdigao primaria ou exclusiva de outras enti
dades sociais, como a cidade, a familia ou a corporagao. Assim,
se a primeira revolugao causada pelo direito administrativo
foi a transigao da convicgao de que a ordem social e pres
suposta para a crenga de que e construida, a segunda foi a
transforma�ao da ordem normativa numa hierarquia relativa
mente formal de regras, em cujo topo estava a lei estatal. A
base hist6rica desta mudanga foi a crescente separagao entre
o Estado e a sociedade. Vejamos agora as qualidades negati
vas das leis fa, pois essas qualidades levam diretamente as
diferengas entre as hist6rias juridicas da Europa e da China
durante os perfodos que escolhi para comparagao.
Uma terceira caracteristica dessas leis era que podiam ser
tao gerais ou particulares quanto o exigissem os interesses po
liticos dos governantes. E verdade que os tratados legalistas
continham freqilentes referencias a importancia de nivelar
todos os suditos em relagao a leis uniformemente aplicadas.
Mas a generalidade era vista como expediente para garantir
a autoridade do soberano sobre a plebe, para manter os seus
,pr6prios agentes sob controle, e para subtrair dos grupos es-·
tranhos ao govemo quaisquer privilegios que lhes :permitissem
111
resistir a politica estatal. Nao havia qualquer reconhecimento
da generalidade e da uniformidade como requisitos indispen
saveis para a conquista da justil;a ou do bem-estar social, com
promissos tao i;nportantes para o contrato social e para a tra
dic;;ao utilitaria do moderno pensamento politico do Ocidente.
Conseqlientemente, nao havia a base para aquela dicotomia
entre ordenac;;6es e leis, ou entre administra<;;ao e jurisdic;;ao,
que foi a pedra angular da teoria juridica europeia e que levou
a ideia do Estado de direito ou Rechtsstaat.
Um quarto e correlato aspecto das leis fa era a sua falta
de autonomia. A recusa de tra<;;arem-se linhas definidas entre
a mera "politica" e o direito resultava da negac;ao de qualquer
distinc;ao entre ordenac;6es administrativas e preceitos legais.
As agencias que aplicavam as leis fa eram geralmente as mes
mas encarregadas da manutenc;ao da ordem e da execuc;;ao da
politica governamental nos territ6rios sob a sua autoridade;
nao existiam tribunais especializados. As formas de argumento
empregadas na elaborac;ao e na aplicac;ao dessas leis eram as
mesmas utilizadas em toda sorte de decisao polftica. Nao havia
aquelas restric;;6es tipicas do recurso a metodos de raciocinio
juridico ou a peculiar competencia de institui<;;6es legais, temas
que se tornariam tao importantes na filosofia juridica do Oci
dente. Finalmente, nenhuma profissao de juristas, que se pu
dessem contrapor a politicos e estadistas, surgiu da administra
c;ao publica.
Vemos assim que, a despeito da semelhanc;a entre os
cursos da hist6ria juridica no periodo de transformac;ao chines
e na Europa moderna, existiam tendencias fundamentalmente
diversas: no .primeiro caso, na dire<;;ao do Estado imperial ad
ministrativo e da sua lei regulat6ria; no segundo, na direc;ao
de uma sociedade liberal na qual iria surgir uma ordem juridi
ca lado a lado com a maquina administrativa do governo. A
compreensao dos motivos dessa diferenc;a de rumos e a chave
da avaliac;ao da importancia do direito e da natureza da ordem
social no moderno Ocidente. Os fatores decisivos foram aque
les apontados em meu esboc;o do periodo de transformac;ao.
Uma vez que nenhum grupo social, classe ou instituic;ao
conseguiu afirmar a sua independencia em relac;iio ao governo,
a dissoluc;;ao da ordem feudal chinesa nao pode produzir, como
produziu no Ocidente, um Estado e uma doutrina Iiberais. Nao
existiam condic;;6es sociais objetivas para a negac;;ao da supe
rioridade dos interesses e ideais de qualquer grupo social sobre
112
os de outro grupo. Assim, nao podia haver a exigencia de leis
que tivessem certa neutralidade para com os valores em con
flito, ou que pudessem reconcilia-los de modo justificavel.
Mas, se e correto o meu relato das condi¢es hist6ricas da or
dem juridica, esta busca de leis neutras ou objetivas e um dos
pressupostos da tendencia de preservar os ideais de generali
dade e autonomia.
'Por nao ter desenvolvido uma religiao transcendental e
um corpo de leis sagradas, a sociedade chinesa nao produziu
a outra condic;ao para a ordem juridica. Nern o pr6prio concei
to de direito universal nem a ideia mais restrita de que o
poder humano e limitado pelo principio divino encontrou gua
rida na crenc;a e na pratica religiosa da China.
Confucionistas e legalistas
113
das mesmas circunstancias, e os seus proponentes provinham,
aparentemente, de grupos sociais semelhantes; no entanto, as
suas reagoes aos problemas da epoca eram irremediavelmente
opostos. E verdade que, desde o inicio, muitos pensadores
procuraram reconciliar as duas posigoes, e que a pnitica im
perial chinesa se fundamentava numa amalgama de ambas, na
qual a politica legalista muitas vezes se revestia da linguagem
confucionista. 46 Mas nenhum destes fatos desmente a obser
vagao de que cada uma destas tradi«t5es incluia um conceito
do homem, da sociedade e do direito que constituia, ao mes
mo tempo, uma coerencia interna e uma violenta critica das
ideias da outra.
0 que toma a controversia especialmente interessante do
nosso ponto de vista e o modo como tern a ver com o pro
blema da ordem normativa. Poderiamos definir o debate de
modo sucinto e preliminar dizendo que os confucionistas
preconizavam a volta ao decoro do costume, incutido pelo
exemplo moral, enquanto os legalistas pugnavam pela ex
pansao da burocracia e pela lei administrativa imposta pela
forga. Ambas as escolas adotavam premissas tacitamente com
partilhadas que as impediam de defender o Estado de direito
no sentido ocidental modemo, ou ate mesmo de concebe-lo.
No centro de ambas, descrigao e prescrigao se entremis
turavam, e havia uma explicagao da natureza humana, uma
nogao do relacionamento adequado entre o governo e os
grupos sociais, e uma doutrina da ordem normativa. 0 estudo
das rela«t5es entre estes elementos revela as premissas te6-
114
ricas, em contraposi�ao as condicoes socia1s, de compromis
sos com aiferentes tipos de direito. Esse estudo pode ainda
salientar, pelo contraste, os conceitos de indivfduo e de so
ciedade que caracterizam a modema teoria juridica ocidental.
No tocante a nocao da natureza humana, o confucionismo
enfatizava a existencia de uma economia natural de senti
mentos. Sustentava que o senso moral existe no homem como
disposi�ao geral em relacao a humanidade (jen) e ao direito
(i), da qual certas normas podem ser deduzidas, ou como
c6digo tacito de conduta. Nas devidas condicoes de educa
�ao e de govemo, este senso moral podia ser desenvolvido de
modo a garantir a harmonia individual, social e, segundo os
escritos mais recentes dos neoconfucionistas, do pr6prio cos
mo. 0 objetivo era trazer a tona certas nocoes latentes e pre
existentes de boa conduta. 47
Por sua vez, os Iegalistas afirmavam que os homens ti
nham um ego insaciavel, escravo de paixoes. Negavam que
existisse um potencial de benevolencia na natureza humana,
ou nao acreditavam que essa benevolencia pudesse prevalecer
sobre o orgulho, a inveja e a ambicao.
Da mesma forma como sustentavam existir um padrao
natural de sentimentos mo1ais, os confucionistas confiavam
tambem numa ordem natural da sociedade. Esta era concebi
da como uma associacao de grupos, gerada por um numero
limitado de relacoes basicas, tais como as de govemantes e
govemados, ou de mestres e discfpulos. Cada grupo ocupava
lugar valioso e bem definido dentro do esquema maior da
sociedade; cada relacao possuia os seus pr6prios conceitos
inerentes de certo e errado. A tarefa do govemo era orques
trar e proteger essa ordem imanente, ao inves de destrui-la ou
suplanta-Ia.
Os legalistas, ao contrario, pretendiam apenas expandir
o poder do govemo. Como conselheiros reais, viam nessa po
Utica uma finalidade em si mesma, embora tambem pudessem
justifica-la como exigencia da boa administracao economica e
militar, sem a qual o Estado desintegrar-se-ia em tempos di-
4/1 Ver Donald Munro, The Concept of Man in Early China (Stan
ford, Stanford, 1969), pp. 49-83. Para uma interpreta�o algo dife
rente da doutrina confucionista, ver Herbet Fingarette, Confucius -
Jhe Secular as Sacred (Nova lorque, Harper, 1972).
115
ficeis. Qualquer instituic;ao ou potentado estranho ao govcmo,
era um rival do poder governamental e, portanto, uma ameac;a
a sua soberania. Conseqiientemente, as entidades tradicionais
como as grandes familias, a cidade ou a corporac;ao deviam
ser despojadas de grande parte do seu poder; a sua tendencia
de criar centros de autoridade devia ser controlada; e todos
os homens deviam ser igualados atraves do temor ao gover
nante e aos seus agentes. A ordem imposta pelo Estado subs
tituiria uma imaginaria ordem social natural.
Estas noc;6es conflitantes da vida pessoal e social leva
vam a conclus6es inteiramente diforentes acerca do direito. Se
existe uma harmonia natural de sentimentos, o cultivo <lesses
sentimentos atraves de meios como a imitac;ao da conduta
exemplar poderia ser o principal esteio da ordem social. Assim,
os confucionistas aceitavam e reinterpretavam o Ii da era feu
dal como forma de resolver os conflitos entre e dentro dos in
dividuos, conflitos estes que se haviam tornado freqiientes
durante o periodo de transformac;ao. Afirmavam que as leis
fa, como regras impostas pela forc;a, visavam os sintomas e
nao as causas dos males sociais. Ignorando a verdadeira base
da harmonia universal, essas regras s6 podiam levar a uma
dissensao ainda maior. Os confucionistas viam a sociedade
como um todo organico de grupos e relac;6es, cada um com
a sua harmonia pr6pria; conseqiientemente, recusavam-se a
atribuir importancia a lei estatal.
Em sua aversao pelas regras positivas e publicas, o con
fucionismo manifestava a sua devoc;ao ao direito costumeiro.
0 seu programa era restaurar e aprimorar a ordem que os
eventos do periodo de transformac;ao estavam destruindo,
mas a um nivel mais alto de reflexao moral do que antes
havia caracterizado essa ordem. Isto explica o constante apelo
a uma mitica idade de ouro do passado.
Do conceito legalista da natureza humana, resultava que
os homens deviam ser mantidos em ordem mediante sujeic;6es
externas impostas pela forc;a. A doutrina legalista da relac;ao
entre o governo e a sociedade significava que as leis deviam
ser feitas pelo primeiro para a segunda. Assim, os legalistas
recorriam as regras publicas e positivas do direito administra
tivo como forma de lidar com os problemas de sua situac;ao
hist6rica.
Embora as premissas te6ricas acerca do homem e da so
ciedade adotadas pelos confucionistas e legalistas impelissem
116
as duas escolas em dire<;oes opostas, ambas as tendencias eram
incompativeis com a doutrina do Estado de direito. Sem du
vida, as no<;oes confucionista e legalista da natureza humana
e da ordem social tiveram paralelos no pensamento politico
ocidental. Basta evocar a no<;ao conservadora de comunidade
hierarquica, ou a moderna teoria polftica representada por
Maquiavel. Mas a corrente filos6fica principal tomou dire<;oes
diferentes. 0 esfor<;o tern sido no sentido de rejeitar coma
sonhos as doutrinas de bondade e comunidade naturais, e evi
a
tar coma pesadelos a no<;ao animalesca da natureza humana
e implacavel raison d'etat. 48
Na tradi<;ao central da moderna filosofia social do Oci
dente, os homens nao possuem uma bondade natural cujo
aprimoramento possa assegurar uma ordem social justa, mas
merecem ser respeitados coma individuos, e sao capazes de
cbegar, a base do respeito mutuo, a acordos comuns acerca
do bem e do mal. Embora nem sempre existam acordos so
ciais espontaneos inerentemente justos, estes devem ser pro
tegidos como maniifesta<;oes da vontade individual e coletiva.
As leis devem complementar e disciplinar, e nao esmagar as
regras internas das institui<;oes privadas.
Destes elementos doutrinarios da natureza humana e da
sociedade e que surgiu a moderna jurisprudencia europeia.
0 sistema legal era visto ao mesmo tempo coma instrumento
de coa<;ao reciproca atraves do medo e como reposit6rio de
valores e acordos comuns; coma estrutura imposta as associa
<;oes privadas e coma ordem que delas emanava.
117
sofreram alterai;:6es que conduziram a proliferac;:ao da lei ad
ministrativa, mas somente em uma delas floresceu uma ver
dadeira ordem juridica. A maioria das civilizai;:oes, porem,
ocupou lugar intermediario nesse espectro. Uma breve anali
se <lesses casos intermediarios pode dar-nos algum indicio de
como aperfeii;:oar e desenvolver os conhecimentos obtidos com
a comparai;:ao chinesa.
Para isto, pode ser-nos util escolher dois tipos principais
de situai;:ao que se aproximaram do ideal de Estado de direito
em certos aspectos, e dele ficaram longe em outros. 0 pri
meiro desses tipos inclui as leis sagradas da antiga India, do
Isla e do judaismo; o segundo, a hist6ria juridica greco-ro
mana.
118
Corao, suplementado pelas falas dos profetas que a tradi�o
(sunna) preservara, pelo consenso dos eruditos (ijma) e pelo
raciocinio anal6gico (kiyas) .50 Dominar esta lei era possuir
a pr6pria sabedoria (jikh).
Da mesma forma, a halakhah judaica representava uma
ordem pormenorizada da vida humana. A fonte suprema
dessa ordem era a Tora, revela!rfio feita por Deus no Sinai ao
Seu povo escolhido. Pelo menos desde o tempo do Segundo
Estado, ficou claro que a halakhah podia ter outras fontes:
a tradi�ao, incluindo as exorta�oes profeticas; a interpreta�ao
da Tora pelos escribas (mi-divrei soferim), ou os estatutos
positivos e negativos dos grandes sabios ( o takkanot e o
gezerot do bet din); e o costume (minhag). 61 Por mais im
portantes que fossem essas fontes suplementares da lei, a for
�a de cada uma delas estava em sua suposta fidelidade von a
tade de um deus pessoal. Ate mesmo a validade do costume
provinha da retidao (sedeq), atraves da qual os homens afir
mavam a sua submissao aos mandamentos de Deus.62
Podemos determinar os fundamentos sociais e religiosos
destes sistemas de lei sagrada comparando duas no�oes de
direito que existiam no antigo Oriente Pr6ximo. No Egito, o
rei personificava a divindade: tinha a faculdade de recriar as
rela�oes sociais atraves da fala (hu), de compreende-las gra
�as a sua inteligencia divina (sia), e de manter a ordem
(maat) .MJ A ascensao ao trono de cada novo rei significava
a recria�ao do mundo. Talvez o soberano tivesse que enfren
tar os oraculos, que alegavam representar diretamente a von-
119
tade divina, e as ambi9oes dos seus pr6prios ministros. Mas
de modo geral, nao existia na autocracia egipcia um grupo
suficientemente independente para limitar o poder real e, pelo
menos ate a Quinta Dinastia, nao se acreditava numa ordem
divina diferente do capricho do monarca. Conseqtientemente,
o direito positivo era isento de qualquer necessidade de gene
ralidade ou autonomia; podia assumir a forma de ordena9oes
(hap) altamente individualizadas, emitidas como parte da ati
vidade administrativa do governo.
Mas na antiga Mesopotamia sumeriana, pode ter ocor
rido situa9ao muito diversa. Aparentemente, o poder do rei
era limitado, de inicio, por assembleias independentes e pela
cren9a numa ordem c6smica superior (kittum). A tarefa do
rei era preservar essa ordem e aplica-la imparcialmente a con
di9oes diferentes (mesarum). 54 Assim, em principio, as deci
soes do monarca eram ao mesmo tempo justificadas e limita
das pela lei superior. Embora se diga que esta tradi9ao juridi
ca sumeriana tivesse um cunho caracteristicamente secular, e
mesmo que nao contasse com o apoio de um clero indepen
dente, possuia os elementos basicos dos quais emergiria a lei
sagrada.
Se a ideia da autoridade divina foi o primeiro atributo
comum das tradi9oes da lei sagrada, o segundo foi a a9ao re
ciproca entre os preceitos divinos, os editos reais e o costume.
Essa intera9ao manifestava-se tanto como distribui9ao de com
petencias quanta como processo de influencia mutua: a lei
sagrada, as ordena9oes reais e as conven9oes sociais aplica
vam-se a diferentes areas da vida social, ainda que estas fos
sem parcialmente coincidentes, e afetavam o conteudo umas
120
das outras. Assim, um conjunto de regras podia basear-se na
autoridade divina e, no entanto, ter sido influenciado pelo di
reito costumeiro ou pelo direito administrativo. Alem disto, o
equilibrio entre as ordena�oes do rei e as leis sacerdotais per
manecia sempre instavel; umas ou outras podiam prevalecer.
Em toda a hist6ria juridica indiana, percebe-se uma aco
moda�ao entre a dharmasastra, o poder real de emitir decre
tos (ksatra) e o costume (acara). Da mesma forma, havia
certa animosidade entre o estudo do dharma e da arthasastra,
que ensinava ao govemante como conquistar o poder e a pros
peridade para si mesmo e para o seu povo, num estilo seme
lhante ao da literatura renascentista europeia de aconselha
mento aos principes. 00 Nao havia distin!;oes claras entre os
tres tipos de direito, pois freqiientemente um interferia com o
outro. As ksatra constitufam, muitas vezes, a imposi!;ii.O do
direito administrativo por um soberano territorial, destitufdo
de responsabilidade polftica. Contrastava, assim, com o dhar
ma, que consistia em regras supostamente aplicaveis a todos,
e que impunha obriga!;cies especiais a nobres e plebeus. Mas,
no evento de conflitos entre os soberanos reais e a aristocracia
bramane, a dharmasastra impunha limites aos arbitrio real, ao
mesmo tempo em que era freqiientemente reinterpretada para
ajustar-se aos seus objetivos. 56
Processo semelhante ocorreu com a rela!;ao entre a lei
sagrada e o costume. A dharmasastra, como lei literaria ela
borada por uma elite, parece ter tido influencia apenas indi
reta sobre a maioria dos costumes que govemavam a lei do
dia-a-dia. No entanto, as praticas costumeiras locais podiam,
muitas vezes, imitar normas bramanicas, da mesma forma
que, no bakufu japones do periodo Tokugawa, a lei de cada
121
Estado emulava o pr6prio direito bakufu.31 Inversamente, a
dharmasastra gradualmente incorporava normas que adqui
riam a autoridade da lei sagrada, mas que advinham da prati
ca costumeira, e nao da interpreta<;ao textual.08
Por sua vez, a sharia mu<;ulmana era limitada, por um
lado, pelo arbitrio administrativo: o poder discricionario dos
califas (siyasa) manifestava-se sob a forma de decretos se
culares ( os kanun, ou os nizam e marsum da escola Hanba
li). 59 0 pr6prio juiz da sharia podia, vez por outra, aplicar
um castigo discricionario (tazir), ao inves das san<;oes pre
determinadas pela lei sagrada (hudud). Por outro lado, o
costume (urf, ada) restringia as regras sagradas. 60'
Nenhum destes limites chegava a ser fixo. Geralmente,
acreditava-se que a pr6pria sharia autorizava certo grau de
arbitrio administrativo. Dada a importancia freqiientemente atri
buida ao "interesse publico" como criteria para a interpreta
i;ao da lei sagrada, a difereni;a entre o mandamento divino e
o decreto secular raramente era, na pratica, tao grande quan
ta podia ser na doutrina.
0 costume jamais foi reconhecido como fonte oficial do
direito, mesmo pela escola Maliki, que lhe era mais favoravel.
Mas consta haver exercido poderosa influencia sabre a evolu
<;ao da sharia e ter servido, muitas vezes, como base para
interpretai;oes mais livres (itihsan) da lei sagrada. 61
No decurso da hist6ria do Isla, houve movimentos reacio
mirios que tentaram suprimir ou ofuscar o papel do direito
administrativo e do direito costumeiro. Ocorrem-nos os Al
(moravidas da .Africa do Norte e da Espanha, nos seculos XI
122
e xu, os Fulanis da Africa Ocidental, no seculo XIX, e os
Wahhabis da Arabia, neste seculo. Mas estas tendencias pro
vinham da fonte central do Isla, que sempre se caracterizou
pela coexistencia e pelo entrosamento da lei divina, do edito
secular e do costume popular. 62
E talvez no antigo Israel que e mais dificil distinguir
entre estes tres tipos de direito, pois a autoridade dos sacer
dotes e profetas era tao grande, e a fusao entre a religiao e a
forma de govemo tao completa, que tanto o costume como o
decreto eram tidos como parte da halakhah. B verdade que,
durante a monarquia, parece certo que o rei tinha autoridade
para legislar sobre questoes govemamentais, como impostos e
servic;o militar; nao obstante, ele era considerado como limi
tado por uma dupla alianga, com Deus e com o povo. Nao lhe
era facil ultrapassar os lirnites impostos pela lei sagrada, e
estava sujeito ao desafio dos sacerdotes e dos profetas. 63
Quanto ao costume, chegou-se a reconhecer que modifi
cava a halakhah naquelas areas da vida privada em que o
direito sagrado operava como um ius dispositivum, um con
junto de regras aplicaveis somente se as partes nao houvessem
deliberado em contrario. Mas, diferentemente dos editos
(takkanah) dos eruditos, o costume nao podia mudar a lei
em questoes do ritual. 04
Podemos agora abordar uma terceira caracteristica co
mum as leis sagradas: a dependencia em rela�ao a determina
do grupo e a um conjunto de metodos. Em cada caso, a exis
tencia de tecnicas definidas para a elaborac;ao da lei reforc;ava
a particularidade do grupo que as empregava, e era reforc;ada
por ela. Em todas as tres tradic;oes, a cust6dia e a interpreta-
123
�ao, senao a pr6pria aplica<;ao da lei, estavam nas maos de
um corpo de eruditos que eram, ao mesmo tempo, juristas e
mestres de moral e religiao.
Lado a lado com esta especializac;ao ocupacional, havia
uma preferencia pela exegese textual, o metodo dos comenta
rios. 65 0 direito sagrado era enfeixado por uma tradic;ao de
livros santos, tidos como a suprema fonte da autoridade. Con
tudo, esses livros eram freqiientemente vagos ou reticentes em
assuntos aos quais era mister aplicar a lei sagrada. A reveren
cia pela palavra escrita aliava-se a necessidade de constante
readaptac;ao e elaborac;ao para produzirem-se pilhas e pilhas
de comentarios em tomo da escritura original. E possivel que
estas anotac;6es tenham feito amplo uso da analogia para am
pliar ou restringir o ambito literal das regras a luz de supostas
intenc;6es ou finalidades imputadas. Mas o comentarista nao
tinha a liberdade de emprestar ao material com que trabalha
va a sua pr6pria sistematizac;ao abstrata.
A principal fonte da lei sagrada indiana eram os textos
escritos, as smrtis e sastras. Estas escrituras eram organizadas
e interpretadas pelos bramanes, que mantinham maior ou me
nor independencia em relac;ao aos governantes. A autonomia
dos bramanes na elaborac;ao da lei era compatfvel com o forte
poder monarquico precisamente porque a dharmasastra era
vista sempre mais como ideal social e fator na decisao de
casos do que como um c6digo de leis obrigat6rias.
A maneira tipica dos sistemas de lei sagrada, produziu-se
grande numero de comentarios e estabeleceu-se minucioso me
todo de exegese textual, a mimamsa. 66 As tecnicas interpreta
tivas adotadas foram, em grande parte, moldadas pela cosmo
logia dominante. Tanto o Isla como o judaismo concebiam
as suas leis sagradas, antes de tudo, como obra de um Deus
pessoal, que tinha certas finalidades ao promulga-las. Na me
dida em que o espirito humano se assemelhava a pr6pria in
teligencia divina, ou dela participava, os homens poderiam
almejar compreender parte <las intenc;6es de Deus como legis-
124
lador. Assim, havia uma base religiosa no esfor� de interpre
tar as regras segundo a finalidade divina. E esta preocupa�ao
com os objetivos de Deus podia, por sua vez, sugerir interesse
pelos objetivos humanos como determinantes do significado
das leis. Mas, na 1ndia, pouco havia alem da tradi�ao bhakti
para sugerir que Deus era uma pessoa cujas finalidades o
homem poderia entender. Assim, foi preciso inventar uma
serie de maximas formalistas de interpreta�ao com um mini
mo possivel de referencias a inten�ao.
Tanto do direito classico islamitico como no antigo direi-
10 judaico, encontramos juizes com um grau consideravel de
independencia em rela�ao ao governante. E, o que e mais im
portante, havia eruditos encarregados da elabora�iio da lei sa
grada: os ulama mu�ulmanos e os sabios e escribas hebraicos.
A autoridade do comentario erudito podia ser contestada:
ocorrem-nos de imediato o ataque de Ibn Taymiyya contra a
validade do consenso doutrinario (ijma) como fonte do direi-
10, durante o seculo XIV, e a crftica dos saduceus, no perfo
do p6s-Hasmoniano, contra o uso da Lei Oral pelos fariseus.
Mas a opiniao contraria prevaleceu, e a exegese doutrinaria
exerceu, como nao podia deixar de exercer, uma influencia de
cisiva sobre o desenvolvimento do direito.
Pelos motivos ja citados, os te61ogos-juristas islamiticos e
judaicos podiam empregar metodos interpretativos cuja flexi
bilidade e audacia ultrapassavam qualquer coisa ao alcance dos
bramanes. Em particular, encontramos em ambos os casos um
emprego liberal do racioclnio anaI6gico aberto (a gezera shava
e a hekkesh judaicas67 e a kiyas mu�ulmana) 6 8 e de "fic�oes"
para fugir as inequidades da lei estrita (a haaramah69 hebraica
125
e o hiyal islamitico) . 70 (Na verdade, em ambos os casos, o
artificio judaico parece ter contribuido diretamente para o cos
tume mu�ulmano.) No extremo da escala, houve um esfor�o,
durante a existencia do Segundo Estado, no sentido de justificar
certos desvios da halakhah em termos de "necessidade do mo
mento''71, e o reconhecimento, durante o califado de Umayyad,
de certo poder de violar as regras do raciocinio anaI6gico para
satisfa�ao de preferencias politicas (istislah, maslaha). 72
Nas duas tradi�oes, porem, a luta pela preserva�ao da
unidade da comunhao religiosa e dos interesses adquiridos dos
antigos eruditos resultou na diminui�ao do campo aberto ao
raciocinio juridico inventive. No Isla, isto ocorreu bem cedo,
com o "fechamento dos portoes ao raciocinio independente"
no seculo ix. 73 Na hist6ria judaica, aconteceu relativamente
mais tarde, com o termino do Talmud babil6nico, em meados
do seculo VI. 74
Agora que indicamos algumas das semelhan�as e diferen
�as entre o antigo direito indiano, islamitico e judaico, pode
mos compreender como e por que cada um deles diferiu do
modemo Estado de direito ocidental. Nenhuma das tres civi
liza�oes possuia todas as condi�oes previas da ordem juridica,
embora isto possa ser menos verdadeiro em rela�ao ao Isla do
que a 1ndia, e ainda menos verdadeiro em rela�ao a Israel
do que ao Isla.
'lO Ver Ignaz Goldziher, Vorlesungen iiber den Islam, pp. 68-69; Abu
Bakr Ahmad ibn Umar ibn Muhair as Saibanial-Hassaf, Kitab al-hiial
ualmaharig, ed. e parcialmente traduzido por Joseph Schacht, em
Beitrage r.ur semitischen Philologie und Literatur, ed. G. Bergstriisser
(Hannover, Lafaire, 1923), m1mero 4; e Abu Hatun Mahmud ibn al
Hasan al-Qazuini, Kitab al-hiial fil-fiqh, ed. e trad. Joseph Schact, em
Beitrage r.ur semitischen Philologie und Linguistik, mlmero 5.
'1'2 Ver Ze'ev Falk, Introduction to Jewish Law of the Second
Commonwealth (Leiden, Brill, 1972), pp, 32-33.
'm Ver Sublu Mahmassani, Falsafat Al-Tashu Fi Al-Islam. The Phi
losophy of Jurisprudence in Islam, trad. Farhat Ziadeh (Leiden, Brill,
1961), pp. 87-89.
'13 Ver Joseph Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence
(Oxford, Oxford, 1950), pp. 82-132; e Joseph Schacht, An lntro.
duction to Islamic Law. pp. 69-75.
'14 Ver Herman Strack, Einleitung in Talmud und Midrasch (Muni
que, Beck, 1961), pp. 70-71.
126
A 1ndia antiga nunca chegou a desenvolver o tipo de
pluralismo grupal que incentivou o surgimento da ordem ju
ridica no Ocidente. :e verdade que o sistema indiano permitia
consideravel grau de descentraliza�ao e que a aristocracia bra
manica tinha, muitas vezes, poder suficiente para coagir ou ate
dominar o principe. 75 Mas isto nao foi su:ficiente para anular
as conseqilencias do intimo envolvimento da lei sagrada com
o sistema de castas e do seu controle por um corpo sacerdotal
isento de fiscaliza�ao. Estes fatores fizeram com que a lei
assumisse a forma de normas que estabeleciam os deveres e
direitos particulares de cada casta, e nao a de regras gerais que
conferiam direitos formalmente iguais a categorias amplamen
te definidas de pessoas. 76 Nao havia qualquer impulso na dire
�o de um universalismo moral e juridico na lei sagrada e,
portanto, nenhum motivo para a imposi9ao de limites de ge
neralidade aos decretos reais. As mesmas circunstancias impe
diam que as leis servissem de meio flexivel para a expressao
da solu�ao de conflitos grupais. E explicam tambem por que
era impossivel discriminar entrn as regras legais e os preceitos
morais e religiosos.
A religiao indiana contribuia para esta situa�ao. 0 hinduis
mo sempre manteve uma atitude ambivalente em rela�ao ao
conceito da personalidade da Divindade Suprema. Assim,
nunca chegou inequivocamente a no�ao de leis universais que
um Criador pessoal pudesse ter imposto a Sua cria�ao e que a
razao humana pudesse descobrir. 0 dharma era mais um con
junto de interdependencias obscuras e latentes das coisas que
um designio racional imposto de fora. Alem disto, a religiao
indiana em geral, longe de afirmar a igualdade de todos peran
te Deus, enfatizava uma hierarquia de merecimento e atribuia
lhe uma base cosmo16gica. Coube a corrente bhakti dentro do
127
hinduismo afirmar a personalidade de Deus e a possibilidade de
salva�o pessoal.77
No Isla, encontramos um sistema que se assemelhava um
pouco mais a uma ordem juridica. A sharia e um direito uni
versal que reflete a vontade de Deus e estabelece certa igual
dade entre os homens. Mas as sociedades nas quais se desen
volveu o direito islamitico eram caracteristicamente destituidas
de um autentico pluralismo grupal. 78 A despeito da ascensao
da burguesia comercial, 79 a estrutura do poder era suficiente
mente estavel para relegar a elabora�ao dos preceitos sagrados
a elite de eruditos e para deixar o poder a merce de gover
nantes contra cujo arbitrio poucos limites eficazes podiam ser
impostos. Assim, nao houve muito esfor�o no sentido de tratar
a lei sagrada ou a lei real como instrumento de compromisso
grupal, emborh um direito comercial flexivel tenha podido de
senvolver-se, de inicio ao lado e, depois, dentro da sharia. 80
Dadas estas circunstancias, a tipica separa�ao liberal entre
legisla�ao, administra�ao e jurisdi!rao nao pode ocorrer intei
ramente. Ao inves disso, os governantes politicos e a elite re
ligiosa ou erudita eram, cada um ao seu modo e dentro da sua
pr6pria esfera de a�ao, ao mesmo tempo legisladores, admi
nistradores e juizes.
Finalmente, a halakhah, judaica, tal como se desenvolvera
em fins do Segundo Estado, parece ter-se aproximado mais
de uma ordem juridica do que qualquer outro corpo de leis
sagradas. A origem divina da Tora propiciava o apoio a uma
crean\!a no universalismo da lei sagrada, e a doutrina biblica
128
dava !mase a igualdade essencial de todos os membros da
na9ao. Alem disto, durante toda a hist6ria do antigo Estado so
berano judaico, houve um grau significativo de pluralismo
grupal.
t\ centraliza�o politica, mesmo sob a monarquia durante
os templos biblicos, nunca chegou a ser tao extrema quanto nos
grandes imperios onde surgiram outros sistemas de direito sa
grado. Pois o rei tinha que enfrentar o poder independente das
oligarquias locais, alem dos sacerdotes e profetas. No Segundo
Estado, esta relativa fraqueza dos soberanos centrais manifes
tou-se na rivalidade entre o rei, a Grande Sinagoga, o Conse
lho dos Anciaos e o Sanedrim. 81 Esta luta entre institui9oes
tinha como base uma circunstancia social na qual a alta aristo
cracia, o clero e o corpo erudito de escribas e sabios eram
todos capazes de manter certa independencia etn rela9ao ao
governante central, fosse ele principe ou alto sacerdote. Assim,
aqueles que compartilhavam o poder com o soberano podiam
constantemente adverti-lo de que tinha o <lever de obedecer a
lei sagrada, e amea9a-I0 de deposi9ao caso se dispusesse a de
safiar a Tora.
Apesar de possuir muitos dos aspectos e condi9oes do
Estado de direito, o antigo Israel jamais chegou a produzir
uma verdadeira ordem juridica. Tanto os governantes reais ou
sacerdotais como as assembleias, que com eles dividiam a au
toridade, tinham responsabilidades que eram ao mesmo tempo
legislativas, administrativas e judiciais. Conseqlientemente, os
ideais de generalidade e autonomia do direito jamais puderam
alcan9ar a proeminencia que alcan\!aram nos modernos siste
mas legais do Ocidente.
A minha tese quanto as bases hist6ricas da ordem juridica
sugere uma explicac;ao para este fato. Tanto o Primeiro como
o Segundo Estados tiveram caracteristicas de aristocracia e
teocracia. 82 0 pluralismo que existia era de elites, e nao da
129
sociedade como um todo. A estrutura basica do poder era su
ficientemente bem definida e estavel para poder legitimar-se a
si mesma. Na ausencia de um conflito social mais amplo, a
halakhah podia permanecer sob o controle de uma oligarquia,
enquanto a cren<;a no seu carater sagrado refor<;ava a ordem
social estabelecida e era refor<;ada por ela.
Em tais condi<;oes, nao havia a necessidade de inventar
um sistema que procurasse acomodar os interesses e ideais
divergentes de numerosos grupos sociais e garantir a impessoa
lidade do poder. Portanto, houve pouca pressao no sentido
de adotar o ideal do Estado de direito. E quaisquer tendencias
que porventura tenham procurado transformar essas condi�oes
foram sufocadas pela destrui<;ao politica do Estado soberano.
Em resumo, portanto, os sistemas de lei sagrada da 1ndia
antiga, do Isla e de Israel nao chegaram a transformar-se em
ordens juridicas. No primeiro caso, faltaram as bases religiosas
e sociais do Estado de direito; no segundo, os requisitos religio
sos foram satisfeitos, mas nao os sociais. No terceiro caso, a
sociedade e a religiao quase forneceram um contexto favoravel
a cria<;ao do direito do nosso moderno sentido europeu.
A variante greco-romana
130
ciou mudan�as de consci!ncia e de organiza�o social analo
gas, sob muitos aspectos, aquelas que marcaram o colapso das
sociedades aristocraticas "feudais" da China pre-imperial e da
Europa pre-liberal.
Consideremos em primeiro lugar os fatores sociais. Na
Grecia, ao contrario da China, a centraliza�o politica nunca
foi suficientemente forte para suprimir, ou mesmo controlar,
os conflitos grupais. Ja em come�os do seculo VD, em grande
parte da Helade, o poder dos monarcas ha muito vinha decli
nando em beneficio das aristocracias oligarquicas. Nao havia
base economica nem pretexto militar para o estabelecimento
de unidades territoriais muito extensas e para a afirma«;ao do
absolutismo monarquico. 0 tipo de agricultura praticado nao
exigia a administra�ao de obras de irriga�ao em grande escala,
nem intensa concentra�ao de propriedades rurais. Ademais,
desde o fim das invasoes d6ricas ate o advento da amea«;a
persa, nao surgiu qualquer imperativo de defesa extema capaz
de encorajar a fusao das cidades-estados gregas.
Do seculo VD ate o come�o do seculo v, a economia tor
nou-se cada vez mais monetizada. Tanto a agricultura como
a especializa«;ao comercial estimulavam e beneficiavam-se do
crescimento do comercio no continente e no Mediterr�neo. Em
muitas partes da Grecia, o comercio suplantava a agricultura.
Mas, o fator mais importante foi a ascensao de grande numero
de grupos mercantis, ss fenomeno nitidamente ausente na China
antiga.
Os motivos propostos para o aparecimento destes grupos
sugerem o motivo pelo qual a antiga sociedade grega foi um
ambiente muito mais favoravel ao pluralismo grupal do que
a China antiga. A organiza�ao tribal agnaticia tipica de socie
dades dependentes da agricultura em larga escala era desconhe
cida na Grecia. A adora�ao dos antepassados, tradicionalmente
associada a povos agricolas sedentarios e a um forte apoio de
antigos la�s de familia, desempenhava papel pouco importante.
Alem disto, o predominio economico das cidades sobre o inte-
131
rior pode ter contribuido para o rompimenfo dos la<;os de
parentesco entre as popula<;oes rural e urbana. 84
Muitos aristocratas dedicavam-se ao comercio ou aliavam
se a famHias de mercadores. Outros renegavam a sua posi�
para tomarem-se lideres dos partidos populares de pequenos
fazendeiros, trabalhadores e comerciantes. Os conflitos grupais
subseqilentes contribuiram para a queda de algumas oligar
quias aristocraticas e para a sua substitui<;iio par "tiranias". 0
despotismo revoluciomirio dos "tiranos" abriu caminho para as
ordens "democraticas" do seculo v, com base nos setores co
merciais e agricolas independentes. 85
A "tirania" foi uma etapa decisiva na evolu<;ao de uma
ordem social relativamente pluralista. Assim, o regime psistrati�
da de Atenas manobrava a comunidade mercante estrangeira
(os metikoi) contra os eupatridas, da mesma forma como a
dinastia etrusca manipulou, em Roma, as plebes comerciais em
sua luta contra o patriciado.
Ate mesmo a classe camponesa conquistou certo grau de
poder. Durante os seculos vn e v1, a comercializa<;ao, a mo
netiza<;iio e a pressiio demogrMica haviam Ievado grande m1me
ro de fazendeiros a contrairem dividas. s.o Incapazes, como os
seus similares chineses, de fazer face as divida'.s pessoais e aos
impastos, ou de pagar taxas de juros exorbitantes, perderam as
suas terras para os financistas urbanos. Mas encontraram
aliados nos "tiranos", muitos dos quais galgaram o poder com
promessas de libertar os camponeses de suas obriga<;oes finan
ceiras.
Embora de menor alcance, exemplo semelhante de confli
to e transforma<;ao e encontrado na hist6ria da Republica
Romana: a rivalidade entre patricios e plebeus, 87 o surgimen-
132,
to de uma poderosa "ordem eqilestre", 88 a emergencia de peque
nos mas influentes grupos de capitalistas especuladores dentro
dessa ordem, e a cruenta rivalidade interna da nobreza· dos
consulados. 89
Pode parecer, assim, que uma das bases da ordem juridi
ca - forte grau de pluralismo e conflito grupais - existia em
Atenas a epoca da Guerra do Peloponeso ou ate mesmo , por
ocasiao da reforma clistenica, e em Roma, antes da extin�ao
da Republica. Realmente, na epoca de Clistenes, toda a noyiio
de direito parecia haver sofrido inteira transforma�ao, passan
do da ideia de ordem imposta (themis) para a ideia de governo
a base do consentimento (nomos) .9o E a Republica Romana
produziu um minucioso sistema de doutrina juridica secular.
Nao obstante, nenhum dos dois casos resultou numa so
ciedade autenticamente liberal. Por um lado, a escravidao ainda
prevalecia. Por outro, havia o uso de privilegios de cidadania
para excluir grande numero de estrangeiros residentes no Estado
ou sob sua jurisdi�ao. Antes de ser tragado pelo imperio hele
nistico ou romano, o antigo estado era uma comunidade na
qual o privilegio social era inseparavel do direito politico. A
totalidade dos cidadaos constituia, de certa forma, um Estado
aristocratico, cioso de suas prerrrogativas e ansioso por manter
se a parte de todos os outros Estados. Os ideais e interesses
comuns da cidadania impunham um limite a extensao, senao
a intensidade, de conflito social e refor�avam a ordem hie
rarquica global. 91
Dentro e fora desta elite, cada categoria social continuava
a ter o seu pr6prio ethos coletivo, que definia a posi�ao da ca-
134
humana e da lei nao escrita resultante de tal natureza."114 Esta
tendencia do pensamento politico, que tinha rafzes na tradi�o
atomista, sofistica e hipocratica, encontrava paralelo e refor
!t<> nas inven¢es filos6ficas e transformac;oes religiosas.
A filosofia pre-socratica iniciou uma pesquisa racionalis
ta da natureza, da qual a China nao produziu um verdadeiro
equivalente. Cuidou de elaborar uma explicac;ao dos fenome
nos naturais que pudesse mostrar como esses fenomenos se
relacionavam uns com os outros e com essencias ou principios
subjacentes. Contribuiu, assim, para formar uma visao do
mundo como sistema governado por leis · universais.
Ao mesmo tempo, a religiao helenica tendia para a uni
fica�o e personificac;ao da divindade. Poetas e fil6sofos tatea
vam na direc;ao da ideia de um Deus unico. E, embora os es
piritos da natureza continuassem a ter o seu lugar na religio
sidade grega, os deuses eram vistos cada vez mais como supe
riores as limitac;oes da natureza. A pr6pria ordem natural podia
ser vista como cria<;ao divina.95
A despeito destas tendencias e da importancia dos cultos
extaticos de salvac;ao, a religiao grega, em dois aspectos
cruciais, nao chegou a ser um monoteismo transcendente. Em
primeiro lugar, jamais conseguiu superar inteiramente o seu
politefsmo inicial.9 6 Em segundo lugar, a cosmogonia era con
cebida mais como um processo de gera�o do que de cria�;
o mundo era visto como progenie, nao como artefato. 97 Isto
a
ia de encontro ideia de leis universais implantadas na natu
reza por um Criador e a no<;ao da transcendencia de Deus
sobre o mundo. Realmente, toda a tendencia da teologia greco
romana era tornar a imagem de Deus cada vez mais impessoal.98
Assim, em certo sentido, grande parte da antiga religiosidade
136,
preocupou o pensamento politico, 102 embora as· suas implica
¢es jamais pudessem ter o alcance que teriam numa sociedade
liberal. Em Roma, a esses mesmos acontecimentos seguiu-se a
.ascensao de um "grupo influente" de juristas, que foram muito
alem dos retores gregos na cria�ao de um corpo definido de
doutrina juridica.
Estas conquistas, no entanto, foram frageis e limitadas,
pois assentavam-se em bases imaturas. Os mesmos aspectos
sociais e culturais que impediram o livre desenvolvimento de
uma ordem juridica facilitaram tambem a substitui�ao da ci
dade-estado pelo absolutismo pessoal dos reinados helenistas e
do imperio romano. Uma vez estabelecidos, estes Estados im
periais solaparam muito do que havia sido realizado no sentido
de criar o Estado de direito: as func;oes legislativas, adminis
trativas e judiciais foram concentradas no governante e em
seus agentes, e os editos imperiais eram isentos do requisito
de generalidade. No ultimo imperio, criou-se um novo direito de
privilegios e obriga�oes de classes, refletindo o fato de que
a sociedade de outros tempos, relativamente pluralista e con
flitual, havia cedido lugar a uma hierarquia de classes ainda
mais fortalecida. 103 A essa altura, ja nao era possfvel o sur
gimento de uma ordem jurfdica.
102 \/;er Rudolf Hirzel, Themis, Dike und Verwandtes. Ein Beitrag
r.ur Geschichte der Rechtsidee bei den Griechen (Leipzig, Hirzel, 1907),
pp. 240-250; e J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the
Greeks (Oxford, Oxford, 1956), pp. 84-87.
103 Ver Peter Garnsey, Social Status and Legal Privilege in the Ro
man Empire (Oxford, Oxford, 1970), pp. 260-280; e A. H. M. Jones,
"The Caste System in the Later Roman Empire", Eirene (1970), vol
VIII, pp. 79-96.
137
do instrumentalismo. Se isto e verdade, devemos descobrir a
que circunstancias cada um desses conceitos melhor se aplica.
Feito isto, pode ser-nos mais facil determinar como resolver
o conflito entre as duas modalidades de conduta e de conscien
cia representada por estas duas conce�oes de ordem social.
A situac;ao representada pelo conceito consensual da ordem
social e a base do direito costumeiro. 0 costume floresce
enquanto existe uma comunhao perfeitamente integrada de
acordos e ideais - amplamente compartilhada, coerentemente
inter-relacionada, concreta em seus ditames e intensamente
afirmada. A existencia dessa comunhao toma possivel adotar
normas implfcitas, ao inves de regras explfcitas, e encarar essas
normas socialmente aceitas como determinantes do que e certo
e errado na conduta individual.
No contexto em que surge o direito administrativo, pelo
menos o governante ou o grupo que detem o poder e capaz
de encarar a sociedade do ponto de vista da doutrina instru
mentalista. Nesse novo ambiente, a ordem social deve ser
assegurada atraves de outro meio que nao interiorizac;ao de
normas tacitas de obrigac;ao reciproca. As leis publicas e posi
tivas tornam-se o instrumento pelo qual as relac;oes sociais sao
manipuladas em beneficio da polftica deliberadamente escolhi
da pelos grupos dominantes. A separac;ao entre o estado e a
sociedade cria o veiculo institucional para esse controle. 0
poder 6 justificado pela religiao, mas essa autoridade religiosa
6 medida pelo sucesso do govemo em garantir a ordem publi
ca e a prosperidade material.
Assim, o conceito consensual da ordem social aplica-se
mais aquelas sociedades nas quais o costume e o unico tipo
importante de direito. A tese instrumentalista passa a afirmar
se com a evoluc;ao da regulac;ao administrativa. 0 conflito entre
as duas especies de ordem torna-se mais agudo na forma de
vida social que produz o Estado de direito.
Em tal sociedade, duas modalidades de experiencia, di
ferentes e ate mesmo antagonicas, coexistem na mente e na
conduta das pessoas. Por um lado, ha a experiencia de perse
guir um objetivo pr6prio e de encarar os outros como meios
ou obstaculos para a realizac;ao desse objetivo. Por outro lado,
porem, ha a experiencia igualmente difundida de aquiescer aos
costumes da coletividade a qual se pertence, e de adotar as suas
regras como criterios de certo e errado. Esta ultima experien-
138
cia baseia-se nos pressupostos comuns que sobrevivem ao
conflito grupal, e na cren1;a em principios transcendentais e
universais de direito.
As duas tendencias entram em conflito em todas as areas
de comportamento e de convic1;ao. Do ponto de vista da
preocupa1;ao do individuo com os fins que ele pessoalmente
definiu e com a escolha dos meios de obte-los, a aceita�ao de
valores grupais nao pode ser outra coisa senao um cerceamento
da Iiberdade. Do ponto de vista da lealdade para com os grupos
aos quais pertence, a busca pura e simples de objetivos pessoais
parece uma amea1;a a possibilidade de qualquer associa�o.
Vacilando entre estas duas maneiras de organizar a sua
vida e de encarar o seu lugar na sociedade, os homens nao
podem cbegar a uma defini1;ao coerente de si pr6prios. Assim,
o contraste entre as doutrinas do instrumentalismo e do consen
so e mais do que um problema quanto a melhor maneira de
descrever-se o vinculo social: e tambem uma luta cotidiana que
se manifesta de muitas formas semelhantes. Em certo nivel,
trata-se da oposi�ao entre a autonomia pessoal e a comunidade
ou, antes, o impulso de ver a ambas como contradit6rias, e nao
como complementares. Em outro nivel, e a altemativa entre
tratar o contexto social da vida como fonte de meios e estor
vos para a satisfa�o de desejos individuais, e trata-lo como
ordem preexistente, inerentemente merecedora de respeito.
Os dilemas que se apresentam a ordem jurfdica refletem
bem estas correntes opostas. As condi¢es da sociedade liberal
exigem que a ordem juridica seja, de certa forma, vista como
neutra ou capaz de acomodar interesses opostos. Cada individuo
ou grupo deve ser capaz de ver o Estado de direito, a maneira
instrumental, como a melhor forma de, a longo prazo, promover
-0s seus pr6prios fins. No entanto, cada op�ao entre diferentes
interpreta1;6es das regras, diferentes leis ou diferentes processos
de elabora�ao das leis necessariamente sacrifica determinados
interesses em beneficio de outros. A obediencia as leis nao po
deria subsistir se dependesse unicamente do calculo de eficien
cias de grupos ou de individuos privados, por mais esclarecido
que fosse esse calculo. Pois sempre ha a possibilidade de que as
vantagens auferidas por qualquer uma das partes na desobe
diencia a lei ou na subversao da pr6pria ordem legal ultrapas
sem os riscos de perda. Assim, o sistema legal deve ser capaz
139
de fundamentar-se num consenso e num correspondente sen
timento de obrigac;ao que estejam acima de qualquer calculo
de custos e beneficios.
Se for verdade que o problema te6rico da ordem social
resulta de uma situac;ao politica e moral, s6 podera ser resol
vido se mudarmos essa situac;ao. Mas, quais as mudanc;as pos
sfveis, e quais as necessarias? Pode-se superar o conflito entre
estas duas formas diferentes de lidar com a existencia social
sem que se caia na aceitac;ao irrefletida de valores coletivos,
expressos pelas reciprocidades tacitas do costume, ou numa
tirania administrativa de bem-estar que veja todos os acordos
sociais como passiveis de manipulac;ao pelo governo mediante
leis regulat6rias? Qualquer resposta a esta pergunta exigiria
um conhecimento mais profundo da sociedade moderna do que
oermite o atual estagio da minha pesquisa. Nao obstante, o
argumento contem certa sugestao de progresso.
Durante milenios, os homens encararam a natureza e a
sociedade como express6es de uma ordem sagrada, substituin
do, senao gerando-se, por si mesma, e independente da vontade
humana. Segundo esta concepc;ao, a prova da sabedoria era a
capacidade de perceber a harmonia latente no mundo e
submeter-se a ela. Os homens viam o seu relacionamento com
os outros como inseridos nos mesmos limites predeterminados
e eternos que circunscreviam as suas transac;oes com os elemen
tos vivificantes da natureza.
Enquanto prevaleceu esta mentalidade, a ordem social nao
podia ser vista coma passfvel de construc;ao e reconstruc;ao e,
vez por outra, de desafio. A possibilidade de mudanc;as inten
cionais e profundas era eliminada pela aceitac;:ao da naturali
dade das relac;6es sociais em geral e de uma hierarquia social
em particular. 0 fato de que a duradoura ordem c6smica se
manifestava atraves de um modelo fixo de relac;6es entre os
homens garantia que a dependencia em relac;ao a normas
grupais suplantaria e suprimiria a individualidade independen
te. Tanto as divergencias entre epocas como as diferenc;as entre
individuos devem ter parecido, entao, variac;6es superficiais
sobre temas imutaveis. Conseqilentemente, ignorava-se tanto o
senso do tempo hist6rico como o da radical separac;ao entre as
pessoas. Poi neste tipo de sociedade e de cultura, enfim, que o
costume reinou supremo.
140
Somente num compasso relativamente modemo da his
t6ria surgiu uma forma realmente diferente de vida e de
consciencia. 0 que inspirou esta nova visao foi a descoberta
de que a ordem podia e, na verdade, devia ser planejada, e nao
aceita como era. Poderiamos isolar varios aspectos desta
descoberta, pelo menos para esclarecer as rela�es entre eles.
Os homens passaram a distinguir entre a sociedade e a natu
reza. Passaram a ver a segunda como algo que podiam modifi
car em seu pr6prio interesse, e a primeira como produto do
seu pr6prio esfori;o. Uma conseqi.iencia desta concepi;ao foi
que o tempo se transformou em hist6ria; tornou-se possivel
conceber o progresso e o declinio como caracteristicas de socie
dades inteiras, e nao apenas de individuos, e comparar uma
epoca com as que a precederam ou se lhe seguiram. Outro re
sultado foi ressaltar o carater convencional e contingente de
todas as formas de hierarquia social, de sorte que era mister
justificar o exercicio do poder de forma diferente e mais
explicita.
Onde quer que tenha surgido, esta crise de interpretai;ao
e de formas institucionais de ordem social evocou duas respos
tas alternativas, muito hem exemplificadas pelos cursos di
vergentes do confucionismo e do legalismo na China. A pri
meira resposta consistiu numa tentativa de rea:firmar a antiga
concepi;ao da unidade da natureza e da sociedade como base
de uma hierarquia social natural e, assim, reestabelecer o do
minio do costume. 0 segundo caminho levou a um franco re
conhecimento de que nada na natureza predeterminava como
a sociedade devia ser ordenada, e que a sua ordenai;ao era
meramente uma questao de conveniencia humana.
Mas de quern seria a vontade que deveria substituir a na
tureza como origem da ordem social? Uma vez que a crise
tinha a ver com disparidades cada vez maiores entre as classes
sociais, essa origem seria necessariamente a vontade dos go
vernantes, daqueles grupos sociais particulares que controla
vam os 6rgaos do governo. Assim, uma ordem impll'.cita e es
pontanea foi suplantada por outra explicita e imposta, cujo
instrumento era a lei administrativa. E o que vemos nas dou
trinas dos legalistas chineses e na politica dos grandes imperios
da antiguidade oriental.
Na teoria e na pratica, nenhuma das duas principais
respostas a crise da ordem chegou a prevalecer ao ponto de
141
excluir a outra. Os processos de especializa�o e de estratifi
cagao, que debilitam o costume, tornam impossivel prescin
dir-se de certo grau de controle governamental imposto. Inver
samente, mesmo o mais implacavel esquema de regula�o admi
nistrativa pode afetar diretamente apenas uma diminuta area
da vida social. Grande parte da atividade social pode continuar
a ser governada por normas costumeiras de conduta, conside
radas ainda como extensoes das regularidades da natureza.
Alem disto, cada uma das solu�es experimentadas para
a crise da ordem pode legitimar os acordos sociais somente ate
certo ponto. A pretendida reconciliagao de uma ordem natural
com a hierarquia social, quer a encontremos nos confucionistas,
em alguns dos advogados naturais europeus ou nas recentes
versoes do conservantismo, impoe aos homens o peso de uma
tradigao que eles ja nao podem aceitar irrefletidamente como
boa e necessaria. Por outro lado, a imposigao de uma ordem
cuja unica base e a vontade do govenante ou dos grupos do
minantes pode, no fim, subverter a organizagao social e a per
sonalidade. Mina a primeira destruindo as oportunidades para
a justificagao do poder; e ataca a ultima, privando os homens
de toda nogao segura de adaptagao ao mundo que os rodeia.
Sem essa nogao, como os criticos do direito administratlvo
logo apontaram, os homens sentem-se desamparados na natu
reza, sem meios de julgar e justificar a diregao de suas proprias
vidas. Na medida em que sao dissociadas das interpretagoes do
mundo, as crengas acerca do que se deve fazer ficam destitui
das de base. Em cada opgao moral ou politica, a necessidade
natural e substitufda pela decisao arbitraria.
A impropriedade das duas principais respostas a crise da
ordem e acentuada pela importancia que tiveram para a estra
tificagao social. Caracteristicamente, ambas as concepgoes foram
utilizadas para fomentar relagoes hierarquicas rigidas entre
classes, e foram fomentadas por elas. Mas raramente o seu su
cesso foi duradouro. Assim que os homens percebem o conven
cionalismo de todos os arranjos sociais, as bases da hierarquia
social sao ameagadas.
A crise da ordem social e o fracasso das tentativas de
resolve-la colocam os homens numa situagao que pode evocar,
num estagio superior, o dilema enfrentado por certos primatas
nao-humanos. Levi-Strauss sugeriu, certa vez, que a conduta
desses animais havia perdido o determinismo irrefletido do
142
instinto, sem chegar a adquirir a determina�o consc4,nte da
conduta por meio de regras aprendidas; o programa genetico
havia silenciado, enquanto o programa cultural ainda nao co
m�a a falar. 104 Conseqiientemente, os seus atos pareciam
desconexos, apresentando ao observador a imagem de uma
frustra�iio irrequieta, inteiramente incapaz de atinar com
uma ordem de rela!r5es grupais que lhes permitisse galgar a es
cala da evolu�iio.
Mesmo nas sociedades mais primitivas que podem ser
identificadas como humanas, as regularidades do instinto eram
niio apenas consideravelmente limitadas mas tambem substitui
das pelo costume. Como os "instintos" e os "impulsos" animais,
as normas costumeiras de conduta siio relativamente rigidas,
geralmente irrefletidas e comuns a associa�oes inteiras de in
dividuos, a cujo relacionamento mutuo elas conferem estru
tura. Ao contrario das regularidades de comportamento ba
seadas no c6digo genetico, essas normas siio ensinadas. Embo
ra nao deliberadamente produzidas ou articuladas como regras,
disf�am-se sob o manto do simbolismo e associam-se a
cren�a. Como niio pode ser inteiramente dissociado da reflexiio,
o costume pode facilmente cair vitima de distin�oes entre regu
laridade e norma, ou entre pratica social e consciencia indi
vidual.
Sempre que as certezas do direito costumeiro com�am a
diluir-se, os seres humanos parecem relegados a posi� de
primatas niio-humanos - privados da experiencia de uma
ordem que niio depende da razao, mas incapazes de criar outra.
Ha, porem, uma diferen�a crucial entre o dilema nao-humano
e o humano: aquilo que os outros primatas veem como destino
inefavel, os homens tem que enfrentar no terror da consciencia.
Se o direito administrativo niio propicia a estrutura que
a sociedade e a personalidade exigem e que o colapso do cos
tume destr6i, o que pode tomar-lhe o lugar? E possivel satisfa
zer a necessidade do poder organizado sem uma hierarquia de
classes? Pode a percep�iio da capacidade de criar acordos
143
"Sociais - perce�ao esta associada ao declinio do costume -
ser de alguma forma reconciliada com a experiencia que a
desintegra�o do costume ainda nao destruiu inteiramente: que
a importancia e o sentido da vida provem de uma ordem
que precede a vontade humana?
111
0 Direito e a Modernidade
1. 0 PONTO DE VISTA DA MODERNIZA<;AO
147
Todos os teoristas sociais classicos adotaram o que pode
riamos chamar de ponto de vista da moderniza9ao. Afirmaram
que a civiliza9ao em que viviam resultava de um rompimento
1evoludonario com as suas antecessoras, rompimento este res
ponsavel por algo genuinamente novo na hist6ria do mundo.
A :;,ociedade moderna podia ser analisada de maneiras radical
mente diferentes, mas a sua singularidade estava fora de dis
cussao. A esta ideia, ajuntava-se a cren9a de que todos os
aspectos da modernidade sao inseparavelmente interligados.
Acreditava-se que a hierarquia social, a economia, a politica
e a cultura fossem partes de um todo, embora poucos concor
dassem quanto a prioridade relativa dos elementos constituintes.
desse todo e quanto a natureza exata da sua interdependencia.
Talvez o ponto comum mais importante tenha sido a in
sistencia em ver na sociedade moderna uma forma de vida
social a ser concebida como produto de determinada intera9ao
entre a imagem que essa sociedade fazia de si mesma e as
suas formas externas de organiza�ao. Os teoristas sociais nao
chegavam a aceitar a ideia da sociedade modema como asso
ciai;ao de individuos independentes, senao iguais, cuja segu
ran9a e liberdade eram garantidas por uma lei impessoal. Mas,
na sua maioria, recusavam-se tambem a ver essa ideologia dos
grupos dominantes como simples envolt6rio capaz de ofuscar,
mas nao de esclarecer, a natureza da modernidade. Discemiam
mais profundamente o processo pelo qual tanto a organiza9ao
como a consciencia da sociedade se transformavam em decor
rencia de um conflito mutuo.
Ja chamei aten�ao para algumas das maneiras pelas quais.
o conceito de modernidade passou a ser atacado e combalido
quase desde o instante em que surgiu. Hoje, ha um reconheci
mento geral de que e imperativo reformular as nossas ideias
sobre a modernidade. As transforma9oes da vida social exi
gem novas explica9oes e proporcionam uma nova perspectiva
da hist6ria. A pr0Iifera9ao de sociedades igualmente compro
metidas com o industrialismo, mas que parecem diferir em todos
os outros aspectos, poe em duvida o fato de que a ideia de
modemismo possa ter alguma substancia; sugere que jamais
existiu uma conexao necessaria entre os elementos da civili
za9ao europeia p6s-renascentista.
A necessidade de reconstruir o conceito de modemidade
sem desprezar os conhecimentos que ele tornou possivel deter-
148
mina as perguntas que este capitulo procurara responder. Em
<J.Ue consistia realmente a dialetica da convic1tao e da expe
riencia na primeira sociedade moderna ou, como prefiro cha
ma-la, na sociedade liberal? Que rela1tao existe entre essa so
ciedade e a forma de vida social que a acompanha? E qual
.a importancia das semelhan1tas e diferen1tas entre os principais
tipos de sociedade industrial contemporanea?
Estas questoes serao estudadas sob o angulo da sua im
portancia para a hist6ria juridica. As transformacoes do direito
proporcionam um ponto de vista do qual se pode vislumbrar
todo o panorama da modernidade. 0 tema e tao mais apro
priado quanto o ideal de Estado de direito teve lugar de
<lestaque nas mais influentes justificativas do Estado liberal.
Para levar a cabo este programa, precisamos antes de
mais nada de uma estrutura dentro da qual se possam compa
rar as sociedades. Mediante esse esquema comparativo, pode
remos perquirir as origens e a natureza do moderno Estado
liberal e compreender o tipo de direito e de filosofia juridica
,que lhe era peculiar. Em seguida, poderemos investigar como
.a transform�ao da sociedade liberal se manifesta na evolu1tlio
da . sua ordem normativa. Depois, passaremos a questao mais
geral da rela!;liO entre os diferentes tipos de modernismo e os
respectivos tipos de legalidade. 0 que aprendermos quanto ao
<lestino do Estado de direito pode permitir-nos definir algu
mas das principais esperan!;aS e responsabilidades da sociedade
moderna.
No decorrer de todo o nosso argumento, empregaremos
um mfnimo de exemplos e detalhes hist6ricos. Procuraremos
identificar, a base de estudos hist6ricos mais particulares, as
4
'estruturas profundas" de diferentes formas de vida social e
as possibilidades de mudanca ou de conflito dentro desses
modelos basicos - modelos estes que poderao servir como
_guias experimentais, facilmente corrigiveis e substituiveis, para
pesquisa ulterior.
149
2. A COMPARA�AO ENTRE SOCIEDADES: UMA ESTRUTURA
PRELIMINAR
Elementos
150
pa<;ao comum num grupo expressivo. Seriam estranhos um
ao outro.
0 estranho e o oposto do associado. Trata-se de alguem
cuja rela<;ao com o sujeito e mais ou menos discutfvel; nao
existe qualquer base firme de vida grupal para enquadrar essa
rela<;ao num molde definitivo. 0 sujeito deve ver sempre no
.associado uma pessoa semelhante a si mesmo, alguem capaz
de participar dos mesmos tipos de rela<;oes sociais que o su
jeito reconhece como indispensavel asua pr6pria perso
nalidade.1
Enquanto o associado permanece como tal, pode ser
odiado, mas o sujeito jamais pode negar-lhe o tipo de huma
nidade que atribui a si pr6prio. Em contraposi<;ao, o estranho
pode ser visto e tratado, embora nao necessariamente, como
alguem destitufdo de todos os atributos decisivos que fazem
do &ujeito o que ek e. Na consciencia, na realidade, ou em
a
ambas, o sujeito pode facilmente reduzir o estranho condi<;ao
de instrumento de suas pr6prias ambi<;oes ou de obstaculo a
sua realiza<;ao. Quando isto ocorre, o estranho e equiparado
as for<;as impessoais da natureza, benevolas ou perigosas, que
determinam as circunstancias da vida e das op<;oes do sujeito.
Ha que fazer aqui varias ressalvas. Uma vez que as rela
<;oes sociais tendem a ser equfvocas e assimetricas, um indi
vfduo que veja noutro um associado pode, por sua vez, ser
visto por este ultimo como estranho. Alem disto, um individuo
que se defronta com outro como estranho em determinado
contexto, pode considera-lo associado num contexto diferente.
Por ultimo, a diferen<;a entre associados e estranhos, que
nunca e absoluta, pode chegar a desaparecer em certas con
di<;oes que mencionarei adiante.
Uma segunda pergunta geral que se pode fazer acerca
de qualquer sociedade decorre da primeira. A base de que se
mantem coesos os membros dos grupos expressivos, e como
lidam os associados com os estranhos? A questao anterior
visava a anatomia dos grupos; esta outra tern a ver com a
pr6pria natureza do vfnculo social. Chama a nossa aten<;ao
para a correspondencia fundamental entre o modo como as
151
relac;oes soc1rus sao ordenadas na pratica e as imagens que
-0s homens fazem de si mesmo e dos outros. Toda sociedade
possui grupos que podem ser encarados como tfpicos, no sen
tido de exercerem influencia maior sobre a qualidade da vida
cotidiana. Se, por exemplo, certo tipo de comunidade familiar
vem a ser o grupo expressivo tipico de uma sociedade, e
especialmente importante determinar o principio de associac;ao
que controla a sua vida interna.
Se fossemos capazes de responder as duas perguntas acima
em relac;ao a qualquer sociedade, ainda assim haveria uma
terceira questao a esclarecer antes que pudessemos dizer que
compreendemos a essencia de sua organizac;ao e cultura. Este·
terceiro aspecto e o modo como as pessoas tendem a definir
a relac;ao entre o que experimentam e o que deveriam expe
rimentar, ou seja, entre a realidade e o ideal. Da mesma forma
como o segundo problema decorre do primeiro, a terceira
questao e sugerida pela segunda.
Quando distingui entre as variedades de direito, assinalei
que, para compreender o aspecto especificamente social do
comportamento humano, jamais podemos satisfazer-nos com a
descric;ao e a explicac;ao de regularidades fatuais. 0 carater de
um conjunto de relac;oes sociais permanece equivoco ate que
elucidemos as ideias ou sentimentos de obrigac;ao pelos quais
os homens regulam os sens acordos reciprocos e louvam-se ou
condenam-se mutuamente. 0 estudo do vinculo social exige
uma analise crftica dos tipos de ordem normativa que cercam
as relac;oes sociais de preceitos, simbolos e crenc;as. As vezes,
esta ordem normativa e quase que inteiramente identificada
com a pratica social: a realidade e idealizada e o ideal torna
se realidade. Vimos que isto ocorre no direito consuetudinario
e nas religi6es imanentes. Outras vezes, porem, o ideal e a
realidade sao opostos, como nos outros tipos de direito e nas
religioes transcendentes.
A distribuic;ao de individuos em grupos expressivos, a na
tureza das suas relac;oes como associados ou estranhos, e a
intera<;;ao entre as concepc;oes do ideal e as interpretac;6es da
realidade constituem os elementos estruturais para o estudo
comparativo das formas de vida social. Que pode ensinar-nos
essa estrutura no tocante as sociedades tribais, liberais e aris
tocraticas?
152
Sociedade tribaJ2
153
oposto cujas rela�oes sexuais com o sujeito incorrem na proi
bi�ao do incesto coincide parcialmente com o grupo de paren
te::-co definido para fins nao-sexuais. Por exemplo, a mae pode
pcrtencer a este ultimo grupo, mas nao ao primeiro; em um
contexto, participa do grupo do filho, mas dele e excluida em
outro contexto. Assim, a separa�ao entre grupos expressivos
decorre dos fatos mais elementares e universais com rela<;ao
a familia.
Passemos agora a segunda parte do meu esquema: a natu
reza da uniao entre associados nos grupos caracteristicos da
sociedade, e o carater dos seus contatos com estranbos. 0 que
importa compreender e que, nas sociedades tribais, as rela<;oes
entre associados e entre estes e estranbos sao regidas por
normas muito diferentes de conduta.
Por sinal, a literatura da teoria social atribui grande
importfuicia ao modo como as sociedades pre-modernas (ou
seja, nao-liberais) distinguiam entre a troca de mercadorias
dentro de um mesmo grupo e entre grupos diferentes. Assim,
enquanto as transa�oes entre associados talvez fossem sujeitas
a certas normas aparentemente inalteraveis de reciprocidade,
as rela�oes economicas com estranhos podiam ser governadas
por uma no�ao puramente predat6ria, que permitia a c�da
uma das partes subtrair da outra o maximo possivel. A soli
dariedade comunitaria numa esfera da vida contrapoe-se, em
outra, uma guerra economica desenfreada.s Um exemplo deste
fenomeno, que se tornou famoso dada a sua importfuicia para
o desenvolvimento do capitalismo, foi a hist6ria da proibi�ao
da usura no Ocidente.• 0 preceito deuteronomico, que proibia
a um judeu cobrar juros de outro judeu, consentia que ele
os cobrasse dos gentios.
A organiza�ao dos mercados capitalistas exigia o exer
dcio interno do comercio lucrativo em grupos onde antes ele
havia sido vedado. Mas o capitalismo depende tambem da
possibilidade de entabularem-se neg6cios com estranhos, na
certeza de que estes obedecerao a certas regras bem definidas.
154
Para que o intuito do lucro nao destrua as bases institucionais
de uma sociedade de mercado, deve ser regido por lim.ita!;oes
que profbam a captura violenta de mercadorias e que permitam
o desenvolvimento de um sistema de pre!;OS relativamente
impessoal.
A diferen!;a entre o modo como os associados se tratam
uns aos outros e o modo como lidam com estranhos envolve
dois tipos completamente diferentes de rela!;oes sociais. Os
associados nao veem os estranhos como pessoas com as quais
tenham algo importante em comum. Em contraposi!;iio, os
membros de um grupo acreditam-se ligados a um vfnculo comu
nitario profundo e duradouro. Tipicamente, esse vfnculo se
ampara, ao mesmo tempo, num fato natural e em cren!;as e
ideais comuns. 0 fato natural e o do nascimento em determi
nada familia, religiao ou ra!;a, ou em determinado territ6rio.
Mas esta circunstancia predeterminada e importante somente
na medida em que contribui para certa experiencia mental
que e a pr6pria essencia da comunidade tribal: o senso de ter
em comum com outros uma concep!;iio do mundo e da virtude,
concep!;iio esta tao fortemente arraigada no grupo que dis
pensa qualquer tipo de enuncia�ao. A solidariedade comuni
taria e exatamente a condi!;iio da comunhao moral extensiva,
coerente, concreta e intensa que identificamos anteriormente
como uma das bases do costume.
Chegamos, assim, ao ponto em que podemos confrontar
a sociedade tribal com a terceira pergunta sugerida pelo meu
esquema conceitual. De que maneira os individuos, que tern
entre si a rela�ao que acabei de descrever, tendem a situar o
ideal dentro da realidade? Certamente nao conceberao o direi
to ou a virtude como algo situado muito acima do mundo
natural e social que os rodeia. A sua fntima comunhao de
sentimentos e ideias, que os poupa da experiencia da duvida
moral, leva-os a identificar o que e com o que deve ser. Con
seqiientemente, a sua lei, a sua religiao e a sua arte refletem
a no�ao de que o ideal e a realidade sao, no fundo, insepa
raveis. De fato, a pr6pria ideia de que a natureza e a socie
dade possam sofrer transforma�oes basicas deve permanecer
estranha a um povo que ainda nao rompeu o circulo quase
fechado dentro do qual tudo se move na sociedade tribal.
155
Sociedade liberal
156
soalidade da esfera publica e o carater comunitario da esfera
privada estiio sempre mudando de posi�iio. Por um lado, ha
.a busca de coleguismo no local de trabalho e a tendencia,
dentro e fora da lei estatal, de aplicar normas de boa-fe e
honestidade aos neg6cios, em beneficio das necessidades co
merciais. Por outro lado, as rela�oes familiares cedem lugar
a explora�iio de vantagens de poder dentro da familia, sob o
pretexto do respeito a integridade do grupo familiar. Na socie
dade liberal, a lei da solidariedade comunitaria e repetidamente
aplicada a vida publica em nome da lei da selva, e a lei da
selva e imposta a vida privada em nome da lei da solidariedade
comunitaria.
Qual exatamente e a natureza do vinculo social que re]ega
a posi�oes subalternas tanto a comunhiio intragrupal como a
hostilidade entre os grupos? Darei a esse elo intermediario o
nome de associa�iio de interesses. A premissa basica da asso
,cia�iio de interesses e que os homens obedecem a normas relati
vamente estaveis de intera�iio por acreditarem que isto lhes
seja mutuamente vantajoso, e niio por participarem da mesma
n�iio de verdade e virtude. Em outras palavras, o sujeito
aceita e obedece a um arcabou�o estruturado de rela�oes reci
procas com os outros como meio de atingir os seus pr6prios
fins. Tal sistema niio pode funcionar por si mesmo; o que o
mantem em movimento? Uma das respostas tradicionais e que
a conduta violadora das regras e de tal forma punida mediante
san�iio governamental ou controles sociais informais que a
maioria das pessoas, na maioria das circunstancias, acredita
ser mais conveniente obedecer as regras. Esta resposta peca
por niio explicar o motivo pelo qual a obediencia as regras
persiste mesmo quando as san�oes publicas parecem inade
quadas ou desimportantes para o agente.
Para que se compreenda melhor como opera a associa�iio
de interesses, convem investigar o conceito de personalidade e
a experiencia psicol6gica vinculada a essa forma de vida social.
Na sociedade tribal, a consciencia do individuo tende a refle
tir fielmente a cultura coletiva. 0 mecanismo que evita que
as paixoes destruam os acordos estabelecidos da sociedade e a
-0bediencia irrefletida a cultura oficial; a ordem na sociedade
pressupoe e evoca a ordem espiritual. Neste sentido, a doutri
na de Platiio na Rep11,blica e o ideal social confucionista foram
.ambos tentativas de determinar as condi�oes nas quais o vfn-
157
culo entre a harmonia social e a harmonia politica podia ser
restabelecido a um nivel superior de consciencia e refinamen
to. Mas o que refreia as paix6es quando a comunhao moral
de que depende a sociedade tribal entra em colapso? A esta
pergunta, varias respostas, nenhuma delas inteiramente satisfa
t6ria, foram oferecidas na teoria e na pratica das sociedades
liberais.
Em primeiro lugar, assinala-se que a adesao a valores co
muns sobrevive na sociedade liberal sob novas disfarces. Cer
tos grupos como a familia podem continuar a movimentar-se
na direc;;ao da solidariedade comunitaria, e ate mesmo a socie
dade coma um todo pode mover-se sobre o terreno comum,
embora mutavel, delimitado pelo seu passado coletivo. Contu
do, nao deixa de ser verdade que, quanto mais as paix6es in
dependem da cultura comum, mais urgente se torna a neces
sidade de encontrar-se uma base alternativa para que a ordem
possa reinar entre e dentro dos homens.
A observac;;ao de Proust de que "a nossa personalidade
social e criada pelos pensamentos alheios" sugere o principal
mecanismo para a garantia da estabilidade social e psicol6gica
sob o liberalismo. Cada individuo ocupa determinado lugar
nos varios grupos especializados aos quais pertence. As fun
c;;oes que exerce e o modo como as exerce determinam o con
teudo dos seus desejos, bem como os meios ao seu dispor para
satisfaze-los. Estabelecendo o modo como os outros o veem,
as suas func;;6es configuram a noc;;ao que ele faz de si pr6prio.
A imagem social da individualidade irrompe no vacuo criado
pelo caos das paix6es, dando ao individuo uma ilusao de per
sonalidade coerente em troca da sua submissao as exigencias
do grupo. Entre estas exigencias ha a necessidade de desen
volver os talentos que o desempenho de suas tarefas requer.
Desta forma, o supremo interesse de cada individuo pela ima
gem da sua personalidade torna-se o pivo da ordem social; e
este interesse que o leva, e ate mesmo o forc;;a, a controlar as
suas paix6es desordenadas.
Do que ficou dito acima quanta a natureza da vida gru
pal e do vinculo existente na sociedade liberal, e possivel dedu
zir os tipos de convicc;;ao favorecidos por essa sociedade no que
tange a relac;;ao entre o ideal e a realidade. Na medida em
que a associac;;ao de interesses substitui a solidariedade comu
nitaria, a base para que se vejam os acordos sociais como ex-
158
pressoes do bem, do belo ou do sagrado desmorona. Deixa
de existir uma tradii;ao viva e totalmente abrangente que possa
ser vista como imbuida do ideal. Pelo contrario, a experien
cia mais comum da vida ea da diversidade dos conceitos de
virtude, beleza e santidade, e a principal perplexidade do pen
samento social e
que a ordem possa prevalecer a despeito de
tamanha divergencia.
Na sociedade tribal, a razao e
a percepi;ao de um ideal
altamente concreto implicito na realidade. Este tipo de razao
nao distingue entre o que e e o que deveria ser, ou entre a
teoria e a pratica. Mas na sociedade liberal uma noi;ao dife
rente da relai;ao entre o ideal e a realidade e, portanto, da
natureza de cada um deles acarreta uma mudani;a no concei
to de razao. Esta deve agora ser dividida em diferentes facul
dades: a escolha de meios para a realizai;ao dos interesses do
individuo e a percepi;ao ou a expressao de ideais abstratos; a
primeira dedica-se aquilo que e,
a segunda volta-se para o que
e e
deveria ser; uma instrumental, a outra contemplativa. En
tre ambas, ha ainda uma terceira faculdade cuja relai;ao com
as duas permanece obscura e ambigua: o conhecimento te6ri
co que, embora se interesse pelo mundo real, e
procurado
como um fim em si mesmo, e nao como subordinado ao in
teresse.
Sociedade aristocratica
159
hip6tese for verdadeira, a reconstituic;ao da categoria de socie
dade aristocratica e indispensavel a qualquer esfor90 de che
garmos a uma teoria social geral e de compreendermos, com
o seu auxilio, o mundo social moderno e as suas vicissitudes.
A sociedade liberal tende na dire9ao do universalismo; a
sua inclinac;ao e no sentido de reunir as pessoas sob a regra
da igualdade formal. A sociedade tribal e particularista; a su
bordina9ao do individuo ao grupo e a rigidez das diferen9as
grupais excluem o reconhecimento de uma humanidade comum
que abranja nativos e estrangeiros. Pode-se compreender me
lhor a sociedade aristocratica como uma combina9ao peculiar
de universalismo e particularismo. Dessa combina9ao decor
rem as suas fraquezas e virtudes.
A forma mais comum assumida pela sintese e secular.
Cada individuo pertence a um grupo especifico - a sua cama
da social - que lhe confere grande numero de direitos e obri
ga96es e, de modo geral, determina a maneira como ele ve a
sociedade, a natureza e a si mesmo. Essas camadas, nitida
mente separadas umas das outras e decisivas para a determi
na9ao da qualidade da vida individual, constituem o elemento
particularista da sociedade aristocratica.
Os grupos sociais expressivos nao tern a mesma posic;ao
de relativa equivalencia que tendem a ter na sociedade tribal.
Sao degraus de uma (mica escada hierarquica continua, e nao,
associados ou antagonistas em pe de igualdade. Precisamente
em virtude desta configurac;ao, o plano da ordem aristocratica
e relativamente simples e claro, e esta sempre presente na
mente dos individuos, qualquer que seja a sua posi9ao. Per
tencendo a determinada classe, que e separada de todas as.
outras, cada pessoa tern tambem a consciencia de ajustar-se
a uma ordem social universal. Ate certo ponto, os membros
de cada classe sao estranhos aos membros de qualquer outra.
Mas sao tambem ligados por la9os de superioridade e subor
dinac;ao, dos quais o vinculo feudal e um exemplo. Reconhe
cem-se mutuamente como partes complementares da mesma
sociedade e, neste sentido, como ·co-participantes de uma co
munidade maior.
160
Nas sociedades feudais europeias e nos Standestaaten, a
nlistura de particularismo e universalismo assumiu uma forma
ainda mais dramatica em decorrencia das crenc;as teol6gicas
dominantes. A sociedade tribal identifica o sagrado consigo
mesma - com os ajustes, objetos ou forc;as que ela ve como
peculiares a sua pr6pria experiencia. Para ela, e mais facil
abandonar a noc;iio da imanencia divina na realidade do que
deixar de ver-se a si pr6pria como o palco preferido de Deus
para a Sua obra. A hist6ria do judaismo e um exemplo tfpi
co. Em contraposic;iio, o universalismo religioso nas socieda
des liberais e o reverso do universalismo social. Os homens
passam a conceber Deus como um ser universal, sem quais
quer compromissos especiais em relac;iio a determinado povo,
e desenvolvem uma noc;:iio relativista do valor das crenc;:as re
ligiosas de diferentes paises e epocas. Ambas estas caracterl'.s
ticas vieram a tona no deismo racionalista do Iluminismo eu
ropeu.
0 cristianismo, que tanto impregnou a vida e o pensa
mento europeus antes do Iluminismo, ocupou uma posic;iio in
termediaria entre os extremos do universalismo e do parti
cularismo religiosos. Embora reconhecendo em prindpio a
irmandade universal do homem, enfatizava a separac;iio do mun
do cristiio em relac;:iio ao mundo pagiio que o rodeava, ou aos
infieis que viviam em terras cristiis. Assim, era possfvel crer
que todos os homens eram chamados a participar da mesma
comunidade cristii, enquanto se agia a base do fato de que
nem todos ainda participavam dela. A negac;iio da absoluta
alienac;iio de outra pessoa, exigida pela ideia da paternidade
comum de Deus, podia ser reconciliada com o alheamento do
cristiio em relac;:iio aos que lhe eram estranhos do ponto de
vista religioso.
A combinac;:iio secular e teol6gica do particularismo e do
univ�rsalismo na sociedade aristocratica revela muito da forma
como os homens agiam em relac;iio uns aos outros sob tal re
gime. Uma rl'.gida hierarquia de classes pressupoe e implica o
rompimento de qualquer comunhiio fntima e global de valores,
pois expoe cada classe a uma experiencia diferente e impoe
lhe responsabilidades diversas. Mas as mesmas circunstancias
sociais que dissolvem a fntima comunhao moral excluem tam
bem aquilo que descrevi como associac;:iio de interesses. Esta
associac;:ao baseia-se na premissa de que os individuos podem
161
vir a encarar-se como pessoas que transcendem os grupos aos
quais pertencem e que a despeito das suas diferencas de clas
se, se enfrentam em relativa igualdade de merito, expressa pela
sua igualdade formal de direitos politicos. Nenhum destes pres
supostos e verdadeiro na sociedade aristocratica. Grande parte
da vida do indivi'.duo transcorre dentro dos· limites de um s6
grupo, que e a sua camada social. Alem do mais, em virtude
da sua posicao, ele tern privilegios e deveres que estabelecem
a sua inalteravel relacao hierarquica com pessoas de posicao
diferente.
0 principio fundamental que mantem coesa a ordem aris
tocratica e a honra, e nao a solidariedade COIDUnitaria OU a
associacao de interesses. 7 A honra e o reconhecimento alheio
de que o indivi'.duo se distingue pelas virtudes especia]mente
adequadas a sua posicao em decorrencia dos direitos e obri
ga9oes que a acompanham. Todo indivi'.duo permanece fixado
para sempre dentro do mesmo circulo social que limita o que
ele pode fazer, saber e sentir. Assim, por exemplo, ele nao e
uma pessoa com os deveres de um nobre: e um nobre. Para
si mesmo e para os outros, a sua posicao social lhe consome
toda a humanidade e e inseparavel dela. Pode-se ser um born
servo ou um born sacerdote, mas nao se pode ser apenas um
born homem. Conseqiientemente, o esforco no sentido da auto
expressao e da aprova«;:ao dos outros assume necessariamente
na sociedade aristocratica a forma de um desejo de realizar,
durante a existencia, o tipo peculiar de humanidade adequado
a categoria do individuo. A forca de tal desejo torna vital a
parafernalia de privilegios e obrigai;:oes de cada classe, fazen
do com que cada individuo encare a preservacao dos mesmos
como autodefesa.
Uma vez que a ordem aristocratica tern uma hierarquia
estavel e unica, em contraposii;:ao com a multiplicidade de ca
tegorias instaveis que distinguem o liberalismo, a sua camada
superior, a aristocracia, exerce uma funi;:ao especialmente im
portante na determinai;:ao do carater de toda a sociedade. A
162
proeminencia da aristocracia em rela9iio a todas as outras ca
madas sociais da-lhe a independencia necessaria para cultivar
a rela9iio entre o individuo e o grupo que o principio da hon
ra sugere: a afirma<;iio do espfrito coletivo da classe atraves
das realiza96es dos seus membros. Essa mesma independen
cia explica a peculiar eleva<;iio das ambi<;oes e a confiante se
renidade que caracterizam o ethos aristocratico e que siio,
muitas vezes, identificadas com a pr6pria ideia de honra. As
camadas niio-aristocraticas, porem, p�rmanecem todas mais ou
menos sob o controle politico e a tutela cultural da aristocra
cia. Uma vez que servem e emulam a nobreza, jamais conse
guem desenvolver formas de consciencia e de existencia que
exprimam o seu pr6prio carater coletivo.
Reside ai a profunda contradi9iio da sua circunstancia. Na
tentativa de afirmar as pr6prias formas de organiza<;iio comu
nitaria, siio constantemente frustradas pelos interesses de poder
da aristocracia. No entanto, a sua pr6pria identidade como
clas&es e inseparavel de uma ordem hierarquica na qual a no
breza ocupa a posi9iio dominante. Esta e precisamente a con
tradi<;iio que prevalecia nas rela<;oes entre camponeses e mer
cadores, de um lado, e a nobreza, de outro, por ocasiiio do
surgimento do Estado nacional europeu e durante a sua tran
si<;iio do tipo de vida aristocratico para o liberal. Os campo
neses rebelaram-se e os mercadores conspiraram para conquis
tar maiores privilegios dentro da sociedade aristocratica. Niio
obstante, nao podiam obter o que desejavam sem mutilar a
aristocracia. Assim, transformaram de tal forma o carater da
vida social que deixaram de existir coma coletividades sepa
radas - resultado que ninguem pode ter pretendido ou dese
jado. O livre desenvolvimento do comercio, par exemplo, aju
dou a criar uma sociedade mercantil na qual o mercado era
aberto a qualquer pessoa, e niio lugar de reuniao de uma ca
tegoria especial de pessoas.
Todo tipo de sociedade tern um ponto central de conflito,
uma falha oculta no seu modo caracteristico de definir o vfn
culo social. Quando, par algum motivo, a fraqueza se toma
manifesta e tern conseqtiencias bem definidas, a sociedade de
sintegra-�e e assume nova forma. Na sociedade tribal, ha o
perigo de que a comunhiio de valores desaparega, vftima do
conflito grupal. A sociedade liberal e vulneravel as implica
<;oes do seu sistema de classes peculiarmente instavel: certos
163
grupos tern, de fato, maior poder que outros, mas nenhum gru
po se sente com o direito de dominar os outros. Conse
qiientemente, ha uma luta continua entre o anseio de igual
dade e a necessidade de autoridade. Na sociedade aristocra
tica, o conflito correspondente e aquele entre o poder da
aristocracia e o empenho das outras camadas sociais em afir
mar a sua identidade autonoma e desenvolver a sua pr6pria
comunhao intema. A hist6ria nos mostra as conseqliencias da
desintegrar;ao das sociedades tribais e aristocraticas. Mas na
direr;ao de que outra forma de vida social leva o declinio do
liberalismo? A resposta a esta pergunta s6 parcialmente e co
nhecida, e sera o tema das ultimas ser;oes deste capftulo.
A etapa final da minha analise da sociedade aristocratica
sera sugerir o seu modo tfpico de tratar a relar;ao entre o ideal
e a realidade. Neste, como em todos os outros aspectos, ire
mos provavelmente encontrar uma posir;ao intermediaria, um
ponto a meio caminho entre a identificar;ao tribal do que deve
ser e do que e e a implacavel distinr;ao que o liberalismo faz
entre ambos. Mais uma vez, sera util abordar a questao do
ponto de vista da reconciliar;ao entre o universalismo e o par
ticularismo na vida grupal.
0 elemento particularista na sociedade aristocratica incen
tiva cada camada social a equacionar o born, o belo e o sa
grado com a sua pr6pria honra, ou seja, com os esforr;os e
virtudes que a distinguem das outras classes. Ao mesmo tem
po, porem, o componente universalista leva cada camada so
cial a procurar - e permite-lhe vislumbrar - uma nor;ao
mais abrangente do ideal, colocada acima das classes sociais
e aplicavel a todas elas. Quando a sociedade aristocratica acei
ta as asserr;oes de uma religiao transcendente como o ctistia
nismo, o antagonismo entre a tendencia de santificar os acordos
sociais existentes e a tendencia de contrasta-los com uma per
feir;ao celestial superior toma-se ainda mais intenso. Em
decorrencia deste conflito, podemos esperar encontrar na cul
tura e na experiencia cotidiana da sociedade aristocratica uma
oscila�ao entre unir e separar o ideal e a realidade.
Veja-se, por exemplo, o papel desempenhado pela visao
crista na sociedade medieval europeia. Uma das caracteristi
cas mais notaveis desse periodo foi a tentativa aristocratica de
identificar o seu pr6prio etho,; com a vida crista, trazendo esta
ultima para a terra e elevando o primeiro ao ceu. Este misto
164
de ascensao e queda teve como resultados o cavaleiro cristiio
e o seu c6digo de cavalaria. 8 Nao obstante, um aspecto da
vida social, niio menos proeminente, apontava na direi;ao
oposta. Esse aspecto contrario era a radical disjuni;iio entre a
brutalidade da existencia do dia-a-dia e a serena pureza cristii
revelada pelas comunidades monasticas como modo de vida e
na liturgia crista como epis6dio da existencia de todos os ho
mens. Havia, assim, uma constante altemai;iio entre a pratica
de um desprendimento extraterreno e a procura de conforto,
poder e gl6ria mundanos.
A despeito de toda a sua aparencia de hierarquia orga
nizada, a sociedade aristocratica constitui o estagio de uma
guerra, travada dentro do espfrito dos indivfduos, entre dife
rentes visoes de virtude, beleza e santidade. £ af que residem
o pathos peculiar dessa sociedade e a principal inspira<;ao das
suas mais altas realiza<;oes.
Trans/orm(lfiio social
165
da sociedade liberal e rapida e penetrante, em comparac;ao com
a de outros tipos de vida social.
Na sociedade aristocratica, ha a sensac;ao de que a aspi
rac;ao e a experiencia convive.m mais a vontade uma com a
outra. 0 abismo persiste sob formas semi-encobertas: as am
bic;oes das camadas nao-aristocraticas niio se podem harmoni
zar com a ordem social, e a visao moral ou religiosa da socie
daC:e parece ao mesmo tempo legitimar e condenar as hierar
quias estahelecidas. Em tal sociedade, a mudanc;a pode ser
mais lenta e menos aparente do que sob o liberalismo.
Finalmente, na sociedade tribal, existe somente a possibi
lidade, raramente concretizada, de que o consenso comunitario
se desintegre, permitindo o surgimento de convicc;oes que de
safiam as praticas familiares. Mas, de modo geral, as mudan
c;as que porventura venham a ocorrer tendem a ser nao-acumu
lativas e inconscientes. A transformac;ao radical e uma anoma
Jia, e nao um destino normal.
A noc;ao de transformac;ao social que acabo de esboc;ar
pro?i'ie, mas nao responde, duas perguntas - dois profundos
misterios a margem da teoria social. Em primeiro lugar, como
pode chegar a transformar-se a sociedade tribal, que e sem
duvida o tipo mais adequado as formas mais primitivas de
assoc1ac;ao humana? Em segundo lugar, existirao motivos ge
rais pelos quais uma forma de sociedade se transforma em
cucra?
Para responder a primeira pergunta, devemos pressupor
que, em qualquer sociedade que se possa definir como huma
na, existe sempre uma lacuna entre o ideal e a realidade. Esta
possibilidade inerente nao passa de manifestac;ao particular da
quele poder de transcender as formas de existencia que e um
atributo caracteristico da humanidade.
Se ha soluc;ao para o segundo problema, talvez seja uma
hip6tese especulativa quanto a relac;ao entre o modo pelo qual
as sociedades se transformam e a maneira como a natureza
hwnana se desenvolve na hist6ria: cada tipo de vida social
revela e inventa, ao mesmo tempo, novas facetas da natureza
humana, e a sucessao hist6rica das sociedades, vista como um
todo, indicaria um movimento na direc;ao de wna reconcilia
c;ao mais perfeita dos impulses conflitantes da humanidade.
Nao pretendo elaborar ou justificar aqui esta ideia francamen
te revolucionaria. Menciono-a apenas para sugerir a forma de
166
uma possivel resposta e, assim, indicar novamente como os
problemas da teoria social podem levar-nos de volta a uma
perplexidade mais basica acerca da natureza humana e da sua
rela9ao com a hist6ria.
167
mais ampla da ordem aristocratica e lembrar algumas caracte
risticas conhecidas que salientam a forma de organiza�ao do
poder.
Em primeiro lugar, a sociedade estamental era marcada
por duas cis6es basicas. Uma era a separa�ao entre a massa
do povo, constituido em sua maioria pelo campesinato, e a
elite. A outra cisao era entre o poder real e as diferentes ca
tegorias sociais ou estamentos que constituiam a elite. 9 Ambas
as dicotomias - massa e elite, estamentos e soberano - eram
indispensaveis ao Stiindestaat, embora nao lhe fossem peculia
res. As distin�6es dentro da elite eram determinadas principal
mente por vinculos hierarquicos mas redprocos de obriga�ao
militar e politica. A coexistencia da elite e do povo, embora
coonestada por esses fatores, podia ser melhor definida como
domina�ao economica.
Em segundo lugar, os estamentos que constituiam a elite
eram coletivamente organizados em assembleias, como os etats
franceses, os Stiinde austriacos e alemaes, os parlamenti italia
nos e as cortes espanholas. 10 Dentro dessas assembleias, cada
estamento falava em seu pr6prio nome, e nao em nome de
algum suposto interesse geral; cada um defendia os seus pr6-
prios privilegios contra as pretens6es dos outros estamentos.
Na ciosa defesa de privilegios coletivos, identificados com o
direito imutavel (ius), residia, como diriam Montesquieu e
Tocqueville, a especie de liberdade tipica dessa sociedade aris
tocratica.11
Em terceiro lugar, o sistema estamental desenvolveu-se no
contexto do capitalismo comercial das cidades mercantis e da
centralizac;ao administrativa a servi�o do poder real. Sempre
que os interesses mercantis obtinham posi�ao de vantagem me
diante esfor�o pr6prio ou alian�a com a aristocracia, as as
sembleias estamentais tendiam para o parlamentarismo. Ao
contrario, sempre que o soberano conseguia reter o controle
168
.do governo e recorria ao terceiro estado para formar uma mi
nuciosa equipe administrativa, as assembleias estamentais de
cafam para a posi<;:ao de insignificantes subalternas de um
Estado absolutista. As repetidas tentativas do comercio e da
burocracia de dominar um ao outro e o implacavel ataque de
ambos contra a tradicional hierarquia de classes constituiam
.um terceiro aspecto do Stiindestaat.
Destas tres caracteristicas, a primeira vincula a sociedade
estamental ao feudalismo e, a terceira, ao liberalismo, enquanto
a segunda denota o seu peculiar carater institucional e define
o seu lugar especial no genero das ordens aristocraticas. Hintze
-demonstrou como o aspecto caracteristico do Stiindestaat - a
organiza<;:ao corporativa estamental - assumiu duas formas
principais. 12 Vale a pena determo-nos nas diferen9as entre
elas, pois serao uteis a explica<;ao do duplo caminho que levou
do Stiindestaat a sociedade liberal.
0 tipo mais antigo, que menos sofreu a influencia do sis
tema feudal e mais se aproximou das origens tribais, foi o
sistema bicameral que surgiu na lnglaterra, na Escandinavia
em grande parte da Europa Oriental. A nobreza mais rica e
poderosa ocupava a camara superior; os outros grupos da elite,
como a pequena nobreza e as cidades livres, eram representa
dos por uma camara inferior. A camara alta quase sempre
come<;:ava como um grande conselho real, enquanto a camara
baixa tinha o carater de convoca<;ao geral dos elementos pri
vilegiados da na9ao.
0 �egundo tipo de estrutura estamental era tripartido. A
nobreza, o clero e os grupos profissional-comerciais organi
zavam-se em corpora96es dotadas de um conjunto indissoluvel
de prerrogativas legislativas, administrativas e judiciais. Este
sistema tornou-se caracteristico da Fran9a, de grande parte da
Europa Central e do Reino de Napoles. Nestes paises, a maio
ria dos quais dentro da 6rbita do antigo imperio carolingio, o
!>istema feudal havia destruido, mais ainda que nos outros
pai'.ses, o carater de cla da vida tribal e aberto o caminho para
uma reorganiza<;:ao territorial centralista da sociedade. A am
bi9ao real havia gerado um grupo de burocratas-eruditos, cada
169
vez mais treinados no direito romano, que tinham a sua pr6-
pria identidade coletiva e ocupavam, juntamente com os grupos
mercantis, uma posi�ao importante no terceiro estado.
Bram estes os aspectos institucionais especfficos do Stiin
destaat. Se combinarmos agora estes aspectos com os atributos
de consciencia e de existencia que imputei as ordens aristocra
ticas em geral, teremos uma base para compreender a natureza
do direito nesta sociedade pre-liberal.
0 direito no Stiindestaat
170
tempo, o arbitrio real e a lei superior complementaram-se
mutuamente. 0 seu pr6prio equilibrio criou uma situa�ao em
que desapareceu a barreira entre os dois. Mas, ao inves de urn
lado triunfar sobre o outro, ambos transformaram-se num tipo
de direito inteiramente novo, e houve uma revisao das premis
sas de consciencia e de existencia nas quais se baseara ante
riormente a ordem normativa. Compreender este processo
aparentemente paradoxal de equilibrio e transformac;ao deve
ser a principal tarefa de qualquer estudo do direito p6s-feudal
do Ocidente.
A diferen�a entre as duas faces do direito pre-liberal e
real�ada pela tradicional distin�ao entre Polizeisache e Justiz
sache. A primeira constitufa as questoes da competencia do
soberano na manuten�ao da ordem publica, na supervisao dos
seus subordinados e na concentrai;ao dos recursos necessarios
a perpetua�ao do seu poder. Essa atividade, na qual se con
fundiam as modernas categorias de legisla�ao, administra�ao e
jurisdic;ao, assumia a forma de editos, ordonnances ou Lan
desordnungen. A lei real era a parte discricionaria da ordem
normativa.
A ela opunha-se a Justizsache, ou seja, as questoes refe
rentes aos privilegios e obriga�oes dos estamentos do reino.
Partes desta lei organica podiam vir a ser escritas sob varias
formas diferentes: como cartas regias que reconheciam direi
tos que lh�s eram supostamente preexistentes, como compila
�oes populares anonimas, ou como tratados eruditos. Mas,
qualquer que fosse a forma, persistia o prindpio de que a pa
lavra escrita exprimia um direito que lhe era anterior. As duas
partes do sistema, representadas pela oposi�ao entre lex (re
gula�ao administrativa) e ius ( direito fundamental), integra
vam-se na pessoa do rei, que era ao mesmo tempo o produtor
de editos e o protetor da ordem constitucional estamental.
Qualquer tentativa da sua parte de violar essa ordem no exer
cicio dos seus poderes administrativos autorizava os estamen
tos a resistir as suas incursoes. 13
171
Os elementos que constituem uma ordem jurfdica - os
atributos de positividade, publicidade, generalidade e autonomia
- eram, portanto, distribufdos de tal forma que nenhum sis
tema legal verdadeiro podia existir ou mesmo ser concebido.
0 direito das ordena9oes reais nao era nem geral nem auto
nomo no sentido modemo, e o direito dos privilegios estamen
tais nao era nem publico nem positivo. Examinemos agora
mais de perto cada uma destas afirma9oes e estabele9amos a
sua rela9ao com as minhas observa9oes anteriores quanto a na
tureza das sociedades em geral e dos Stiindestaaten em par
ticular.
A ausencia de um compromisso com o ideal de generali
dade na lei real manifestava-se na sua liberdade em rela9ao
a distin9ao que modemamente se faz entre legisla9ao e admi
nistra9ao. As ordena9oes do soberano, dentro dos limites do
seu poder administrativo, nao se destinavam a promulgar ou
executar regras gerais aplicaveis a categorias abstratas de pes
soas e atos. 0 mesmo tipo de ordena9ao, com o mesmo tipo
de justificativa, podia aplicar-se a um unico indivfduo ou a todo
o reino, sem qualquer solu9ao de continuidade entre a
diretiva individualizada e o preceito universal, a nao ser o res
peito ao direito estamental. No infcio, nao existiam ainda con
di9oes que tomassem a generalidade um requisito indispensa
"Vel, e nao uma caracterfstica acidental da lei e, assim, sepa
rassem a administra9ao da legisla9ao.
0 direito dos editos era igualmente alheio ao modemo
dualismo de administra9ao e jurisdi9ao. Esse dualismo, com a
sua caracteristica distin9ao entre institui9oes, metodos de dis
cursos e grupos ocupacionais, reflete um contfnuo esfor90 no
sentido de proteger a interpreta9ao abalizada da lei - como
esfera de decisoes a base de regras - contra a polftica, como es
fera de julgamento a base da prudencia. Entre os principais
problemas da moderna jurisprudencia estava a demonstra9ao
de como a prudencia podia ser disciplinada pela lei na admi-
172
nistra�ao e a lei temperada pela prudencia na sua aplica�ao.
No periodo em questao, porem, o arbftrio do soberano esta
va a salvo de compromissos com regras gerais, e podia por
tanto dispensar uma tecnica para a sua aplica�ao uniforme.
Alem do mais, o poder administrativo do rei ja era limitado
pelos privilegios estamentais. Procurar-se-ia outra limita�ao
somente depois que esta com�asse a ruir.
Durante toda a hist6ria dos Stiindestaaten, os soberanos
procuraram expandir o seu poder em areas da vida social que
antes eram o domfnio de prerrogativas estamentais suprapoH
ticas. 0 significado revolucionario deste esfor�o e demonstra
do pelo fato de que resultou no desenvolvimento de uma lei
publica e positiva numa epoca em que essa lei era considerada
ainda como instrumento especial ou ate mesmo extraordinario.
Na medida em que era positiva, a regula�ao real afirmava o
princfpio de que ambitos cada vez maiores da experiencia so
cial podiam ser manipulados por atos da vontade poHtica. E
uma vez que era publica, como lei que somente o governo
central podia estabelecer, pressupunha e incentivava a separa
�ao entre o Estado e a sociedade e entre o direito politico e• o
status social.
0 direito que governava as prerrogativas estamentais era
o inverso daquele das ordena�oes do soberano. Este direito
fundamental e constitucional, que era um sistema de ius e nao
de let:, ja possufa os rudimentos de um compromisso de gene
ralidade e autonomia. Como direito de uma sociedade aristo
cratica, nao podia admitir uma igualdade formal que ignorasse
distin�oes de classe, nem podia permitir o livre desenvolvi
mento de institui�oes, pessoal e argumentos jurfdicos especia
lizados.14 Nao obstante, estabe]ecia as obriga�oes e direitos de
amplas categorias de indivfduos; era considerado fora do al
cance da polftica; e esperava-se que fosse aplicado com impar
cialidade. Assim, desde o seu infcio, constitufa algo mais que
o simples costume.
Esta parte do direito diferia tambem da ordena�ao mo
narquica pelo fato de nao ter inicialmente um carater publico
e positivo. Nao fora originariamente elaborada pelo govemo
173
central, uma vez que precedia o surgimento do govemo e limi
tava o seu poder. E embora pudesse, vez por outra, ser arti
culada e escrita, era vista como uma ordem cuja existencia e
validade antecediam a delibera<;ao humana.
A clara divisao entre lei real e lei organica desapareceu;
mas as for<;as sociais que existiam por tras dos dois tipos de
lei eram tao equilibradas que a distin<;ao ruiu em ambas as
dire<;oes - e este fato e da maior importancia para a com
preensao da hist6ria subseqiiente do direito ocidental.
Por um lado, o soberano era cada vez mais obrigado a
observar normas de generalidade e de autonomia legal. Uma
area crescente do seu poder administrativo estava sujeita a exi
gencia de regular os interesses individuais unicamente pela
autoridade e dentro dos limites de leis preexistentes, destinadas
a categorias amplamente definidas de pessoas e atos. Assim,
fortalecia-se a distin<;ao entre administra<;ao e legisla<;ao. A
separa<;ao entre os poderes administrativo e legislativo tornou
importante estabelecer um judiciario independente, com pes
soal e metodos pr6prios, a fim de fiscalizar o emprego admi
nistrativo da Iegisla<;iio, o que podia ser feito mediante uma
diferencia<;ao de tarefas dentro · da equipe do soberano ou atra
ves da avocac;ao de responsabilidades judiciais mais especiali
zadas pelas assembleias corporativas.
Alguns aspectos desta evolu<;ao parecem ter sido, em gran
de parte, conseqilencias involuntarias do crescimento das buro
cracias criadas para servir os interesses do prfncipe. Mas isto,
por si s6, niio teria sido suficiente, como vimos na compara
i;iio chinesa. Na Europa, era crucial que a aristocracia, o ter
ceiro estado ou ambos ao mesmo tempo permanecessem sem
pre suficientemente fortes para moderar o poder real.
Enquanto o direito das ordenac;oes era organizado e do
mesticado desta forma, o direito dos privilegios estamentais
sofria tambem a sua pr6pria transforma<;ao. A institucionali
zai;iio das assembleias corporativas e a rivalidade dos estamen
tos entre si e em relac;iio ao prfncipe encorajavam formula<;6es
ainda mais claras e explfoitas dos privilegios e deveres de cada
estamento. Era cada vez mais importante que todas as partes
estabelecessem onde terminava a autoridade real e onde come
�ava o direito fundamental, colocado acima da polftica. Se
estas determinai;oes niio foram produto do Estado, constituf-
}74
ram, nao obstante, o acordo social que definiu a estrutura e
os limites do govemo nacional.
0 direito das prerrogativas estamentais com�ou, assim, a
adquirir carater publico e positivo, sem chegar a perder intei
ramente a sua identidade, pois continuou a ser visto como or
dem superior ao pr6prio govemo, ordem esta que devia ficar
a salvo de interferencias indevidas. Desta forma, o direito dos
privilegios tornou-se o ceme do modemo direito constitucional
europeu, e permaneceu como tal pelo menos ate que a afirma
�ao da soberania popular onipotente, pelos revolucionarios
franceses, introduzisse uma tradi�ao rival de constitucionalis
mo.10
A evolu�ao a que me referi nao ocorreu em toda parte
com a mesma rapidez ou com a mes.ma enfase. Em certos
paises, o impeto centralizador do monarca prevaleceu sobre a
autonomia dos estamentos e sobre a defesa do direito destes
ultimos. A ideia de direito fundamental foi quase inteiramente
destruida, apesar de rebelioes e resistencia ocasionais dos es
tamentos. 0 soberano submeteu a seu servi�o largos segmentos
da aristocracia e do terceiro estado, e arregimentou dentre eles
um vasto corpo de servidores civis. Nesses paises, o Stiindestaat
foi seguido do absolutismo administrativo.
Em outras sociedades, porem, uma aristocracia renovada,
aliada 4:ertas vezes a grupos de profissionais e de comercian
tes enriquecidos, assenhoreou-se de grande parte da maquina
estatal, as custas do poder do soberano. E a doutrina do di
reito fundamental foi consagrada como salvaguarda da antiga
hierarquia social e como garantia dos Ii.mites da capacidade
dos grupos que constituiam o govemo de usarem a sua posi
�ao contra os grupos fora do govemo. Aos poucos, surgiu um
grande corpo de servidores publicos. Nestas sociedades, o cons
titucionalismo parlamentar sucedeu o Standestaat.
0 absolutismo administrativo e o constitucionalismo par
lamentar foram os dois caminhos principais da transi�ao da
sociedade estamental para a sociedade liberal. Poderfamos
exemplifica-los pela Prussia e pela Inglaterra, respectivamen-
175
te. 16 0 absolutismo administrativo floresceu principalmente nos
territ6rios caracterizados por um Standestaat tripartido, onde
eram mais fortes os vesti'.gios da organizac,;ao feudal coma ten
ta tiva prematura de criar um sistema estatal centralizado. 0
constitucionalismo parlamentar surgiu na area do Stiindestaat
do tipo bicameral, nos quais os estamentos haviam sempre
conservado maior independencia. 0 caso da Russia e total
mente diferente: trata-se de uma sociedade na qual a autori
dade imperial foi, desde o ini'.cio, tao absoluta e pessoal que
nao se pode dizer que tenha jamais existido um verdadeiro
sistema estamental. 11
0 absolutismo administrativo proporcionou o contexto
para o tipo nao-democratico de liberalismo, que oferecia a
classe media protec,;ao contra a "arbitrariedade" govemamen
tal mas, geralmente, negava-lhe participac,;ao direta nos assun
tos do govemo. 0 constitucionalismo parlamentar levou a de
mocracia liberal. A transic;ao do absolufo,mo administrativo
para o Estado liberal democratico podia ocorrer, como ocorreu
na Franc,;a, atraves da revoluc,;ao.
0 contraste entre o absolutismo administrativo e o cons
titucionalismo parlamentar nao deve, porem, obscurecer os
aspectos que, em comparac;ao com outras civilizac,;6es, ambos
tinham em comum. Em nenhum Stiindestaat o principe tinha
poder suficiente para impor as suas ordenac,;6es as atividades
basicas da vida social sem satisfazer, ate certo ponto, as exi
gencias de generalidade e de autonomia na lei. Neste sentido,
nao lhe restava outra alternativa senao preservar o Estado de
direito.
176
Sem duvida, e dificil conceber os motivos que levaram a
esta surpreendente evolu<;ao, mas o argumento do capitulo 2
sugeriu alguns dos fatores que podem ter estado em jogo. En
tre estes, dois mereceram especial aten<;ao: o conjunto de cir
cunstancias que permitiam a um grande mimero de grupos
manter ou afirmar a sua identidade face a centraliza<;ao esta
tal, e a aceita<;ao de ideias e instituii;oes religiosas que invo
cav am uma ordem moral a qual ate mesmo a lei estatal devia
submeter-se. A minha discussao anterior dessas circunstancias
pode agora ser oferecida como explica<;ao conjetural da evo
lu<;ao que acabo de descrever.
0 pluralismo de grupos e a no<;ao de sociedade que o
acompanha impossibilitavam a livre afirma<;ao do direito admi
nistrativo. Foi esse pluralismo que contribuiu, em primeiro
lugar, para a persistente, embora quase sempre mal sucedida,
defesa das prerrogativas estamentais e, em seguida, para o mo
demo clamor de igualdade formal e de justii;a imparcial sob a
lei. A cren<;a numa ordem natural estabelecida por Deus, as
sociada ou nao a um clero independente, forneceu a base c6s
mica para a limita<;ao do poder estatal pelo direito fundamen
tal do Stiindestaat ou pelo constitucionalismo liberal. 0 mo
demo Estado de direito emergiu do processo ambivalente me
diante o qual o direito dos editos adquiriu os atributos de ge
neralidade e autonomia, e o direito dos privilegios estamentais
se tornou publico e positivo.
177
reinterpretar o lugar do direito na sociedade liberal. Por sua
vez, esta reinterpreta�ao aumentara a nossa compreensao da
modernidade. Finalmente, alguns destes temas serao ilustrados
por exemplos extrafdos da hist6ria legal alema. Por enquanto,
usarei como sinonimos os conceitos de liberalismo e moderni
dade, embora, como veremos adiante, o primeiro seja apenas
um caso especial do segundo.
Consenso
178
0 universalismo, a associagao de interesses e a separagao
entre o ideal e a realidade tern dois efeitos principais sobre o
consenso. Ameagam a possibilidade de um acordo extensivo,
coerente, concreto e intenso acerca da corregao ou virtude dos
arranjos sociais. E, o que e mais importante, desencoraja o
individuo a aceitar a existencia do acordo como sinal de que
Se descobriu O que e born OU O que e certo.
0 universalismo da sociedade liberal reside precisamente
na sua tendencia de multiplicar o numero e diminuir a im
portancia individual dos contextos grupais em que os homens
vivem. Exemplo tradicional disto e a distribuigao de tarefas
quc lUltes se concentravam na familia. Os individuos expoem
apenas uma pequena porgao da sua humanidade aos seus se
melhantes em cada uma das estreitas faixas de vida nas quais
se defrontam. As associagoes a que pertencem nao possuem
a amplitude de experiencias similares que permite construir
uma visao moral comum. Assim, as pessoas podem compar
tilhar de certos fins ou interesses, mas nao podem transformar
em comunidade o grupo a que pertencem. Pois a primeira
condigao basica da comunidade e a capacidade de perceber e
lidar com os outros como pessoas totais, e nao como meros
ocupantes de cargos; e a segunda e a co-participagao num uni
verso co.mum de raciocinio acerca do homem e da sua vir
tude.18
A substituigao da solidariedade tribal e da honra aristo
cratica por lagos de interesse e aprovagao e outro aspecto do
mesmo movimento desintegrador. Privados da graga da comu
nidade, os homens so se mantem unidos e ordeiros devido a
necessidade de usarem-se uns aos outros para a satisfagao dos
seus pr6prios desejos. E, uma vez que nao podem esperar
amor, devem contentar-se com a estima.
Nao obstante, atuam tambem na sociedade liberal certas
forgas que revigoram o acordo moral. De fato, a ordem aris
tocratica pode ser mais favoravel que a ordem liberal a extre
mas difereng�s de opiniao e de compromisso; neste sentido,
esta ultima aproxima-se mais da vida social tribal do que a
primeira. Cada camada social na sociedade aristocnitica tern
18 Ver meu Knowledge and Politics (Nova Iorque, Free Press, 1975),
pp. 184, 220-22, 259-62.
179
a sua pr6pria honra: o seu c6digo de conduta e a sua imagem
particular do homem. Especialmente entre a nobreza, o culto
daquelas virtudes que distinguem o indivi'.duo dos demais pode
ser exatamente o meio de exprimir a honra da sua posic;ao.
0 liberalismo pode solapar as bases da comunidade; mas,
demolindo as barreiras entre grupos expressivos, cria tambem
as condic;oes para uma unifom1idade geral de desejos e pre
conceitos. Termina aqui, porem, a analogia entre a sociedade
tribal e a liberal. Enquanto na primeira o costume pode ser
visto como sagrado, na ultima e submetido a um ataque
contfnuo.
Assim, o fato de que o alcance do acordo diminui nao
e, por si s6, decisivo quanto as ideias normativas na sociedade
liberal. A despeito da destruic;ao de tipos mais antigos de
solidariedade, a estrutura basica de poder e convicc;oes pode
permanecer surpreendentemente estavel. Mas, mesmo quando
a sociedade liberal nao acentua a real diversidade de posic;oes
e crenc;as individuais, mina o poder de persuasao do consenso
que produz. Os homens podem deixar, cada vez mais, de ver
esse consenso como fonte segura de criterios para justificac;ao
e cri'.tica dos acordos sociais.
Podemos perceber por que isto e possfvel se lembrarmos
o ultimo atributo que define a sociedade liberal - a tenden
cia de destruir os fundamentos da ideia de que aquilo que
deve ser ja esta, de certa forma, contido naquilo que e. 0
afrouxamento dos lac;os comunitarios favorece uma forma par
ticular de consciencia e e favorecido por ela. Este modo de
ver comec;a com a percepc;ao de que as convenc;oes do com
portamento sao determinadas pela hist6ria; passa em seguida
a negac;ao da virtude intri'.nseca dessas convenc;oes; e termina
com a convicc;ao de que elas se baseiam em atos crus da von
tade mediante os quais as pessoas escolhem entre valores
elementares em conflito.
Para que sejam encaradas da maneira manipulativa e ins
trumental que o estilo liberal de interesses sugere, as praticas
tradicionais devem desistir da pretensao de serem criterios de
virtude ou de retidao. Ao mesmo tempo, cada passo no sentido
da desintegrac;ao da comunidade agrava a sensac;ao de que
nenhuma das formas de ordenar a sociedade e estavel ou justi
ficavel por si mesma. A percepc;ao de que as relac;oes entre
os homens podem assumir uma variedade quase infinita de
180
fonnas, cada uma das quais com as suas causas e os seus
efeitos peculiares, faz com que os homens se lancem a cata
de princfpios superiores e abrangentes de justificativa e cri
tica. Mas, por uma ironia que ensombrece grande parte da
cultura moderna, as mesmas condic;;oes que tornam essa pro
cura necessaria fazem-na tambem inutil.
Na medida em que os ideais morais, esteticos ou religio
sos perdem o esteio da autoridade comunitaria, e mister rede
fini-los como interesses ou preferencias particulares, para a
opc;;iio entre os quais niio existem criterios publicos. A con
seqi.iencia desta particularizac;;iio dos ideais e que qualquer
consenso que porventura subsista na sociedade liberal parece
destituido de fundamento. Desmascaradas como frutos das cir
cunstancias e da tradic;;iio, a moralidade e a preferencia con
vencionais perdem a aparente inevitabilidade; doravante,
devem ser medidas segundo algum padriio independente. Mas
ja niio existem padroes para a avaliac;;iio das convenc;;oes acei
tas; ate mesmo a revelac;;iio religiosa passa a ser encarada como
experiencia da consciencia individual, com a qual o governo
nada tem a ver e da qual nada pode inferir. Finalmente, vem
o desespero da importancia das tarefas cotidianas, desespero
este que talvez seja experimentado inicialmente pela elite in
telectual, mas que aos poucos se alastra por todos os setores
da populac;;iio.
Como, entiio, pode existir consenso sem autoridade, esta
bilidade sem convicc;;iio, ordem sem justificac;;iio? Este e o
enigma que nos enfrenta quando procuramos entender a expe
riencia essencial da modemidade. Para compreendermos o
lugar do direito e do Estado na sociedade liberal, devemos
resolver tal problema; e, para resolve-lo, devemos transferir
o foco da nossa analise do consenso para a hierarquia.
Hierarquia
181
pos19ao que cada um dos seus membros ocupa.. A inclusivi
dade exprime a importancia que tern na determinagao da posi
gao social do individuo. A inclusividade reforga a estangui
dade: quanta mais inclusiva a posigao social, mais dificil pode
ser muda-la. Na sociedade aristocratica, a classificagao e estan
que e inclusiva. Cada pessoa ocupa uma posigao que lhe e
mais ou menos fixada para todo o sempre por ocasiao do
nascimento. E uma hierarquia unica sobrep6e-se a qualquer
outro criteria de preferencia na sociedade; o fato de pertencer
a determinada classe influencia diretamente todos os aspectos
da existencia social de um individuo.
0 outro tipo de classificagao e aberto e parcial. A abertu
ra refere-se a facilidade com que os individuos podem mudar
de posic;;ao na ordem de classes. A parcialidade expressa a mul
tiplicidade de sistemas diferentes de classificac;;ao. Quanta mais
uma sociedade tende na direc;;ao de sistemas parciais de clas
sificac;;ao, mais depende de uma serie de hierarquias diferentes
de acesso a riqueza, ao poder e ao conhecimento, hierarquias
estas que podem ter apenas uma relac;;ao indefinida umas com
as outras. A parcialidade facilita a abertura, do mesmo modo
coma a inclusividade favorece a estanquidade.
Em comparac;;ao com a ordem aristocratica, a sociedade
liberal tern urn sistema de classificac;;ao relativamente aberto e
parcial. A posic;;ao social dos pais c menos importante para
a determinac;;ao das oportunidades do individuo. Alem disto,
ele participa de varias hierarquias sociais. Embora a sua po
sic;;ao em cada uma delas reforce ou limite a sua condic;;ao nas
outras, as diferentes hierarquias tendem a ser mais incon
gruentes do que o seriam numa sociedade aristocratica. A
riqucza herdada, a influencia poHtica, a obtem;ao de educac;;ao
e de emprego sao todas associadas entre si, mas freqtiente
mente de modo incerto e desordenado. Um homem que ocupa
alta posic;;ao numa hierarquia pode mais facilmente encontrar
se numa posic;;ao inferior em outra.
Uma ordem de classes relativamente aberta e parcial cria
a possibilidade de um abismo cada vez maior entre a existen
cia e a legitimidade tangivel da hierarquia. Esta e precisamen
te a situac;;ao que encontramos na sociedade liberal. A subor
dinat;ao de classes e atribuh;6es e suficientemente estanque e
inclusiva para determinar grande parte da condic;;ao social do
individuo, e para ser considerada como o seu determinante.
182
Mas e tambem suficiente aberta e parcial para ser vista como
algo contingente e ate mesmo arbitrario, fundamentalmente
destituido de qualquer base na natureza das coisas.
Ha uma estrutura preponderante e bastante estavel de de
pendencia e dominio na sociedade liberal. Nao obstante, o
individuo pode ser suficientemente capaz de mudar de posi<;iio
nessa estrutura, e suficientemente consciente de discrepancias
e conflitos entre os diferentes criterios que estabelecem a sua
posi<;iio dentro dela, para niio aceitar como certo ou natural
o tipo de classifica<;iio estabelecido.
Este conceito da questao da hierarquia na sociedadc, libe
ral atribui grande importancia aos la<;os entre as rela<;oes obje
tivas de dependencia e a consciencia que as pessoas tern dessas
rela96es. De fato, insiste em que as primeiras siio inseparaveis
da segunda - o que niio significa que sejam as mesmas. Na
verdade, e somente a diminuii;iio da relativa estanquidade ou
inclusividade do sistema de classes que permite que os homens
percebam melhor a natureza dos esquemas hierarquicos em
que estao envolvidos. Perceber requer certo distanciamento -
a capacidade de imaginarmo-nos fora de determinada situa9iio
e indagarmo-nos como devemos resolve-la. Assim, o fato de
que a consciencia da hierarquia deve ser associada ao enfra
quecimento do sistema de classes e paradoxal somente na su
perficie.
Esta hip6tese quanto a hierarquia na sociedade liberal
coincide com o reconhecimento de que podem existir impor
tantes difereni;as no grau objetivo de estanquidade e inclusivi
dade de um sistema de classes, bem como no grau de cons
ciencia atingido por qualquer nivel da hierarquia. Tendo em
mente estas ressalvas, poderemos reexaminar a questiio da ile
gitimidade do consenso e do poder na sociedade liberal.
0 mesmo processo que reduz o ambito e a estabilidade
da ordem de classes, reduz tambem a probabilidade de que a
desigualdade restante seja aceita como justa. Qualquer crite
rio convencional para a distribui<;iio de vantagens sociais e
tambem suspeito de arbitrariedade. Ate mesmo a base do
merecimento se torna suspeita quando se leva em conta a sua
dependencia de qualidades geneticas, pois torna-se duvidoso
que a posi<;iio social de um homem deva ser determinada por
um fato pelo qual ele niio e responsavel.
183
Assim, quanta mais diversas e moderadas se tornam as
distim;oes de classe, menos toleraveis parecem as diferem;as
que restam. Por um paradoxo que Tocqueville foi o primeiro
a mencionar, e cuja origem podemos agora perceber na pr6-
pria estrutura da sociedade moderna, o anseio de igualdade
aumenta a cada passo que se da no rumo da igualizac;ao das
circunstancias. 19 Contudo, e precisamente nestas condic;oes de
confusao moral e de dissoluc;ao de hierarquia que parece mais
urgente a necessidade de encontrar-se uma base para o exer
dcio do poder e de distinguir os seus usos legitimos dos ilegf
timos. 0 progresso na direc;ao da igualdade destr6i o poder ao
mesmo tempo em que anseia por conserva-lo.
0 que e menos percebido, embora seja iguahnente im
portante, e que todo consenso ou tradic;ao passa a parecer cor
rupto aos olhos dos seus aderentes em decorrencia dos defei
tos da condic;ao social hierarquica que o originou. Durante a
transic;ao de classificac;oes mais fechadas e inclusivas para sis
temas mais abertos e parciais, as pessoas tornam-se cada vez
mais sensfveis a influencia que as distribuic;oes de poder, pas
sadas ou presentes, exercem sabre as ideias aceitas de boa
conduta. Aquila que, a primeira vista, parece ser o produto
de longa tradic;ao de acordos, nao passa, a uma analise mais
cuidadosa, de convicc;oes e interesses dos grupos dominantes
que criaram a tradic;ao..
Talvez o aspecto mais visfvel deste fenomeno seja a ten
dencia, na cultura moderna, de criticar convicc;oes ou ideais
apontando as suas origens numa especie de <lomfnio politico
e social. (Basta evocar Nietzsche, Marx e, em certo sentido,
Freud, que sao talvez os mais caracteristicos, senao os mais
profundos, fil6sofos da era moderna.) "Desmascarar" uma
ideia passa a substituir a demonstrac;ao da sua falsidade ou
nocividade. 0 que torna esta tendencia tao persistente e di
fundida e a sua associac;ao com algo que um numero cres
cente de pessoas experimenta em sua vida cotidiana.
0 cerne desta experiencia e a percepc;ao cada vez mais
comum de que as nossas praticas resultam das mesmas formas
de hierarquia com as quais se pretende justifica-las. Assim,
184
tern inicio um cfrculo v1c1oso ( ou liberador) de desmoraliza
ciio dos acordos sociais existentes. Cada enfraquecimento da
legitimidade da ordem de classes abala a confian9a nas prati
cas convencionais, e cada afastamento sucessivo da cren9a na
corre9ao da tradi9ao abala ainda mais a suposta legitimidade
das hierarquias estabelecidas.
A minha tese da hierarquia e do consenso na sociedade
liberal pode ser ampliada por um comentario acerca das teo
rias da ordem social. Os economistas politicos acreditavam
que os homens podiam ser unidos por interesses divergentes e
complementares; esta seria a grande missao civilizadora do
mercado. Os cdticos conservadores e romanticos do liberalis
mo argumentavam que so se poderiam restaurar rela9oes esta
veis entre os homens se estes vivessem em ambientes que es
timulassem a confian9a em valores comuns. Em certo sentido,
ambas as doutrinas constitufam solu9oes imaginosas para um
problema mitico. Ambas tomavam a serio a no9ao que Hobbes
fazia da sociedade como um conjunto de individuos dotados
de for9a relativamente igual e com objetivos conflitantes, de
ta1 forma que nenhum deles era suficientemente mais forte
que os seus semelhantes para lhes impor a vontade. Conse
qiientemente, o problema da ordem passava a ser um misterio.
Mas, logo que concebemos a sociedade, como Marx insis
tiu que devemos conceber, mais como uma associa9ao de gru
pos do que de individuos, o misterio desfaz-se. Pois e claro
que entre grupos - classes e organiza9oes - existem enor
mes disparidades de poder. Esta estrutura de domfoio grupal
garante realmente a imposi9ao de uma ordem. 20
Nao obstante, ha uma falha nesta critica das doutrinas
tradicionais. Pelas razoes sugeridas, o sistema de poder da so
ciedade liberal toma-se cada vez mais incapaz de preservar a
sua autoridade. A sua pr6pria natureza destr6i-Ihe a legitimi
dade aos olhos de dominadores e dominados. Assim, a parce
la de verdade contida nos conceitos liberal e conservador do
problerna da ordem na vida modema e a inexistencia de uma
ordern que os hornens possam aceitar. 0 que ha de verdade
no ataque marxista contra estas opinioes e que, dadas as dis
paridades objetivas de poder, nao se segue necessariamente
185
que, pelo fato de rejeitarem a legitimidade do sistema hierar
quico, os homens sejam capazes de derruba-lo ou ate mesmo
de encontrar alga que o substitua.
Podemos agora compreender a misteriosa coexistencia de
resignac;ao e descrenc;a, de desigualdade de poder e de con
vicc;6es igualitarias que caracteriza a consciencia na sociedade
liberal. Existe apenas uma estrutura de domfnio; mas essa es
trutura tern um efeito ambfguo sabre a forma coma as pessoas
veem a sociedade e a si mesmas. Mina o seu pr6prio terreno
quando derruba a fe na naturalidade da hierarquia estabele
cida; mas, da mesma forma coma destr6i as pr6prias bases,
vicia tambem todas as outras crenc;as morais e polfticas. Os
homens perdem a confianc;a em seus pr6prios julgamentos,
coma perdem a esperanc;a de descobrir criterios para julgamen
tos comuns. Todas a� suas ideias comec;am a parecer meros
preconceitos de uma epoca, de uma sociedade ou de um modis
mo - extravagancias produzidas par ajustes sociais para os
quais nao existe justificativa independente. 0 resultante ceti
cismo moral leva a aceitac;ao desesperarn;ada da ordem exis
tente ou a um errar a esmo de uma forma de desigualdade
para outra.
:e possfvel, assim, explicar uma experiencia basica e co
mum na sociedade moderna que, de outro modo, seria incom
preensfvel: a sensac;ao de estar-se rodeado de injustic;a, ao mes
mo tempo em que nao se sabe onde a justic;a reside. Esta
situac;ao e o lado politico daquele sentimento mais geral de
arbitrariedade e ate mesmo de absurdo que gradualmente pe
netra a consciencia de todos os grupos.
Um fator crucial para a soluc;ao deste dilema deve, por
tanto, ser a medida em que, e o modo pelo qual, as pessoas
conseguem veneer a sua desorientac;ao em relac;ao aos valo
res. A necessidade de descobrir-se um bem que se tornou
oculto atribui ao pensamento especulativo e a pratica social
uma tarefa que ambos devem realizar em conjunto; do con
trario, sera impossivel realiza-Ia. Para mudar a situac;ao, e
preciso que o homem possa visualizar o hem. Para visualizar
o bem, deve estar em situac;ao de poder confiar no valor das
suas inclinac;6es morais. Portanto, a busca de um acordo mo
ral e inseparavel da luta pela criac;ao de uma sociedade cujos
ajustes nao desvirtuem irremediavelmente a visao moral dos
seus participantes.
}86
0 direito e o estado
187
as leis significam, e para faze-lo em conformidade com um
metodo diferente daquele do administrador. Esta autoridade e
o juiz.
Se o administrador fosse tambem juiz, ser-lhe-ia possfvel
distorcer o significado das regras que se compromete a exe
.cutar de forma a acomodar os seus pr6prios objetivos. Alem
disto, poderia terminar por confundir os metodos administrati
vo e judiciario, cada um com uma enfase diferente e ambos
indispensaveis a boa administra<;lio do Estado.
0 administrador concentra-se nos meios mais eficazes dt:
realizar certos objetivos politicos dentro dos limites da lei.
Para ele, as regras legais slio uma estrutura dentro da qual as
decis6es slio tomadas. Para o juiz, ao contrario, as leis passam
da periferia para o centro de interesse: slio o conteudo funda
mental da sua atividade. A jurisdi�lio exige dais tipos especiais
de argumento, e a sua integridade ·requer institui�6es e pessoal
especializados.
Portanto, ate mesmo a no�lio mais estreita de Estado Cte
direito inclui uma diferencia<;lio entre os procedimentos de le
gisla<;lio, administra<;lio e jurisdi<;lio. Veremos adiante como
e por que se tomam menos sustentaveis, primeiro, a distin<;ao
entre o metodo administrativo e o judicial e, depois, a dife
ren<;a entre ambos e o metodo legislativo.
Se a aplica<;lio uniforme de leis gerais por administradores
e juizes separados e suficiente para caracterizar o ideal de
Estado de direito num sentido mais amplo, a sua versao mais
restrita imp6e certas exigencias quanta ao pr6prio metodo de
legislai;ao. Requer que as leis sejam feitas por um metodo com
o qual todos tenham motivo para concordar em seu pr6prio
interesse. Mais especificamente, insiste que todos, de certa for
ma, participem do processo de elabora�ao das leis. :8 de espe
rar-se, portanto, que a ordem jurfdica possua o atributo que
descrevi antes como autonomia substantiva: deve representar
um equilibria entre grupos competidores e nao a corporifica
�ao dos interesses e ideais de uma fac�ao em particular.
Existe uma ligeira correspondencia entre as duas formas de
Estado de direito e a not6ria diferen<;a entre as modalidades
democratica e nao-democratica de liberalismo. Se um ou outro
tipo de ordem legal prevaleceu numa sociedade, isto aparen
temente dependeu, em grande parte, do fato de ser o terceiro
estado suficientemente poderoso para �xigir participa�ao no
188 ..
governo central, como na Inglaterra, ou suficientemente influ
ente para limitar a vontade do soberano pela lei geral, como
na Alemanha. A discussiio do caso alemiio que faremos adian
te aperfeic;oara esta hip6tese e indicara outros fatores perti
nentes.
Em uma ou outra de suas duas principais variantes, o Es
tado de direito tenta resolver o dilema da sociedade liberal
assegurando a impessoalidade do poder. Mas a sua capacidade
de atingir este objetivo depende de duas premissas cruciais.
A primeira e que os tipos mais importantes de poder pos
sam ser concentrados no governo. Quando as hierarquias de
classe ou de func;iio na sociedade niio afetam as liberdades
basicas do indivfduo e niio tiranizam os aspectos mais centrais
da existencia, o problema de um sistema de classes injustifica
do pode ser reduzido a proporc;oes controlaveis. 0 governo
deve manter-se acima ou fora do sistema de categorias sociais.
Esta independencia do Estado em relac;iio as hierarquias sociais
pode ser obtida atraves da selec;iio democratica e do controle
das autoridades publicas, ou pode basear-se no conceito de
um monarca ou de um sistema burocratico cuja posic;iio supos
tamente o proteja da influencia de interesses partidarios.
A segunda premissa crucial do ideal de Estado de direi
to e a possibilidade de moderar-se o poder de maneira eficaz
mediante o uso de regras, quer estas atuem como limites
administrativos ou como elementos de opc;iio na jurisdic;iio. A
generalidade das regras e a uniformidade da sua aplicac;ao
garantem que aqueles que, ao contrario do legislador, exercem
poder sobre determinados indivfduos, nao poderiio facilmente
tirar proveito pessoal da sua posic;ao. Mais importante ainda,
o cidadiio privado niio precisa sentir que tem com o adminis
trador ou com o juiz uma relac;iio de dependencia, pois a lei
cria um anteparo entre ele e estes ultimos.
0 efeito cumulativo destas duas premissas do Estado de
direito e estabelecer nftida tliferenc;a entre as relac;oes oficiais
das autoridades com os cidadiios privados e as relac;oes dos
cidadiios privados entre si. 0 primeiro tipo de relacionamento
e subordinativo, mas niio implica subordinac;ao pessoal de um
e
homem a vontade de outro. 0 segundo principalmente coor
denativo; pelo menos, as formas de subordinac;iio impostas silo
apenas secundarias ou transit6Jjas. A diferenc;a entre as duas
189
posic;oes corresponde a tradicional divisao entre direito publi
co e direito privado.
Ambas as premissas basicas do Estado de direito demons
tram-se, em grande parte, ficticias. Em primeiro lugar, nunca
foi verdadeiro na sociedade liberal que todo poder significati
vo seja reservado ao govemo. Na verdade, as hierarquias que
mais direta e profundamente afetam a situac;ao de um indivi
duo sao as da familia, do local de trabalho e do mercado. 0
compromisso com a igualdade formal perante a lei nao desfaz
nem realmente corrige estas desigualdades; tampouco elas sao
subvertidas, pelo menos a curto prazo, pelos mecanismos da
democracia politica.
A outra premissa critica do Estado de direito - que as
regras possam tomar impessoal e imparcial o poder - e igual
mente duvidosa. Veja-se a questao da legislac;ao. Nenhum
metodo concebivel de legislac;ao na sociedade liberal poderia
ser aceito como realmente neutro, e isto por dois motivos. Em
primeiro lugar, nao se pode separar o processo do resultado:
todo metodo toma certas opc;oes mais provaveis que outras,
embora muitas vezes seja dificil dizer onde reside o seu pre
conceito em determinado assunto. Em segundo lugar, todo sis
tema de legislac;ao representa, por si mesmo, determinados
valores: incorpora certa ideia de como o poder deve ser dis
tribuido na spciedade e de como resolver os conflitos. Nao se
pode, sem ser redundante, utiliza-lo para justificar o conceito
em que se baseia.
As regras somente poderiam assegurar a impessoalidade
do poder administrativo se realmente houvesse um meio de
determinar-lhes o significado independentemente das preferen
cias do administrador. Assim, o problema da legalidade admi
nistrativa toma-se uma questao de se as regras podem ou nao
exercer controle adequado sobre o poder judicial. Podem os
jufzes empregar um metodo que lhes imunize as decisoes con
tra todo e qualquer capricho pessoal? Se admitimos que as
palavras nao tem uma alusao axiomatica, que o significado
deve, em ultima analise, ser determinado pela intenc;ao e pelo
contexto, e que a intenc;ao de legisladores precedentes e sem
pre mais ou menos incompleta, passamos a duvidar da possi
bilidade de elaborar-se um metodo de julgamento realmente
imparcial nas condic;oes da sociedade liberal. 0 senso de pre
cariedade e da ilegitimidade do consenso toma dificil ao juiz
190
encontrar um conjunto valido e estavel de acordos e valores
comuns que lhe sirva de base as interpretac;oes da lei. Conse
qtientemente, cada caso forc;a-o a decidir, pelo menos impli
citamente, qual prioridade atribuir a cada um dos conjuntos
opostos de convic<;oes de determinada sociedade. E requer que
ele se baseie numa moralidade aceita que, mesmo que possa
ser identificada, demonstra cada vez mais decorrer de uma
situa<;ao social destitu:fda de santidade. Neste sentido, a juris
di<;ao agrava, ao inves de resolver, o problema da injustifica
bilidade do poder.
Assim, as pr6prias premissas do ideal de Estado de direi
to parecem falsificadas pela realidade da vida na sociedade
liberal. Mas, curiosamente, os motivos do fracasso dessa ten
tativa de garantir a impessoalidade do poder sao os mesmos
que originariamente inspiraram tal esfor<;o: a existencia de
uma ordem de classes relativamente aberta e parcial, e a con
comitante desintegrac;ao de um consenso que pretende justifi
car-se a si mesmo. Os fatores que tomam a busca necessaria
impedem tambem o seu sucesso. 0 Estado, fiscal supostamente
neutro do conflito social, e sempre envolvido no antagonismo
dos interesses privados e transformado em instrumento de uma
ou de outra fac<;ao. Assim, procurando disciplinar e justificar
o exerc:fcio do poder, os homens estao condenados a perseguir
um objetivo que estao proibidos de alcan<;ar. E esta continua
frustra<;ao aprofunda ainda mais o abismo entre a visao do
ideal e a experiencia da realidade.
191
perspectiva hist6rica, antes de passarmos as tendencias especi
ficamente alemas.
Em nenhuma outra parte, o Stlindestaat foi um fenomeno
tao duradouro e arraigado como na Europa Central. Ali, como
em outras regioes europeias, o sistema corporativo dos Estados
sociais resultou, de muitas maneiras, da rea<;iio da aristocracia
feudal contra as primeiras tendencias centralizadoras dos
seculos XII e xrn, da mesma forma como o feudalismo havia
sido o recuo de um esfor<;o prematuro de centralizagao em lar
ga escala territorial.
Tres caracterfsticas deste Standestaat sao especialmente
relevantes para o presente estudo. Em primeiro lugar, as fun
goes judiciais e administrativas eram inseparaveis; ambas eram
exercidas em conjunto pelo principe e pelos estamentos como
parte da sua responsabilidade comum de administrar a .iustiga
e manter o direito fundamental do reino. Em segundo lugar,
nao havia ainda distin<;iio entre direito publico e direito pri
vado, o que equivale a dizer que o direito politico e o status
social constituiam ainda um todo indivisi'.vel. Em terceiro
lugar, nao existia um corpo de burocratas encarregado de
uma fun<;i:io publica que pudesse ser claramente dissociada
de privilegios particulares. Esta ultima questi:io requer uma ana
lise mais cuidadosa.
Desde inicios do seculo xn, a Europa havia assistido a
proliferagi:io da administragao profissional em numerosos con
textos. Cada monarca centralizador passou a rodear-se de fun
cionarios treinados que pudessem ajuda-lo em seus principais
afazeres: a ampliagi:io do seu controle atraves da administra
gao <la justiga, a extorsi:io de tributos dos seus suditos, e o
acumulo da riqueza proveniente dos seus domi'.nios. 21 Assim,
as cortes reais criaram instituigoes como o Tribunal do Lorde
Chanceler (Chancery) e o Tesouro (Exchequer) da Inglater
ra, os parlements e cour de comptes da Franga, ou os 6rgaos
judiciais e administrativos da Sicilia sob Rogerio II. 22 Os
homens que ocupavam essas entidades podiam ter recebido
.21 Ver Joseph Strayer, On the Medieval Origins of the Modern
State (Princeton, Princeton, 1970), pp. 17-18.
22 Ver Erich Caspar, Roger II (1101-1154) und die Griindung der
Normannisch-Sicilischen Monarchie (Innsbruck, Wagner, 1904), pp.
297-319; e Francesco Giunta, Bizantini e Bfr.antinismo nella Sicilia
Normanna (Palermo Priulla, 1950), pp. 122-126.
192
treinamento especial e possuir consideravel poder pr6prio, mas
permaneciam como membros da casa real e como instrumentos
da politica do rei. Nao faziam qualquer distinc;ao entre os
interesses patrimoniais e os objetivos politicos do soberano.
As cidades livres do fim da Idade Media proporcionaram
atmosfera algo diferente para a ascensao dos administradores.
As burocracias citadinas talvez tivessem um senso mais claro
do exercicio de cargos publicos do que os servidores do rei,
mas a sua lealdade a uma clientela privada, e o fato de ser
remunerada por esta ultima, eram vistos como aspectos nor
mais da sua posic;ao.
N as monarquias formadoras de Estados dos seculos xv,
XVI e XVII, a separac;ao entre o servic;o particular do sobe
rano e a func;ao publica tornou-se gradualmente mais clara.
Nao obstante, a tendencia era ainda tratar a func;ao adminis
trativa como um bem particular a ser explorado e ate mesmo
vendido em beneficio do seu proprietario. 23 A este respeito,
ocorrem-nos os officiers do reinado frances, que foi talvez o
exemplo mais completo de absolutismo administrativo na
Europa antes da ascensao da Prussia. 24
A partir de meados do seculo xvn, estas caracteristicas
do Stiindestaat comec;aram a desaparecer na Prussia. Embora a
agente imediata de tal mudanc;a tenha sido a dinastia dos
Hohenzollern, as suas maiores beneficiarias foram a pr6pria
burocracia e as classes de onde provinha e com as quais se
aliara.
Os poderes administrativo e legislativo foram separados
da autoridade judicial. Esta separac;ao serviu a varios fins.
Desembarac;ou a iniciativa monarquica de uma serie de res-
193
ponsabilidades e rituais judiciais que, no passado, haviam limi
tado a autoridade do rei. E privou os estamentos da essencia
do seu poder politico, ao mesmo tempo em que lhes permitia
conservar certas prerrogativas juridicas tradicionais.
A nova dicotomia contribuiu tambem para uma sutil mas
importante mudan�a na no�ao de direito. A lei organica do
Stiindestaat tinha ao mesmo tempo conota�6es territoriais e
pessoais: era a lei da Land, um lugar onde diferentes grupos
viviam em conjunto, cada um dos quais segundo a sua pr6-
pria lei. Uma vez centralizadas as tarefas legislativa e admi
nistrativa, tornou-se possfvel fazer e conceber a lei como
ordem universal aplicavel a todos os habitantes de uma regiao.
A ordem jurfdica passou a ser associada a ideia de soberania
do Estado, e nesta ideia a enfase era territorial. 25
Os mesmos fatores que permitiram a concentra9ao do
poder administrativo e legislativo num governo central deram
tambem origem a moderna distin�ao entre direito publico e
direito privado. A importancia desta divisao foi separar niti
damente a area de vida social sobre a qual o governo tinha
mais ou menos liberdade de a9ao daquela que ele cedera a
sociedade civil. De infcio, o direito privado nao passava de
uma extensao da lei organica do Stiindestaat. Assim, as pri
meiras codifica�6es, coma o Preussische Allgemeine Landrecht
de 1794, estavam ainda impregnadas do espfrito dos privile
gios estamentais. 26 Com o passar do tempo, porem, essas prer
rogativas come9aram a ser sacrificadas ao programa de igual
dade formal, embora nunca o fossem de modo tao completo
na Alemanha coma em muitos outros pafses europeus. 0 direi
to publico iniciou-se coma contrapartida do direito indiscipli
nado das ordena�6es reais, mas tambem veio a submeter-se a
normas universalistas ap6s o triunfo da ideia de Rechtsstaat.
Outra corrente basica na evolu9ao do Estado prussiano foi
a cria9ao de um corpo burocratico ao qual era vedado, de for
ma cada vez mais eficaz, tratar os cargos publicos coma hens
194
privados. 27 Este fato culminou na aceitacao de uma ideologia
que definia a finalidade publica a qual a burocracia devia ser
vir como um interesse universal - o bem-estar do Estado
como um todo organico, e nao uma vantagem faccionaria. 0
apogeu da nocao da classe administrativa como poder neutro
ocorreu no periodo das reformas Stein-Hardenburg, depois da
expulsao de Napoleao.
Esta ideia de devocao a um interesse universal tinha uma
pitada de verdade e um quilo de mistificacao. Marca uma epo
ca em que a burocracia se havia tornado, juntamente com
a aristocracia latifundiaria e o monarca, uma s6cia . do poder.
No seu primeiro impeto de liberalismo, a burocracia pode
minar a estrutura da sociedade corporativa, libertando os ser
vos e, assim, preparando o caminho, muitas vezes inadverti
d�ente, para um vasto capitalismo agricola e industrial. Con
tudo, aliou a essas aparentes investidas contra a aristocracia
certas concessoes aos interesses aristocraticos c vigorosas ten
tativas de emular-lhe o ethos e ingressar em suas fileiras. Ao
mesmo tempo, serviu de flagelo a ambicao dinastica, golpean
do os inimigos estrangeiros e domesticos dos Hohenzollern
com um aparato estatal de eficiencia nunca vista. Nao obstan
te, esta enorme maquina burocratica passou a estabelecer as
suas pr6prias metas e, finalmente, a impo-las ao principe para
cujo servico havia sido criada. Assim, a ideologia do univer
salismo burocratico foi a principal doutrina de um Estado no
qual a equipe governamental havia passado de uma posicao
subalterna para aquela de co-regente.
Em retrospecto, poder-se-ia dizer que a burocracia na Eu
ropa como um todo, e na Alemanha em particular, atravessou
quatro estagios tipicos e parcialmente simultaneos: uma fase
durante a qual o administrador nada mais era que um servo
195
particular do principe; um periodo em que concebeu a sua
furn;ao coma publica, distinta da casa real, mas durante o
qual, nao obstante, continuou a manipular abertamente o car
go coma patrimonio privado; uma epoca em que o funciona
rio publico repudiou qualquer uso direto do poder govema
mental para a promoc;ao de fins pessoais; e, finalmente, uma
era em que a burocracia surgiu coma guardia de um interesse
universal.
Agora que trac;amos o esboc;o da transic;ao do Stiindestaat
para o absolutismo administrativo na Alemanha, podemos
compreender coma essa ordem administrativa chegou a ser
redefinida coma Estado liberal e o que esta redefinic;ao impli
cou para a teoria e os usos do direito. 0 conceito central aqui
e o do Rechtsstaat, a versao alema do ideal de Estado de di
reito,
A doutrina do Rechtsstaat desenvolveu-se primeiro no su
doeste alemao, e nao na Prussia. Data da vit6ria sabre Na
poleao. A sua essencia politica era a noc;ao de um compro
misso entre o principe, os Stiinde e a burocracia. Este
compromisso era expresso sob a forma de um dualismo poli
tico: o poder seria compartilhado, por um lado, pelo rei e
pela burocracia e, por outro, pelos Estados corporativos, atra
ves das suas dietas. Tanto conservadores como liberais temiam
a ausencia de coac;6es legais sabre o exercfcio do poder legis
lativo e administrativo. Os conservadores temiam essa ausen
cia porque poderia significar uma renuncia a todo e qualquer
limite a · soberania popular; os liberais, porque nlio oferecia
qualquer protec;ao contra os caprichos reais. 28
Quando a ideia do Rechtsstaat foi adotada na Prussia
ap6s a debacle do liberalismo democratico de 1848, assumiu
a forma que iria caracteriza-lo ate a derrubada da monar
quia.29 Os liberais e as classes medias obtinham seguranc;a
196
sem qualquer participa�ao significativa. 0 Estado de direito
era definido como o imperio de uma ordem juridica adminis
trada por uma burocracia judiciaria independente, que obriga
va o governo a agir segundo regras gerais, e que conferia di
reitos e obriga�oes fixos aos individuos. Dentro da esfera de
vida privada protegida pelo sistema legal, o comerciante podia
negociar em paz e o erudito podia expor as suas opinioes com
maior ou menor liberdade.30 Assim, a ordem administrativa
impessoal foi aceita por grupos politicamente conscientes, mas
impotentes, como modo de satisfazer o seu anseio de liberta
rem-se de rela�oes de dependencia pessoal.
Este empenho em rela1,ao a um modesto ideal de genera
lidade e autonomia legal era ao mesmo tempo a expressao ex
tema de um compromisso entre os grupos poderosos e uma
concessao as classes medias. Deixavam livres a aristocracia
latifundiaria, o nivel superior da burocracia e o monarca para
exercerem o seu condominio sobre o Estado. Os mecanismos
pelos quais os liberais haviam almejado adquirir certa medida
de participa�ao no governo - o controle do or�amento pelo
Reichstag e o direito de impedir ministros por infidelidade na
execu�ao das leis - logo demonstraram-se ineficazes.31
As tendencias sociais e politicas que esbocei em linhas
gerais sugerem o motivo pelo qual as modalidades dominan
tes de raciocinio administrativo e judicial evoluiram do modo
como o fizeram na Alemanha. De inicio, havia pouca dife
ren1,a entre a burocracia judiciaria e administrativa. Ambas
deviam aderir estritamente a regras e interpreta-las mais ou
menos literalmente. Esta insistencia sobre o formalismo me
canico era uma das maneiras pelas quais o monarca podia
assegurar-se do controle da burocracia e garantir que esta ul
tima seria fiel a sua poli'tica. Ao mesmo tempo, o formalismo
30 Ver Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie und des
Rechsstaates em Moderne deutsche Sozialgeschichte, p. 46; Herbert
Marcuse, Reason and Revolution (Boston, Beacon, 1960), p. 15; Hajo
Holbom, "Der deutsche Idealismus in sozialgeschichtlicher Beleuchtung",
Historische Zeitschrift (1952), vol. 174, pp. 359-384; e Theodore Ha
merow, Restoration, Revolution, Reaction. Economics and Politics in
Germany 1815-1871 (Princeton, Princeton, 1972), pp. 173-195.
31 Ver Otto Pflanze, Juridical and Political Responsibility in Nineteen
th-Century Germany em The Responsibility of Power, ed. L. Krieger
e F. Stem (Garden City, Doubleday, 1967), pp. 162-182.
197
protegia a burocracia nascente contra o rei e contra a aristo
cracia, de vez que permitia aos burocratas justificar as suas
decis6es coma aplicac;6es impessoais das regras.
Numa segunda fase de desenvolvimento, a burocracia
conquistou grande dose de poder independente. Com a insti
tucionalizac;ao do Rechtsstaat, os burocratas judiciais e admi
nistrativos passaram a executar func;oes mais claramente diver
sificadas. Esta diferenciac;iio funcional foi reforc;ada par uma
cisao social: os jufzes provinham principalmente da burgue
sia, enquanto que os principais administradores cada vez mais
se mesclavam com a aristocracia, coma foi o caso dos indus
triais parvenus bem sucedidos. Durante este periodo, o esfor
�o de impor severos limites ao criteria judicial serviu dupla
finalidade. Em certo sentido, satisfez o desejo de certeza e,
JPOrtanto, de seguranc;a, da classe media na aplicac;iio da lei.
Em outro sentido, assegurou a elite administrativa que os jul'.
zes observariam estritamente leis e decretos cuja elaborac;iio
era freqilentemente controlada par burocratas do escaliio su
perior.
No esforc;o de relegar o judiciario a posic;ao subalterna, o
pessoal administrativo lanc;ou miio tambem de outras armas.
Uma destas foi transformar o Ministerio da Justic;a em carte
de apelac;ao. Outra foi remover completamente certas quest6es
do ambito judiciario, sujeitando-as a processos administrati
\·os especiais. Outra ainda retirava das cortes o direito de
acusac;ao, transferindo-o para os promotores estatais. 32
Enquanto o judiciario se limitava ao formalismo das re
gras, a burocracia administrativa, livre do jugo do monarca,
podia adotar implacavel racionalismo instrumental. Somente
o equihbrio das forc;as politicas dentro da Alemanha e entre
as grandes potencias impunha limite aos fins que podiam ser
visados e aos meios pelos quais era permitido promove-los.
Em fins do seculo XIX, e mais claramente na Republica
de Weimar, quando a industrializac;iio ja havia deixado a sua
marca na sociedade alema, teve inicio um terceiro periodo da
hist6ria das formas de raciodnio burocratico. Esta epoca foi
caracterizada por uma transformac;iio dos ideais da teoria ju-
.32 Ver Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie und
.des Rechtsstaates em Moderne deutsche Sozialgeschichte, pp. 49-50.
]98
ridica e, em escala menor, dos pr6prios metodos de argumento
judicial. Sob o impacto de intensa concentrac;ao economica,
a burguesia gradualmente dividiu-se em dois grupos com inte-
resses chferentes: a classe media assalariada, essencialmente
destituida de poderes, e os grandes capitalistas, intimamente
aliados aos lfderes militares e burocraticos.33
Este ultimo grupo, que constituia uma elite administrativa,
ja nao dependia do judiciario para qualquer assunto importan
te. Podia atingir as suas metas atraves da influencia que
exercia sobre o govemo, fosse diretamente ou atraves de car
teis que criavam um vasto corpo de lei nao-estatal, quase in
teiramente fora do alcance do judiciario. A seguranc;a e a pre
visibilidade desejadas por essa elite foram adquiridas atraves.
da sua posic;ao na estrutura do poder.
A burguesia assalariada - as classes medias trabalhado
ras - estaria, a qualquer momento, interessada em interpre
tac;oes judiciais mais amplas de leis sobre cuja elaborac;ao niio
podia ter muito controle. Uma vez que os pr6prios juizes pro
vinham, em sua maioria, dessa camada social e compartilha
vam de seu ponto de vista e interesses, era de se esperar que
inclinassem o exercfcio do seu arbftrio em prol dos interesses
da classe media. Poi o que fizeram da maneira mais audacio
sa durante a Republica de Weimar, quando utilizaram a clau
sula de boa-fe no C6digo Civil para "reavaliar" dfvidas cujo
verdadeiro valor havia sido praticamente anulado pela hiper
intlac;ao do comec;o da decada de 20.8'
Ha um motivo mais geral pelo qual, muito antes da crise
dos anos de Weimar, os grupos de comerciantes provavelmente
apoiariam "interpretac;oes construtivas" da parte do judiciario.
Em sua atitude no tocante a ordem juridica, a classe comer
cial normalmente vacila entre duas exigencias. Ao mesmo
tempo em que deseja que as decisoes judiciais sejam suficien
temente previsiveis para nao interferirem com o calculo das
conseqiiencias economicas de suas transac;oes, quer tambem
199
que a lei aplicada seja sensivel as praticas mercantis e cons
tantemente adaptada as necessidades do comercio. 0 primeiro
desejo geralmente opoe-se a um maior arbitrio judicial, en
quanto que o ultimo o favorece. Mas, na Alemanha de fins
do seculo XIX, este conflito era resolvido porque os juizes,
oriundos de grupos mercantis ou simpaticos a eles, freqiiente
mente exerciam o seu arbitrio de um modo que era ao mesmo
tempo consideravelmente previsivel e sensivel as necessidades
da classe mercantil.
Poi no contexto da situa�ao causada pela cisao da bur
guesia em dois grupos - um indiferente ao judiciario e o
outro ansioso por sua interven�ao a base da eqiiidade - que
desapareceu o fundamento social para uma jurisprudencia de
aplica�ao mecanica das regras. A guinada na dire�ao de esti
los prudenciais de raciocinio judicial foi acelerada por movi
mentos intelectuais que come�avam a solapar toda a no�ao de
conhecimento e de linguagem sobre a qual repousavam os con
ceitos anteriores de decisao judicial.
O declinio do formalismo das regras na aplica�ao da lei,
declinio este que assemelhou o raciocinio dos juizes, em estilo
e metodo, ao racionalismo instrumental da burocracia admi
nistrativa, deixou sem altemativas os defensores e porta-vozes
das classes trabalhadoras. Se atacassem o formalismo das re
gras, abririam caminho as aventuras de um judiciario indife
rente aos seus interesses. Se, ao contrario, se opusessem a
um maior arbitrio judicial, estariam contribuindo para preser
var uma ordem juridica cuja natureza classista era fortalecida,
ao inves de combalida, pelo simulacro de neutralidade. Assim,
os fil6sofos socialistas do direito hesitavam entre a defesa e a
oposi�ao ao formalismo. 84S
Desta discussao de certas tendencias na hist6rias do Estado
alemao, podemos chegar a algumas conclusoes de relevancia
mais geral para o meu argumento acerca do direito na socie
dade liberal. Em primeiro lugar, o Rechtsstaat foi a manifes
ta�ao de um compromisso entre a soberania do Estado e a
ordem organica da sociedade estamental. 0 mesmo se apli
cava, em menor escala, ao Estado de direito ingles. Mas uma
200
ordem liberal que tende na dire<;ao do absolutismo monarqui
co e administrativo pode mais facilmente perpetuar muitas <las
caracteristicas da sociedade aristocratica que um Estado libe
ral que optou pelas formas de constitucionalismo parlamentar.
0 Estado de direito na Inglaterra foi ao mesmo tempo causa
e efeito da participa<;l'io direta das classes medias no govemo.
0 equivalente legal da variante nao-democratica do liberalis
mo na Alemanha foi a interpreta<;ao estreita da generalidade
e da autonomia da lei como garantias de seguran<;a para po
derosos e fracas.
0 caso alemao sugere que a burocracia, como "classe
universal", provavelmente desempenha papel crucial na cria
�ao do liberalismo niio-democratico. Atualmente, a burocra
cia sobrevive aos seus aliados aristocraticos e monarquicos, e
adquiriu grande influencia em todas as sociedades industriais.
A motiva<;ao basica do alto escalao burocrata permanece sem
pre a mesma em toda parte: assegurar a maior liberdade de
a<;ao possivel ao seu pr6prio racionalismo instrumental e limi
tar o arbftrio dos outros grupos, . seja restringindo-os ao for
malismo das regras, seja reduzindo o numero de meios a dis
posi<;ao destes ultimas para fins preestabelecidos.
Um segundo conjunto de conclusoes que se pode aduzir
do exemplo alemao tern a ver com a rela<;l'io entre a ordem
juridica e o autoritarismo. 0 mero compromisso com a gene
ralidade e a autonomia da lei e com a distin<;ao entre legis
la<;ao, administra<;ao e jurisdi<;ao nao tern qualquer significado
democratico inerente. Pode ajudar a promover um monop6-
lio oligarquico ou ditatorial do poder. Tocqueville tinha toda
razao quando observou: "se ele (o principe) !hes confiasse
(aos juristas) o despotismo sob a forma de violencia, talvez
o reencontrasse em suas maos sob um manto de lei e de jus
ti<;a. "36 Nao apenas a ordem juridica pode incluir certo auto
ritarismo disfar<;ado, mas pode coexistir indefinidamente com
.o uso do puro terror para esmagar os inimigos do regime me
diante violencia individualizada e desenfreada. Na verdade, o
fato de que a sociedade liberal e uma sociedade na qual a
especializa<;ao de tarefas infunde a todos a sensa<;ao do enor-
201
me abismo que separa as diferentes esferas de vida social pode
tornar mais aceitavel a coexistencia da lei e do terror.
Finalmente, a hist6ria alema exemplifica claramente o di
lema a que o ideal da legalidade expoe o proletariado num
Estado em que as classes trabalhadoras nao dispoem de con
trole eficaz. 0 proletariado depende de uma burocracia cen
tralizada que sirva de contrapeso as oligarquias locais e aos
grupos nacionais de interesse. Necessita tambem de um siste
ma legal universalista que restrinja o donrinio arbitrario dos
superiores sociais dentro e fora do ambiente de trabalho. Mas
a burocracia centralizada reduz a participacao democratica. E
o tratamento igual de situacoes desiguais pelo judiciario sim
plesmente confirma, se nao agrava, a sua desigualdade.
Poderia parecer que a unica solucao para este dilema fos
se a tomada do poder. Mas, . como demonstra a experiencia
de muitas sociedades socialistas, a tomada do poder, por si
mesma, jamais pode resolver o problema; pois, enquanto hou•
ver um compromisso com a organizacao burocratica, a ques
tao permanecera. Veremos mais tarde que as mesmas ten
dencias ideol6gicas e sociais que poderiam contribuir para des
mantelar a burocracia tambem solapam a ordem juridica e�
finalmente, poem em risco a pr6pria nocao de direito publico
e positivo.
5. A DBSINTBGRAc;AO 00 ESTAOO DB DIRBITO NA
SOCIEDADE P6S-LIBBRAL
Sociedade p6s-liberal
202
conceito que os homens fazem de si mesmos foram alterados.
Ao mesmo tempo, tudo o que pudermos aprender sobre essas
transformac;oes sociais nos ajudara a reinterpretar a transfor
mac;ao da ordem juridica. :£ dentro deste espfrito que dis
cutirei, nas pr6ximas paginas, alguns aspectos do modo pelo
qual certos paises - as democracias sociais capitalistas do
Ocidente - se tomaram sociedades p6s-liberais.
As caracteristicas destas sociedades sao desfavoraveis ao
Estado de direito e reforc;am tendencias de opiniao e organiza
c;ao que terminam por desencorajar a confianc;a em regras pu
blicas e positivas como bases da ordem social. Estas surpre
endentes tendencias forc;ar-nos-ao a reexaminar o nosso con
ceito da situac;ao atual e do futuro das sociedades p6s-liberais.
Para os meus fins imediatos, e bastante enfatizar dois conjun
tos de caracteristicas comumente observadas nesta nova forma
de v.ida social.
0 primeiro grupo de caracteristicas refere-se a franca in
tervenc;ao do govemo em areas anteriormente consideradas
como fora do alcance licito da ac;ao do Estado. A soluc;ao do
problema da hierarquia injustificada, soluc;ao que o Estado de
direito nao chegou a fomecer, e agora procurada no governo.
A pr6pria ordem de classes aproxima-se cada vez mais do
centro da discussao e da ac;ao politica. A medida que o
Estado se envolve nas tarefas de franca redistribuic;ao, regula
c;iio e planejamento, transforma-se em Estado de bem-estar.
0 outro conjunto notavel de atributos da sociedade p6s
Jiberal e o reverso dos eventos enumerados anteriormente: a
gradual aproximac;ao entre o Estado e a sociedade, entre as
esferas publica e privada. Por um lado, ja niio se pretende
que o Estado seja um guardiao neutro da ordem social. Por
outro, certas organizac;oes privadas sao cada vez mais reco
nhecidas e tratadas como entidades que tern o tipo de poder
que a doutrina tradicional via como prerrogativa do governo.
Os homens tendem a tornar-se mais conscientes daquilo que
sempre foi parcialmente verdadeiro, embora talvez o fosse em
menor escala em periodos anteriores: a sociedade e uma cons
telac;ao de govemos, e nao uma associac;ao de individuos reu
nidos por um s6 governo. 0 Estado que perdeu a realidade
e a consciencia da sua separac;ao da sociedade e um Estado
corporativo.
203
Vejamos agora como estas tendencias corporativas e de
bem-estar afetam a ordem normativa da sociedade.
204
quando govema o pr6prio resultado das decisoes ou negocia
«;oes distributivas. Assim, no direito contratual, a doutrina de
que as negocia«;oes sao validas quando existem certas mani
festa«;oes de inten9ao extemamente visiveis exemplifica a jus
ti9a fom1al; a exigencia de igualdade de poder de negocia<;ao
entre as partes contratantes ilustra a justi9a processual; e a
proibii,:ao da permuta de dais desempenhos de valor desigual,
nao importa coma se estime esse valor, representa a justi9a
substantiva.
Para ser coerente, a no9ao formal de justi«;a deve suben
tender a possibilidade de raciocinio juridico formalista. E pro
vavelmente tera maior poder de persuasao no campo de tro
cas entre individuos que na esfera de distribui«;ao govema
mental, que inevitavelmente envolve op«;oes entre interesses
conflitantes. Assim, tende a fazer clara distin9ao �ntre a jus
ti<;a impessoal de reciprocidade, que dispensa premissas dis
tributivas, e uma justi<;a arbitraria de distribui9ao, cujos pro
nunciamentos nunca sao suficientemente imparciais e genera
lizados para ter algo mais que a aparencia de direito.
As no96es processuais ou substantivas de justi<;a tomam
se importantes na medida em que se adotam formas teleol6gi
cas de raciocinio juri'.dico e, por sua vez, estimulam este tipo
de argumenta9ao. Pois o discurso juri'.dico prudencial leva a
escolhas explicitas entre valores, e o exercicio da justi<;a pro
cessual ou substantiva exige que as regras sejam interpretadas
em termos de ideais que definem o conceito de justi<;a. Con
seqiientemente, toda decisao acerca dos princfpios que gover
nam a perm{!ta e vista como baseada em premissas processuais
ou distributivas e como tendo conseqi.iencias processuais ou
distributivas.
Atualmente, existe na sociedade p6s-Iiberal um uso cres
cente de normas ilimitadas e um movimento na dire<;ao do
raciocinio juri'.dico teleol6gico e tratamentos processuais ou
substantivos da justi9a. Trata-se de uma mudan9a de enfase,
e nao de uma seqi.iencia de estagios claramente definidos. Em
poucas sociedades estas mudan9as seguiram uma linha de pro
gressao ininterrupta. Peri'.odos de maior insistencia no racio
cinio juri'.dico formalista e na justi9a formal seguiram-se a epo
cas de discurso juridico mais prudencial, como nos Estados
Unidos do seculo XIX. Mesmo durante a hegemonia do forma
lismo houve, muitas vezes, certa consciencia generalizada do
205
fato de que a ordem jurldica redistribufa recursos entre clas
ses e grupos. Contudo, afirmarei adiante que as atuais ten
dencias diferem de suas similares anteriores, nao apenas devi
do a natureza mais pronunciada, persistente e universal dos
eventos contemporaneos mas, acima de tudo, devido a emer
gencia, no Estado corporativo de bem-estar, de uma relac;ao
singular entre problemas de formalismo, eqiiidade, comunidade
e igualdade de direito.
As causas imediatas dos movimentos p6s-liberais na di
rec;ao do raciocinio juri'dico teleol6gico e da justi<;;a processual
ou substantiva relacionam-se diretamente com a dinamica in
terna do Estado de bem-estar. Estes movimentos surgem como
form.as de lidar com o poder concentrado na ordem privada
ou de corrigir os efeitos de um sistema de regras formais. A
medida que o governo assume responsabilidades gerenciais,
tern ..iue operar em areas nas quais a complexidade e a varia
bilidade dos fatores relevantes de decisao parecem demasiado
grande� para admitir regras gerais; daf, o recurso a norm.as
vagas. Estas norm.as devem ser concretizadas e individualiza
das peJas pessoas encarregadas da sua execuc;ao administrativa
ou judicial.
Os motivos para a maior enfase sobre o raciocinio jurf
dico teleol6gico e a justii;:a processual ou substantiva sao mais
obscuros e menos passiveis de interpretac;ao global. Aparente
mente, envolvem mudanc;as na compreensao te6rica da lingna
gem, na natureza das convicc;oes �omuns quanto a base e ao
ambito da ac;ao estatal legitima, e na estrutura da ordem de
classes. Deixa-se de atribuir a linguagem a fixidez de catego
rias e a representac;ao transparente do mundo que tornariam
plausfvel o formalismo no raciocfnio juri'dico ou em conceitos
de justic;a. Na ausencia de uma crenc;a na naturalidade das
hierarquias de poder ou de distribuic;ao existentes, a legitimi
dade da atividade governamental, inclusive judicial, passa a
depender cada vez mais das suas ·conseqiiencias de bem-estar.
Finalmente, as vicissitudes da luta de classes retiram do gover
no toda e qualquer pretensao de imparcialidade e transfor
mam-no em reconhecido instrumento de interesses faccionarios
numa situac;ao social na qual os ditames da justic;a sao ainda
tidos como incognoscfveis.
Quaisquer que sejam as causas das tendencias que acabo
de descrever, e por mais que essas causas variem de um pafs
206
para outro, os principais efeitos que tem sobre a lei parecem
evidentes. Repetidamente suovcrtem a relativa generalidade e
a relativa autonomia que distinguem a ordem juddica de outros
tipos de direito, ao mesmo tempo em que contribuem para
desacreditar os ideais politicos representados pelo Estado de
direito.
ClaU'Sulas ilimitadas e normas gerais for�am os tribunais
e 6rgaos administrativos a envolverem-se em equilfurios ad hoc
de interesses, equiHbrios estes que nao podem ser reduzidos a
regras gerais. Um dos corolarios da generalidade da lei e uma
severa limita�ao da variedade de fatos considerados relevantes
para as decisoes oficiais. Se o numero de fatores pertinentes
a decisao e grande demais, e cada um deles muda constante
mente, sera dificil aduzir, e mais dificil ainda manter, catego
rias de classifica�ao ou criterios de compara�ao. Mas os tipos
de problema aos quais normalmente se aplicam normas gerais
tendem a desafiar essas limita!;oes. Envolvem o conflito de
numerosos interesses incipientes, - no contexto de um.a recusa
de sacnf1car inte1ramente qualquer um destes interesses em be..
neficio de outros.
Quando se tenta codificar normas, reduzindo-as a regras,
distorce-se-lhes o carater. Grande area de arbitrio e individua
lismo incontrolados subsiste com a aparencia de normas gerais;
ou, entao, perde-se a flexibilidade necessaria a tomada de de
cisoes administrativas ou a produ�ao de resultados equitativos.
A mesma dialetica de ilusao e petrifica�ao pode ser observada
nos processos analogos mediante os quais a legisla�ao impe
rial se sobrepos ao direito pretorial romano,37 a equidade in
glesa foi superada pela lei comum, as e as leis consuetudina
rias ou sagradas de sociedades nao-ocidentais foram codifica
das por admimstradores coloniais.a9
207
O racioc1mo juridico teleoI6gico e a justi!;a nao-formal
criam, tambem, problemas para o .deal de generalidade. 0
jurista afeito ao tipo de raciocfnio prudencial insiste em que
parte da interpreta!;ao de uma regra e escolher os meios mais
eficazes de atingir os fins que se lhe atribuem. Mas, na medi
da em que mudam as circunstancias as quais se aplica a deci
sao, e na medida em que varia a percep!;ao de quern decide
no que tange aos meios de que dispoe, deve mudar tambem
a sua maneira de interpretar as regras. A instabilidade dos re
sultados aumentara tambem na razao direta da flutua!;ao dos
princfpios aceitos e da variabilidade dos problemas particula
res a serem resolvidos. Conseqiientemente, desgasta-se a pr6-
pria no!;aO de areas estaveis de direitos e obriga!;oes io::livi
duais, no!;ao esta inseparavel do ideal de Estado de direito. 40
A busca de justi!;a substantiva corrompe a generalidade
das leis a um grau ainda maior. Quando aumentam as desi
gualdades impermissiveis entre situa�oes sociais, a necessidade
de tratamento individualizado cresce na mesma propor!;ao.
Como quer que se a defina, a justi!;a substantiva s6 pode ser
alcan!;ada mediante tratamento diferente a situa!;oes diferentes.
Assim, por exemplo, pode ser necessario compensar certa de
sigualdade existente com uma preferencia oposta, concedida
pela ordem juridica ao grupo de�favorecido. Por sua vez, as
prioridades entre grupos transformam-se imperceptivelmente em
preferencias entre individuos e situa!;oes individuais.
A hist6ria da lei das obriga�oes e das regras de respon
sabilidade em muitas das democracias cristas do Ocidente e
outro exemplo de como a insistencia na justi!;a substantiva
entra em conflito com as ideias aceitas de generalidade. As
teorias classicas de responsabilidade contratual e delitual dis
tinguiam claramente entre a justi�a de reciprocidade, pretensa
mente impessoal, na qual estavam interessadas, e a justi!;a dis
tributiva que, se de fato existia, pertencia a es{era de a!;aO da
politica e do mercado. Ao mesmo tempo, limitavam a respon
sabilidade a areas de conduta que pareciam passiveis de regras
208
,gerais e afirmavam o seu caniter absoluto dentro desses Iimi
tes. 41
Na era do Estado de bem-estar e do discurso juridico
prudencial, ha um reconhecimento mais firme de que as regras
<le troca tern realmente um significado distributivo. Nao obs
tante, a tentativa de levar em conta criterios distributivos num
contexto jurisdicional inevitavelmente for�a os tribunais a en
trar em campos nos quais a cpmplexidade de fatores relevan
tes e a ausencia de nor.mas de justi<;a largamente aceitas tor
nam dificil atingir e manter a generaliza<;iio. A situa<;ao e
agravada pelo impulso de estender a responsabilidade, em aten
dimento a considera<;oes de eqiiidade, a areas onde surgem os
mesmos tipos de problema. E a dificuldade aumenta ainda
mais quando ha a disposi<;ao, tanto no direito privado como
no direito criminal, de admitir-se um rol cada vez maior de
condi<;oes exculpat6rias dentro dessa esfera maior de respon
sabilidade. Pois a concessao da justificativa depende de julga
mentos acerca de pessoas e situa<;oes individuais, julgamentos
estes que dificilmente podem ser afirmados como regras.
Os mesmos eventos que subvertem a generalidade tendem
tambem a destruir a relativa autonomia da ordem juridica em
suas dimensoes substantiva, metodo16gica, institucional e
ocupacional.
Normas demasiado amplas convidam os seus aplicadores
a fazer uso do conceito tecnico de eficiencia ou da no<;ao leiga
de justi<;a. Para que se de conteudo, por exemplo, ao conceito de
boa-fe no direito contratual, e necessario ir alem dos es
treitos limites do conhecimento do jurista a fim de consultar
as praticas de certo grupo social e penetrar-lhe as formas de
pensamento.
Na medida em que come<;am a prevalecer o raciocinio ju
ridico teleoI6gico e as preocupa�oes com a jusfo;a substantiva,
o estilo do discurso juridico passa a assemelhar-se ao do ar
gumento comum da polftica ou da economia. Todos se carac
terizam pelo predoml'.nio do racionalismo instrumental sabre
outras formas de pensamento. De fato, o argumento jurfdico
prudencial representa uma acomoda<;ao instavel entre a .1fir
ma<;ao e a abdica�ao da autonomia do raciocinio juridico, da
209
mesma forma coma a justi<;a processual e um meio-termo en.
tre a justi<;a formal e a justi<;a substantiva.
0 declinio da singularidade do raciocinio juridico relacio
na-se com a necessidade que sentem administradores e juizes
de atentar para os ideais substantivos de diferentes grnpos, de
recorrer a uma moralidade convencional ou a uma tradi�ao
dominante. Estas mudan<;as de substancia e metodo de direito
contribuem tambem para cercear a identidade <las instituii;oes
legais e da profissao jurfdica. Os tribunais come<;am a pare•
cer, abertamente, em primeiro lugar, instituii;oes administrati
vas e, depois, outras instituii;oes politicas. Assim, a diferem;a
entre juristas e outros burocrata� ou tecrucos come<;a a desa
parecer.
0 efeito cumulativo dos movimentos discutidos nas pagi
nas precedentes e estimular a dis:;oluc;ao do Estado de direito,
pelo menos na medida em que fSta forma de legalidade e rlefi
nida por seu compromisso com a �eneralidade e a autonomia
da lei. E verdade que jamais se poderia pretender que a dUto
nomia e a generalidade fossem expressoes completamente rea
lizadas da ordem juridica na sociedade liberal; nao passam de
ideais que a forma liberal de vida social toma necessario cu]
tivar e impossivel de atingir inteiramente. 0 que distingue o
direito do periodo pas-liberal e, antes de tudo, o abandono
desses ideais - uma mudan<;a de rumo que, a despeito de
sua aparente insignificancia, indica alterai;oes de convic<;ao
humana e da ordem social.
210
instituic;oes que emulam o Estado em poder e assumem muitos
dos atributos antes associados aos 6rgaos publicos. Sem duvi
da, grande parte da antiga separac;ao entre govemo e socie
dade pode ter sido mais uma questao de ponto de vista que
de realidade; mas devemos se{ cautelosos neste particular. A
imagem que o individuo faz da sua situac;ao social e parte in
tegrante desta ultima; de fato, essa imagem determina o signi
ficado especificamente social da situac;ao. Assim, uma peque
na mudan�a de enfase quanto as formas de organizac;ao pode
ser importante, se acompanhada de uma mudanc;a de convic
�oes. A evolu�ao corporativista, como a do Estado de bem
estar mencionada anteriormente, parece constituir exemplo
deste principio.
A influencia mais 6bvia do corporativismo sobre o dire1to
e o modo como contribui para o crescimento de um corpo de
regras que destroem a tradicional diferen�a entre direito pu
blico e privado. Assim, as leis ·administrativas, organicas e
trabalhistas fundem-se num s6 corpo de direito social, mais
aplicavel a estrutura de organiza�oes paraestatais que a con
duta oficial ou a transa�oes privadas.42 Mas, embora este fato
subverta a distin�ao convencional entre direito publico e pri
vado, nao destr6i necessariamente a diferenc;a mais ampla
entre a lei estatal e as regula�oes intemas, privadamente esta
belecidas, das associa�oes particulares. Na medida em que a
lei privada e determinada pelo Estado, toma-se tambem publi
ca, neste sentido mais geral.
0 impacto mais profundo e menos compreendido do cor
porativismo e exercido sobre a pr6pria distinc;ao entre a lei
estatal e a ordem normativa espontanea das institui�oes nao-es
tatais. Na medida em que as organizac;oes privadas se tor
nam burocratizadas em decorrencia da mesma busca de poder
impessoal que impele o govemo na direc;ao do principio do
Estado de direito, comec;am a adquirir as caracteristicas e a
sofrer os problemas do Estado. Ao mesmo tempo, o crescente
reconhecimento do poder exercido por essas organiza�oes, de
forma semipublica, sobre a vida dos seus membros toma ainda
mais dificil manter a distin�ao entre ac;ao estatal e conduta
211
privada. Finalmente, o direito social das institui�oes e um
direito composto de regras formuladas pelo Estado e de regu
la�oes ou praticas privadamente preferidas; os seus dois ele
mentos slio cada vez nienos passiveis de separ�lio. Todos
estes movimentos, que tendem a destruir o carater publico da
lei, levam adiante um processo cuja origem esta no fracasso
da sociedade liberal de cumprir a promessa de concentrar no
governo todo poder importante.
A tendencia das grandes organiza�oes corporativas no
rumo da burocratiza�lio e da produ�lio de um corpo de reg.as
com muitas das caracteristicas de lei estatal, nao deve ser con
fundida com a crescente regulamenta�lio da corpora�lio pelo
Estado. De fato, pode ocorrer exatamente o oposto: a buro
cratiza�lio das institui�oes corporativas pode ser associada a
sua capacidade de se tornarem centros de poder relativamente
independentes, com decisiva influencia sobre os 6rglios do
governo.
As tendencias corporativistas sao geralmente acompanha
das de clamores pela transforma�lio das organiza�oes publi
cas e privadas em comunidades democraticas. Geralmcnte,
esses clamores slio vistos ainda como ideologias, e nlio como
realidades institucionais. Mas encontram-se tao arraigados na
estrutura da ordem p6s-liberal como o ideal de Estado de direi
to na natureza da sociedade liberal.
Certas vezes, as aspira�oes comunitarias fazem parte de
um ataque radical contra as entidades corporativas. Outras
vezes, apresentam-se sob a aparencia de uma politica refor
mista de participa�lio. Mas, qualquer que seja a sua fonte ou
finalidade imediata, todas traem uma insatisfa�ao com a natu
reza da hierarquia e, portanto, com a existencia pessoal sob o
liberalismo. Todas tentam mostrar como enfrentar a experiencia
fundamental de poder injustificado e consenso arbitrario quan
do o Estado de direito mostra-se incapaz de elimina-la. E
todas procuram uma altemativa para o ideal da legalidade na
no�lio de uma comunidade que se mantem coesa gra�as a uma
experiencia comum, e que e capaz de desenvolver os seus pr6-
prios costumes ou principios de intera�ao autocorretivos. As
profundas e irreconciliaveis diferen�as entre interpreta�oes di
reitistas e esquerdistas do programa comunitario tern a ver na
medida em que elas veem a comunidade como resultado da
212
preserva9ao e fortalecimento ou da destrui9ao do sistema hie
rarquico da sociedade liberal.
Parte integrante da busca de comunidade, tanto na sua
variante conservadora como na revolucionaria, e o objetivo de
evitar-se a manipula9ao da vida social mediante regras impos
tas e de respeitarem-se os costumes intemos e espontaneos de
cada grupo comunitario. Este desejo e apregoado pelas cor
rentes da filosofia social e da jurisprudencia que dao enfase
a lei "viva" ou "intema" das associa96es, em contraposi9ao as
regras produzidas pelo Estado. 43
Em ultima analise, o que esta em jogo e o carater posi
tivo do pr6prio direito: se depositara ou nao grande con
fian9a em regras produzidas e articuladas, em oposi9ao ao
costume imanente e implicito. E, atras deste conflito entre
tipos de direito, ha um antagonismo mais geral entre duas
formas de vida social - uma para a qual a ordem e subpro
duto espontaneo da intera9ao; outra para a qual ela representa
uma autoridade imposta de cima e de fora.
213
inspiram esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo,
o cerne do direito e um sistema de regras gerais, autonomas,
publicas e positivas que limitam, ainda que nao determinem
inteiramente, aquilo que um indivfduo pode fazer como auto
ridade ou pessoa privada. As normas sao vistas como tumores
perigosos no corpo do formalismo; os princfpios, como regras
que possuem generalidades ainda maior que as outras regras,
um ambito de aplicaglio mais indeterminado, e um grau varia
vel de forga dentro desse ambito.
Um sistema de regras e formal na medida em que permite
que os seus interpretes, oficiais ou nao, justifiquem as suas de
cis6es mediante referenda as pr6prias regras e a presenga ou
ausencia dos fatos enumerados pelas regras, sem considera�ao
de quaisquer argumentos de justiga ou utilidade. Esta defini
gao parece tautol6gica; diz o que significa a obediencia as re
gras. Tudo dependera de onde se traga o limite entre os fato
res decis6rios que sao intrfnsecos ao sistema e, portanto, dignos
de consideragao, e aqueles que nao o sao. Contudo, esta re
formulagao da ideia de legalidade tern o merito de chamar
atenglio para o fato de que a pr6pria identidade de tal siste
ma de regras depende da possibilidade de distinguir-se aquilo
que conviria fazer em determinado caso, se nao existissem re
gras aplicaveis, e aquilo que deve ser feito, uma vez que as
regras existem e que ha um compromisso com a sua aplicagao.
Num sentido mais restrito, o formalismo e a disposiglio
de admitir-se que os direitos e deveres das partes sejam deter
minados pela presenga ou ausencia de certas formalidades ex
ternas, como o selo. 0 formalismo como regras, da mesma
forma que o formalismo como cerimonia, parece possibilitar a
determinagao de faculdades e obrigag6es independentemente da
avaliagao da propriedade ou impropriedade dos resultados. :fl
e.sta intengao de encontrar-se um antfdoto jurfdico contra a
subjetividade dos valores que une os dois sentidos do forma
lismo.
De infcio, ha necessidade de certas precaug6es. Em pri
meiro lugar, o formalismo e sempre uma questao de grau: a
lei nunca e puramente formal, nem o formalismo pode jamais
ser completamente eliminado. Em segundo lugar, o problema
do formalismo tern a ver com os tipos de justificativa publica-
214
mente oferecidas para as doutrinas e decisoes juridicas, e nao
com as suas verdadeiras causas ou motivos. De fato, quanto
mais formal se toma o estilo do raciocfnio juridico, mais fa�il
e manipula-lo em beneffcio dos interesses que o jurista preten
de ignorar. Nao obstante, estes metodos de justificativa inte
ressam a quern acredita que as caracteristicas mais basicas de
uma sociedade possam ser elucidadas pelo estudo da relai;ao
entre o que as pessoas realmente fazem e aquilo que alegam
fazer ou dizem que deveria ser feito.
Um modo de examinar o lugar do formalismo na hist6ria
do direito modemo e verificar como ele se contrapoe aos ideais
gemeos de eqiiidade e solidariedade. Pois as tendencias que
distinguem a evolui;ao do direito na sociedade p6s-liberal po
dem ser vistas como aspectos de um possivel movimento na
direi;ao destes ideais.
Formalismo e equidade. Diametralmente oposta a justifi
cativa pelas regras esta a eqiiidade, que e o sentido intuitivo
do que e justo em cada particular. Para o formalista, a eqiii
dade e amorfa, uma vez que nao pode ser codificada em um
sistema de regras; e e tiranica, pois todo julgamento moral e
subjetivo, mesmo quando comum a um grande munero de
pessoas. Portanto, o maximo que se pode conceder a eqiiida
de e o papel de temperar as conseqiiencias do formalismo
quando estas parecem intoleravelmente rigorosas a luz das
ideias morais vigentes.
Quanto mais se sacrifica a eqiiidade a 16gica das regras,
maior e a distancia entre a lei oficial e o sentimento leigo de
justi<;a. Disto resulta que a lei perde a inteligibilidade e a legi
timidade aos olhos do leigo, que a ve como uma sacola de
varinhas magicas a serem utilizadas pelos que estao de cima,
ou como uma serie de raios que fulminam aleatoriamente
tanto o born quanto o mau.
Para compreendermos por que o conflito entre o forma•
lismo e a eqiiidade e inevitavel, devemos considerar a irma
gemea da eqiiidade: a solidariedade.
Formalismo e solidariedade. A Jegalidade, que opera
mediante regras estabelecidas antes das disputas, difere dos
processos de justificativa que nao podem ser reduzidos a re
gras bem definidas_ - processos nos quais se busca, antes de
mais nada, reconciliar as partes ou vindicar, harmonizar e de-
215
senvolver, no contexto da soluc;ao da disputa, noc;oes morais.
alimentadas pelas comunidades mais amplas as quais perten
cem juizes e litigantes. Pois este senso moral da comunidade
parece transcender qualquer sistema de regras ou principios no·
qual se pretenda exprimi-lo ou encaixa-lo.
Como se explica a nossa aparente incapacidade de elabo
rar um conjunto de prescric;oes que reflita adequadamente a su
tileza e a riqueza das nossas ideias morais? Certamente a
complexidade dos nossos compromissos eticos nao chega a ser,
por si s6, explicac;ao suficiente; todas as regras resultam de
uma multidao de aspirac;oes e interesses em conflito. 0 verda
deiro motivo reside no papel central desempenhado pela soli
dariedade na vida moral, e na impossibilidade de resolver-se
o problema da solidariedade atraves de qualquer sistema de
direitos baseados na igualdade de respeito ou em diferern;as
de merito. 45
A essencia da solidariedade e o sentimento de responsa
oilidade que nutrimos por aqueles cujas vidas se relacionam
com a nossa, de um modo ou outro, e a nossa maior ou menor
disposic;ao de compartilhar do seu destino. A solidariedade e
a face social do amor; e o interesse por um indivfduo como
pessoa, e nao o mero respeito a quern tern direitos e deveres.
formalmente iguais, ou a admirac;ao pelos seus dotes e reali
zac;oes.
0 respeito e devido aos homens pelo que eles tern em
comum em virtude da sua igual dignidade; ignora as caracte
risticas peculiares de cada indivfduo. A admirac;ao reconhece
o talento ou as realizac;oes de outra pessoa. 0 amor difere do
respeito por prezar a humanidade do ser amado na forma sin
gular da sua personalidade individual. Difere da admirac;a&
por dirigir-se a personalidade total, e nao a alguma faceta
dessa personalidade, e por ultrapassar os limites do louvor ou
da censura. 0 amor nao e um ato nem uma emoc;ao, mas
um dar-se de si mesmo, um abrir-se para outrem; pode, por
motivos externos, deixar de manifestar-se atraves da ac;ao, e
pode existir ate na presenc;a de emoc;oes hostis que nao podem
ser superadas por quern ama. A solidariedade nao difere do
216
amor em especie; e simplesmente o amor que busca romper
o circulo da intimidade. Mesmo quando deixamos de atingir
a comunhao e o conhecimento mais completos que o amor
exige, podemos ser capazes de reconhecer o valor singular de
outro indivfduo como pessoa, compartilhando de alguma si
tua�ao diffcil em que ele se encontra.
Ha um motivo simples pelo qual nenhum conjunto de
regras e princfpios pode fazer justi�a ao sentimento de solida
riedade. Toda ordem juridica confere faculdades e obriga�oes;
quanto mais formal se toma, mais trata cada faculdade como
um poder a ser exercido a criterio do seu detentor. Os direitos e
deveres de um indivfduo, quer sejam assumidos por contrato
ou impostos diretamente por lei, fazem parte da sua situa�ao
objetiva. Assemelham-se as for�as da natureza pelo modo
como estabelecem limites ao que ele pode fazer.
Mas a solidariedade significa que nenhuma faculdade e
aceita axiomaticamente. 0 detentor de um poder que age com
senso de solidariedade indagar-se-a sempre se o exercfcio do
seu poder em determinada situa�ao seria coerente com o seu
objetivo de compartilhar do onus das pessoas com as quais
Iida. A esta pergunta jamais pode haver uma resposta geral,
previamente estabelecida. Tudo dependera de quao errada
mente agiu a outra pessoa na rela�ao em foco ou da sua capa
cidade de suportar a perda que resultaria do exercfcio do poder.
Estes fatores nao podem constituir base para regras; ao inves
disto, sao elementos de decisao que tern a ver com a maneira
pela qual se lan�a mao dos direitos concedidos pelas regras
em vigor.
Veja-se, por exemplo, a questao da responsabilidade con
tratual no caso de circunstancias novas ou imprevistas. Em
que ponto uma altera�ao do valor comercial das mercadorias
a serem vendidas mediante um contrato execut6rio torna-se
tao grande que a execu�ao da transa�ao violaria as obriga
�oes de solidariedade devida mutuamente pelas partes entre si
e pelo juiz a estas? A parte contratante ou o juiz que age com
espirito de solidariedade nao se satisfara com referencias a in
ten�ao de uma das partes quanto a aloca�ao de riscos, mesmo
que a inten�ao pare�a inequfvoca. Querera tambem saber se
uma das partes e mais responsavel que a outra pelo evento
causador da rescisao da rela�ao contratual, e como qualquer
211
aloca<;lio de perdas afetaria cada uma das partes. Negara que
a administrac;lio das regras que governam as trocas seja inde
pendente de noc;oes de culpa moral ou de objetivos de justi<;a
distributiva.
A oposi<;lio da solidariedade ao formalismo pode ser es•
clarecida por uma discussao de como este ultimo se relaciona
com o modo pelo qua! se encara a intera<;lio dos interesses
individuais e coletivos. Quanto mais formal se torna um siste
ma legal, mais e forc;ado a oscilar entre o individualismo radi
cal e um coletivismo igualmente franco, pois um e apenas o
corolario do outro. Enquanto o individuo tern o cuidado
de agir dentro da sua esfera legalmente definida de arbftrio, e de
revestir os seus atos com as cerimonias da lei, pode promover
implacavelmente os seus pr6prios interesses, nlio importa qulio
prejudiciais estes possam ser para os outros. Mas, assim que
ele ultrapassa essa esfera ou deixa de agir com as necessarias
solenidades, perde todo direito a protec;lio, por mais simpatico
que o seu caso parec;a a consciencia moral. A resposta que
lhe sera dada e que a concessiio de algo a que ele nlio tinha
direito segundo as regras preexistentes violaria os interesses
coletivos de seguranc;a e liberdade.
Nern o aspecto individualista nem o co]etivista do forma·
lismo satisfaz as exigencias da solidariedade. Pois o ideal da
solidariedade significa que ninguem jamais podera tirar pro
veito dos seus direitos legais de modo a promover os seus
objetivos independentemente de como os outros possam ser
afetados. E este ideal afirma que o principal interesse coletivo
e manter um sistema de relac;oes sociais no qual os homens
ajam, senlio misericordiosamente, pelo menos como se sentis
sem compaixlio uns pelos outros. Assim, nunca se tern o di·
reito de sacrificar um individuo a algum interesse social sim·
plesmente porque a legalidade o deixou a merce de um outro.
Finalidades e normas. A ordem juridica como sistema
formal encontra dois grandes problemas que dominam o pen
samento jurfdico moderno. 0 primeiro e a luta para fugir ao
dilema do cego formalismo e da eqiiidade arbitraria e tiranica;
o segundo e o esforc;o de reconciliar a legalidade com a mora
lidade, rejeitando-se os extremos do individualismo e do cole-
tivismo e reservando-se lugar maior dentro da lei para os va
lores da solidariedade. As varias tendencias mencionadas
anteriormente, pelas quais o Estado de direito e corrompido na
218
&ociedade contemporanea, devem ser compreendidas no con
texto destas aspirai;6es. Mas agora podemos tomar mais com
pleto o nosso conhecimento dessas tendencias.
A reai;ao tipica dos juristas modemos ao problema do
formalismo e da eqilidade e o raciocinio juridico teleol6gico.
A lei e vista como sistema de regras inteligiveis cujo significado
� determinado por finalidades beneficas que o aplicador da lei
deve atribuir as regras, uma vez que a inteni;ao do legislador
provavelmente sera ou deveria ser inconclusiva. Desta forma,
espera-se moderar o conflito entre o formalismo e a eqiiidade
e evitar resultados indesejaveis na grande maioria dos casos.
Como sugeri antes, porem, o resultado e um estilo de
argumento juridico que prejudica a generalidade e a autono
mia sem necessariamente aumentar a certeza de que se esta
fazendo justii;a. A pretensa acomodai;ao entre formalismo e
eqiiidade e inerentemente insatisfat6ria e instavel; nao resolve
o problema da subjetividade do valor, que esta na raiz do
dilema entre formalismo e eqiiidade, nem contribui para trans•
formar as condi96es de dominio que tira as pessoas a con
fiani;a em seus pr6prios julgamentos morais. Conseqiientemen
te, os principios pelos quais o jurista modemo pretende justi
ficar as suas interpreta96es da lei tendem a ser tao abstratos
que se tomam ininteligiveis, ou parecem tentativas de manipu·
lar todas as regras de modo a favorecer preferencias arbitra
rias de determinados grupos de interesse.
A principal reai;ao ao conflito entre legalidade e solida
riedade e uma maior aceitai;ao, como parte da lei, de certos
conceitos morais que nao parecem passfveis de desenvolvimen
to e aplicai;ao coerentes com os ideais de generalidade e auto
nomia. Pois estes conceitos nao podem ser reduzidos a regras
nem divorciados de opini6es quanto a obrigai;ao moral.
Um exemplo disto no direito privado e a ideia de boa-fe
e a respectiva noi;ao de abuso de direito na jurisprudencia
continental. 46 Agir de boa-fe e exercer direitos formais com
espfrito de solidariedade. A norma de boa-fe requer que se
219
encontre em cada caso um meio-termo entre o princfpio de
que uma parte pode ignorar os interesses da outra no exercf
cio dos seus direitos e o princfpio oposto, de que deve tratar
esses interesses exatamente como se fossem os seus.
Poder-se-ia clizer que, longe de serem peculiares ao direito
moderno, esses tratamentos dos dois problemas basicos do for
malismo representam tradi�6es que vem acompanhando toda a
hist6ria do pensamento juridico. Uma era que coloca a sua
enfase sabre a eqilidade e a solidariedade pode seguir-se a
outra mais atenta ao formalismo; onde se esperaria ver uma
linha de progressao, pode haver apenas um ir e vir de cor
rentes, que recuam apenas para retornar de uma dire�iio ligei
ramente diferente. Alem disso, pode niio haver uma conexiio
necessaria entre qualquer dessas tendencias do pensamento ju
ridico e qualquer inclina�ao polftica.
Equidade, solidariedade e dominio: o papel da justira
substantiva. Para abordar estas quest6es, e necessario consi
derar a rela�iio entre eqilidade e solidariedade no direito mo
demo e o problema de dominio. No estado corporatitvo de
bem-estar que emerge do capitalismo avan�ado, proliferam
doutrinas juridicas que tentam corrigir algumas das mais gri
tantes disparidades de poder. Muitas destas doutrinas repre
sentam aquilo que descrevi anteriormente coma o ideal da jus
ti�a processual: embora se abstenham de exigir que as transa
�6es privadas e a distribui�ao de beneficios sociais pelo gover
no gerem certos resultados preestabelecidos, ja niio se atem ao
pressuposto de que os resultados da politica e das trocas pri
vadas sejam justos por defini�ao. Ao inves disto, procuram
favorecer certas partes e desfavorecer outras. 4• Ao lado de cri
terios que se concentram na igualdade de poder de negocia
�iio no direito privado, ha ideias de representa�iio de interes
ses na lei administrativa e organica, e um compromisso nas
leis trabalhistas de proteger o poder de negocia�ao dos sindi
catos.
As quatro proposi�oes a seguir podem esclarecer a intera
�ao entre a eqilidade ou a solidariedade, de um lado, e o do
minio, de outro.
220
Em primeiro Ingar, os problemas de eqiiidade e solidarie
dade siio mais gerais que o do dominio. Ate certo ponto,
pode-se agir por eqiiidade e solidariedade, quer se esteja ou
niio em posic;iio de superioridade em relac;iio aos outros. Uma
ordem juridica que promove disparidades sistematicas de po
der, como o faz necessariamente o formalismo, pode, niio
obstante, ser temperada por doutrinas equitativas e comunita
rias. E estas doutrinas podem conservar a sua autoridade ou
relevancia mesmo quando siio eliminadas essas disparidades.
Em segundo lugar, e verdade que, apesar de tudo, as ten
tativas de exercer eqi.iidade e solidariedade permaneceriio con
fusas e ate mesmo contraproducentes na medida em que o
problema basico de poder injustifi_cado deixe de ser resolvido.
Serao obscuras, de vez que o mesmo senso de arbitrariedade
atribufdo aos julgamentos morais na sociedade liberal e p6s
liberal contamina tambem os conceitos de eqi.iidade e solida
riedade. Alem disso, o fato de se promoverem esses conceitos
sem se atacar, ao mesmo tempo, a distribuic;ao basica de poder
e riqueza pode ter o efeito de conferir um que de legitimidade e,
portanto, de estabilidade a ordem existente, sem que mudem
as circunstancias objetivas de domfnio que dificultam o flores
cimento da eqiiidade e da solidariedade.
Em terceiro lugar, a acomodac;iio entre justic;a formal e
substantiva representada pela justic;a processual pode � ser sin
gularmente inadequada a vindica�ao de ideais equitativos e
comunitarios OU a atenuac;ao do domfnio. As tecnicas da jus
tic;a processual reproduzem o formalismo a outro nfvel, acres
centando a ordem juridica novas regras que governam a orga
nizac;ao e a interac;ao de unidades de negociac;ao no mercado
ou na poli'.tica. As faculdades concedidas a individuos e gru
pos por essas normas devem tambem ser controladas pela
eqiiidade e pela solidariedade. E, o que e mais serio, a expe
riencia tern-nos desapontado quanto a eventualidade de que
a representac;ao de interesses e da regulac;iio do poder de ne
gociac;ao possa efetivamente transformar a estrutura da socie
dade.
Minha quarta tese e que a determinante crucial do pro
gresso no rumo da eqi.iidade e da solidariedade no direito e a
pr6pria subversao das relac;oes de dependencia e domfnio.
Certas doutrinas legais tecnicas, desenvolvidas e aplicadas atra
ves da jurisdic;ao, talvez tenham papel indispensavel, embora
221
subsidiario, a desempenhar nesta luta poHtica. No direito pri
vado, a justic;a substantiva preocupar-se-a com a elaborac;iio'
de criterios para determinar a equivalencia de desempenhos
trocados par contrato e para alocar as perdas resultantes de
disputas particulares a base de culpa comparativa e relativa
necessidade. No direito publico, a justic;a substantiva pode
operar atraves de teorias de igual prote<;iio substantiva que
definam os tipos de diferen<;as de tratamento moralmente jus
tificados ou necessarios.
Essas doutrinas representam interpretac;oes da ideia de so
lidariedade. Ao mes.mo tempo, atacam frontalmente o proble
ma do dominio: recusam-se a. aceitar a inevitabilidade do va
lor subjetivo e insistem em julgar a qualidade moral das rela
<;6es sociais e dos poderes que os homens exercem uns sabre
os outros.
Nao ha, porem, qualquer garantia de que as teorias de
justi<;a substantiva continuariio a desenvolver-se, nem de que
a politica no Estado corporativo de bem-estar venha de fato a
mudar a distribui<;iio basica de riqueza, poder e conhecimen
to. Em muitos paises, as teorias juridicas de justic;a substantiva
podem permanecer isoladas numa atmosfera politicamente des
favoravel, de sorte que, embora suficientemente vitais para
ajudar a legitimar a ordem social, jamais podem tomar-se su
ficientemente fortes para ajuda-la a transformar-se.
Cicio ou progressiio? Temos agora os meios de respon
der a minha pergunta quanta a se uma maior preocupa<;iio
com a eqliidade e a solidariedade e simplesmente a mais re
cente mudanc;a de dire<;iio num processo dclico ou se, ao con
trario, e um estagio numa evolu<;iio progressiva, embora hesi
tante e sinuosa. Se algo pode distinguir as expenencias
contemporaneas de solidariedade e eqliidade dos movimentos
que as antecederam na hist6ria juridica, sera par certo a inti
ma associac;ao entre esta tendencia modema e o ataque as es
truturas de domfnio em name da justi<;a substantiva. Somente
na medida em que este ataque realmente ocorra e seja bem
sucedido pode-se esperar que a eqliidade e a solidariedade se
tornem fontes importantes da ordem normativa, e nao meras
limita<;6es residuais do formalismo.
A subversiio das relac;6es de dependencia pessoal evita que
as noc;oes equitativas e comunitarias sirvam de apologia ao
poder estabelecido. Cria tambem as condic;oes nas quais os
222
hornens podern julgar as exigencias da eqiiidade e da solida
riedade sem achar que esses julgamentos sao suspeitos dadas
as circunstancias em que os fizeram.
Portanto, a questao de se o movimento no rumo da eqiii
dade e da solidariedade no direito contemporaneo e simples
mente uma reversao ciclica ou um fato genuinamente nova e
mais uma questao poHtica para o futuro que uma questao
hist6rica acerca do passado. Se as tendencias antinomicas no
direito moderno irao ou deverao prevalecer depende do grau a
que estao ligadas ao desenvolvimento das doutrinas de justi<;a
substantiva e a pr6pria destrui<;ao dos mecanismos sociais de
dependencia pessoal.
Podemos agora compreender mais claramente, tambem,
em que sentido estes fatos colocam em jogo o carater publico
e positivo do direito, bem coma a sua autonomia e generali
dade. Quanto maior e o compromisso com a eqiiidade e a
solidariedade coma fontes e ideais do direito, menos se pode
distinguir a lei estatal das no9oes de obrigac;ao ou corre9ao
moral adotadas pelos diferentes meios sociais onde podem
surgir os litfgios, e menos importantes se tornam para o di
reito as regras positivas.
Liberdade, transcendencia e hipocrisia. De onde vem a
for9a quase providencial que parece inspirar e dirigir cada fa
ceta do direito na sociedade p6s-Iiberal? Se for correta a minha
hip6tese anterior quanta a transforma9ao da sociedade, um dos
fatores decisivos e o senso que se tern do conflito entre os
ideais que se acalentam e o modo corno se experimenta a vida
cotidiana, conflito este levado ao extrema pelo liberalismo. As
ideias de solidariedade e eqiiidade, de um lado, e a busca de
justi9a substantiva, de outro, sao esfor9os no sentido de ame
nizar ou eliminar esse conflito.
Podemos compreender muitos dos perigos que atualmente
enfrentamos no direito e na sociedade se tivermos em mente
essa suprema for9a motiva. Ha o risco de que o empenho por
um direito nao-positivo perca o seu dinamismo e resulte na
consagra9ao das praticas de certos grupos dominantes, com a
conseqiiente repressao de outras comunidades ou de membros
dissidentes dos pr6prios grupos dominantes. Ha sempre a pos
sibilidade de que as noc;oes de moralidade, por mais dissemi
nadas que sejam, venham a serv1r de disfarce para novas for
mas de dependencia e dominio, e confundam uma fase do
223
desenvolvimento da humanidade como todo o progresso que a
natureza humana pode almejar.
A um nivel ainda mais geral, e de recear-se uma especie
de entropia hist6rica: na medida em que os homens perdem
a consciencia do abismo que separa o que e do que deve ser,
diminui a sua capacidade de autotranscendencia e de mudan
c;a. Assim, a principal questao politica e como promover os
fins da eqiildade e da solidariedade sem comprometer o poder
de autotranscendencia que ilumina e enobrece a humanidade.
0 prec;o deste poder e o constrangimento da hipocrisia.
Embora a lei possa ser moldada de sorte a ensinar piedade
aos homens, tudo o que se pode esperar a curto prazo e for
c;a-los, dentro de certos limites, a agir como se fossem piedo
sos. Nao nos degrada os sentimentos morais trata-los dessa
forma, como objetos de coac;ao e de fingimento? E a conse
qiiencia disto nao e criar uma sociedade que parece ser o que
ainda nao e e que talvez jamais possa vir a ser? Em nosso
corac;ao, existiria sempre escamio pelos seres pretensiosos que
seriamos em publico; e o pr6prio mundo publico estaria sem
pre prestes a sucumbir aos impulsos diab61icos que em vao
buscou suprimir.
Talvez se prefira, portanto, confiar a disseminac;ao da
solidariedade a persuasao e ao exemplo, e nao a lei. Ha, po
rem, duas objec;oes decisivas contra esta maneira de abordar
a questao. Em primeiro lugar, existe o conhecido problema
dos que nao querem pagar: quanto maiores forem as obriga
c;oes de solidariedade, mas tera a lucrar o desonesto que rece
ba ajuda sem oferece-la. Mas ha uma segunda e maior razao
para tomar legais essas obrigac;oes. Na sociedade moderna, na
qual grande parte da religiao e da moral 6 vista como prerro
gativas da consciencia individual, a lei e a ordem eminente
mente coletiva. Incorporar normas de conduta a lei e reconhe
cer a autoridade dessas normas sobre a vida cotidiana e sobre
a sociedade como um todo.
Quando os preceitos eticos aceitos na lei sao colocados
muito acima do estilo e da motivac;ao da conduta comum,
tomam-se sufocantes ou inviaveis. Mas a condic;ao previa para
o progresso moral da comunidade desaparece a nao ser que a
tensao entre o ideal e a realidade seja mantida sob a forma
de conflito, dentro do pr6prio mundo publico, entre o que pode
ser e o que deve ser feito, e nao apenas como divergencia
224
entre a aspira�ao individual e as regras publicas. Com a grac;a
da transcendencia vem o tormento da hipocrisia; a sociedade
toma-se o ator que representa um papel que a sua natureza
ainda nao aceitou. 4 s
0 retrocesso da legalidade: continuafiio da hist6ria alemii
225
soes altamente individualizadas; que tornaria ince1to o alcance
dos preceitos legais, prejudicando assim a substancia dos direi
tos individuais; e que abriria o caminho para um exercicio
bizantino de capricho judicial em nome da eqiiidade.60
Juntamente com o uso crescente de normas ilimitadas, ha
via uma mudanc;a cada vez mais pronunciada na direi;ao de
formas teleo16gicas de raciocinio jurfdico e da preocupac;ao
com a justii;a substantiva, que tomava a forma de arbitrio
equitativo exercido em beneffcio de interesses sociais bem de
finidos. Um dos fatores deste processo foi o reconhecimento
pelo judiciario da noc;ao e dos metodos de raciocinio jurfdico
propostos pelos teoristas do "direito livre" e da "jurispruden
cia de interesses".
Outra faceta da mesma tendencia era o principio, origi
nario do direito casufstico da corte administrativa tributaria,
de que as regras processuais deviam ser aplicadas segundo a
sua adequai;ao a cada caso particular. As reformas proces
suais de 1924 deram ao juiz maior liberdade na configurai;ao
do processo e aumentaram consideravalmente a importancia
dos chamados processos de jurisdii;ao voluntaria (freiwillige
Gerichtsbarkeit), nos quais muitas das limita96es ao poder
dos jufzes eram eliminadas.51
226
Um outro aspecto do aumento do arbitrio jurisdicional
em nome do raciocinio jundico prudencial e da justi!;a subs
tantiva foi a expansao da revisao judicial. Os tribunais, como
parte de sua posi!;io dentro do Rechtsstaat, ha muito tinham
as fu1196es de assegurar a conformidade da lei provincial a
lei federal e das regula!;6es administrativas as leis. Agora, o ju
diciario esvaziava essas distin!;6es e ousadamente assumia o
poder de testar a validade de todas as leis. Os criterios que
definiam a legisla!;io proibida foram enunciados com extraor
dinaria amplitude: leis inadequadas a finalidade a que se pro
punham ou arbitrarias no sentido de favorecer determinado in
teresse em detrimento do interesse geral; leis que violassem
a "boa moral"; e leis que confiscassem propriedades.
A conseqilencia imediata destes fatos foi que os tribunais
se lan!;aram temerariamente a procura de equilibrios parti
cularistas de interesses e de julgamentos a base de principios
gerais que escapavam inteiramente aos limites da doutrina
juridica especializada. Agora, exigia-se cada vez mais que os
juizes estabelecessem prioridades entre eqiiidades opostas e
avaliassem os efeitos das transa!;6es privadas, das ordena�oes
administrativas e ate de leis sobre a economia nacional, cujos
objetivos freqilentemente estavam em conflito e, o que e mais
serio, abalavam os tradicionais conceitos de generalid!ide e
autonomia do direito.
Os eventos que resultaram neste ataque a ordem juridica
eram simplesmente versoes extremas de for!;aS que atuavam,
com maior ou menor intensidade, em todas as democracias
plebiscitarias e Bstados de bem-estar. Uma das tendencias foi
a diminui!;ao e quase paralisia da atividade legislativa, ja mo
desta sob o Prir.neiro Reich, em diversas areas basicas do di
reito. Ja se observou que os grupos de interesse representados
no Reichstag eram de composi�ao intema demasiado hetero
genea para assumirem posi!;6es coerentes em muitas das ques
toes de direito privado. Arregimentavam-se, quando podiam,
em tomo de questoes de organiza!;io estatal, mas mesmo
nestes t6picos a legislatura mostrou-se incapaz de formular e
impor um programa de a�ao para o Bstado.
0 vacuo deixado pelo recesso do parlamento foi ocupado
pela administra!;ao e pelo judiciario, cuja velha rivalidade
ganhou novo alento. A burocracia administrativa tratava de
criar a sua pr6pria lei regulat6ria, arquitetada e aplicada pm
227
agencias sobre as quais os juizes niio tinham qualquer contro
Ie.1>2 0 judiciario ganhou nova importancia em virtude do fato
de que os grandes capitalistas ja niio controlavam a republica
tao firmemente como haviam controlado o imperio. Como a
pequena burguesia, confiavam aos tribunais a prote<;iio «equi
tativa" de alguns dos sens interesses; mas, como a burocracia
ministerial, tentavam ampliar tambem a sua pr6pria lei extra
estatal, cuja execu<;iio era supervisionada por sens tribunais
de arbitragem. Esta tentativa nos leva a outro cap:ftulo da
hist6ria.
Juntamente com as tendencias de Estado de bem-estar que
minam a ordem juridica, podemos identificar na Republica de
Weimar certos movimentos corporativistas que amea9avam o
carater publico e positivo do pr6prio direito. Os carteis e asso
cia<;oes profissionais continuavam a produzir a sua pr6pria lei
interna. A lei das entidades corporativas deveria ser indepen
dente, em fonte e aplica<;iio, da burocracia administrativa e
da burocracia judicial. Isto resultou no que foi chamado "de
sestatiza<;iio" (Enstaatlichung) da lei.53
Havia tambem grande pressiio ideol6gica de todos os lados
no sentido de opor o ideal supremo do direito imanente e
costumeiro das associa<;oes a todas as leis fabricadas, fossem
as leis regulat6rias dos administradores ou o sistema legal dos
juizes. Os socialistas de esquerda e os comunistas visavam a
substitui<;iio final do direito positivo e do Estado centralizado
pela comunidade auto-regulada. Os conservadores e os nazis
tas propunham um programa de reorganiza<;iio corporativista
da sociedade. No centro cat6lico, muitos estavam comprome
tidos em principio com o objetivo da Igreja de resolver a
questiio social atraves das associa<;oes profissionais, de inspi
ra<;iio medieval, que seriam descritas na enciclica Quadrage
simo Anno. 0 equivalente jurisprudencial destas doutrinas po-
1:fticas era o fascinio com a "lei viva" intrinseca as rela<;oes
sociais, em contraposi<;iio a lei positiva dos juristas e buro
cratas.
228
Este breve resumo mostra como o impacto da polftica
corparativista e de bem-estar sobre o direito alemao durante
o interludio republicano exemplifica as no!;oes de direito na
sociedade p6s-liberal mencionadas anteriormente neste ensaio.
0 desenlace de Weimar nao deve eclipsar o fato de que pro
cessos fundamentalmente semelhantes continuam a operar em
outras sociedades industriais modemas.
O caso alemao pode tambem servir coma indica!;ao dos
enormes perigos que o declfnio da ordem juridica representa
para a liberdade, e os grandes riscos que corre a inteligencia
critica quando ataca a ideia do direito positivo em prol de
um ideal de comunidade autogovemada. Muitas das tenden
cias de Weimar foram repetidas numa escala brutal pelos na
zistas. 0 recuo e a debilita�ao da ordem juridica foram seguidos
da expansao do terror. A ideologia do sindicato corporativista
tomou-se pretexto para a ditadura burocratica incontrolada. E
a ideia de sentimentos populares espontwieos de direito foi
usada para impor e simbolizar a adora�ao da ordem estabe
lecida. 54
229
tiva do direito. Assim, se as caracteristicas de Estado de bem
estar da sociedade p6s-liberal sao adversas ao singular feno
meno hist6rico que e a ordem juridica, o impulso corpora
tivista e comunitario parece insurgir-se contra a existencia
muito mais comum do direito administrativo.
Sugerem esses eventos um retorno ao primado quase ex
clusivo do costume? Ou apontam o caminho para um novo
tipo , de ordem normativa? Comprometem irremediavelmente
os ideais acalentados pelo liberalismo - de liberdade e capa
cidade de distinguir criticamente entre o que e o que deveria
ser? Ou acomodam esses ideais dentro de uma visao mais
ampla que abrange tambem as exigencias de comunidade e
senso de participagao numa ordem natural que permeiam a
sociedade e o mundo inteiro? S6 poderemos abordar adequa
damente estas questoes se fizermos uso do que aprendemos
acerca das transmutag6es do direito, a fim de aprofundar o
nosso conhecimento da situagao da sociedade p6s-liberal.
A discussao anterior focalizou principalmente o efeito que
as transformag6es de organizagao e consciencia sociais tern
sobre o direito; agora posso inverter o argumento e sugerir
o que esses eventos juridicos nos revelam quanto a mudangas
de padr6es basicos de ordem e convicgao. As tendencias de
bem-estar, corporativistas e comunitarias reveladas pela evo
lugao do direito convergem para modificar cada um dos ele
mentos fundamentais da sociedade liberal.
A proporgao que a sociedade se transforma segundo
um padrao corporativista e aceita a validade de aspiragoes
comunitarias, os grupos expressivos nos quais as pessoas vivem
as suas vidas podem diminuir em numero e aumentar em im
portancia. Isto significa mais do que o tempo que um indi
viduo dedica a cada grupo a que pertence, ou o grau de in
fluencia que cada um deles de fato exerce sobre a sua vida.
Tern a ver tambem com a medida em que o individuo pode
aceitar a legitimidade de praticas coletivas, ao inves de ve-las
como instrumentos dos grupos dominantes. Neste sentido, os
ataques contra a hierarquia fazem parte do mesmo processo
pelo qual se transforma a natureza dos grupos expressivos.
Por motivos semelhantes e de modo analogo, a associagao
de interesses perde a sua posigao de mecanismo fundamental
da ordem social. A experiencia que ap6ia o Estado de direito
e a do antagonismo entre vontades individuais, cujo mutuo re-
230
Jacionamento s6 pode ser ajustado de duas maneiras basicas:
subordina«;ao pessoal e lei impessoal. Esta alternativa baseia-se
no fato de que nao existem normas de direito alem <las pre
ferencias arbitrarias dos indivi'.duos ou grupos; todo consenso
e, afinal, mero disfarce do controle pessoal de alguns indivi
duos por outros. Mas a alternativa oferece mais do que pode
fornecer; no fim, o Estado de direito e incapaz de eliminar
a dependencia injustificavel na vida cotidiana.
Na medida em que muda a hierarquia e melhoram as
condi«;6es comunitarias na sociedade p6s-liberal, aumenta a
possibilidade de nao serem subordinativas as rela«;6es pessoais
nao-governadas por meio de regras. A associa«;ao de inte
resses pode ser substitui'.da, pelo menos parcialmente, por um
objetivo comum como princfpio gerador da ordem social. A
desii1tegra«;ao do direito geral, aut6nomo, publico e positivo
acompanha e revela essa metamorfose.
Talvez a mudan«;a mais inescrutavel, embora tambem a
mais rica de significado, seja a redefini<;:ao da rela<;:ao entre o
ideal e a realidade. A elite cultural da civiliza«;ao liberal defi
ne-se a si mesma pela oposi«;ao a sociedade a que pertence:
a lei oficial da sociedade contrasta fortemente com as praticas
impli'.citas das associa«;6es privadas; os seus ideais morais sao
separados das regularidades fatuais do comportamento. E todo
esse antagonismo entre o que e e o que deveria ser baseia-se
no senso de radical ilegitimidade ou arbitrariedade da forma
existente de vida social.
A reaproxima«;ao entre o ideal e a realidade torna-se pos
si'.vel pela transforma«;ao da experiencia social que e a maior
responsavel por esse contraste na sociedade liberal. A forma
juridica tipica dessa reaproxima<;:ao e a subversao do direito
positivo, que estabelece clara distin«;ao entre o que as pessoas
fazem na realidade e aquilo que deveriam fazer. E a tendencia
moral fundamental deste fato e atenuar, ou ate mesmo negar,
o conflito entre as aspira«;6es morais do individuo, de um
lado, e a estrutura subjetiva do mundo publico, de outro.
231
6. VARIEDADES DE MODERNISMO
232
Ate agora, o meu argumento voltou-se para os dois pri
meiros problemas. Procurou elucidar a relai;ao entre a cons
ciencia e a ordem na sociedade liberal moderna. Sugeriu tam
bem como essa sociedade e o seu direito se transformam num
tipo de vida social profundamente diferente daquele que os
teoristas sociais classicos tentaram compreender e que, no en
tanto, s6 e compreens{vel mediante uma interpretacao da so
ciedade que o precedeu. Resta a terceira questao: como
devemos entender a diversidade das sociedades modernas, que
ameaca destruir o pr6prio conceito de modernismo?
0 que proponho e que, a esta altura, ampliemos o con
ceito de modernidade para incluir dois tipos de sociedade nao
liberal, que chamaremos de tradicionalista e socialista revo
lucionario. Ambos diferem da sociedade p6s-liberal na sua
forma caracteristica de consciencia, no seu modo favorito de
organizacao e na sua lei. Todos, porem, enfrentam uma serie
de dilemas e conflitos cruciais, semelhantes aqueles encarados
pela sociedade p6s-liberal. A digressao comparativa promete
ajudar a responder as perguntas que ficaram em aberto na
rninha discussao do Estado corporativo de bem-estar.
Sociedade tradicionalista
233
Outras vezes, o tradicionalismo e promovido por uma potencia
colonialista que prefere transformar somente aqueles aspectos
da civilizai;ao nativa que parecem mais favoraveis a promo�ao
dos seus objetivos imperialistas.
0 conceito de sociedade tradicionalista nao deve ser con
fundido com a noi;ao espuria de sociedades "tradicionais",
para a qua! tudo o que difere do Estado nacional europeu e
tido como uma coisa s6. Ao inves disso, designa um modo
singular de lidar com o industrialismo, a burocratizai;ao e as
rivalidades nacionais.
Todas as sociedades tradicionalistas t8m uma dupla estru
tura, muitas vezes claramente dividida em um setor moderno
e um nao-moderno. E em todas elas as instituii;oes "tradicio
nais" servem, de modo mais ou menos eficaz, como instru
mentos de "moderniza�ao", trazendo resultados que, em ultima
instancia, extravasam a esfera economica e tecnoI6gica e con
tribuem para a transformai;ao da cultura e da estrutura social.
Assim, no Japao, o batsu e a rela�ao oyabunkobun (patrao
empregado) refori;am a unidade e a lealdade organizacionais,
ajudando a torna-Ias coerentes com um alto grau de competiti
vidade dentro e entre organizai;oes; M as associai;oes indianas de
casta 56 e as associai;oes urbanas da Africa57 podem perpetuar
em condi�oes hostis algo da coesao das sociedades campesi
nas, com as suas hierarquias estanques e inclusivas; a firme
corporai;ao familiar da America Latina pode atuar como
agente do capitalismo avan�ado num ambiente comercialmente
primitivo.
Ha na sociedade tradicionalista certa consciencia domi
nante, certa imagem da natureza, da sociedade e do indivfduo,
que persiste ao !ado de transformai;oes economicas e tecnoI6-
gicas, a despeito de inumeras variai;oes de indivfduo para in-
234
dividuo, de grupo para grupo e de pais para pais.M Trata-se
de uma concep<;ao fomentada pela elite e disseminada entre
o povo.
Um dos elementos dessa consciencia e a ideia de que a
sociedade e aben<;oada por uma ordem natural que deve ser
aprendida e preservada. A naturalidade dos acordos sociais
em geral, e das distin<;oes hienirquicas em particular, associa
se a percep<;ao de que a vida social ocupa um lugar predeter
minado na natureza. A importancia dessas no<;oes e que a
estrutura da sociedade e ate mesmo os fenomenos da natureza
tern uma santidade que os coloca fora do alcance da vontade
humana arbitraria.
Outro aspecto da cultura na sociedade tradicionalista e a
percep<;ao da prioridade do grupo em rela<;ao ao individuo.
0 mimero de grupos expressivos para o individuo e compara
tivamente reduzido, e a importancia de cada um <lesses grupos
e, para ele, proporcionalmente grande. Esta orienta<;ao coleti
vista pode coexistir com uma implacavel hostilidade em rela
<;ao a estranhos e ate mesmo com um alto grau de agressivi
dade dentro do grupo.
Uma terceira caracteristica da mentalidade dominante e
que a ideia que o individuo faz de si mesmo e quase inteira
mente determinada pela posi<;ao e pela tarefa que lhe cabem
na ordem social. Existe pouco senso de individualismo como
manifesta<;ao de uma humanidade universal que transcenda
qualquer fun<;ao ou status determinado.
Na hist6ria das sociedades tradicionalistas, e tipico que
o genero de consciencia que descrevi seja cada vez mais enca
rado com ambivalencia tanto pelos grupos dominantes como
pelo povo. A elite hesita entre a aceita<;ao da mentalidade tra
dicionalista e a atra<;ao em rela<;ao a cultura dominante das
sociedades liberais capitalistas, cujo sucesso procura emular.
Na medida em que a elite tende para esta ukima, ve os con
ceitos tradicionalistas co.mo armas na luta pelo poder, mas
nao acredita neles. As classes trabalhadoras, por sua vez, sao
expostas a uma experiencia de manipulac;ao de arranjos natu
rais ou sociais, de destruic;ao de antigas diferen�as de status
atraves de promo<;ao meritocratica, e de intensa especializac;ao
58 Ver Ezra Vogel, Japan's New Middle Class, pp. 142-162; Talceo
Ishida, Japanese Society (Nova Iorque, Random, 1971), pp. 37-48; e
Chie Nalcane, Japanese Society (Berkeley, California, 1972), pp. 120-130.
235
de func;6es, tendencias estas que poem em risco a pr6pria base
da consciencia tradicionalista. Assim, tanto os grupos gover
nantes como o povo veem-se numa situac;ao de lealdades
divididas, hesitando entre dois conceitos do mundo.5o
Esta esquizofrenia cultural e igualada por um marcante
dualismo de estrutura social e organizac;ao politica. De inicio,
existe uma ordem de classes relativamente fechada e inclusiva.
na qual cada pessoa ocupa uma posic;ao fixa. Mas, gradual
mente, as imposic;oes da industrializac;ao e da burocratizac;ao
exigem criterios de progresso que ultrapassam as linhas hierar
quicas convencionais. No Japao, por exemplo, embora a pro
moc;ao de "homens de talento" fosse enaltecida desde os pri
meiros dias da Restaurac;ao, s6 muito mais tarde e que a meri
tocracia parece ter-se tornado uma forc;a poderosa. 60 Assim,
a hierarquia de posic;oes sociais herdadas coexiste incomoda
mente com a hierarquia de func;6es meritocraticas; pois, em
bora coincidam em parte, tambem se contradizem parcialmente.
Os antecedentes educacionais e familiares suplantam a posic;ao
social como principais determinantes do lugar do individuo na
sociedade. 61
Este conflito da estrutura social tern como reflexo uma
oscilac;ao no carater do Estado. 0 Estado comec;a simplesmente
como a mais alta organizac;ao corporativa. 0 paternalismo
governamental e o poder corporativista complementam-se
mutuamente, de sorte que niio se pode distinguir claramente
entre instituic;6es publicas e privadas.62 Mas, a medida que
diminuem a estanquidade e a inclusividade do sistema de
236
classes, o aparelho govemamental pode diferenciar-se mais fa
cilmente de outras entidades, e toma-se a arma privilegiada
da luta faccionaria.
No direito, o dualismo da sociedade tradicionalista assume
a forma de justaposi�ao de duas especies muito diferentes de
vida juridica. De um lado, ha a ordem juridica central, formu
lada pela elite nativa ou imposta pelas autoridades coloniais
a guisa de imita�ao de modelos alienigenas. Este sistema legal
oficial pode ser introduzido como expressao da ideologia eli
taria, como instrumento para a solu�ao de uma gama limitada
de conflitos dentro da elite, ou como modo de pacificar poten
cias estrangeiras. (No Japao, por exemplo, a importa�ao de
c6digos estava intimamente relacionada com o esfor�o de
abolir a jurisdi�ao consular.) Mas, quaisquer que sejam as suas
origens, a lei parece exercer menor controle sobre a vida na
sociedade tradicionalista que na sociedade liberal. 68
Lado a lado com a ordem juridica central, ha um sistema
informal de direito costumeiro que representa a consciencia
dominante da sociedade tradicionalista e que refor�a a sua
hierarquia. Da mesma forma como as institui�oes "tradicio
nais" sao utilizadas para uma evolu�ao que poderia parecer
incompativel com elas, surge tambem muitas vezes uma rela
�ao simbi6tica entre a ordem juridica central e o costume in
formal. Para voltar ao exemplo japones, vemos o sistema legal
oficial encaminhar disputas a meios nao-oficiais de concilia�ao
ou depender, atraves de suas pr6prias clausulas gerais e nor
mas ilimitadas, de interpreta�oes consuetudinarias. Por outro
lado, o direito costumeiro e influenciado pela ordem juridica
central e, muitas vezes, os seus processos informais vao sendo
cada vez mais legalizados. e 4
Mais importante que o entrosamento do costume e da
ordem juridica na hist6ria das sociedades tradicionalistas e o
surgimento de um corpo crescente de leis administrativas como
237
principais reguladoras da economia. Este corpo de leis e
muitas vezes planejado de modo a contomar o sistema legal
central, que e visto como remoto e rigido ou comprometido
com procedimentos, interesses e ideais aos quais se opoe a
elite dominante. As novas regulac;oes sao em grande parte for
muladas e administradas fora do alcance dos tribunais e com
pouco respeito aos metodos estabelecidos de raciocinio juri
dico. Portanto, o conflito entre a lei dos juristas e a lei dos
burocratas pode tomar-se ainda mais agudo nas sociedades
tradicionalistas que nas sociedades liberais. 65
Assim, uma configura\tao dualista semelhante ressurge na
cultura, na organiza<;ao e no direito da sociedade tradiciona
lista. Algumas vezes, os dois elementos parecem refor\tar-se
mutuamente; outras vezes, parecem estar em conflito. Mas qual
e o significado geral desse dualismo, e que perspectivas futu
ras abre para a sociedade a que e peculiar?
Em certo sentido, a dialetica unificadora e o conflito entre
a economia e a tecnologia, de um lado, e a estrutura social
e a cultura, de outro. Seria mais preciso dizer que ha uma
tensao entre o _ ideal de comunidade hierarquica, representado
pela consciencia dominante e respectivas institui�oes, e a ex
periencia da desintegra\taO social, produzida pela vida naquele
setor que se encontra em fase de modemiza\taO.
lsto sugere ainda outro modo de ver o dilema da socie
dade tradicionalista. Na medida em que a modemiza\taO signi
fica a ruptura ou a erosao de comunidades estabelecidas, pode
estimular o individuo a adquirir maior DO\tii.O de sua autonomia
moral em rela\tao aos grupos a que pertence, e percep\taO mais
profunda do dominio injustificado que ha por tras dos ideais
e das praticas desses grupos. Em conseqliencia, porem, deixa
de existir um contexto comunitario estavel onde ele possa viver.
Dai resulta a sua ambivalencia em rela\taO aos dois aspectos
da sociedade: receia tanto a comunidade existente como os
processos que podem destrui-la. A sua afli!;ao s6 poderia ser
minorada por uma transforma\tao da comunidade que purgasse
a vida comunitaria das rela\toes hierarquicas de dependencia
pcssoal que ate entao determinaram a sua estrutura. Tendo em
mente esta no\tao da influencia central que atua na sociedade
65 Para um exemplo disto no Brasil, ver David Trubek, "Toward a
Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Develop
ment", The Yale Law Journal (1972), vol. LXXXII, pp. 40-42.
238
tradicionalista, podemos identificar os dois maiores erros a
evitar na compreensao desse tipo de vida social.
Um <lesses erros e tomar a ideologia tradicionalista ao pe
da letra e supor que a sociedade e de fato inteiramente dife
rente da sua equivalente liberal ocidental, visto que consegue
combinar o industrialismo e a tecnologia ocidentais com insti
tui<;oes e crenc;as indigenas. Isto equivaleria a identificar o
liberalismo com a sua auto-imagem idealizada. Na realidade,
porem, o meu relato sugere que, a despeito da freqtiente cola
borac;ao entre o modernismo e a tradic;ao, as for&as atuantes
na economia da sociedade nao podem ser contidas na esfera
economica. Extravasam, erodindo a base de formas estabele
cidas de consciencia e de organizac;ao.
Outro modo equivocado de encarar a sociedade tradicio
nalista seria ignorar completamente as suas pretensoes ideol6-
gicas. Dir-se-ia entao que a sociedade tradicionalista e mera
mente um ponto intermediario no caminho de uma sociedade
liberal L'U p6s-liberal. Quaisquer que sejam as intenc;oes dos
seus grupos govemantes, a sua experiencia economica e tec
nol6gica reconstruira, mais cedo ou mais tarde, a sociedade
e a cultura a imagem ocidental. 0 que esta hip6tese deixa de
reconhecer e que o ideal da comunidade hierarquica e os seus
respectivos estilos de organiza<;llo constituem um elemento
essencial da dialetica fundamental da sociedade. Mesmo que
este elemento nao possa sobreviver intacto, provavelmente
deixara a sua marca ao interagir com as modemas influencias
oddentais.
0 erro substancial deste modo de ver esta numa falacia
metodol6gica. Se a primeira interpreta<;llo do tradicionalismo
t:onfunde ideologia com realidade, a segunda trata a realidade
como algo que pode ser compreendido independentemente da
ideologia. Em ambos os casos, as caracteristicas mais impor
tantes da sociedade - aquelas que tern a ver com o conflito
entre a convic<;llo e a experiencia - passam despercebidas.
Se a sociedade tradicionalista nao e mero passo na dire
<;llo do capitalismo liberal nem alternativa estavel para este
ultimo, como se compara entao com o Estado corporativo de
bem-estar ocidental? Antes de sugerir uma resposta a esta
pergunta, devo completar a minha comparac;ao estudando um
segundo tipo de sociedade moderna.
239
Sociedade socialista revolucionaria
240
<> contraste entre o presente e o futuro,66 :8 verdade que o
presente e justificado ao mesmo tempo como meio para a
realizacao do futuro e como processo de liberacao cujas carac
teristicas ja prefiguram as da ordem vindoura. Contudo, a
ideia de tratar o presente como meio realmente colide com
o objetivo de encara-lo como antecipacao. Os desvios radicais
do ideal em nome da conveniencia talvez ameacem desvir
tuar o objetivo almejado, mas tambem podem ser condicoes
necessarias a acao eficaz. Suprimir a percepcao deste dilema
e a principal obsessao da atitude socialista revolucionaria, e
pode explicar grande parte da sua tipica hesita1tao entre o
maquiavelismo e o utopismo, entre a imposi�ao da obediencia
cega e a provocacao da revolta.
0 socialismo revolucionario depara-se com problemas
semelhantes em suas formas de organizacao. A realizacao de
suas metas polfticas e economicas parece exigir uma extrema
hierarquia de funeoes. Mas esta hierarquia ameaca a fidelidade
da sociedade ao seu programa ideol6gico.
0 partido govemante destr6i as institui�oes da sociedade
pre-socialista que se interpunham entre o govemo central e o
indivfduo, e cria em seu lugar outras instituicoes. Estas novas
organizacoes sao instrumentos estatais para controle e trans
formacao da sociedade. No entanto, sao criadas em nome de
um sistema no qual o Estado deve ser dominado e eventual
mente destrui'.do pela sociedade. Como podem ser ao mesmo
tempo veiculos de auto-educacao ou aqtogovemo e instru
mentos de orientacao ou controle govemamental? A ordem
socialista revolucionaria vacila entre a participacao e o cen
tralismo. 67
241
A sociedade tern dais tipos de direito. Ha um direito de
ordenai;:6es administrativas e um direito de auto-regulamenta
i;:ao autonoma, 68 cada um deles representando uma das facetas
da consciencia e da organizai;:ao sob o socialismo revolucio
nario. Na area do direito das ordenai;:6es administrativas, a
preocupai;:ao com a generalidade e autonomia da lei e decidi
damente subordinada a realizagao do resultado politico ou
economico desejado em cada situagao particular. 0 uso de
normas ilimitadas, a tendencia para o racionalismo instrumen
tal e a enfase sabre a justii;:a substantiva assumem formas
mais intransigentes na sociedade socialista revolucionaria que
na sociedade pas-liberal. Lado a lado com este direito admi
nistrativo, surge um direito, semiconsuetudinario de organiza
g6es comunitarias. A principal tarefa dos tribunais, conselhos
ou comites populares e reconciliar estes dois aspectos do di
reito: educar os individuos sob a lei da burocracia estatal e,
ao mesmo tempo, permitir que eles venham a regular-se a si
pr6prios. 69
A dialetica fundamental da sociedade socialista revolu
cionaria pode ser encarada como o conflito entre as imposi
goes da organizai;:ao industrial e da centralizagao politica, de
um lado, e a promessa de uma comunidade auto-regulada,
de outro. Ou poder-se-ia dizer que a sociedade e impelida por
242
,duas forc;as opostas: as provac;oes do presente e imagem do
·futuro. Para os fins do meu estudo, porem, seria mais util
descrever a dialetica realc;;ando a oposic;;ao entre a continua
experiencia de dependencia social no dia-a-dia e o ideal de
comunidade igualitaria. Uma vez que a sociedade deve aceitar
um presente que contradiz o futuro desejado e sacrificar al
guns dos seus objetivos comunitarios em beneffcio de outras
metas, continua a ser caracterizada pelas relac;;oes hierarquicas
de subordinac;ao pessoal. Mas a unica justificativa dessas rela
c;oes e o suposto servic;o que prestam a um ideal que aparen
temente contradizem.
Sendo correto o meu argumento anterior, ha duas manei
ras equivocadas de compreender a sociedade socialista revo
lucionaria, que equivalem as duas interpretac;;oes erroneas da
sociedade liberal e da sociedade tradicionalista. Uma delas
confunde a realidade do socialismo revolucionario com o seu
ideal de comunidade igualitaria voltado para o futuro. 0 outro
equivoco nega existir diferenc;a importante entre o socialismo
revolucionario e o capitalismo estatal da sociedade p6s-liberal
ou tradicionalista. 0 primeiro tratamento reduz a realidade a
ideologia; o segundo ignora a interac;;ao entre estas duas.
A unidade do modernismo
243
Tensao semelhante existe nas sociedades socialistas revo
lucionarias. Como o socialismo revolucionario tende na dire
c,:ao da centralizac,:ao politica, da rigida divisao do trabalho e
da hierarquia de func,:6es, estimula tambem a proliferac,:ao de
novas relac,:oes de dependencia pessoal e de dominio, rela�oes
estas que entram em conflito com o propalado ideal de comu
nidade igualitaria. 0 antagonismo entre estes dois fatores
permeia todos os niveis de convicc,:ao e de organizac,:ao.
Podemos agora reexaminar a luz de novos conhecimentos
a situac,:ao da sociedade liberal e p6s-liberal. A medida
que a ordem de classes se torna mais parcial e aberta, as
disparidades remanescentes de vantagem social tornam-se tam
bem menos aceitaveis. Surge, assim, o paradoxo da igualdade
e da autoridade que discutimos anteriormente. 0 ideal de auto
nomia pessoal e afirmado em oposic,:ao ao sistema de classes
da sociedade liberal e em contraste com a hierarquia mais in
clusiva e fechada da sociedade aristocratica da qual emerge o
liberalism0.
Na medida em que este conflito e resolvido, os seus ter
mos se modificam. 0 objetivo de um governo impessoal a
servic,:o da liberdade individual, objetivo este representado pelo
Estado de direito, e suficientemente forte para fazer desapa
recer a aparente Iegitimidade das formas existentes de hierar
quia de classe ou de func,:ao. Mas nao e suficientemente forte
para destrui-las. Ao mesmo tempo, as tendencias corporativis
tas e de bem-estar estimulam novo interesse pela comunidade
atraves da influencia que exercem sobre a vida grupal e sobre
as percepc,:6es da relac,:ao entre o ideal e a realidade. A con
seqtiencia destas tendencias e que O foco de tensao e de trans
formac,:ao na sociedade p6s-liberal passa a ser o conflito entre
a persistencia de relac,:6es ilegitimas de dependencia e a busca
da comunidade.
Para compreender este fenomeno p6s-liberal, deve-se ter
em mente que ele s6 pode surgir mediante a previa e gradual
destruic,:ao de uma hierarquia mais estanque e exclusiva. Neste
sentido, a busca da comunidade e filha, e nao inimiga, da
reivindicac,:ao de autonomia pessoal.
Podemos agora definir as semelhanc,:as e diferenc,:as entre
as varias especies de sociedade moderna. Todas se enredam na
oposic,:ao entre a experiencia de dependencia pessoal e o ideal
de comunidade. Todas chegam a este antagonismo atraves da
244
destrui!;ao de velhas formas de uma bierarquia mais fechada
e inclusiva. Todas percebem que a 16gica do capitalismo esta
tal ou privado e criar novas especies de rela!;6es de depen
dencia de classe ou fungao, relagoes estas cuja legitimidade e
destruida pelo mes.mo processo que as cria. E para todas estas
socie<!ades, a suprema questao politica e o sentido e a medida
em que se pode reconciliar a Iiberdade individual com a coesao
da comunidade.
As tres especies de sociedade moderna divergem no modo
como se relacionam com as suas predecessoras, na forma como
reagem ao problema de dependencia e dominio pessoal, e na
maneira caracteristica de abordar o ideal de comunidade.
Na sociedade tradicionalista, a ruptura das antigas hie
rarquias e hesitante, parcial e, em grande parte, involuntaria.
No socialismo revolucionario. essa ruptura e subita, completa
e deliberada. As sociedades Iiberais seguem um ou outro destes
processos. Algumas surgiram gradualmente de uma ordem
aristocratica, enquanto outras nasceram de um ato revolucio
nario, embora preparado por um longo perfodo de transforma
�ao social e fermenta�ao ideol6gica.
Para a sociedade tradicionalista, o problema da sujeigao
e do dominio injustificados surge numa esfera da vida social
- o mundo comum do trabalho - que e cada vez mais des
pida dos atributos e, portanto, da legitimidade das organiza
!;6es tradicionais. Na sociedade socialista revolucionaria, a
questao vem a tona em decorrencia da impossibilidade de
realizar-se inteiramente o programa comunitario na vida coti
diana sem prejuizo de outras ambi�oes politicas e economicas
do Estado. Para a sociedade liberal e para a sua sucessora
p6s-liberal, a dificuldade e que o Estado de direito e incapaz
de solucionar o problema do poder.
Finalmente, as tres especies de sociedade moderna con
trastam no modo como as suas ideologias dominantes tendem
a definir o significado da pr6pria comunidade. Para o tipo tra
dicionalista, o ideal comunitario e hierarquico. Para o tipo
sociahsta revolucionario, e igualitario. Para a sociedade p6s
libera1, pode ser um ou outro; dai o grande antagonismo entre
no�oes direitistas e esquerdistas de comunidade no pensamen
to ocidental.
Aparentemente, nao ha razao para supor que estas seme
lhan�as entre os tipos de sociedade moderna levem a uma
245
convergencia final, nem que as suas difereni;as produzam di
vergencia cada vez maior. Qualquer destes resultados seria
compativel com a existencia de um problema comum. A dia
letica da modernidade, portanto, nao tem solui;ao preestabele
cida; pode-se imaginar que ela continuara para sempre ou que
sofrera mudani;a radical.
Nao obstante, e possivel especificar as condii;oes nas quais
o conflito entre o ideal e a experiencia na modernidade seria
resolvido em virtude da satisfai;ao das exigencias opostas que
lhe deram origem. A primeira condii;ao e reconciliar o com
promisso com o industrialismo, e portanto tambem a aparente
necessidade de centralizagao e especializai;ao que ha no indus
trialism.o, com o desejo de comunidade. A segunda condii;ao
e que o ideal comunitario seja definido e realizado de modo
a fortalecer, e nao debilitar, 0 senso de autonomia individual e
compatibilizar a autonomia com a autoridade. Do contrario,
o sofrimento das relai;oes ilegitimas de dependencia e a per
cepgao mais geral da arbitrariedade no mundo social continua
rao a perseguir-nos sob novos disfarces.
Este ensaio nao pretende determinar como estas condi
i;oes poderiam ser satisfeitas, nem mesmo afirmar que o pos
sam ser, pois tais indagai;6es levar-nos-iam as quest6es mais
amplas da natureza e da virtude humanas. Atendo-me ao en
foque mais restrito da minha analise, sugerirei como algumas
das oportunidades e alguns dos riscos inerentes a situai;ao mo
derna relacionam-se com o direito e sao por este elucidados.
246
um retorno a origem. Ja vimos como, na hist6ria juridica do
Ocidente, o direito administrativo, com as suas regras publicas
e positivas, se ap6ia em praticas costumeiras, e como esse
direito administrativo e, por sua vez, parcialmente suplantado
pelo Estado de direito, com o seu compromisso com a gene
ralidade e a autonomia das normas juridicas. A tendencia de
bem-estar na sociedade p6s-Iiberal faz com que o ideal de Es
tado de direito retroceda na dire9ao do direito administrati
vo, minando as bases ideo16gicas e sociais desse ideal. A ten
dencia corporativista e as aspira9oes comunitarias que se lhe
seguem passam a subverter o pr6prio direito administrativo e,
assim, preparam o caminho para o retorno ao costume grupal
como instrumento basico e quase exclusivo de ordem social.
Esta ev0Iu9iio hipotetica teria profundo impacto sobre a
moral e a politica. 0 Estado de direito e intimamente asso
ciado a Iiberdade individual, embora niio chegue a resolver o
problema da dependencia pessoal ilegitima na vida social. 0
direito administrativo adota a premissa de que os acordos so
ciais podem ser compreendidos pelo espfrito e transformados
pela vontade; recusa-se a trata-los como parte imutavel da
natureza.
Assim, o declinio do Estado de direito pode amea�ar, ou
ate mesmo destruir, a Iiberdade individual. 0 abandono do di
reito administrativo pode significar uma volta a 16gica do
tribalismo, que consagra como decreto irrevogavel da natureza
a ordem existente no grupo. Se nisto resultasse a transforma
�iio da sociedade moderna, as antiutopias de nossa epoca ter
se-iam confirmado. Teriamos perdido os tesouros da Iiberdade
e da transcendencia, e ter-nos-famos condenado a uma socie
dade de adapta9iio irreflexiva, na qual o poder de critica e o
espfrito de revolta teriam sido sufocados.
Outra maneira de encarar as perspectivas futuras da so
ciedade moderna e suas implica�oes legais poderia ser repre
sentada pela metafora da espiral que inverte a sua dire�iio
sem voltar ao ponto de partida. Isto significaria que a liber
dade individual poderia ser salva da destrui�iio do Estado de
direito e harmonizada com a reafirma9iio de interesses comu
nitarios. Significaria tambem que a capacidade de ver e tratar
cada forma de vida social como cria�iio, e niio como destino,
poderia sobreviver a desintegra9iio do direito publico e posi
tivo e reconciliar-se com o senso de uma ordem imanente na
247
sociedade. Examinemos brevemente c_ada uma destas possibi
lidades.
0 Estado de direito e a resposta mais enfatica do Estado
liberal aos problemas do poder e da liberdade. Mas, como
ja vimos, por mais que evite a opressao imediata do govemo
sabre o individuo, a estrategia do legalismo e incapaz de re
solver esses problemas nas relacoes basicas do trabalho e da
vida cotidiana. Se, uma vez abandonado o Estado de direito,
a perseguicao "publica" ainda pode ser evitada e o dominio
"particular" pode ser pelo menos atenuado e questao que de
pende, em parte, da possibilidade de aprimorar velhos metodos
de dispersao de poder. 0 mais importante destes metodos e a
pr6pria pluralidade de grupos: a liberdade do individuo de
passar de um grupo para outro e de participar das decisoes
que determinam a forma de vida em cada uma das associa
coes a que pertence.
Mas isto, por si so, nao e suficiente. Ha tambem neces
sidade de criterios que nos permitam optar entre diferentes
formas de hierarquia, entre usos legitimos e ilegitimos do
poder, e entre desigualdades permissiveis e proibidas. Na au
sencia de tais princfpios, o dilema da sociedade liberal sim
plesmente repetir-se-a: os homens serao condenados a procurar
uma justica que nao podem encontrar, e todos os acordos so
ciais serao suspeitos de carecerem de fundamento moral.
0 problema do poder leva-nos ao outro aspecto do pro
cesso em forma de espiral a que me referi. A nao ser que os
individuos readquiram o senso de que as praticas sociais re
presentam uma especie de ordem natural, e nao um conjunto
de opcoes arbitrarias, nao poderao escapar ao problema do
poder injustificado. Mas como perceber uma ordem imanente
nas circunstancias da sociedade modema?
A mera exist�ncia de um acordo moral dentro de deter
minada associacao nao responde a esta pergunta. Em primeim
lugar, seria necessario que a subversao da desigualdade che
gasse a um ponto em que as pessoas pudessem ver com maior
confianca as opcoes coletivas como expressoes de uma natu
reza humana comum ou das necessidades intrfnsecas a ordem
social, e nao como produto de interesses dos grupos domi
nantes. Em segundo lugar, seria indispensavel que essa expe
riencia de crescente igualdade possibilitasse tambem um con
senso cada vez mais universal acerca da ordem imanente na
248
vida social e, assim, ajudasse a aprimorar mais ainda a nossa
compreensao do significado da igualdade. Sem a segunda, a
primeira condicao esvazia-se. Sem a primeira, a segunda e
perigosa, pois amea�a consagrar o ponto de vista dos elemen
tos mais poderosos e mais articulados da sociedade.
Mesmo que supusessemos que a visao de uma norma ima
nente de direito pudesse ser criada e justificada, ainda assim
caberia indagar se e possfvel impedir que essa visao sufoque
a critica e a mudan�a. Para que conservemos a possibilidade
de transcender o presente, e importante que nos mantenhamos
conscientes da imperfei�ao inerente a qualquer sistema de pra
ticas comunitarias como fonte de conhecimento das condi�oes
para a vida social. Pois, se levarmos a serio a no�ao de que
os homens se fazem a si mesmos na hist6ria, essas condi�oes
evoluem no tempo, ao inves de permanecerem estaticas. Para
mantermo-nos abertos para o futuro, devemos considerar tanto
o processo conflitual pelo qual se criam as comunidades atra
ves do tempo e se estabelecem rela�oes satisfat6rias entre elas,
quanta a coesao intema de qualquer grupo comunitario.
Tai reconcilia�ao da ordem imanente e da critica trans
cendental acarretaria uma substitui�ao do direito administra
tivo ou do Estado de direito por aquilo que, em certo sentido,
se poderia chamar de costume, substitui�ao esta numa escala
maior do que podemos conceber atualmente. Este direito
consuetudinario teria muitas das caracteristicas que associa
mos ao costume: a ausencia de um carater publico e positivo
e a sua qualidade eminentemente emergente e implfcita. No
entanto, seria diferente do costume por distinguir entre o que
e e o que deveria ser. Seria menos a ordem normativa estavel
de determinado grupo que a lfngua moral evolutiva da huma
nidade.
Quer aceitemos a hip6tese do circulo ou da espiral, e im
portante lembrar que os tres tipos de direito apresentam-se
historicamente como esferas superpostas e entrosadas, e nao
como mundos nitidamente separados. A profissao juridica e
o ensino do direito na sociedade p6s-liberal demonstram a jus
taposi�ao de interesses nestas formas de direito e de pensa
mento juridico. Este universo tern uma esfera exterior de di
reito formalista: a area na qual florescem o ideal de Estado de
direito e os metodos especializados de analise juridica. Em
seguida, ha uma esfera de direito administtativo e ret6rica bu-
249
rocratica. Neste ni'.vel, o direito e encarado instrumentalmente;
fala-se de custos e beneffcios, e procura-se uma ciencia poli
tica que ajude a elite administrativa e profissional a exercer o
seu poder em nome da tecnica impessoal e do bem-estar so
cial. Mas, para alem do formalismo legalista e do instrumen
talismo burocratico, ficam as noi;oes rudimentares de eqiiidade
e solidariedade.
Afirmei que estas ideias de solidariedade e eqiiidade po
dem ser vistas sob dois prismas diferentes, que correspondeip
respectivamente aos dois sentidos do costume. Por um lado,
podem ser mecanismos para a defesa das convici;oes e valores
estabelecidos de certa comunidade, tal como foram articula
dos por aqueles que a governaram no passado ou a controlam
no presente. Mas, em conjunto com um programa de justi<;a
substantiva, pode.m tambem ser vistas como a forma primitiva
assumida pelo esfori;o de descobrir uma ordem universal ima
nente na vida social.
A busca desse direito latente e vivo - nao o direito das
regras prescribentes ou das normas administrativas - consti
tuiu a essencia da arte juridica onde quer que esta arte tenha
sido praticada com maior profundidade e talento. 0 trai;o-de
uniao entre os grandes ulama islamfticos, os jurisconsultos ro
manos e os juristas da lei comum inglesa era o seu senso de
que o direito, ao inves de ser elaborado principalmente por
jui'.zes e soberanos, ja estava presente na pr6pria sociedade. 70
No decorrer de toda a hist6ria tem havido um vinculo entre a
profissao juridica e a busca de uma ordem inerente a vida
social. A existencia desse vi'.nculo sugere que a intuii;ao do
jurista, que precedeu o advento da ordem juridica, pode so
breviver ao seu declfnio.
Os mesmos processos que prometem reconciliar a liber
dade e a transcendencia com a comunidade e a ordem ima
nente ameai;am tambem sacrificar as primeiras em beneffoio
destas ultimas. Numa breve passagem da sua Republica, Pla
tao evoca uma sociedade na qual os homens, reduzidos a uma
satisfai;ao animal, perderam a capacidade de autocritica junta
mente com o senso de imperfeii;ao. Ele cha.ma esta sociedade
250
de Cidade dos Porcos. 71 Af reside a importancia das tenden
cias hist6ricas discutidas neste capftulo: a um s6 tempo, assus
tam-nos com a imagem da Cidade dos Porcos e seduzem-nos
com a perspectiva da Cidade dos Ceus. Oferecendo-nos os
extremos do hem e do mal, dirigem-se ao mesmo tempo ao
que e bestial e sublime em nossa humanidade.
251
IV
255
ca�ao pare9a adaptar-se rnelhor a certas circunstancias qtie a
outras, devern, ainda assirn, existir criterios universais que de
terminem em que condi96es urn metodo e preferivel a outro.
0 problema da modemidade situa-se no outro extrema do
espectro. Tern a ver com eventos particulares. Conseqiiente
mente, a sua solu9ao s6 tern sentido no contexto de um argu
mento hist6rico concreto. E verdade que, se os argumentos
hist6ricos nao tivessem certo grau de generalidade e nao fos
sem alem da elucida9ao de determinados eventos, nao chega
riam a fazer parte da teoria social. Mas isto nao e dizer muito:
ate mesmo a afirma9ao hist6rica mais particularizada deve re
ferir-se implicitamente a categorias gerais de pensamento e de
pender de conceitos gerais acerca da ordem social e do com
portamento humano. E impossivel evitar-se a perplexidade da
rela9ao entre a compreensao das particularidades hist6ricas e
a referenda a verdade gerais.
A questao da ordem social fica a meio caminho entre os
problemas do metodo e da modemidade. Os conceitos do vin
culo social tern tanto da universalidade das convic�oes acerca
da explica9ao, quanta da particularidade do estudo hist6rico.
Podemos ter certas no96es acerca do que mantem coesa cada
sociedade ou cada forma de vida social; mas essas visoes mais
concretas de coexistencia repousam sabre pressupostos quanto
ao que possibilita qualquer especie de ordem.
0 motivo para esta posi9ao intermediaria das no96es de
ordem social e que elas mal podem ser classificadas nas cate
gorias de tema de estudo e de metodo. Referem-se aos tipos
de organiza9ao e de consciencia em que se baseia a associa9ao
humana. Mas servem tambem como reposit6rio de conceitos
do qual nos valemos, abertamente ou nao, em nossos esfor9os
de descrever e explicar os eventos hist6ricos. Ocupam aquele
ponto misterioso onde desaparece a linha divis6ria entre os
processos e os produtos do pensamento.
0 continuo de generalidade decrescente ao longo do qual
se situam os problemas do metodo, da ordem e da moderni
dade explica a enfase da discussao contida neste capitulo. Sua
maior parte sera dedicada ao metodo, pois as implica96es me
todol6gicas do meu argumento hist6rico sao menos evidentes
no argumento em si. Segue-se um breve tratamento da ques
tiio da ordem social. A se9iio mais curta aborda a questiio
da modernidade, niio porque esta questao seja menos impor-
256
tante que as outras, mas porque e o t6pico sobre o qual a
minha discussao anterior fala melhor por si mesma.
2. 0 PROBLEMA DO METODO
257
Este metodo cuida principalmente de inserir a agao na convic
gao e de aglomerar unidades de agao-convicgao de modo a
constitufrem um todo cuja unidade interna nao e 16gica nem
causal. A agao refere-se ao comportamento externamente
observavel; a convicgao refere-se aquilo que o indivl'.duo pensa
ou sente em relagao a fatos ou valores.
Muitos dos enigmas da teoria social resultam da insisten
cia em criar-se um contraste entre a convicgao e a conduta, e
da subseqiiente tentativa de determinar a sua inter-relagao. Al
gumas vezes, afirma-se a proeminencia de fatores "materiais".
Outras vezes, acredita-se que as forgas "espirituais" sao mais
importantes. Com freqiiencia cada vez maior, os fatores espi
ritual e material da hist6ria sao descritos como influencias
igualmente fortes sobre a conduta, mas pouco progresso tern
sido feito na diregao de demonstrar a exata interagao entrc
os dois.
0 metodo do significado comum redefine os termos do
debate tomando como unidade menor do estudo social uma
certa correspondencia entre a convicgao e a conduta, e nao
uma destas isoladamente. A esta correspondencia da-se o nome
de significado. A inteligibilidade da conduta humana pressu
p6e que a agao pode ser compreendida mediante referenda a
nog6es quanto as finalidades visadas pelo indivl'.duo e as con
dig6es que lhe permitem ou impedem de atingi-las. 0 com
portamento de um indivl'.duo s6 e compreensivel em termos
especificamente humanos ou sociais quando podemos perceber
por que ele agiu de certa forma em determinado momento,
dadas as suas convicg6es quanta as finalidades que desejava
alcangar e quanto as circunstancias nas quais teve que agir. 1 A
fim de compreendermos os efeitos e a evolugao da sua a9ao,
devemos, portanto, comparar o modo como ele julga o mundo
<:om o nosso pr6prio conhecimento da realidade, e determinar
aquilo que ele aprende com os pr6prios erros. Esta enfase
sobre a inseparabilidade a9ao-convic9ao suscita varias quest6es
dificeis e bastante conhecidas.
Convem esclarecer que aquilo que chamo de compreen
sao humana ou social nao e a unica maneira possivel de ex-
258
plicar a conduta. Esta pode tambem ser descrita e explicada
em termos puramente fisicos, se assim o desejarmos, mas ao
pr�o de eliminarmos um aspecto da nossa experiencia. Mais
precisamente: uma vez que a a�o humana esta inserida na
conviccao, os fenomenos sociais conte.m em si mesmos uma
auto-interpretacao. Trata-los como simples objetos do pen
samento, e nao tambem como formas do conhecimento, e
ignorar um aspecto da sua existencia. Nenhum grau de intei
reza de explicacao puramente fisica poderia compensar essa
distorcao.
Outro problema da tese da insercao da conduta na con
vi�ao tern a ver com as suas implicacoes para as possibili
dades de insinceridade, falsa consciencia e comportamento in
consciente. Ha o perigo de que a insistencia na inseparabili
dade da conduta e da consciencia seja interpretada no sentido
de que aquilo que as pessoas pensam ou dizem fazer e o que
realmente fazem. Se esta fosse a conseqiiencia do argumento,
teriamos fugido do behaviorismo apenas para cair no idealis
mo.
Assim, o metodo interpretativo nao identifica as convic
coes enunciadas por um individuo com as suas verdadeiras
conviccoes, nem estas com a realidade da sua conduta. Ao
inves disto, utiliza cada uma delas como contexto para a com
preensao das outras. Este metodo e coerente com o reconhe
cimento das discrepancias entre o que o individuo declara e o
que realmente pretende. Na verdade, e compatfvel com a cren
ca de que as finalidades provavelmente sao conflitantes e coe
xistem em muitos ni'.veis diferentes de articulacao e percepcao.
Da mesma forma, atribufmos significado a conduta na
suposicao de que o agente pode ter uma compreensao equivo
cada das circunstancias e dos efeitos dos seus atos. Portanto,
uma das fases indispensaveis deste metodo e distinguir entre a
ideia que a gente faz do mundo e aquilo que, pelas informa
coes que possufmos, o mundo realmente e.
Finalmente, e tambem verdade que algumas acoes po
dem ser inteiramente, e outras parcialmente, involuntarias ou
irrefletidas. Na medida em que permanecem aquem do limiar
da consciencia, podem ser explicadas causalmente, mas nao
podem ser coerentemente interpretadas.
Poder-se-ia indagar se a atribuicao do significado e ne
cessariamente um rompimento com as no�oes tradicionais de
259
causalidade. As finalidades da opi;ao podem ser encaradas
como causas primarias, e as suas circunstbcias como causas
ou condi�oes secundarias. Haveria ainda, porem, uma impor
tante ressalva a fazer quanto a este emprego da causalidade.
Falar em termos de meios e fins e nao de causas e efeitos s6
tem sentido se os fins de um indivfduo sao encarados como
algo mais que efeitos imediatos e definidos de outras causas,
e se as finalidades de cada individuo ou grupo lhe sao, de
certa forma, exclusivamente pr6prias.
Encarar a a�ao atraves do prisma do significado 6 ve-la
como evento hist6rico. Em certo sentido superficial, o conheci
mento hist6rico 6 retrospectivo. Mas, na verdade, toda compre
ensao 6 baseada no que se aprendeu do passado, mes.mo quando
pretende prognosticar o futuro. 0 que distingue o conheci
mento hist6rico e o seu esfor�o de compreender e assumir a
posi�ao do agente. 0 agente pode conhecer algumas das con
seqiiencias dos seus atos, mas nao pode conhece-las todas,
nem pode evitar a experiencia de escolher entre possiveis fina
lidades e linhas de conduta diferentes.
A impropriedade de identificar-se o metodo do significa
do comum com a explica�ao causal toma-se ainda mais clara
quando se passa da primeira para a segunda dimensao do me
todo interpretativo, da inser�ao da conduta na convic�ao para
o modo como os fenomenos sociais se agrupam em totalidades
de significado. Nenhum comportamento tern significado inde
pendente do seu contexto social.· Uma afirma�ao, um gesto
ou um ato pode revelar certa finalidade precisamente por ba
sear-se num reposit6rio de regras, praticas e acordos sociais.
Como a pr6pria linguagem, este c6digo mais amplo de
intera�ao social 6 um patrimonio coletivo. Mas, tambem coma
a linguagem, inclui muitos dialetos ou subsistemas, com varios
graus de coesao e concretitude. Os fenomenos passiveis de
serem decodificados pelos mesmos criterios possuem uma uni
dade que nao 6 16gica nem causal: e uma singular unidade
semantica.
Os fenomenos sociais agrupam-se em conjuntos segundo
o c6digo de significado pelo qual foram, por assim dizer, pro
gramados. Quanto mais dois casos de comportamento se en
quadram nas mesmas regras, praticas e interpreta�oes, mais
podemos encara-los como membros do mes.mo conjunto. As-
260
sun, duas doutrinas de um sistema de pensamento juridico,
dois atos rituais dentro de certa comunidade religiosa em de
terminada epoca, ou duas pinturas contemporineas que expri
mem o mesmo estilo, podem ser vistas como mensagens em
uma um.ca lingua, como unidades de ac;iio-convicc;iio dentro
de uma s6 totalidade. Mas esta totalidade seria provavelmente
mais dificil ou impossfvel de identificar se tomassemos as dou
trinas juridicas de diferentes sistemas legais, os rituais de dife
rentes religioes ou as pinturas de estilos diferentes. Uma forma
de vida social representa tambem um conjunto inteligfvel. Pro
porciona uma linguagem universal de interac;iio que penetra
diversas areas da existencia.
Para que dois fenomenos sociais pertenc;am ao mesmo con•
junto, niio basta que possam ser interpretados pelo mesmo
c6digo. £ preciso tambem que transmitam uma mensagem se
melhante, uma mensagem da qual as pessoas possam extrair
orientac;iio quanto ao que devem fazer e o que podem esperar
que os outros fac;am. Esta semelhanc;a acarreta algo mais que
coerencia 16gica e algo menos que deduc;iio ou identidade 16-
gica.
As suas duas formas principais siio a diferenciac;iio fun
cional e a semelhanc;a. Existe diferenciac;iio funcional quando
fenomenos que tem implicac;oes especiais para diferentes areas
de vida social combinam-se, como pec;as de um quebra-cabe
c;as, para formar uma visiio mais completa de algum aspecto
da realidade. Existe semelhanc;a quando varios fatos sociais,
observados em contexto e na riqueza dos seus detalhes, de
monstram ter implicac;oes analogas para a convicc;iio e para
a conduta. Muitas vezes, a semelhanc;a e a diferenciac;iio ope
ram simultaneamente. Assim, as doutrinas de um sistema legal
podem originar-se de um conjunto de conceitos funcionalmente
diferentes; mas cada membro do conjunto pode evoluir no
tempo de modo a aplicar-se aos problemas e adotar os mesmos
princfpios dos outros membros.
As duas condic;oes para o agrupamento de fenomenos so
ciais - a capacidade de serem decodificados de identica for
ma e de transmitirem mensagem semelhante - niio siio tao
diferentes quanto a principio podem parecer. Pode haver gra
ve limitac;iio quanto ao tipo de mensagem que qualquer con
junto de interpretac;oes, praticas e regras comuns pode trans
mitir. E pode ser ainda mais diffcil transmitir mensagens se-
261
melhantes em c6digos diferentes. :e esta precisamente a prin
cipal dificuldade do estudo social comparativo.
Os conjuntos nos quais se agrupam os fenomenos soc1ms
podem variar desde a orienta9ao caracteristica de um individuo
ate toda uma forma de vida social. Pois a cultura dominante
de uma sociedade tern a mesma rela9ao com as formas de
organiza9ao da sociedade que a mais simples convicc;ao tern
com o contexto de conduta no qual esta inserida. 0 direito
de uma sociedade constitui o principal vinculo entre a sua
cultura e a sua organiza9ao; e a manifesta9ao externa da in
ser9ao da primeira na segunda.
Isto torna-se mais evidente que nunca no tipo mais ba
sico e universal de ordem normativa - o costume. 0 costume
consiste em normas tacitas de direito que sao verdadeiros pa
dr6es de conduta. Nao obstante, imprimem tambem significa
do a cada ato cometido em obediencia ou em viola9ifo a e1as;
emprcstam determinado significado a conduta que, de outra
forma, seria ininteligivel, porque estaria sujeita a um numero
indefinido de interpreta96es possiveis. Desta forma, o gesto do
vassalo que desafia o senhor pode adquirir identidade somente
no contexto das normas que governam a interac;ao entre se
nhores e vassalos.
Trata-se do mesmo fenomeno que permite ao poeta ex
primir significado utilizando as conven96es de determinada tra
di9ao literaria. A um nivel ainda mais basico, e o principio
que faz com que as Iinguas naturais sejam veiculos de comu
nica9ao: e possivel dizer-se um numero indefinido de coisas
em qualquer idioma, precisamente porque as suas regras sao
definidas e o seu reposit6rio de sons, palavras e sintaxe e
limitado. Realmente, a ordem normativa da sociedade repre
senta, num sentido muito real, o idioma das suas rela96es so
ciais.
Que tipo de conjunto inteligivel constituem a organizac;ao,
a cultura e a ordem normativa de uma sociedade? Certamente
esse todo nao pode referir-se a um aspecto particular da vida,
como a rela9ao entre o vassalo e o senhor, pois, do contrario,
deixaria de conferir significado a variedade de experiencias
possiveis dentro da sociedade. Um conjunto inteligivel desta
especie deve, portanto, apresentar uma imagem completa do
lugar do homem no mundo, uma concep9ao da vida na qual
262
a noc;ao da relac;ao do indivfduo com a sociedade ocupe lugar
especialmente importante. Talvez seja util voltarmos a com
parac;ao com a linguagem.
A lingiiistica habituou-nos a reconhecer que cada idioma
classifica o mundo completamente. Da mesma forma, cada
sistema de relac;oes sociais, visto como totalidade, contem uma
imagem de toda a existencia humana. Deduzimos todo o es
quema semantico a partir de suas partes constitutivas, ao
mesmo tempo em que atribufmos significado as partes colo
cando-as dentro do todo. Da mesma forma, percebemos o
significado de uma distinc;ao feita em determinado idioma com
preendendo a relac;ao que essa distinc;ao tern com outras dis
tinc;oes e, finalmente, com a total categorizac;ao da realidade
que o idioma simboliza. Ao mesmo tempo, porem, a nossa
percepc;ao dessa classificai;ao total deve sempre ser incorpora
da a nossa compreensao de determinadas maneiras de falar o
idioma, e confrontada com ela. 0 que impede de ser vicioso
o cfrculo que leva do significado das partes ao significado do
todo e vice-versa?
Vejamos novamente o meu exemplo lingiifstico. Uma vez
que o individuo adquire um senso primitivo e inarticulado do
universo semantico que a sua lingua lhe proporciona, e que e
expresso nas regras que govemam o seu uso, pode passar tam·
bem a atribuir significado a determinadas seqiiencias de ideias
jamais enunciadas antes. Metodo semelhante permite que o
teorista social ou o participante ativo da vida social atribua
significado a novos atos e convicc;oes, atribuindo-lhes lugar
provis6rio dentro de uma estrutura vagamente percebida. A
cada nova interpretac;ao de uma relac;ao ou convicc;ao social
especifica, a imagem maior toma-se mais precisa. Conseqiien
temente, a compreensao da sociedade pode romper o cfrculo
fechado no qual, de outra forma, permaneceria encarcerada.
Cada uma das formas de vida social discutidas neste livro
- sociedade tribal, aristocratica e liberal, ou as variantes p6s
liberal, tradicionalista e socialista revolucionaria do modemis
mo - e um conjunto inteligfvel do mais completo tipo. Cada
uma delas engloba todo um estilo de existencia humana. E em
cada uma delas o direito desempenha papel crucial pelo modo
como revela a relac;ao entre a convicc;ao e a organizac;ao.
Esta relac;ao pode ser de conflito ou de reforc;o. Na so
ciedade liberal, afeita ao contraste entre o ideal e a realidadc,
263
pode-se ainda falar da inser�ao da convi�ao na organiza�ao,
pois o relacionamento entre os homens nessa sociedade con
tinuamente produz as suas pr6prias nega�oes. Existe continua
repeti�ao de uma serie particular de oposi�oes entre os valo
res nos quais os homens conscientemente creem e a realidade
que experimentam.
Consideremos agora certas obje�oes possiveis a explica�ao
interpretativa em geral e a ideia de agrupamentos em particular.
Ambas podem ser fatalmente carentes da precisao dos julga
mentos causais. Mas a vantagem da precisao do metodo causal
torna-se menos digna de credito quando se admite o paradoxo
da causalidade: o conflito entre a necessidade de atribuir efei
tos particulares a causas particulares e a necessidade de de
monstrar que todas as coisas causam todas as outras. Quanto
mais completa e a explica�ao causal, mais circular e mais vaga
se torna.
Outra dificuldade e que qualquer fen6meno social pode
pertencer a uma variedade de conjuntos. As formas de vida
social sao diferentes na medida em que fornecem um c6digo
unificado de interpreta�ao ou incluem uma variedade de c6di
gos parcialmente divergentes. Um dos aspectos desta dualidade
merece aten�ao especial: a quern cabe determinar o c6digo
secundario relevante para a interpreta�ao da conduta? A tese
de que a a�ao esta inserida na convic�ao aparentemente obri
ga-nos a responder que deve ser o agente individual ou o gru
po ao qual ele pertence. Mas esta conclusao impossibilita
a generalizagao e a compara<;ao. Temos aqui, novamente, a
questao do significado subjetivo e do significado objetivo. Vol
tarei a ela mais tarde.
Completamos, assim, o esbo<;o do metodo da explica�ao
interpretativa, dos seus dais estagios e das suas principais difi
culdades. Nenhum dos aspectos importantes da teoria ou da
pratica deste metodo constitui novidade. De fato, ele sempre
foi o instrumento favorito dos grandes historiadores europeus.
Muitas vezes, o genio desses historiadores consistia exatamen
te no modo coma podiam inserir a conduta no contexto da
convic<;ao e evocar os elementos de unidade e conflito na to
talidade de uma tradi<;ao, periodo ou sociedade. Os teoristas
sociais classicos aplicaram este metodo a consciencia te6rica,
e os autores contemporaneos discutiram-no e desenvolveram-
no. 2 0 que continua ausente e a compreensao da exata natu
reza do metodo, compreensao que s6 podera ser aperfeic;oada
quando a questao metodol6gica for vista em sua inteireza e
relacionada com os outros problemas da teoria social.
0 presente ensaio ilustrou cada um dos dois aspectos
principais da explicac;ao interpretativa, embora a um nivel
consideravel de abstrac;ao e generalidade, porque se dedicou
mais a sociedades inteiras do que a determinados grupos ou
indivfduos. Assim, insistiu na inseparabilidade da organizac;ao
e da consciencia, que sao os equivalentes coletivos do compor
tamento e da convicc;ao individuais. Cada condic;ao hist6rica
das diferentes especies de direito foi encarada, ao mesmo
tempo, como maneira de organizar a sociedade e como modo
de compreender o mundo; cada forma de vida social foi estu
dada como uma totalidade na qual as instituic;oes e ideias
constitufam um todo indissoluvel. 0 nosso esforc;o foi no sen
tido de definir o c6digo basico de significado que se aplica a
uma variedade de situac;oes hist6ricas e demonstrar como esses
c6digos podem mudar. Talvez se possam aplicar os mesmos
processos com muito maior exito aelucidac;ao de eventos his
t6ricos mais concretos.
Embora tenha esboc;ado o metodo do significado comum,
ainda nao esclareci a sua relac;ao com a explicac;ao causal.
Certamente o metodo nao nos absolve da necessidade de de
monstrar como e por que um evento ou um conjunto inteligf
vel sucede a outro. Uma resposta superficial a esta questao
seria que o metodo do significado comum se interessa pela
descric;ao, enquanto a causalidade e um instrumento de expli
cac;ao. 3 Se, porem, for correto o meu argumento anterior, todo
fenomeno social pode ser explicado em dois sentidos diferen
tes. Explicar pode ser demonstrar como, dados certos fatos,
outros o sucederao no tempo, com maior ou menor probabili
dade. Mas explicar pode ser tambem indicar a coercncia de
265
um ato no substrato de um c6digo social de regras, praticas e
convicc;oes.
Este ultimo tipo de explicac;ao e tambem chamado, algu
mas vezes, de interpretac;ao. A linguagem que ela utiliza e a
da finalidade. E interessa-se pela "16gica das situac;oes", ou
seja, a medida em que mensagens semelhantes sao transmitidas
por atos diferentes. A "16gica da situac;ao" pode tornar certos
atos, em qualquer situac;ao, mais provaveis que outros, nao
por resultarem de causas especificas, mas devido a tendencia
que tern os fenomenos sociais de agruparem-se em conjuntos
inteligi'.veis. Assim, se encontramos certos trac;os de um estilo
de arte numa pintura, esperamos ver nela tambem outros tra
c;os do mesmo estilo, embora nao possamos dizer que os atri
butos estilisticos se causam ou acarretam logicamente uns aos
outros.
Uma vez que a explicac;ao interpretativa se interessa pela
seqi.iencia, focaliza o modo pelo qual os homens reagem a
incoerencia dentro de conjuntos inteligiveis ou entre esses con
juntos. E dialetica no sentido de que ve a essencia da mudan
c;a no conflito e na sua soluc;ao. Entre os conflitos, os mais
importantes sao aqueles em que as ideias ou os ideais das pes
soas se op6em a sua experiencia, pois estes dissolvem as uni
dades fundamentais de ac;ao-convicc;ao que constituem a textu
ra da vida social.
Embora diferentes, a explicac;ao causal e a explicac;ao in
terpretativa sao tambem coincidentes. Por um lado, a ativi
dade intencional expressa-se mediante a manipulac;ao de series
causais: os meios escolhidos pelo agente para realizar os seus
fins destinam-se a causar a realizac;ao destes ultimos. Por ou
tro lado, quando fazemos julgamentos causais acerca de even
tos hist6ricos, e tipico que tenhamos de distinguir entre causas
primarias e secundarias ou entre causas e condic;oes circuns
tanciais. Para fazer isto, devemos ter um senso do que e nor
mal ou trivial em contraposic;ao ao que e novo ou significativo
em determinada situac;ao hist6rica. Este senso requer que te
nhamos pelo menos certa percepc;ao inarticulada da estrutura
significativa de uma forma de vida social.
No tocante ao objeto de ambos, a melhor forma de con
ceber o metodo causal e o metodo interpretativo e como dois
circulos c:oncentricos, o primeiro maior que o segundo. Tudo
o que pode ser interpretado significativam.ente pode tambem
266
ser explicado causalmente. As formas de consciencia, como um
sistema de doutrina juridica ou uma obra de arte, podem ser
tratadas como conjuntos de simbolos que transmitem uma
mensagem semelhante capaz de ser decifrada. Mas pode tam
hem ser tratada geneticamente como fruto de eventos passado�
talvez desconhecidos das pessoas que fazem e manipulam os
sfmbolos.
Mas nem tudo o que se pode explicar causalmente numa
sociedade pode ser interpretado significativamente. Tudo o que
e involuntario, tudo O que fica fora do alcance da consciencia,
tudo o que e provocado por forc;as sobre as quais os homens
nao tern controle OU das quais nao tern qualquer percepc;ao,
escapa ao metodo interpretativo. 0 resfduo pode, realmente,
ser parte enormemente importante da vida social. A conclu
sao e que muito do que os seres humanos fazem na sociedade
escapa a uma compreensao especificamente humana ou social.
0 motivo do alcance relativamente limitado do metodo
interpretativo e o dualismo da natureza humana. 0 homem 6
uma consciencia capaz de intenc;ao. Mas e tambem parte do
mundo fisico. Embora as suas intenc;oes estejam presentes em
alguns dos aspectos da sua situac;ao, nunca os atingem a todos.
Sempre que deixamos de lado o fato da consciencia, cai
mos no behaviorismo. Sempre que ignoramos as limitac;oes da
consciencia, resvalamos para o idealismo.4 0 behaviorismo e o
idealismo sao os dois grandes pecados que qualquer metodo
de estudo social pode cometer, pois ambos distorcem aspectos
cruciais da existencia humana.
Em meu estudo do direito, salientei as oportunidades e
as limitac;oes da explicac;ao interpretativa. Assim, grande parte
da discussao das condic;oes do direito tratou dos efeitos invo
luntarios e geralmente despercebidos dos tipos de organizac;ao
ou de compromisso ideoI6gico.
Agora que definimos o metodo do significado comum e
a sua relac;lio com a causalidade, podemos reexaminar a ques
tao da subjetividade e da objetividade na compreensao social.
267
A explica�ao interpretativa requer que o interprete veja com
seriedade os objetivos do agente, que compreenda a conduta,
como ja se disse muitas vezes, do ponto de vista do pr6prio
agente. Mas para que o observador, o teorista social ou o
historiador compreenda o comportamento do sujeito de modo
inteligivel, deve ser capaz de decifrar o que este diz e, em
seguida, recodificar essa mensagem na lingua da cultura do
pr6prio observador. Em outras palavras, quanto maior e a dis
tancia entre observador e observado, mais importante e difi
cil e traduzir de um sistema de simbolos para outro. Este e
o primeiro aspecto do problema da subjetividade.
0 segundo aspecto surge quando desejamos nao apenas
ajudar um membro de uma sociedade a compreender um mem
bro de outra, mas formular uma teoria comparativa geral da
sociedade. Pois ai precisamos de uma lingua geral para a
qual se possam traduzir todos os c6digos mais particulares, in
clusive aquele do observador. Os dois lados da questao da
objetividade sao, de fato, inseparaveis. A tradu�ao entre cul
turas pressupoe a existencia de criterios de compara�ao uni
versais, embora talvez inarticulados. 6
0 postulado te6rico da compara�ao entre culturas e a uni
dade do espfrito humano. Devemos ter o cuidado de definir
exatamente o que nos permite adotar esta prernissa e ate onde
ela nos pode levar. 0 problema da tradu�ao entre culturas e
apenas uma forma dramatica da questao mais geral da comu
nica�ao entre individuos.
Embora os c6digos sociais sejam propriedade coletiva,
cada individuo os compreende e emprega a sua pr6pria ma
neira. 0 modo como ele os compreende e utiliza e parte in
separavel das condi�oes de sua existencia. Conseqiientemente,
a separai;ao entre os individuos impoe lirnites a acessibilidade
de uma mente a outra. Estes lirnites podem ser debeis numa
sociedade tribal ou numa sociedade a qual a doutrina do con
senso melhor se aplica, mas estao sempre presentes.
A comunica�ao entre pessoas pressupoe duas coisas. A
primeira e que, como membros da mesma especie, essas pes-
268
soas tenham o mesmo tipo de existencia ou de equipamento
mental. A segunda e que essa semelhanca potencial ou latente
se ccnverta em realidade num conjunto de experiencia, inter
pretacoes e valores comuns. As experiencias siio inseparaveis
das interpreta¢es: e o que implica a inser�o da conduta na
convi�iio. E as interpretacoes sao inseparaveis dos valores:
a nossa visao do mundo condiciona os objetivos que adota
mos, e � nossas formas mais gerais de consciencia combinam
as ideias e os ideais em um unico sistema de conviccoes.
A conclusao do argumento precedente e que as imposi
coes da objetividade e da subjetividade no estudo social s6 po
dem ser reconciliadas na medida em que passa a existir ver
dadeira comunidade universal de experiencia, compreensiio e
valor. Todos os esforcos na direcao dessa comunidade podem
ser comprometidos pela separacao entre os indivfduos. Mas 6
somente neste sentido politico que o problema metodol6gico
sera resolvido, se for passfvel de solucao. Quanto mais frageis
os l�os comuns de experiencia, compreensiio e valor que nos
unem a sociedade que estudamos, menos somos capazes de
conhece-la subjetivamente, de aplicar-lhe a explicacao interpre
tativa. Quanto menor e o numero de vefoulos comunitarios
entre as sociedades que estudamos, mais somos for�ados a
abandonar o metodo do significado comum ao formular teo
rias sociais completas ou comparativas.
Por isso e que, quando comparei sociedades vastamente
diferentes como contextos para diferentes tipos de direito no
capftulo 1, fui obrigado a trata-las em termos principalmente
causais. Quando, porem, passei a focalizar as variedades de
sociedade modema no capftulo 3, a semelhan�a entre elas
tomou possivel trata-las mais livremente como conjuntos inte
ligfveis e comparar a dialetica intema de consciencia e de expe
riencia em cada uma delas. Atualmente, porem, estas socieda
des constituem a maior parte do mundo; o modemismo cria a
base para a universaliza�iio da compreensao humana em re
la�iio aos neg6cios humanos.
Apreender o metodo da explica�iio interpretativa, a sua
relaciio com a causalidade e o sentido em que ele e capaz de
reconciliar as imposi�oes da objetividade e da subjetividade
pode contribuir para aprofundar a nossa compreensiio do ul
timo problema metodol6gico - o vfuculo entre a teoria siste
matica e a historiografia.
0 dispositivo crucial para a reconciliac,;ao da compreen
sao sistematica e hist6rica e o tipo. O tipo e um conjunto
inteligivel; a unidade dos seus elementos e uma unidade de
significado e nao de 16gica ou de causalidade. A base ou jus
tificac,;ao do metodo tipol6gico e, portanto, a tendencia que
tern os fenomenos sociais de agruparem-se em conjuntos inte
ligiveis. Estas totalidades sao tao reais quanto as unidades de
ac;ao-convicc,;ao que as constituem. A tendencia de agrupamen
to, porem, nao e suficiente para explicar coma podemos for
mular teorias que comparem grande numero de formas de vida
social, nem nos fornece qualquer orientac,;ao axiomatica quanta
ao nivel de abstrac,;ao ao qual os enunciados te6ricos devam
ser formulados. Para lidar com esta questao, temos que retor
nar a ideia metafisica da unidade da natureza humana e desen•
valve-la.
Ja vimos coma os tipos de organizac,;ao, de direito e de
consciencia se reunem para constituir todos mais completos,
que sao as formas de vida social. Estas formas de vida social,
exemplificadas em meu ensaio pelas sociedades tribal, liberal
e aristocratica e, depois, pelas varias especies de modemismo,
sao os tipos mais gerais de que dispoe a teoria social. Cada
uma delas representa uma interpretac,;ao singular do que sig
nifica ser humano. Todas confrontam os seus membros indi
duais c9m as contfnuas imposic,;oes da existencia humana, mas
cada uma as apresenta de modo especial e limita os recursos
materiais e mentais que podem ser utilizados para satisfac;ao
dessas imposic;oes. Talvez os mais difundidos <lesses eternos
problemas tenham a ver com o antagonismo entre as neces·
sidades da individualidade e da sociabilidade humanas, e com
a tentativa de subordinar uma a outra ou de reconcilia-las.
Ao interpretar a natureza humana, cada forma de vida
social muda o que a humanidade e e o que pode vir a ser.
Assim, as oportunidades e os obstaculos encarados pelas so
ciedades p6s-liberal, tradicionalista e revolucionaria diferem
daqueles que as sociedades anteriores tiveram de enfrentar.
Pois nao apenas as primeiras apresentam o conflito entre a in
dividualidade e a sociabilidade, entre a liberdade e a comuni
dade, de forma mais aguda e consciente, mas tambem pro
porcionam uma riqueza sem precedentes de meios espirituais
e materiais para a sua resolu<;ao.
270
A n�ao que delineei da rela�iio entre os tipos mais gerais
- as formas de vida social - e a natureza humana baseia-se
em duas ideias centrais que podem parecer contradit6rias. A
primeira afirma existir um fundo limitado de problemas e de
possibilidades de associa�iio humana. Cada forma de vida so
cial e definida pelo modo como reage aos problemas e explo
ra as oportunidades. 0 fato de que o fundo e limitado toma
possivel a teoria completa e a compara�iio universal. Este
principio, porem, parece incompativel com a outra metade da
minha tese: que as formas de vida social sao constitutivas e
recriadoras, e niio apenas exemplos, da natureza humana.
0 modo de reconciliar estas duas ideias igualmente im
portantes e conceber a natureza humana como uma entidade
que se materializa em formas particulares de vida social, sem
ser jamais esgotada por elas. Consequentemente, a humanida
de pode sempre transcender qualquer um dos tipos de socie
dade que evolui em determinada dire�iio. Nao obstante, a na•
tureza humana s6 e conhecida - na verdade, s6 existe -
atraves dos tipos hist6ricos de vida social.
Contudo, ao ser afetada pela rica diversidade de formas
sociais, a natureza humana conserva a sua pr6pria identidade.
A origem dessa unidade e o permanente problema da rela�ao
do homem com a natureza, com os outros horn.ens e com a
sua pr6pria obra. A transforma�ao da sociedade pode mudar
a enfase que se dii as diferentes partes deste dilema, a pro
fundidade com que o percebemos ou a medida em que os seus
conflitos intemos siio resolvidos. Mas niio pode modificar a
estrutura da situa�ao. 0 aspecto desta situa�ao escolhido para
estudo mais detalhado neste ensaio foi a tensao entre as neces
sidades de autonomia pessoal e de comunidade, tensiio esta
exemplificada pela intera�ao dos principios de ordem social e
pelas for<;as antagonicas que atuam dentro de cada estilo de
vida social.
Uma tal concep�ao da rela�ao entre a natureza humana e
a hist6ria s6 poderia ser desenvolvida inteiramente com a aju
da de uma metafisica que ainda nao possuimos. Sugerimos
acima que todo o nosso conceito de razao continua a basear-se
na ideia de universais como generaliza�oes abstratas de parti
culares. Para os meus fins atuais, o universal e a natureza
humana ou as sujei�oes estruturais da rela<;iio do homem com
a natureza, com os outros homens e consigo pr6prio; os par-
ticulares sao as formas de vida social e as personalidades indi
viduais que representam e constituem essa humanidade. Aqui,
o universal e vista coma uma entidade real que nao pode exis
tir separadamente de uma manifestagao particular nem ser re
duzida a determinada materializagao. A sua unidade reside
no conjunto de suas encamagoes em constante evolugao.
Esta doutrina de universais e particulares indica as linhas
ao longo das quais teria que ser resolvido o problema da abs
tragao dos tipos e, portanto, em ultima instancia, da teoria sis
tematica e da historiografia. Cada tipo, coma construgao te6-
rica ou como realidade social, seria vista como a representagao
de um conjunto coerente de possibilidades e problemas. 0 tipo
fundamental e a pr6pria natureza humana. 0 teorista social
pode tomar indefinidamente mais concreto um esquema tipo-
16gico sem destruir-lhe a singularidade. Analogamente, uma
sociedade ou personalidade pode assumir diferentes formas
concretas sem desaparecer. A identidade do tipo s6 e destrui
da quando a sua estrutura subjacente de possibilidades e limi
tag6es e ultrapassada.
Encarado desta forma, o problema da abstragao e da con
cretitude no estudo social assume nova aspecto. Assemelha-se
ao processo mediante o qual se acrescentam camadas de tinta
a um objeto, ou pelo qual um organismo desenvolve diversas
camadas de pele, e nao ao processo de determinar os possi
veis valores de uma equagao algebrica. Ao inves de procura
rem-se exemplos de uma formula preestabelecida, acrescenta-se
um nova nivel de definigao a algo que pode tambem ter ou
tras definigoes.
Vemos assim que, da mesma forma como o dilema da
subjetividade e da objetividade requer uma solugao politica,
a uniao entre o raciodnio generalizador e a historiografia pres
supoe uma mudanga em nossas ideias filos6ficas. Para corri
gir as suas deficiencias, a teoria social deve estender-se para
fora de si mesma, na diregao da politica e da metafisica.
3. 0 PROBLEMA DA ORDEM SOCIAL
273
ciencia, que nenhum acordo jamais pode suplantar inteira
mente.
A doutrina do interesse privado melhor se aplica a socie
dade liberal e, mais geralmente, a todos aqueles aspectos da
modernidade caracterizados pelo antagonismo entre os fins in
dividuais e a reconhecida ilegitimidade do consenso. As situa-
96es sociais que ela representa sao aquelas que servem de
ambiente para a imposi9ao do direito administrativo ou para
uma ordem juridica pretensamente imparcial.
Mais uma vez, verificamos que as obje96es te6ricas a esta
doutrina correspondem as aflig6es realmente experimentadas
pelas sociedades as quais se refere. A doutrina tern dificulda
de em explicar a estabilidade e a coesao social. Da mesma
forma, tambem na sociedade liberal todo acordo coletivo e
toda distribui9ao de poder sao, em ultima analise, vistos como
frageis e ilegitimos. 0 liberalismo e a forma de vida social que
mais depende de regras impessoais e, no entanto, e tambem a
menos capaz de elabora-las e aplica-las.
A crise da ordem social torna-se uma questao consciente
de interesse humano sempre que o consenso entra em colapso
ou deixa de impor obediencia. Fica, entao, evidente que o
costume nao pode, realmente, substituir o instinto. E essa crise
nao pode ser resolvida pelo direito administrativo nem pela
ordem juridica.
Cada uma das duas principais variantes de vida social,
juntamente com a respectiva doutrina da ordem, deve a sui:i
vitalidade a um aspecto basico da natureza humana: em um
caso, a individualidade e, no outro, a sociabilidade dos ho
mens. A razao fundamental pela qual nenhuma sociedade pode
resolver o seu problema da ordem exclusivamente a base de
um destes dois aspectos da personalidade e que nenhum destes
dois atributos humanos pode ser completamente suprimido. ·
A sociedade resolve a crise da ordem na medida em que
consegue reconciliar a liberdade individual com a coesao da
comunidade, e o senso de uma ordem imanente com a possi
bilidade da critica transcendente. Quanto mais perfeita e essa
reconciliagao, mais o direito consuetudinario que emerge da
sociedade revela as necessidades da natureza humana e da coe
xistencia social. Conseqiientemente, os homens podem encon
trar criterios que os ajudem a avaliar os acordos e definir a
igualdade. 0 fato de que esses criterios estao ao dispor de
274
todos possibilita a coesao e a estabilidade. Ao mesmo tempo,
essa sociedade reconhece que as necessidades de associac;ao
mudam a medida que se transforma a pr6pria natureza
humana. Assim, deixa margem a dissidencia e a mudanc;a.
Nesta situac;ao imaginaria, a controversia entre as doutri
nas do interesse privado e do consenso perderia teoricamente
a sua importancia, mas somente por haver sido superada na
pratica. De fato, dadas as limitac;oes inerentes a nossa capaci
dade de universalizar a experiencia da comunidade, nao nos e
possivel demonstrar que esta sintese venha ou possa vir a ser
inteiramente realizada. Portanto, nao temos qualquer seguran
�a de que jamais possamos responder inteiramente a questao
te6rica da ordem social.
Ha duas implicac;oes nesta linha de analise que devem re
ceber enfase especial. A primeira e que existe uma relac;ao en
tre a inteligibilidade e a perfeic;ao de qualquer sociedade. Uma
sociedade que sacrificou um dos lados do dilema da ordem
social em beneficio do outro enquadra-se principalmente em
uma das duas doutrinas da ordem social. Mas essas mesmas
doutrinas sao paradoxais em suas conclusoes. As fraquezas
das teorias da ordem, longe de serem meras falhas intelectuais,
correspondem a deficiencias da existencia real das sociedades
as quais se referem. Quanto mais longe do ideal se encon
tra uma sociedade, menos se pode ter uma visao coerente da
sua ordem, uma vez que esta sera menos coerente. A outra
implicac;ao do argumento e que o problema te6rico da ordem,
como o do metodo, e tambem um problema politico. Os limi
tes da sua soluc;ao sao tambem os limites da politica.
4. 0 PROBLEMA DA MODERNIDADE
275
resolver o problema da ordem, podemos compreender a natu
reza intima da modernidade.
Este tratamento forc;ou-nos a rejeitar as duas interpreta
c;6es mais populares da sociedade moderna. Uma destas ve a
sociedade, a maneira do pensamento politico liberal, como
1:1ma associac;ao de individuos cujos objetivos sao conflitantes
e cuja seguranc;a e liberdade sao asseguradas pelo Estado de
direito. A outra explicac;ao concebe a sociedade como uma
estrutura de dominio de grupos, e especificamente de classes,
cuja verdadeira natureza a ideologia predominante esconde, ao
inves de revelar. A primeira interpretagao materializa a cons
ciencia; a segunda ignora-a. Em contraposigao, o enfoque do
tratamento da modema sociedade liberal neste ensaio ap6ia-se
num conceito da interagao entre a convicgao e a experiencia,
entre a consciencia e a organizac;ao.
Quando o liberalismo se transforma em p6s-liberalismo,
e quando as sociedades tradicionalista e socialista revoluciona
ria surgem como variac;6es do modemismo, esta interac;ao as
sume novas formas. A sociedade liberal enreda-se nos pa
radoxos de um estilo de associac;ao que qega tanto a
comunidade quanto a ordem imanente e, portanto, se enquadra
melhor na doutrina do interesse privado. Mas as sociedades
p6s-libera1, tradicionalista e socialista revolucionaria sao todas
obcecadas, de maneiras diferentes, pela reconciliagao entre li
berdade e comunidade. Esta uniao e parte de uma responsa
bilidade mais ampla; o senso de uma ordem latente ou natu
ral na vida social deve ser harmonizado com a capacidade de
permitir-se que a vontade refac;a os acordos sociais. Realizar
essa reconciliac;ao, e assim avanc;ar na direc;ao do ideal de uma
comunidade universal, e a grande tarefa politica das socieda
des modernas. Mas e tambem condigao previa de nossa capa
cidade como teoristas preencher a lacuna entre a subjetividade
e a objetividade na compreensao da sociedade e aperfeic;oar a
nossa visao da ordem social.
276
produzidas pela moderna revolta contra a filosofia dos anti
gos, os teoristas sociais classicos ansiavam por libertar-se, pri
meiro, das ilus6es da metafisica e, em seguida, da aparente
arbitrariedade dos criterios politicos. Desejavam criar um cor
po de conhecimentos objetivos da sociedade que nao estivesse
a merce da especula�ao metafisica nem da controversia poHtica
- e ate certo ponto o conseguiram.
Mas vemos agora que, para resolver os seus pr6prios di
lemas, a teoria social deve voltar a ser, em certo sentido, ao
mesmo tempo metafisica e politica. Deve tomar posi�ao acer
ca de questoes de natureza humana e conhecimento humano
para as quais nao existe, e talvez nunca venha a existir, qual
quer elucida�ao "cientifica". E deve reconhecer que o seu pr6-
prio futuro e inseparavel do destino da sociedade. 0 progres
so da teoria depende de eventos politicos. As doutrinas que
adota constituem ao mesmo tempo ideais e descri�oes: as
op�oes que deve fazer sao ao mesmo tempo escolhas entre
conceitos do que a sociedade deveria ser e opinioes acerca do
que ela realmente e. Essas op�oes nao sao nem arbitrarias nem
passiveis de demonstra�ao I6gica ou empirica. Baseiam-se em
conceitos especulativos das necessidades da ordem social e das
imposi�oes da natureza humana, conceitos que sao informados
pelo conhecimento hist6rico, mas que nao podem pretender
seguir-se necessariamente desse conhecimento.
Assim, o caminho para o retomo a metafisica e a politica
na teoria social torna-se perigoso pela possibilidade de que
aquilo que se aprendeu a duras penas venha a ser trocado
pela fantasia e pela paixao. Qualquer avalia�ao deste risco,
porem, deve levar em conta duas coisas. Em primeiro lugar,
nao ha fuga possivel. 0 que nos for<;a a tomar este rumo e o
programa interno da pr6pria teoria social, a sua carga de per
guntas sem resposta, de paradoxos sem soluc;ao e de premis
sas injustificadas. Alem disto, se ha perigo, ha tambem extra
ordinaria promessa na reuniao do estudo social com a metafi
sica e a politica. Pois certamente e tao verdadeiro na teoria
social quanta nos outros ramos do conhecimento que o dis
cernimento mais profundo e provavelmente obtido quando se
passa de uma percepc;ao mais geral para outra mais particular,
ou da particular para a geral. Tanto num caso coma no outro,
a riqueza dos interesses imediatos combina-se com o desejo de
universalidade de raciocinio para dar ao espfrito o entusiasmo
277
que o faz arrojado, que o abre para o inusitado e para o,
comum, e que o desperta para a unidade das coisas.
Poi esta a experiencia que os grandes teoristas sociais.
tiveram quando passaram das generalidades especulativas dos
seus predecessores para as conjeturas mais estreitas de uma
ciencia social. Cabe-nos agora imitar os nossos mestres indo·
na direc;:ao oposta, de volta pelo caminho que eles percorre
ram.
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2003