0 Direito

na Sociedade Moderna
Cole�ao
PERSPECTIVAS DO HOMEM
Volume 130
 Roberto Mangabeira Unger

0 Direito na Sociedade
Moderna
Contribui�ao a Critica
da Teoria Social

Tradu1tao de
ROBERTO RAPOSO

civilizacao
brasileira
Exempla1 :N'; 1354

Titulo do original em ingles:

LAW IN MODERN SOCIETY- Toward a criticism of social theory

Capa:
DOUNE

Revisao:
REGINA BEZERRA,
UMBERTO F. PINTO
E MARIO ELBER CUNHA

Direitos desta edi�ao reservados a

EDITORA CIVILIZA�AO BRASILEIRA S. A.
Rua Muniz Barreto, 91/93
RIO DE JANEIRO - RJ

1979

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 NOTA

0 presente estudo e um prolongamento de Knowledge

and Politics (Free Press, 1975). A fitn de tomar mais acessivel
o presente volume aqueles que nao leram o estudo anterior,
foi necessario, em certos casos, expor novamente as ideias all
apresentadas.
 Sumario

I - 0 DILEMA DA TEORIA SOCIAL • • • • • • • • • • • • • • • • • 9

1. 0 "onus" do passado na teoria social ............ 11

2. Teoria social e .filosofia poHtica .. . .......... .... 13
3. Unidade e crise da teoria social . . . . . .. . . . . . . . . . 16
4. 0 problema do metodo .... . ......... . ..... . ... 18
5. 0 problema da ordem social . .... . ........... . . 32
6. 0 problema da modernidade . ......... . ... . .... 45
7. A natureza humana e a hist6ria .. ... . ......... 48
8 . 0 direito .......... . ......., ............... . .. 50
Il - 0 DIREITO E AS FORMAS DE SOCIEDADE . . . . . . . . . • 55
1. 0 problema ... ............ ..... . ....... ..... 57
2. Tres conceitos de direito .. . . ... . . ... . . . ...... . 58
3. 0 surgimento do direito administrativo . . .. . . . . . . 68
A se.paragao entre o estado e a sociedade . . ... . . . 68
A desintegra�lio da comunidade ...... . . .. . . .... 71
A divisao do trabalho e a hierarquia social ....... 72
0 conflito do direito administrativo . . . .... .... . . 74
4. 0 surgimento da ordem juridica ...... . ........ . 76
Pluralismo grupal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . 76
0 direito natural . ... . ... ... . . . . .. . .. . . . . . . . . . 85
 A sociedade liberal e o direito superior . . . . . . . . . . 92
5. 0 caso chines: uma analise comparativa . . . . . . . . 95
A hip6tese . . . . . ...... . ..... . . . . ... . .. . . .. . . . 95
Costume e "feudalismo" na China antiga . . . . . . . . . 97
0 periodo de transforma�ao: do costume ao direito
administrativo . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . ... . . . 104
Confucionistas e legalistas . . ... . . . . .. . . . ........ 113
6. Limites da compara�ao chinesa: a experiencia de
outras civiliza�oes . . ... . . . . .... . . . . . . . . . ..... . 117
As leis sagradas da India antiga, do Isla e de Israel 118
A variante greco-romana . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . 130
7. 0 direito como resposta ao declinio da ordem . ... 137
ID - 0 DIREITO EA MODERNIDADE • . • • • . • • . . • • • • . . • 145
1. 0 ponto de vista da moderniza�o . . . . . . . . . .. ... 147
2. A compara�ao entre sociedades: uma estrutura pre-
liminar . ... . . . ... . . . ...... . . . . ... . . .. . . . . . 150
Elementos . .. . .. . . . . . .. . . ... . .. . . . . . . . .. . . ... 150
Sociedade tribal . .. . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 153
Sociedade liberal . . . . .. . .. . . .. . . . .. . .. .. . .... . 156
Sociedade aristocratica . . . .. . . . . . .... . . . .. . . .. . 159
Transforma�ao social . . ..... . . . . . . . . ... . . . . ... . 165
3. 0 direito e a sociedade aristocratica europeia . .. . 167
Entre feudalismo e liberalismo . . . .... . . .. .. . . . . 167
0 direito no Stiindestaat . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 170
4. 0 direito na sociedade liberal . .. . . . . . . . . . . .. . . . 177
Consenso . . . . . .. . . . .. . .... . . .. . .... . . . .. . . . . 178
Hierarquia . . . . .... . ... . . . ... . . . ..... . .... .. . 181
0 direito e o estado . ...... . ... . . . . . . . . . . . . . . . 187
Direito, burocracia e liberalismo: um exemplo alemao 191
5. A desintegra�ao do Estado de direito na sociedade
pas-liberal . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . ... . . 202
Sociedade p6s-liberal ... . . . ..... . . . . . . . . . ... . . . 202
0 estado de bem-estar e o declinio do estado de di-
reito . . . . . . . . ........ . . . . .. . . . .. . . . ..... . . . 204
0 estado corporativo e o ataque ao direito publico
e positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . 210
Formalismo, eqilidade e solidariedade . . . . . . . ... . . 213
0 retrocesso da legalidade: continua�ao da hist6ria
alema . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 225
Para alem da sociedade liberal . . .. . ... . . . . .. . ... 229
6. Variedades de modemismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Comparai;ao entre sociedades modernas . . . . . . . . . . 232
Sociedade tradicionalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
Sociedade socialista revolucionaria . . . . . . . . . . . . . . 240
A unidade do modernismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
7. 0 direito ap6s a sociedade moderna: duas possibi-
lidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
IV - VOLTA AO DILEMA DA TEORIA SOCIAL • • • • • • .. • • 253
1. Reexame da teoria social . . . . . . • . . . . . . . . . . . . . . 255
2. 0 problema do metodo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
3. 0 problema da ordem social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
4. 0 problema da modernidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
5. Teoria social, metafisica e politica . . . . . . . . . . . . . . . 276
I

0 Dilema da Teoria Social

1. 0 "ONUS DO PASSADO" NA TEORIA SOCIAL!

Todo grande homem impoe a posteridade um severo en­

cargo. Sempre que uma epoca atinge notavel progresso em
politica, filosofia ou arte, a gera�o que se lhe segue, e que
dela se beneficia, pode ter a sensa�ao desalentadora de que
nada realmente importante resta a fazer. E como se todas as
oportunidades mais brilhantes ja houvessem sido exploradas e
exauridas. Em conseqiiencia, os sucessores veem-se diante de
um dilema: ou se tomam meros zeladores dos monumentos que
os grandes homens lhes deixaram ou, entao, ansiosos por li­
bertarem-se deles, mas sem esperan�a de sobrepuja-los, redu­
zem drasticamente as pr6prias ambi�oes e poem-se a cultivar,
com requintes de tecnica, uma seara mais estreita.

l Ver W. Jackson Bate, The Burden of the Past and the English Poet
(Nova Iorque, Norton, 1972), pp. 3-11.

11
 Na hist6ria do pensamento especulativo, este dilema as­
sume forma caracterfstica. Por um lado, os discfpulos podem
tomar-se exegetas dos textos classicos, embora roidos pelo re­
morso de haverem perdido a autonomia. Por outro, podem
alegar que a era precedente pertenceu a alguma obscura pre­
hist6ria da ciencia a que se dedicam, uma epoca em que ainda
era possivel trabalhar sem o estorvo da distin�o entre as dis­
ciplinas. Adotam a especializacao como forma de permanece­
rem a salvo de comparaeoes com os seus precursores, mas ao
preco de condenarem estes ultimos a uma especie de perma­
nente minoria intelectual.
Tanto num caso como noutro, essa rea�o ao problema
de suceder a uma epoca de conquistas extraordinarias repre­
senta falta de vigor intelectual - e de coragem. Recusamo-nos
a encarar diretamente a grandeza e a imitar, ousada e hones­
tamente, aquilo que admiramos. Este tipo de covardia custa
caro, pois leva os eruditos a um secreto desrespeito de si mes­
mos, disfarcado por um ceticismo defensivo quanto a especula­
cao em geral. Nesta situacao, o unico modo pelo qual alguem
pode afirmar a sua identidade e apegar-se a questiunculas
acerca das obras dos mestres - buscar a g16ria do Caranguejo
·que, se hoje figura no Zodiaco, e porque mordeu o calcanhar
de Hercules. 2
Em certas circunstancias, pode ser mais facil ou mais
dificil evitar esse tipo de atitude. Decorrido longo tempo desde
a era dos grandes feitos, adquirimos independencia com maior
facilidade. Podemos chamar de classicos os pensadores a som­
bra dos quais vivemos. Definir como classicas as obras-primas
que mais diretamente nos afetam pode ter um curioso efeito
liberador: significa que ja podemos reconhecer e emular uma
anterior geracao de teoristas, sem perder de vista a excepcio­
nalidade da nossa pr6pria situa1tao e a dignidade da tarefa
que ainda nos resta. Assim, ja nao receamos confessar que os
problemas que eles deixaram irresolvidos sao tam.hem os nos­
sos problemas, e temos a liberdade de comungar com eles.
0 que ficou dito acima quanto a rela1tao entre os grandes
homens e a posteridade aplica-se a nossa atitude em rela�o
aqueles que, na ultima metade do seculo XIX e nas primeiras

2 Ver Joio Mangabeira, Rui. 0 Estadista da Republica (Rio de Ja­

neiro, Jose Olympio, 1943), p. 15.

12
decadas do seculo xx, criaram o que hoje se conhece como
teoria social. Ocorrem-nos especialmente os nomes de Marx,
Durkheim e Weber. Grande parte da teoria social desde o
tempo destes tres fi16sofos tem-se dividido entre o comentario
das suas doutrinas e a especializa�ao dentro das tradi�es que
eles criaram. Quanto mais esses campos especializados se afas­
tam das ambicoes originais dos fundadores, e quanto mais
cientificamente independentes procuram ser, menos esclarece­
dores se tornam.
No entanto, de muitos pontos de vista, parece-nos que ja
podemos, cada vez mais, passar a encarar Marx, Durkheim
e Weber como classicos, e considerar a sua obra como uma
teoria social classica distinta da longa tradicao de filosofia po­
litica que a precedeu.

2. TEORIA SOCIAL E FILOSOFIA POLITICA

A teoria social e definida como o estudo da sociedade cujas

linhas mestras com�aram a surgir nos escritos de Montesquieu
e de seus contemporiineos e sucessores, e que atingiu uma
especie de apogeu nos livros de Marx, Durkheim e Weber. 0
que inicialmente a distinguiu foi o contraste com o pensamento
politico dos antigos e escolasticos. Principalmente em dois as­
pectos, diferia da tradicao anterior: um deles tern a ver cotn
o conceito da pr6pria finalidade e do pr6prio metodo; o outro,
com o modo de encarar a rela�o entre a natureza humana e
a hist6ria. Ambos sao aspectos bastante conhecidos, mas as
suas implica�oes, no que tange as questoes centrais da filoso­
fia social: ate hoje permanecem incompreendidas.
A filosofia politica dos antigos era, ao mesmo tempo, des­
critiva e prescribente. Isto significa nao apenas que ela se in­
teressasse em determinar como a sociedade deveria ser organi­
zada, ou que tentasse p6r em pratica o seu modo de conceber
a sociedade e o individuo, pois o mesmo poderia ser dito de
quase toda teoria social moderna; significa tambem que, no
metodo empregado pela teoria tradicional, a diferenca entre
fato e valor, entre descri�ao e avalia�ao, era de outra nature­
za - senao inteiramente, pelo menos em grande parte.

13
 Quern soubesse o que realmente eram os individuos na
sociedade, saberia tambem como eles deveriam ser. No centro
de tal doutrina, havia uma no<;:ao da relac;ao entre finalidade e
existencia, e a correspondente visao das leis que govemam
a natureza e a sociedade. Todo ser humano procura realizar o
objetivo ou o bem que lhe sao inerentes, sendo esse bem a
realiza<;:ao mais perfeita da sua pr6pria natureza. Ao faze-lo,
serve tambem ao designio de Deus. A consciencia do homem
consiste no fato de que ele nao conhece instintivamente a sua
pr6pria finalidade; precisa descobri-la atraves da razao e tern,
portanto, o poder de afastar-se dela.
0 empenho pela realiza9ao da finalidade confere a todos
os fenomenos certa regularidade que e percebida como obe­
diencia a lei. Essas leis, determinadoras do bem e estabelecidas
por Deus, mostram-nos ao mesmo tempo como as coisas sao
e como deveriam ser. Nesta tradi<;:lfo filos6fica, existe pouco ou
nenhum lugar para distinc;oes entre (a) leis descritivas ou expli­
cativas das relac;oes entre os fenomenos naturais ou socia1s, e
(b) regras morais ou politicas que estabele<;:am o comporta­
mento dos individuos.
As diferen9as entre fato e valor, entre ciencia e julgamen­
to moral - e, portanto, tambem entre lei descritiva e lei pres­
cribente - sao alguns dos temas principais da tradi<;:ao da
teoria social e do desenvolvimento das ciencias naturais. Muita
da ambigiiidade que caracteriza os escritos dos criadores da
tradi<;:ao, de Montesquieu em diante, se deve ao fato de que
esses pensadores nao se haviam ainda libertado do modo de
ver dos seus antepassados, ou usavam os termos prescribentes
dos antigos para encobrir ideias que nao podiam adequadamen­
te formular na linguagem da antiga filosofia politica. 3
E isto me traz ao segundo principal ponto de conflito
entre a antiga filosofia politica e a teoria social: o conceito do
relacionamento entre a natureza humana e a hist6ria. Um dos
aspectos fundamentais da concep<;:ao contra a qual os teoristas
sociais classicos se rebelaram era a no<;:ao de que existe uma
natureza humana universal, comum a todos os homens, inde­
pendentemente do lugar que estes ocupam na hist6ria. Para
os antigos, o melhor regime era aquele que tirasse o maior

3 Ver Louis Althusser, Montesquieu. La Politique et l'Histoire (Paris,

Presses Universitaires, 1959), pp. 20-21.

14
proveito possivel do que ha de melhor na natureza humana
e suprimisse do modo mais eficaz o lado mau do homem.
Uma das conseqiiencias dessa forma de pensar foi a ten­
dencia de tratar a hist6ria como uma especie de pano de fundo
da vida, capaz de mudar as circunstancias da existencia sem
lhe modificar os problemas basicos - de vez que estes estao
firmemente arraigados na natureza imutavel do homem. Outro
resultado da doutrina de uma essencia humana unitaria e su­
pra-hist6rica foi o desprezo pelos conjuntos de valores e en­
tendimentos que podem ser peculiares a determinado tipo de
vida social e compartilhados, em maior ou menor grau, por
todos os que dela participam. 4 De um lado, ha as caracteris­
ticas universais do espirito humano; do outro, as convic�es
e os prop6sitos dos individuos. Entre esses dois extremos -
os atributos universais do conhecimento humano e a mentali­
dade de cada pessoa - nao pode haver uma cultura ou uma
consciencia social.
Em contraposigao ao ponto de vista que acabei de descre­
ver, a teoria social procura compreender as diferentes formas
assumidas, em cada tipo de vida social, pela percep�o das
pessoas em relagao umas as outras, em relagao a natureza e
em relagao a si mesmas. A teoria social interessa-se menos
pela psicologia de cada mente humana ou pela constituigao
de uma natureza humana universal do que pelos sistemas his­
toricamente singulares de percepgoes e ideais comuns que cons­
tituem a cultura de uma sociedade. Na verdade, a teoria social
mostra-se muitas vezes disposta a sacrificar a pr6pria nogao de
uma natureza humana unitaria em beneficio do senso de his­
t6ria. 5
Ha uma intima rela�o entre a concepgao hist6rica da
natureza humana e a enfase quanto a diferenga entre percep­
gao e avaliagao. Os modernos chegaram a conclusao de que
os antigos pareciam haver criado um corpo de conhecimentos
ilus6rios e imiteis, baseado numa concepgao do homem como
ele deveria ser, e nao como e. Os antigos foram acusados de

4 Ver Emile Durkheim, Montesquieu et Rousseau. Precurseurs de

la Sociologie (Paris, Riviere, 1953), p. 47.
5 Ver Robert Cumming, Human Nature and History. A Study of the
Development of Liberal Political Thought (Chicago, Chicago, 1969),
vol. I, pp. 66-75.

15
superficialidade por nao terem levado em conta as profunde­
zas demonfacas da natureza humana. Os modemos, ao con­
trario, logo se especializaram no mal.

3. UNIDADE E CRISE DA TEORIA SOCIAL

Duas outras teses surgem freqiientemente no pensamento

contemporaneo a respeito das ciencias sociais. A primeira e
que os atuais estudos da sociedade, realizados nos ramos es­
pecializados da ciencia social, repousam sobre um legado de
conceitos, metodos, teorias e tacitos pressupostos que recebe­
mos dos principais teoristas sociais de fins do seculo XIX e
come�os do seculo xx. £ isto o que, para n6s, toma classica
a sua obra: dela dependemos, ao mesmo tempo em que a
tomamos como simples ponto de partida. Implicita neste ponto
de vista esta geralmente a tese mais ousada e menos 6bvia de
que os diferentes elementos da heran�a classica constituem
realmente um todo uniiicado. Por mais que pensadores como
Tocqueville, Marx, Durkheim e Weber discordem entre si,
dizemos que as areas de coincidencia entre os seus diferentes
pontos de vista nao podem ser desprezadas. 6
A no�ao de que continuamos tolhidos pela estrutura na
qual a teoria classica baseou o conhecimento da sociedade e
acompanhada, cada vez mais, de uma segunda perspectiva
quanto a atual condi�ao da filosofia social. Trata-se da ideia
de que ha algum erro muito importante nos classicos e, por­
tanto, nos seus seguidores. Algumas vezes, esta conclusao am-

6 Ver duas versoes desta tese em Talcott Parsons, The Structure of

Social Action. A Study in Social Theory with Special Reference to
a Group of Recent European Writers (Nova lorque, Free Press, 1968);
e Robert A. Nisbet, The Sociological Tradition (Nova lorque, Basic
Books, 1966). Para exames gerais da tradiciio da teoria social, ver
Carlo Antoni, Dalio Storicismo alla Sociologia (Florenca, Sansoni,
1940); Anthony Giddens, Capitalism and Modern Social Theory. An
Analysis of the ,Writings of Marx. Durkheim, and Max Weber (Cam­
bridge, Cambridge, 1971); e Gianfranco Poggi, Images of Society.
Essays on the Sociological Theories of Tocqueville, Marx, and Durkheim
(Stanford, Stanford, 1972).

16
para-se no conceito de que existem certas impropriedades cru­
ciais nos metodos da teoria social classica. Outras vezes, a
obje�o visa o pr6prio tema: o tipo de sociedade que os teo­
ristas classicos analisaram ja mudou; conseqilentemente, as_
ideias que conceberam ja nao sao validas. As criticas mais su-'
tis e profundas lan�m mao de ambos os argumentos.7
Assim, diz-se que o nosso conhecimento contemporlneo
da sociedade esta em "crise", e que essa crise relaciona-se in­
timamente com uma profunda transforma�o da pr6pria so­
ciedade, tal como a cria9ao da teoria classica foi atribuida ao
surgimento do modemo estado capitalista liberal. S6 podere­
mos sair desta dificuldade se remodelarmos o sistema concei­
tual e metodol6gico da teoria social a luz dos problemas que
as condi�s sociais emergentes nos impoem. Excogitando teo­
rias que expliquem os aspectos peculiares a nossa pr6pria si­
tua'rao hist6rica, poderemos melhor conbecer aquilo que uni­
versalmente se aplica ao homem e a sociedade.
Nao ,poderiamos julgar os argumentos acima, nem decidir
como agir em rela'rao a eles, sem analisa-los mais detidamente.
Vejamos primeiro a questao da unidade da teoria classica. Nos
escritos dos teoristas sociais classicos, mal se podem vislum­
brar os vestfgios de uma doutrina unica. Na verdade, se formos
alem dos aspectos basicos que distinguem a teoria social da
tradi'rao aristotelica na filosofia politica, veremos que os mo­
demos discordam em quase todos os .pontos fundamentais. Nao
obstante, apesar da divergencia das respostas, ha notavel se­
melhan'ra entre as perguntas. Se a teoria social classica tern
alguma unidade, e a unidade de um dilema comum, e nao a de
uma doutrina comum - a unidade de uma agenda de questoes
levantadas e deixadas parcialmente sem resposta.
Ha tres problemas principais. Em .primeiro lugar, ha a
questao do metodo: como exprimir em pensamento e lingua­
gem a rela9ao entre os fatos sociais? Em segundo lugar, vem
a questao da ordem social: o que mantem coesa a sociedade?
Qualquer teoria sobre o metodo e uma concepyao de como
ordenar as nossas ideias acerca da sociedade, mas qualquer
doutrina da ordem social deve descrever a ordena9ao da pr6-
pria sociedade: o seu tema .principal sao as regras pelas quais

'lVer Alvin Gouldner, The Coming Crisis of Western Sociology

(Nova Iorque, Basic Books, 1970).

11
as pessoas organizam a sua conduta em relagao umas as outras.
Em terceiro lugar, ha o problema da modemidade: o que dis­
tingue a sociedade modema, tal como surgiu na Europa, de
todas as outras sociedades, e que relagao existe entre a ideia
que ela faz de si mesma e a sua realidade, entre o que ela
parece ser e o que realmente e? As tres questoes sao correlatas
- mas a correlayao e extraordinariamente obscura e complexa.
0 rompimento com a antiga filosofia poHtica contribuiu
de modo decisivo para dar a cada uma destas questoes uma
forma que s6 gradualmente chegamos a perceber. Quer lidas­
sem com a explicagao, com a ordem social ou com a moderni­
dade, os teoristas sociais classicos deparavam-se com certos
dilemas dos quais tentavam fugir mediante conce�oes mais
ambiciosas. E foi o fato de se encontrarem no mesmo labirinto
que fez desses fil6sofos sociais europeus os expoentes de um
movimento definido na hist6ria intelectual do Ocidente.
Esta hip6tese da unidade da teoria social classica sugere
uma conjetura quanto a crise que ela atravessa. Em diversos
aspectos importantes, as questoes centrais de explicagao, or­
dem e modernidade permanecem sem solugao. E as dificulda­
des dai decorrentes sao agravadas pela transformagao da so­
ciedade modema.
Mas, como veremos adiante, estas perguntas nao poderiam
realmente ser respondidas pela teoria social tal como formu­
ladas pelos fundadores. Porque a solu�o dos problemas de
explicagao, ordem e modernidade exigiria uma redefini.gao das
pr6prias premissas sobre as quais a teoria social assentou a
sua independencia em relagao a teoria greco-crista: a diferen­
ga entre perc�o e avalia�o e a negagao de uma natureza
humana supra-hist6rica. Para realizar o seu projeto, a teoria
social teria que destruir-se a si mesma. Desenvolvamos agora
este argumento examinando, uma a uma, as principais contro­
versias da tradigao socio16gica.

4. 0 PROBLEMA DO METODO

0 modo pelo qual os teoristas sociais abordaram a ques­

tao do metodo - e pelo qual continuamos a trata-la - foi
determinado, em grande parte, pela severa escassez de esque-
J8
 mas basicos de explica�ao de que dispoe a modema filosofia
ocidental. Realmente, podemos afirmar que todos esses pro­
cessos sao varia�es de apenas dois tipos puros: a analise
16gica e a explica�o causal. Ambas fomecem uma interpreta­
�ao do fato com o qual pretendem explicar outro dizendo como
ele e - o que e descri�ao - e determinando por que ele havia
de seguir-se a outro - o que, a rigor, e explica�o. (Sempre
que emprego a palavra "explica�ao" sem ressalvas ou distin­
�oes, fa�o-a incluir tanto descri�ao como explica�ao no sentido
mais restrito.)
Nem a 16gica nem a causalidade atingiram de imediato o sig­
nificado que hoje possuem. Pelo contrario, a hist6ria de ambas
e longa e tortuosa: surgiram em circunstllllcias especiais e pas­
saram por varias transfonna�s. A altemativa que apresen­
tam parece comunicar-nos algo profundo sobre a mente hu­
mana e o seu desenvolvimento. Inicialmente, apresentarei os
esquemas da 16gica e da causalidade nas suas formas abstratas
mais simples; em seguida, indicarei como a teoria social os uti­
liza e quais os obstaculos em que trope�a ao faze-lo.
Tanto a dedu�ao 16gica como a ex.plica�o causal descre­
vem rela�oes mediaote atributos de necessidade, seqilencia e
objetividade. Em ambos os casos, afirma-se que, se temos a,
teremos b. Em ambos os casos, dado a, b deve seguir-se ne­
cessariamente. Pelo menos, b toma-se mais provavel. (Neste
sentido, a probabilidade e uma necessidade dilufda.) E, em
ambos os casos, a de certa fonna precede b; mesmo na dedu­
�ao 16gica, nem sempre e verdadeiro que a asser�ao "se temos
a, teremos b" possa ser substitufda comutativamente por "se
temos b, teremos a". Finalmeote, quer b venha depois de a
por uma questao de I6gica ou de causalidade, trata-se de um
fato objetivo acerca do mundo em que vivemos, ou pelo menos
um fato capaz de ser demonstrado mediaote criterios tao uni­
versais que todos poderao reconhece-lo.
A diferen�a entre a rela�ao 16gica e a rela�ao causal e
que esta ultima acrescenta dura�o a seqilencia, enquanto a
:primeira apenas exprime seqilencia. A combina�ao de seqilen­
cia e dura�ao e o que chamamos tempo. Toda explica�iio cau­
sal e uma exposi�ao das rela�oes entre eventos no tempo, en­
quanto a analise I6gica trata da conexiio entre conceitos fora
do tempo.
Outra diferen� entre os dois tipos de descri�iio tem a
ver com a universalidade ou a particularidade dos elementos.

19
A relagao 16gica e sempre formal: apresenta os conceitos uni­
versais que pretende associar como formas abstratas cujo con­
teudo nao importa. 0 espirito que a anima e a distingao entre
conteudo e forma. A explicagao causal, ao contrario, parte
sempre de um esforgo de elucidar as relag5es entre eventos
particulares. Mesmo que se eleve a niveis cada vez mais altos de
generalidade, a sua justificativa final continua sendo o poder
de explicar a seqiiencia temporal de proposig5es particulares
observadas na experiencia.
Estas diferengas entre a analise 16gica e a explicagao cau­
sal sao o avesso uma da outra. No mundo do tempo, que e o
objeto do pensamento causal, as coisas e os eventos tern subs­
tancia - ou seja, diferem uns dos outros como entidades in­
dividuais, embora tenhamos que recorrer a teoria para deter­
minar o que vem a ser uma entidade individual. No mundo
extratemporal da analise I6gica, encontramos apenas generos,
classes ou conceitos universais, cujos membros nao tern dife­
rengas individuais. Existem universais, mas nao particulares.
0 grande misterio da analise 16gica, dado o seu formalis­
mo, e coma e em que sentida ela jamais pode aplicar-se aa
munda em que vivemas. Par autra lado, a paradoxo da causa­
lidade tern a ver com a passibilidade de julgamentos causais
isoladas. A explicagao causal exige a imputagaa de efeitas par­
ticulares e causas particulares; mas, quanta mais completa -
e, portanta, mais precisa - e a explicagao, mais nos parece
que todos os acontecimentos passados sao responsaveis por
qualquer fato que ocorra no presente. A cadeia da causalidade
estende-se, ininterrupta, em todas as direg5es no espago e no
tempo. Ha, portanto, um conflito entre a necessidade de iso­
lamento e de integridade na compreensao causal. 8
Os metodos da 16gica e da causalidade servem de pontos
de partida para dais modos de tratar o problema da explicagao
no estudo social. Sob certos aspectos, a teoria social classica
e uma tentativa de superar os limites de ambas as formas de
pensamento - e uma das suas fraquezas fatais e que nao
chega a cumprir essa tarefa.
0 primeiro tipo de pensamenta social depende do metodo
16gico. Chama-lo-ei de racionalismo. 0 que mais se lhe apro-

8 Ver Bertrand Russel, A Critical Exposition of the Philosophy of

Leibniz (Londres, Allen, 1971), pp. 98-99.

20
xima talvez seja a economia neochissica. A estrategia racio­
nalista parte da escolha de algumas premissas gerais quanto
a natureza humana; essas premissas siio escolhidas a base do
poder explanat6rio das conclusoes que permitem, e niio da
exatidao de suas descric;oes. A partir <lesses postulados, o ra­
cionalismo deduz uma serie crescente de conseqilencias me­
diante um processo continuo de deduc;ao 16gica e de refina­
mento de conceitos, introduzindo aqui e ali no processo certos
pressupostos empfricos quanto a natureza e a sociedade. A
ciencia social racionalista pretende ser um sistema de proposi­
c;oes cujas interdependencias sao govemadas por noc;oes 16gi­
cas precisas de deduc;ao, correspondencia e contradic;ao.
Todo esse corpo filos6fico, a parte a introduc;ao desconcer­
tante mas inevitavel de pressupostos empiricos, renuncia a
qualquer pretensao de descrever o que realmente acontece na
vida social. Opera ao nivel das hip6teses: as conclusoes a que
chega sao descritivamente verdadeiras somente na medida em
que as suas premissas tambem o siio. Tomando essas premis­
sas mais ou menos rigidas, fazendo-as mais ou menos comple­
xas e, portanto, mais ou menos fieis a realidade social que
desejamos compreender, podemos controlar o equilibrio entre
a simplicidade da explicac;iio e a fidelidade descritiva.9
Quanto mais nos inclinamos na direc;ao da simplicidade,
maior e o perigo de que as nossas conclusoes deixem de apli­
car-se a qualquer especie de mundo que realmente nos interes­
se. E quanto mais tendemos na direc;ao da fidelidade descriti­
va, maior e o risco de que as nossas conjeturas degenerem
numa serie de proposic;oes tao condicionais e complicadas que
talvez fosse melhor contentarmo-nos com as impressoes co­
muns do nosso born senso. A enfase caira sobre a simplicida­
de ou a fidelidade aos fatos, dependendo do fim particular
para o qual escolhemos entre uma e outra.
A tradic;ao filos6fica que mais radicalmente se opoe ao
racionalismo quanta ao modo de tratar o problema da expli­
cac;iio e geralmente denominada historicismo. 0 historicismo e
exemplificado pelo genero de historiografia associado ao Ro­
mantismo, da mesma forma como o racionalismo e criac;iio do

9 Ver Lionel Robbins, An Essay on the Nature and Significance of

',Economic Science (Londres, Macmillan, 1948), especialmente pp.
104-135, 151-158.

21
Iluminismo. 0 seu principal esquema de pensamento e a rela­
yao de causa e efeito, e nao a da deduyao 16gica. 0 que o
historicismo se propoe e descobrir o que realmente acontece
e por que; trata-se, ao mesmo tempo, de um metodo de des­
criyao e de explicayao.10
0 dilema do historicista e uma replica do dilema do ra­
cionalista e uma forma particular do paradoxo geral da cau­
salidade. Se pretende manter linhas nitidas de causalidade,
onde causa e efeito se ajustem numa relayao de perfeita cor­
respondencia individual, o historicista tern que abstrair certos
eventos da "teia ininterrupta" da hist6ria, na qual tudo parece
influir sobre tudo mais. Ao faze-lo, porem, deliberadamente
desfigura a verdade hist6rica que pretendia estabelecer. As
hip6teses causais do historicista, como as dedu!;oes do racio­
nalista, permanecem claras somente na medida em que se tor­
nam distor!;oes simplificadas, perdendo, assim, contato com o
verdadeiro fluxo dos eventos particulares tal como observados
na hist6ria. E quando as distoryaes geradas pela busca da com­
preensao causal sao utilizadas como instrumentos para a cons­
truyao de teorias gerais da sociedade, resultam no recurso a
"fatores-chaves" providenciais ou "causas ulteriores" de na­
tureza econ6mica, politica ou religiosa.
Suponhamos que o historicista se recuse a sacrificar a
complexa verdade hist6rica no altar da causalidade unilateral.
Como o racionalista que multiplica os seus pressupostos em­
piricos, o historicista pode ;passar a insistir na difusao da causa­
lidade circular. Tendo descoberto que todas as coisas cau­
sam todas as outras na vida social, como no mundo em geral,
procura u� modo de introduzir esse conhecimento naquilo que
afirma sobre a sociedade. Mas, ail esse zelo e contraproducen­
te. Quanto maior o numero de causas que leva em conta, me­
nos o historicista e capaz de perceber relayaes isoladas de
causa e efeito. No fim, a pr6pria noyao de causalidade perde­
se na ambigiiidade.
A busca de uma solu�ao para este dilema leva, no histo­
ricismo, a um quase abandono do pr6prio raciocinio causal.

10 Ver Friedrich Meinecke, Die Entstehung des Historismus, ed. Carl

Hinrichs, Werke, ed. Hans Herzfeld et al. (Munique, Oldenbourg,
1959); Pietro Rossi, Lo Storicismo Tedesco Contemporaneo (Einaudi,
1956); e Carlo Antoni, Lo Storicismo (Radio Italiana, 1957).

22
No frenetico esforc;o de encontrar um substituto para a cau­
salidade, os grandes mestres da tradic;ao historicista re­
correram as metaforas do organismo e da obra de arte como
modelos para a reconstruc;ao da unidade de uma sociedade ou
de uma epoca. 11 Afirmaram ou supuseram que os diferentes
elementos de uma situac;ao hist6rica tern entre si uma conexao
semelhante a que existe entre as partes de um organismo ou
de uma obra de arte. Esse conjunto de interdependencias or­
ganicas ou esteticas desafia os limites da mera causalidade
"mecanica". Mas, sera ainda causalidade? E, se nao e, o que e?
Assim, o racionalismo e o historicismo terminam por co­
locar o estudioso da sociedade em dilemas semelhantes. Em
ambos os casos, ficamos entre uma abordagem que parece
precisa mas e enganosa, e uma perspectiva que parece levar­
nos de volta a realidade, para logo depois dissolver-se em va­
gueza. Conseqtientemente, e forc;oso optar entre a escolha
mais ou menos arbitraria de premissas ou processos e a perda
de clareza no metodo.
A um segundo exame, parece-nos que as posic;oes racio­
nalista e historicista tern em comum um aspecto inquietante.
Em sua forma pura, ambas descrevem conexoes necessarias de
conseqiiencia ou causalidade. Portanto, a nao ser que se dis­
tendam ao ponto da confusao, ambas levam a uma especie de
determinismo e, assim, falsificam ou renegam a comprovada
pluralidade de altemativas na vida social e na hist6ria.
Uma vez percebida a situac;ao resultante da inanidade de
escolher entre o racionalismo e o historicismo, e-nos facil com­
preender o programa metodol6gico implicito na teoria social
classica. Raras vezes este programa foi definido de modo claro
e direto; contudo, esclarece e concilia muito daquilo que, de
outra forma, permanece obscuro e desconexo na obra dos
grandes teoristas sociais e na pratica recente da ciencia social.
A fim de evitar os tropec;os dos metodos racionalista e
historicista, e mister elaborar um outro que rejeite aquilo que

11 Weber interpreta erroneamente a forma artfstica como simples

instrumento de exposi1,:ao. Ver Max Weber, Objektive Moglichkeit und
adiiquate Verursachung in der historischen Kausalbetrachtung em Ge­
sammelte Aufsiitze zur Wissenschaftslehre, ed. Johannes Winckelmann
(Tiibingen, Mohr, 1968), p. 278.

23
 as explicacoes 16gica e causal tem em comum, a despeito da
importante divergencia entre as duas: a preocupacao com a
seqiiencia e a busca de relacoes de necessidade. Trata-se de
encontrar uma redefinicao daquilo que, segundo elas, justifi­
ca, descreve ou explica alguma coisa.
Ao inves de padroes de seqiiencia que liguem elementos
abstrafdos do seu contexto, queremos um modo de descrever
e explicar as conexoes, atraves do tempo, entre os diferentes
aspectos de determinada situacao social. Mais uma vez, trata­
se de reconciliar a nossa compreensao de como e por que os
elementos se sucedem uns aos outros com o reconhecimento
das inter-relacoes de todos os elementos de determinada situa­
�ao. Alem disto, e preciso dar a essas inter-relacoes a impor­
ta.ncia que merecem, sem perda de simplicidade e de precisao.
Ao mesmo tempo, devemos tentar descrever as relacoes
entre os elementos de modo a fugir a implicacoes de necessida­
de. 0 que desejamos e uma forma de explicacao que mostre
como os elementos de determinada situacao social se "ajustam"
uns aos outros, mesmo que alguns <lesses elementos possam
estar presentes na ausencia de todos os outros. Ate hoje per­
manece obscura a natureza desse relacionamento de possibili­
dade ou suficiencia redproca. Mas ja podemos ver que a
questao do metodo se relaciona diretamente com a questao
metaffsica do livre-arbftrio e do determinismo. 0 problema do
determinismo ficara sem solucao enquanto for necessario ex­
plicar alguma coisa sob a forma de uma demonstracao de que,
dadas certas causas ou premissas, o efeito ou a conseqiiencia
seguir-se-a necessariamente.
Mas as exigencias de um metodo satisfat6rio na teoria
social nao se limitam a necessidade de abandonar-se a seqiien­
cia linear, nem a importancia de evitar-se o determinismo. Ha
um terceiro aspecto do problema da explicacao acerca do qual
tanto o racionalista como o historicista se calam, dado o com­
promisso de ambos com a objetividade. 0 sentido que os in­
divfduos atribuem aos atos uns dos outros e que lhes empresta
a conduta um significado distintamente social ou humano. lg­
norar este significado e desprezar parte integrante da experien­
cia que se quer explicar.
A relacao entre a auto-interpretacao <las pessoas na vida
cotidiana e a descricao OU explicacao da conduta feita pelo teo­
rista constitui um enigma tao desconcertante quanto a perple­
xidade que resulta diretamente do antagonismo entre os meto-

24
 dos racionalista e historicista. Se deixamos de levar em conta
o que um ato significa para o seu autor e para os outros
membros da sociedade a qual ele pertence, corremos o risco
de perder de vista aquilo que e peculiarmente social na condu­
ta que estamos tentando compreender. Se, porem, insistimos
em permanecer mais ou menos fieis a interpreta9ao reflexiva
do agente ou dos seus companheiros, nao temos meio de dis­
tinguir entre conhecimento e ilusao, nem de colocar-nos aci­
ma da imagem que as diferentes epocas e sociedades fazem de
si mesmas, comparando-as umas as outras. E, portanto, neces­
sario levar em conta, de algum modo, tanto o significado sub­
jetivo como o significado objetivo. 12
Uma das fontes de unidade na teoria social classica e o
persistente e variado esfor90 no sentido de encontrar um me­
todo capaz de realizar as tarefas que enumerei acima. Tai
descoberta teria subitamente ampliado a nossa capacidade de
compreender a sociedade. Neste contexto, podemos entender
as varias tentativas de forjar um processo capaz de explicar
determinada situa�o social ou hist6rica como um todo, aten­
dendo as exigencias que as antigas formas de pensamento nao
haviam sido capazes de satisfazer. Assim, todos os elementos
ou aspectos da situa9ao que se desejasse esclarecer estariam li­
gados uns aos outros de modo a exprimir o seu inter-relacio­
namento reciproco e nao-linear. Nao haveria lugar para afir­
ma9oes de conexoes necessarias e unilaterais. Finalmente, a
interdependencia entre os elementos da situa9ao seria apresen­
tada de forma a explicar como as pessoas estudadas percebem
a pr6pria situa�o. 0 metodo, porem, nao se limitaria as in­
terpreta9oes reflexivas dos participantes.
A busca de tal metodo e o tra90-de-uniao entre uma va­
riedade de conceP96es diferentes - mas parcialmente coinci­
dentes - que vem dominando a doutrina e a pratica metodo-
16gicas na teoria social. Entre estas concep!;6es estao a "dia­
letica", o "tipo ideal" e a "estrutura". Cada uma tern um sig-

12 Para um exemplo de como o dilema da subjetividade e da objeti­

vidade surge num campo particular da teoria social, ver Max Gluckman,
Concepts in the Comparative Study of Tribal Law, em Law in Culture
and Society, ed. Laura Nader (Chicago, Aldine, 1969), pp. 349-373; e
Paul Bohannan, Ethnography and Comparison in Legal Anthropology.
em Law in Culture and Society, pp. 401-418.

25
nificado diferente e diz respeito a uma tradi9ao intelectual ti­
pica. Contudo, para os fins imediatos deste livro, o que im­
porta e o que ha de comum entre elas. 0 metodo dialetico
desenvolvido por Marx, o tipo ideal desenvolvido por Weber
e o "estruturalismo" contemporaneo sao meras tentativas de
fugir ao incomodo dilema entre racionalismo e historicismo.
Os elementos reunidos pela dialetica, pelo tipo ideal ou
pela estrutura constituem um todo. Nao podem ser separados
numa serie linear na qual a preceda b e b preceda c, sem que
se fa9a violencia a interconexao simultanea e circular sobre a
qual estas formas de explica9ao colocam a sua enfase.
Na dialetica, no tipo ideal ou na estrutura, as partes do
todo constituem uma especie de unidade, mas nao uma unida­
de na qual cada um dos elementos necessite de todos os outros
ou seja necessario a todos os outros. 0 que faz, entao, com
que esses elementos se mantenham unidos? Esta pergunta le­
va-nos ao terceiro aspecto da "familia" de metodos a que me
refiro. A unidade das partes que compoem o todo e uma unida­
de semantica: juntas, as partes constituem um principio ou
conceito mais geral do individuo, da sociedade ou da natureza.
Mas o que vem a ser exatamente uma unidade semantica?
Certas vezes, o conceito unificador e atribuido as pessoas
que estao sendo observadas. Assim, por exemplo, as diretrizes
e convic9oes que Weber atribui ao seu tipo ideal da Etica:
Protestante definem uma no9ao do lugar do homem no mundo
aceita pelos adeptos dessa etica. 1a Outras vezes, a no9ao co­
mum que sustenta a unidade das partes e um conceito mantido
pelo teorista, e nao aquele adotado pelas pessoas cujas con­
vic9oes e conduta estao sendo estudadas. Segundo uma versao
da dialetica de Marx, por exemplo, a ideologia, a politica e a
economia tern entre si, no capitalismo, certas rela9oes que
podem ser desconhecidas da maioria dos membros da socieda­
de capitalista, inclusive da pr6pria classe capitalista. 14 A fra­
queza de tais criterios de unidade semantica e que tomam im­
possivel formular uma teoria completa da sociedade ou, alter-

13 Ver, porem, as ressalvas feitas por Alexander von Schelting, Max

Webers Wissenschsftslehre (Tiibingen, Mohr, 1934), pp. 329-335; e
Dieter Henrich, Die Einheit der Wissenschaftslehre Max Webers (Tii·
bingen, Mohr, 1952), pp. 83-103.
14 Ver Karl Marx, Das Kapital, ed. H.-J. Lieber e B. Kautsky
(Stuttgart, Cotta, 1962), vol. I, pp. 47-48.

26
nativamente, sacrificam o aspecto social da interpretac;ao, que
e a referencia a subjetividade do agente.
Em decorrencia, uma terceira especie de teoria procura
reunir os metodos subjetivo e objetivo de encarar o significado,
e sanar os defeitos de ambos. 0 conceito unificador 6 atribuido
as tendencias ou padroes universais existentes no "inconscien­
te" das pessoas observadas. Assim, da mesma forma que no
metodo dialetico, tem-se uma base para julgamentos e compa­
ra¢es que traspassa sociedades e periodos hist6ricos. Nao obs­
tante, quando afirmamos que os principios que ligam os ele­
mentos de um todo sao inatos as mentes das pessoas cuja con­
duta estamos tentando compreender, fazemos certa concessao
a ideia de que o significado e subjetivo. E, ao faze-lo, o prec;o
e
que pagamos dissociar as ideias de subjetividade e de cons­
ciencia. Este e o caminho escolhido por todas as formas con­
temporaneas da ciencia social baseadas na noc;ao de "estrutu­
ras" inconscientes da mente (como, por exemplo, a lingiiistica
de Chomsky, a antropologia de Levi-Strauss e o gestaltismo),16
As diferenc;as entre os metodos da dialetica, do tipo ideal
e da estrutura sao relevantes quanto ao modo pelo qual se
define a relac;ao entre o que a teoria nos pode ensinar acerca
das pessoas e o conceito que estas fazem de si mesmas na
vida cotidiana, entre explicac;ao te6rica e interpretac;ao reflexi­
va. Mas perdem muito da sua importancia quando considera­
mos esses metodos como um conjunto de respostas analogas
ao conflito entre racionalismo e historicismo. Vistos sob este
aspecto, todos eles apresentam falhas semelhantes e incuraveis.
Estas deficiencias sao responsaveis por algumas das gran­
des questoes irresolvidas quanto ao metodo no estudo social.
Uma das dificuldades tem a ver com a relac;ao entre a expli­
cac;ao causal e a justificativa, fomecida pela dialetica, pelo
tipo ideal ou pela estrutura. Obstaculo ainda maior e a fatal
imprecisao das tentativas de apontar um substituto para a 16-
gica e para a causalidade.
Toda forma de filosofia social deve satisfazer a necessida­
de de descrever como e explicar por que certos eventos se su-

16 Ver Noam Chomsky, Language and Mind (Nova lorque, Harcourt,

1972), pp. 62-63; Claude Uvi-Strauss, A.nthropologie Structurale (Pa­
ris, Plon, 1958), pp. 308-310; e Kurt Koffka, Principles of Gestalt
Psychology (Nova lorque, Harcourt, 1935), p. 175.

27
cedem uns aos outros na hist6ria. Na medida em que se da
enfase ao inter-relacionamento niio-seqi.iencial dos fenomenos
sociais, desaparece a base para uma compreensiio da seqiien­
cia hist6rica. Aparentemente, para explicar a hist6ria, somos
forgados a retomar sempre aos tipos de julgamento causal que
vimos tentando evitar. Assim, terminamos com apenas dois
metodos - um causal, outro nao; e a relagiio entre os dois e
indefinida.
Na dialetica de Marx, este problema surge como uma am­
bigi.iidade na pr6pria nogao de relagiio dialetica. As vezes,
essa nogao e utilizada para descrever uma conexiio causal, em.
bora diluida numa causalidade circular. Muitas vezes, porem,
ela se toma um instrumento para o tipo de explicagiio nao�
causal de um todo ordenado que mencionei acima. Em conse­
qiiencia, o dialetico vive em dois mundos: um deterministico­
causal; outro estrutural e antideterministico.
Uma duplicagiio mais evidente ocorre nas obras daqueles
que utilizam as nogoes do tipo ideal e de estrutura, ao inves
da nogiio dialetica. Assim, para Weber, o tipo ideal e parte
de um conjunto de metodos no qual ha tambem lugar para a
explicagao causal. E, para estruturalistas como Levi-Strauss,
as criticas causais da hist6ria (a "diacronica") tern um lugar
ao lado, embora a parte, da analise estrutural (a "sincronica").
Em retrospecto, podemos agora compreender a unidade
e as limitagoes metodol6gicas fundamentais da teoria social. A
teoria social procura uma altemativa para a explicagiio I6gica
e causal. A esta meta, ela as vezes acrescenta o prop6sito de
reconciliar, na interpretagao da conduta, o ponto de vista do
agente com o ponto de vista do observador - o significado
subjetivo e o significado objetivo. As duas metas sao associa­
das porque se, para resolver o dilema da 16gica e da causalida­
de, precisamos apelar a unidades de significado, entiio e mister
estabelecer um ponto de observagao a partir do qual a unidade
semantica possa ser avaliada. Nenhum criterio objetivo e ne­
nhum criterio subjetivo parecem suficientes para satisfazer, por
si sos, as metas do estudo social.
Existem, portanto, tres principais limitagoes metodol6gi­
cas na tradigao da teoria social classica. Em primeiro lugar,
ate hoje nao se ofereceu qualquer definigao precisa e detalha­
da do que seja um metodo niio-causal e niio-16gico. Em segun­
do lugar, e em parte por este mesmo motivo, a relagiio entr�
este terceiro tipo de explicagao e a causalidade permanece obs-
28
cura. Em terceiro lugar, ninguem ate hoje demonstrou como e
possfvel respeitar, ao mesmo tempo, as pretensoes de subjeti­
vidade e objetividade na compreensao da conduta humana.
A estes, poder-se-ia acrescentar um quarto problema me­
todo16gico que e, a
nao tanto uma falha peculiar teoria social,
quanto uma dificuldade comum a toda a tradi�ao ocidental do
discurso racional. Trata-se de um problema ao mesmo tempo
mais concreto e mais abstrato que os outros tres, embora tenha
a ver com eles. A manifesta�o caracteristica deste problema
no estudo social e a rela�o entre a historiografia e uma teoria
sistematica da sociedade. Como os antigos fil6sofos politicos,
os teoristas sociais classicos desejavam formular uma visao ge­
ral da vida social. Mas, dado o seu compromisso com a inter­
preta�o descritiva e com uma no�ao hist6rica da natureza hu­
mana, esperavam que as suas ideias lan�assem alguma luz
sobre situa�oes concretas. Como elaborar uma teoria social
que fosse ao mesmo tempo generalizadora quanto ao metodo
e rica em referencias hist6ricas?
A contumaz incapacidade da teoria social de dar a esta
pergunta uma resposta satisfat6ria levou a recente ciencia so­
cial a tomar duas dir�es opostas. De um lado, havia estudos
formais, de pequeno conteudo hist6rico, tendendo a degene­
rar em esquemas classificativos que geralmente pouco contri­
buiam a compreensao das experiencias do passado e do pre­
a
sente. Do outro, havia esfor�s no sentido de pesquisar, ma­
neira historiografica, certos aspectos das questoes mais amplas
estudadas pelos classicos. Mas estes esfor�os, de ambito mais es­
treito, freqiientemente perdiam de vista os interesses mais
basicos do estudo social. Em conseqiiencia, essas investiga�s
etnograficas e hist6ricas podiam oferecer um enorme aumento
de informa�oes, mas nenhum processo mediante o qual o au­
mento de conhecimentos fatuais pudesse resultar num aper­
fei�oamento dos nossos metodos ou ideias gerais quanto a or­
dem social. 0 her6ico esfor� de sintetizar a teoria sistematica
e a historiografia foi, em grande parte, abandonado.
Para que se compreenda por que essa tentativa sempre ha­
via sido dificil, e preciso ter uma no�ao do principal obstaculo
metafisico que ela enfrenta. A fim de formular ate mesmo as
.,,a.is modestas ideias gerais acerca de uma seqiiencia de evep
tos particulares ou um conjunto de atos particulares, o esru­
dante da sociedade deve f�. ,dgis tipos de conexoes. Tern
que ter uma ideia do modo pelo qual os eventos ou atos se

29
associam uns aos outros, e ordenar as suas proposu;oes te6ri­
cas de forma a obedecer tambem certos padr6es de coerencia.
Poder-se-ia dizer que os eventos sao ordenados de um modo
causal, enquanto os conceitos tern uma ordena<;ao 16gica; os
primeiros sao parte do mundo fenomenol6gico do tempo, en­
quanto OS ultimos, de certa forma, nao O sao. (Convem lem­
brar, porem, que a 16gica aristotelica pode ser apenas uma
das muitas formas possiveis de coerencia conceitual.)
Cada vez que o teorista pretende introduzir uma nova pro­
posi<;iio em seu sistema, deve determinar nao s6 como essa
proposi<;iio se ajusta ao que ele conhece acerca dos eventos,
mas tambem quais as rela<;6es 16gicas - de correspondencia
ou contradi<;ao, de coerencia ou incoerencia - entre essa pro­
posi<;ao e outros enunciados do seu sistema'. te6rico. Nao ha,
porem, qualquer razao aprioristica para crer que as exigencias
de fidelidade causal possam ser reconciliadas com as exigen­
cias de coerencia conceitual, nao importa como estas ultimas
sejam definidas. Uma proposi<;ao que parece verdadeira em
rela<;ao a dados eventos hist6ricos pode, nao obstante, ter fal­
sas implica<;6es quando as respectivas conseqiiencias te6ricas
sao deduzidas segundo as regras que o estudante adotou para
construir a teoria. Assim, o teorista pode ser for<;ado a escolher
entre restringir a generalidade da teoria ou sacrificar-lhe a exa­
tidao.
Em fases cruciais de desenvolvimento, as ciencias naturais
podem defrontar-se com um problema semelhante. Ja se disse,
por exemplo, que os tipos de linguagem matematica adequados
a descri<;ao de diferentes setores da natureza (como as partf­
culas subatomicas e a heran<;a biol6gica) podem ser basica­
mente incompativeis. 16 Mas nas ciencias sociais, como logo
veremos, o problema e muito mais serio.
Este persistente conflito entre generalidade e exatidao
constantemente preocupa os "cientistas sociais" e os historia­
dores. A sua causa mais profunda e a divergencia entre a per­
cep<;ao concreta de particulares e o conhecimento abstrato de
universais. Raciocinar acerca do mundo temporal, no qual as
coisas existem individualmente, e fazer dedu<;6es gerais sobre

16 Ver Eugene Wigner, "The Unreasonable Effectiveness of Mathe­

matics in the Natural Sciences", Communications on Pure and Applied
Mathematics (1960), vol. XIII, pp. 11-14.

30
fenomenos particulares, cuja particularidade decidimos ignorar
para determinados fins. E aplainando as particularidades que
a generalizac;ao pode seguir em seu caminho.
Isto, porem, acarreta um problema especial no estudo da
�ociedade. Uma vez que admitimos que o modo coma os in­
divfduos visualizam os pr6prios atos, deve, de certa forma, ser
parte de qualquer compreensao especificamente social da sua
conduta, ja nao temos a liberdade de ignorar as distinc;oes que
eles fazem entre eventos, situac;oes ou pessoas.
Talvez fosse possfvel formular uma descric;ao ffsica
unificada da vida social que reduzisse toda a hist6ria a umas
poucas explicac;oes com aparencia de leis. Mas isto nao dimi­
nuiria a importancia de justificar aquilo que chamo de com­
preensao social. Qualquer abordagem desse tipo reconheceria
a importancia intrinseca da particularidade que percebemos
nos acontecimentos; e reconheceria ainda que os aspectos que
mais nos interessam numa sociedade, numa pessoa ou num
evento sao geralmente aqueles que os distinguem dos demais.
0 conflito entre historiografia e teoria sistematica nao passa,
realmente, de mero aspecto da questao maior da universalidade
e da particularidade do conhecimento, e permanecera insoluvel
enquanto o discurso racional continuar a ser uma forma de
pensamento que ignora a particularidade das coisas.
A doutrina e a pratica do metodo do tipo ideal, de Weber,
talvez tenha sido o mais longo esforc;o, na literatura da teoria
social, no sentido de resolver este conflito. 0 tipo e um es­
quema conceitual destinado a elucidar uma situac;ao hist6rica
singular, do mesmo modo como uma obra de arte figurativa
representa a imagem de um fenomeno unico. No entanto, o
tipo destina-se tambem a mostrar como certos atos e convic­
�es tendem a surgir na companhia de outros e, assim, permi­
te-nos aprimorar uma compreensao geral da sociedade, tal
como uma grande obra de arte pode mudar toda a nossa visao
do mundo.
Nao obstante, e ainda necessario determinar o nfvel de
abstrac;ao ou de concretitude ao qual se devem descrever e
interligar os elementos do tipo. Esta necessidade ameac;a res­
tabelecer o dilema entre universalidade e particularidade, en­
tre teoria sistematica e historiografia, para o qual o metodo
tipol6gico parecia oferecer uma saida. Alem disto, a soluc;ao
do problema dos tipos pressupoe uma resposta a todas as
outras questoes metodol6gicas basicas da teoria social. Se o

31
vinculo que une os componentes de um tipo niio e de natureza
I6gica nem causal, qual a sua natureza? Que relac;iio tern com
a explica�o causal? E deve a unidade das partes ser avaliada
segundo as convicc;oes do observador ou das pessoas que ele
observa?

5. 0 PROBLEMA DA ORDEM SOCIAL

0 problema da ordem social resulta da profunda perplexi­

dade que podemos sentir ante a pr6pria existencia da socieda­
de, tal coma o problema do metodo decorre do fato de nos
perguntarmos coma estudar a vida social. Tera o vinculo so­
cial, que existe por tras das varias formas de associac;iio, algu­
ma qualidade basica? Esta pergunta se nos depara antes mes­
mo de chegarmos a questiio mais concreta dos motivos para
a existencia da harmonia e do conflito na sociedade.
A pergunta e muito mais que um simples passatempo de
fil6sofo. As nossas teorias da cultura e da organizac;ao social
dependem da noc;ao que fazemos da conduta humana e das
relac;oes entre os homens. Ao rejeitar a doutrina de uma na­
tureza humana supra-hist6rica, a teoria social classica desistiu
de chegar a uma compreensao da conduta que pudesse ser
anterior a descric;iio das rela�es sociais, e independesse dela.
Mas nem por isto deixou de ter a obrigac;ao de formular pres­
supostos quanto aquilo que, nas relac;5es sociais, torna pos­
sfvel aos homens viverem em grupos organizados.
Antes de mais nada, tais pressupostos sao indispensaveis
coma guias na pesquisa empirica. Alem disto, os materiais
oferecidos pela experiencia social sao tao ricos e tao ambfguos
que provavelmente jamais chegaremos, num futuro previsivel,
a uma demonstrac;ao inequivoca da ordem social a base da
mera observac;ao. Finalmente, cada uma das doutrinas da or­
dem social que discutiremos aqui possui um componente moral
mais ou menos oculto, do qual e incapaz de divorciar-se por
inteiro. Em cada um dos casos, ha um lac;o recfproco e in­
dissoluvel entre as convicc;5es quanta ao que a sociedade e e
,quanta ao que deveria ser. Por mais pesquisa fatual que se
fac;a, e impossivel demonstrar a correc;ao de um conceito gene­
ralizado da ordem social.

32
 Foi o conflito entre duas tradic;oes filos6ficas que criou
as condic;oes para a discussao do problema da ordem social na
teoria classica. Uma delas poderia ser chamada a doutrina
do instrumentalismo ou do interesse privado; a outra, a dou­
trina da legitimidade ou do consenso. A partir de preocupa­
c;oes e antecedentes muito diversos, quase todos os teoristas
sociais classicos chegaram a conclusao de que ambas eram
inadequadas e rejeitaram-nas, tal como haviam rejeitado o ra­
cionalismo e o historicismo no problema do metodo.
Inicialmente, procurarei definir as duas concepc;oes de
ordem social contra as quais reagiu a teoria social, e apontar­
lhes os defeitos. Em seguida, indicarei como se delineou uma
tentativa de corrigir essas deficiencias pela fusao das duas tra­
dic;oes numa s6. Por fim, mostrarei como a pretensa reconci­
liac;ao fracassou tambem em certos aspectos importantes, e
como este fracasso contribuiu para determinar as atuais res­
ponsabilidades da filosofia social.
A doutrina do interesse privado e uma concepc;ao do
fundamento da ordem social geralmente identificada com o
utilitarismo e com a economia poli'.tica chissica. 17 Mas e tam­
hem parte importante de muitas outras tradic;oes intelectuais.
0 que a distingue e a ideia que faz do vinculo social e a noc;ao
que tern da natureza das regras nas quais se baseia a vida
social organizada.
Essa doutrina afirma que os homens silo govemados pelo
seu pr6prio interesse e guiados por certas ideias quanto ao
meio mais eficaz de atingir os fins que pessoalmente escolhe­
ram. A noc;ao de interesse privado pode ser ampliada para
incluir uma preocupac;ao altruistica pelo bem-estar dos outros,
contanto que isto dependa da vontade do pr6prio agente, mes­
mo quando essa vontade seja que os outros tenham aquilo
que desejam. Compare-se isto com um modo de pensar no
qual o que e born para nos e para os outros seja completa­
mente independente dos nossos desejos egoistas ou altruistas.
Segundo a teoria do interesse privado, os fins de cada indivi­
duo sao relativamente independentes dos fins dos outros in­
dividuos; mesmo que sejam mais ou menos influenciados por

17 Ver Jeremy Bentham, An introduction to the Principles of Morals

and Legislation, ed. J. H. Bums e H. L. A. Hart (Londres, Athlone,
1970), pp. 11-12.

33
 objetivos alheios, podemos razoavelmente considera-los distin­
tos. Esta teoria coloca a determinante imediata do comporta­
mento humano dentro do pr6prio individuo, e nao nos grupos
aos quais ele pertence.
Nao ha qualquer rela�ao 16gica entre a afirma�ao da prio­
ridade de fins individuais e a obriga�o de adotar criterios de
meios e fins como esquema dominante do pensamento e da con­
duta. Pode-se conceber um instrumentalismo a servigo de
valores coletivos. Mas ha dais motivos para crer que a associa­
�o que geralmente se faz entre as ideias de interesse privado
e o instrumentalismo tern um fundamento racional, embora
esse fundamento nao chegue a demonstrar a existencia de uma
interdependencia necessaria.
0 primeiro motivo e que, quanto maior o alcance e mais
detalhado o conteudo dos interesses coletivos, e quanta maior
a sua autoridade para determinar como o individuo deve agir,
menor e a importancia dos criterios de eficiencia pessoal.
E mais facil ao individuo reorganizar os pr6prios fins a luz
do conhecimento dos meios de que disp6e, do que exercer in­
fluencia sabre os fins comuns do grupo a que pertence.
0 segundo motivo e que a nogao de manipulagao da natu­
reza, que caracteriza o instrumentalismo, pode tambem suge­
rir' a ideia de manipulagao dos outros. A natureza e os outros
constituem o mundo exterior, em contraposi�o ao individuo.
Alem disto, o instrumentalismo e geralmente considerado coma
sendo o campo de agao da inteligencia operacional pura, e
pode ser mais facil imaginar um senso moral grupal que um in­
telecto coletivo.
A doutrina do interesse privado reconhece que os fins
de diferentes individuos tendem a entrar em conflito, seja pelo
desejo de coisas diferentes - como no caso de divergencias
quanta aos fins a que o governo deve servir -, seja pelo dese­
jo de coisas das quais nao ha o bastante para todos - como
na disputa de recursos escassos. 0 primeiro tipo de antagonis­
mo e resolvido por processos democraticos; o segundo, pelas
leis do mercado.
Tanto a deliberai,;:ao politica como a troca economica
dependem da promulga�o e da imposigao de regras ou leis.
Sem estas, jamais se colheriam os beneficios da coordenagao
oferecidos pela vida social, e a pr6pria existencia de uma
ordem social - exceto talvez como produto da ditadura de
um individuo ou de um grupo - constituiria misterio indeci-

34
fravel. A doutrina do interesse privado tem certas implicac;oes
quanto ao que deveria ser tal sistema de regras. Juntas, essas
implicac;oes apontam na direc;lio daquilo que poderiamos des­
crever como um conceito instrumental das regras.
As regras instrumentais sao, para o individuo, apenas um
fator a mais a ser levado em conta no calculo da pr6pria
eficiencia. 18 Isto significa que ele as obedecera somente na me­
dida em que a obediencia, e nlio a desobediencia, sirva melhor
aos fins que tem em mente. Assim, a sanc;ao torna-se a parte
crucial da regra. 0 medo do castigo atua no sentido de incutir
as necessidades da ordem social no raciocinio do individuo
quanto ao meio mais eficaz de atingir as suas metas pessoais.
Na medida em que as regras instrumentais saa engendra­
das mediante processos que, a longo prazo, satisfazem o in­
teresse pessoal de todos, mesmo que violem esse interesse
pessoal em determinados casos, a obediencia que exigem nao
precisa mais apaiar-se no simples terror com que slia impos­
tas. Esta esperanc;a, que caracteriza muito da filosafia politica
moderna, introduz todo um nova mundo de complicac;oes que
nlio discutirei aqui. Ao inves disto, passarei diretamente a
examinar as fraquezas da doutrina do interesse privado, fraque­
zas que acertadamente levaram a teoria social a abandona-la,
embara a ela ainda se ape�e a atual tradic;ao ecanomica.
A primeira e a mais fundamental das objec;oes a 16gica
do instrumentalismo e que ela nlio e capaz de explicar como
a conduta humana pode ter suficiente continuidade no tempo
e similaridade entre individuos para possibilitar a existencia
de uma sociedade organizada ou uma ciencia social. Enxergar
a essencia da ac;lio humana no processo pelo qual os indivi­
duos escolhem os meios para a realizac;ao dos seus fins indi­
viduais e presumir que os objetivas da conduta slia, num
sentida impartante, individuais. A medida que esses obje­
tivos forem reflexos imediatos de circunstancias naturais ou
sociais, menos razlio teremos para tratar a conduta humana
em termos de meios e fins, e nao de causa e efeito. E quanto
maiar for o mun.era de aspectos de determinada situac;ao indi­
vidual incluidos na categoria de objetivos a serem atingidos

18 Ver John Rawls, "Two Concepts of Rules", The Philosophical

Review (1956), vol. LXIV, pp. 18-29; e Georg von Wright, Norm and
Action. A Logical Enquiry (Londres, Routledge, 1963), pp. 9-11.

35
 ou evitados, menor o numero de aspectos dessa situac;ao que
poderemos tratar simplesmente como uma questao de meios.
Nao obstante, quando enfatizamos a natureza aleat6ria dos
objetivos de cada pessoa em relac;ao as suas circunstancias na­
turais e sociais, e a diversidade de metas dos diferentes indi­
viduos, minamos de certo modo a base para uma compreensao
daquilo que mantem os individuos unidos: aquilo que lhes
permite comunicarem-se uns com os outros e concordarem
pelo menos quanta aos processos para a elaborac;ao de regras.
Assim, a doutrina instrumentalista cai por terra exatamente
quando mais aguda se torna a nossa perplexidade acerca da
ordem social.
Um segundo argumento contra a teoria do interesse pri­
vado e que ela tern implica<;oes contradit6rias sabre o modo
pelo qual se encara o papel das regras na sociedade. Essas im­
plica<;oes sugerem que as premissas que as originam assumem
uma aparencia de plausibilidade as custas de uma incoerencia
latente. Ja vimos como esse conceito de ordem social produz
uma noc;ao instrumental das regras. Contudo, e-lhe neces­
saria, ao mesmo tempo, uma noc;ao nao-instrumental dessas
regras que preencha as lacunas da sua descri<;ao da associac;ao
humana. Ha varias razoes para isto.
Se as leis sao obedecidas somente quando o medo da puni­
<;ao e maior que a esperanc;a de lucro, sempre havera o perigo
de que, em certos casos, a esperan<;a de lucro seja maior que
o temor da puni<;ao. Quaisquer que sejam as inconveniencias
deste conceito coma fundamento para convic<;oes acerca do que
a sociedade deveria ser, parece claro que ele nao se presta para
descrever como as pessoas encaram as restric;oes impostas pelas
regras sociais as relac;oes que mantem umas com as outras. E
fato corriqueiro que os homens, muitas vezes, prezam e obe­
decem aos sistemas de regras que governam a sua interac;ao,
mesmo quando qualquer considerac;ao possivel de vantagem in­
dividual aconselharia a desobediencia.
Alem disto, o exercicio de criterios instrumentais pressupoe
uma noc;ao de ate onde um meio pode ser legitimo. A nao ser
que houvesse limita<;oes nao-instrumentais quanto a escolha
dos meios, qualquer coisa poderia, em principio, ser utilizada
como meio para qualquer fim. Seria impossivel estatuir direi­
tos bem definidos de individuos e grupos; conseqi.ientemente,
nao poderia haver uma ordem social estavel.

36
 Finalmente, a expressao e o desenvolvimento da persona­
lidade parecem exigir que os homens vivam sob regras ou pro­
cedimentos que lhes inspirem obediencia gra�as a uma corr�ao
ou virtude que nao pode estar sujeita a desejos individuais ou
a calculos de meios e fins. Talvez uma das caractedsticas mais
tenazes do discurso moral seja admitir que certas coisas devem
ser feitas e outras devem ser evitadas, quer as suas conseqiien­
cias nos agradem ou nao. Se conseqiiencias extremas exigem
a introdu�o de uma ressalva na norma, isto pode dever-se ao
fato de que elas apontam uma deficiencia na sua formula�ao
original. Se os criterios instrumentais nao tivessem esse tipo
de Iimita�ao, seria impossivel aos mdividuos tratarem-se como
pessoas morais - como seres capazes de distinguir entre o
que desejam fazer e o que deve ser feito. Somente procuran­
do saber o que deve ser feito e que os homens podem veneer
a tirania do desejo irrefreado e estabelecer uma ordem social
que nao esteja a merce do interesse privado.
Podemos resumir da seguinte forma a tese principal do
argumento acerca das implica�oes contradit6rias da doutrina
do instrumentalismo na teoria do direito. Quanto mais se
depende do interesse pessoal, pessoalmente definido, como
chave para a explica�ao da conduta, mais aguda se torna a ne­
cessidade de explicar a possibilidade de ordem social atraves
da existencia de regras nao-instrumentais que devem ser obede­
cidas - e que, de fato, tendem a ser obedecidas - indepen­
dentemente do calculo individual de meios e fins. Ao mesmo
tempo, porem, a teoria parece implicar que todas as regras sao
instrumentais. Nao nos fornece qualquer justificativa para co­
locarmos certos aspectos da vida social a salvo de criterios de
eficiencia.
Ha ainda um argumento francamente moral ou politico
contra esta doutrina. Mesmo quando leva em conta o altruis­
mo, o conceito de vida social representado pela teoria do in­
teresse privado parece nao dar lugar aos valores da solidarie­
dade. Estes valores representam a importancia que pode ser
atribuida as praticas, as institui�es e a pr6pria existencia da
vida coletiva, independentemente da utilidade que possam ter
para o desejo individual ou para alguma combina�ao de desejos
individuais.
Esbo�ados o conceito instrumentalista e os motivos das
obj�oes levantadas contra ele, podemos passar a segunda im­
portante concep�ao do comportamento humano e da sociedade

37
que a teoria social classica teve de enfrentar: a teoria da lel:,i­
timidade ou do consenso. Mais uma vez, percebemos nesta
teoria uma concepc;ao geral da conduta humana e uma noc;ao
particular das regras. Alguns exemplos mais extremos sao as
interpretac;oes organicistas da sociedade que caracterizam o
movimento romantico. 0 vinculo entre esta teoria e a tradic;ao
filos6fica idealista torna-se-a evidente a medida que prosseguir
minha discussao.
Enquanto a teoria do interesse privado parte do individuo
e dos seus fins, a teoria da legitimidade comec;a com a socie­
dade ou o grupo e os respectivos valores e entendimentos
comuns. 19 Estes ideais e convicc;oes podem variar quanto a
extensao do acordo existente a seu respeito, quanto ao grau
relativo de sua abstrac;ao ou concretitude, quanto a intensidade
com que os individuos aderem a eles, e quanto a sua coerencia.
Mas, apesar das variac;oes de extensao, concretitude, intensi­
dade e coerencia, e sempre a presenc;a de diretrizes morais e
cognitivas comuns que torna possivel a vida social organizada.
Sao �s crem;as comuns que permitem que as pessoas se com­
preendam mutuamente e saibam o que podem esperar umas
das outras. 0 esquema basico da conduta humana e, portanto,
a interiorizac;ao de acordos e valores comuns, e nao a escolha
de meios eficientes de alcanc;ar fins individualmente definidos.
Convem observar que esta explicac;ao da conduta difere
em dois aspectos fundamentais daquela sugerida pela tradic;ao
oposta. Em primeiro lugar, rejeita o pressuposto da individua­
lidade dos fins. Os valores comuns nao apenas precedem os
fins individuais em tempo e importancia, como tambem nao
podem ser adequadamente compreendidos como resultado de
uma combinac;ao de fins individuais. A segunda diferenc;a
crucial entre as duas doutrinas da natureza da ac;ao e que a
16gica da legitimidade ignora e subverte a importancia da di­
cotomia de meios e fins. As normas e percepc;oes comuns do
grupo conferem valores positivos ou negativos a cada aspecto
da situac;ao individual; nao existe coisa alguma que o individuo

19 Errtre os teoristas sociais classicos, Durkheim e menos um pro.

ponente da reuniiio das doutrinas do instrumentalismo e da legitimi­
dade que um defensor desta ultima. Ver Emile Durkheim, Les Formes
Elementaires de la Vie Religieuse. Le systeme totemique en A ustralie
(Paris, Presses Universitaires, 1968), pp. 603-605.

38
 possa tratar como simples meio destituido de peso moral. Assim,
a pr6pria distinc;ao entre meios e fins desaparece.
Esta opiniao sobre a sociedade e a conduta tern importan­
tes conseqtiencias para o nosso conceito de regras. Neste
contexto, as regras tornam-se manifestac;oes dos valores comuns
do grupo.20 As tarefas que executam sao subsidiarias, embora
indispensaveis: esclarecer as implicac;oes e os limites <lesses fins
coletivos e reafirma-los contra tentativas de violac;ao. Mas,
quanta maiores a extensao, a concretitude, a intensidade e a
coerencia do consenso, menos necessidade ha de regras. E
como se estas fossem algo cuja natureza e sobreviver nas falhas
do consenso.
Conseqtientemente, o principal motivo pelo qual as leis
sao obedecidas e que os membros do grupo aceitam como con­
vicc;ao e assimilam como conduta os valores por elas expres­
sos. A nossa fidelidade as regras deve-se a sua capacidade de
dar expressao aos fins comuns dos quais participamos, e nao
a amea9a de dano com que a sua obediencia e assegurada.
Assim, a enfase passa da sanc;ao para o padrao de conduta
prescrito pela regra.
Reexaminemos agora as obj�oes que podem ser feitas
contra a doutrina da legitimidade e o seu respectivo conceito
de regras. Estas criticas sao replicas perfeitas daquelas dirigi­
das contra a teoria instrumentalista, pois os dois modos de
encarar a sociedade sao perfeitamente opostos e comple­
mentares.
A primeira e fundamental inconveniencia da doutrina do
consenso e a sua inerente tendencia de explicar demais e de
menos ao mesmo tempo. Explica a possibilidade de uma har­
monia de pontos de vista e ideais, mas nao explica a existen­
cia do conflito. Dentro desta estrutura de pensamento, o confli­
to jamais pode ser outra coisa seniio o sinal de que algo esta
faltando. Deve representar um afastamento do acordo no qual
se fundamenta a ordem social, uma falha devida a alguma limi­
ta�iio de extensiio, concretitude, intensidade ou coerencia dos
valores e interpreta9oes comuns de uma sociedade.

20 Ver Emile Durkheim, Le Suicide. Etude de Sociologie (Paris,

Presses Universitaires, 1967), p. 279. Mas ver tambem Emile Durkheim,
Sociologie et Philosophie (Paris, Presses Universitaires, 1967), pp. 82-85.

39
 Mas, por que haveriamos de supor que o conflito e menos
intrinseco que a harmonia a natureza da ordem social? E que
lucramos por apelar a no9ao de convic96es e ideais comuns,
a nao ser que possamos determinar as condi96es nas quais o
conflito destr6i e transforma o consenso? Sero responder a estas
perguntas, a doutrina da legitimidade apenas substitui um
misterio por outro.
As duvidas acima quanto a validade da teoria do consen­
so sao agravadas quando atentamos para as suas implica�es em
rela9ao a compreensao das regras. Quanto mais estrito o
acordo que une os individuos e quanto maior a sua for9a de
ditar-lhes a conduta, menos lugar ha para regras. Estas po­
deriam apenas esclarecer quais os padroes acertados de com­
portamento naquelas instancias em que os valores comuns do
grupo pecam em concretitude ou coerencia, e assegurar-lhes a
imposi9ao quando esses valores sao deficientes do ponto de
vista de extensao e intensidade.
Mas o paradoxo persiste. As regras sao tidas primariamen­
te como expressoes de valores comuns - e, no entanto, e pre­
cisamente alguma lacuna, alguma fraqueza ou imprecisao na
autoridade <lesses valores que as toma indispensaveis. As leis
sao as filhas e o antidoto do conflito - e o conflito 6 exa­
tamente o aspecto da vida social que a doutrina da legitimi­
dade nao explica. Assim, o parodoxo das regras, ao qual nos
leva a teoria do consenso, 6 apenas uma manifesta9ao mais
particular da incapacidade desta teoria de levar na devida conta
a precariedade do consenso na sociedade e de explicar como a
disc6rdia latente pode explodir em desafio e luta aberta.
Estamos, agora, em posi�ao de compreender a terceira
critica, pois esta apenas transfere as duas anteriores de um
piano descritivo para um piano normativo. Acusa-se a doutri­
na da legitimidade de ter um preconceito incuravel em rela�ao
ao coletivismo, um preconceito inerente ao ponto de vista des­
critivo da pr6pria teoria. Enfatizando a prioridade da com­
preensao das rela�oes sociais para a analise da conduta indi­
vidual, bem como a importancia suprema dos valores comuns
do grupo, a teoria parece nao deixar motivo para que se leve
a serio a individualidade das pessoas, ao mesmo tempo em que
rejeita as pretens6es de autonomia individual em favor das
pretensoes de solidariedade coletiva. Alem disto, sugerindo que
a avalia�ao da conduta se fundamenta - e, em ultima ins­
tancia, deve fundamentar-se - no consenso, a teoria tende a
40
consagrar quaisquer norm.as que porventura preval�am em
determinada comunidade. E, por estranho que isto pare9a, o
resultado e repetir um defeito ja apontado na doutrina instru­
mentalista: a nega9ao do ponto de vista moral, uma nega�o
que consiste em tomar o que os homens desejam fazer por
aquilo que devem fazer.
Nao obstante, convem observar que nem a conclusao co­
letivista nem a conservadora resulta necessariamente das
premissas fatuais desta doutrina. Mesmo que isto ocorresse, a
critica moral permaneceria hipotetica; a sua relevfuicia depende
da for9a dos argumentos que podem ser invocados em prol
do reconhecimento da autonomia das pessoas e do valor do
discurso moral. Uma discussi'io destes temas levar-nos-ia mais
uma vez diretamente a metaffsica e a moral, e ni'io me deterei
neles por enquanto.
Fa�amos um resumo do quanto vimos ate agora. Descrevi
sumariamente os principais aspectos dos dois conceitos de so­
ciedade, de a9i'io e de regras de que dispunham os teoristas
sociais classicos quando criaram uma ciencia da sociedade. A
discussao procurou mostrar que ambas tem defeitos igualmen­
te graves, embora opostos. Poderiamos simplesmente dispen­
sar as duas teorias a vista da sua implausibilidade, ni'io fosse o
fato de que nos restaria ainda a tarefa de sintetiza-las e passar
adiante.
Desde os seus prim6rdios, o estudo "cientifico" da socie­
dade rebelou-se contra a doutrina do interesse privado, repre­
sentada pelo utilitarismo e pela economia utilitaria, e contra a
teoria do consenso, englobada pelo coletivismo idealista, orga­
nicista ou romfuitico. Propunha-se reunir e, assim, corrigir e
aprofundar os conhecimentos parciais proporcionados por estas
tradi�oes filos6ficas. Mas ni'io logrou nessa empreitada maior
sucesso do que havia logrado no esfor�o de escapar ao dilema
do racionalismo e do historicismo.
Talvez seja util reduzir a sua expressao mais simples a
pretensa uniao das duas formas de conceber a ordem social.
A solu9i'io que procurarei esquematizar e criticar esta longe
de ser comum a todos os teoristas sociais classicos, mas de­
sempenhou importante papel na tradi9i'io que vai de Weber
a Parsons. 21
21 Ver Talcott Parsons, The Structure of Social Action, vol. II, pp.
698-719.

41
 0 primeiro passo nesta dire�o e admitir-se que a existen­
cia e a interioriza�o de valores comuns e realmente crucial
a possibilidade de ordem social; esta e a unica concessao feita a
doutrina da legitimidade. Mas, feita a concessao, acrescenta-se
imediatamente que os valores comuns sao sempre mais ou
menos limitados em extensao, concretitude, intensidade e coe­
rencia. Os padroes de conduta subentendidos pelos entendimen­
tos e ideais comuns devem ser suficientemente concretos e
coerentes para guiar o comportamento das pessoas; dai a ne­
cessidade de um conjunto de leis ou regras explicitas. Alem
disto, as leis devem apoiar-se numa amea\ra de for\ra capaz
de preservar-lhes a eficacia sempre que os limites da extensao
dos seus valores basicos ou da intensidade da adesao a esses
fins sao ultrapassados e ocorre a transgressao.
Se existisse um sistema completamente integrado de valo­
res comuns do qual todas as pessoas participassem com igual
intensidade e que determinasse de modo inequivoco o que e
certo e o que e errado na conduta, nao haveria necessidade de
um conjunto de regras formais e coercitivas. Mas, se nao hou­
vesse base alguma para um consenso cognitivo e moral, seria
impossivel formular e aplicar regras, a nao ser sob um regime
ditatorial. Ainda assim, as ordens do ditador seriam provavel­
mente ineficazes. Desta forma, diz-se que a teoria do consenso
contribui com um conhecimento importante porem parcial para
a compreensao da ordem social.
Qualquer que seja a rela\rlio entre consenso e lei exeqilivel>
os valores dominantes e as regras publicas determinam apenas os
limites extemos da conduta aceitavel. Dentro da area que
eles circunscrevem, ha lugar para a determina!riio individual de
fins e para criterios instrumentais. Assim, na concep¢o desta
sintese, a doutrina do instrumentalismo ressurge como a des­
cri�o de uma forma de comportamento e de escolha que
ocorre quando cessa a for\ra do acordo social.
Enquanto houver tais limita\rOes ao consenso, a neces­
sidade da determina\rao dos fins da conduta pelo individuo e
inevitavel. Ademais, aqueles aspectos das circunstancias de·
um individuo com os quais os valores grupais ou padroes in-­
dividuais tem pouca rela�o podem ser submetidos ao calculo,
de meios e fins. 0 individuo vera essas circunstancias unicamen­
te como meios ou obstaculos para os fins a que se propoe.
Um corolario desta tentativa de reconcilia�o e reconhe­
cer a importancia das regras instrumentais, isto e, de normas.
42
que encerram criterios de eficiencia. Ao mesmo tempo, porem,
afirma-se existirem regras que possuem mais que um signifi­
cado puramente instrumental, de vez que sao concebidas e uti­
lizadas corud expressoes de valores grupais.
Contudo, se examinarmos a questao mais a fundo, co­
me�aremos a duvidar de que seja possfvel realizar em tais
bases a fusao que se pretende. Os dois conceitos de ordem
social parecem justapor-se contraditoriamente, e nao de modo
a formar uma visao coerente capaz de abolir as suas diferen­
�as. De mais a mais, a tentativa nao explica a importancia re­
lativa da interioriza�ao de valores grupais e do calculo de
meios e fins para as diferentes formas de vida social. Devemos
entender que esta sintese se aplica igualmente a toda especie de
sociedade? Ou devemos crer qual a intensidade e a natureza do
consenso, de um lado, e o grau de liberdade concedido aos
criterios de eficiencia, de outro, dependem de aspectos par­
ticulares da conce�ao e da organiza�ao de cada forma de
vida social? Se adotarmos este ultimo e mais plausivel ponto
de vista, precisaremos conhecer aquelas condi�es hist6ricas
que tiveram papel decisivo na aplicabilidade de cada concep�ao
de ordem social. Uma compreensao desta natureza pode exigh·
teorias que ainda nao possuimos. Assim, a sintese classica pa­
rece-nos ao mesmo tempo incoerente e fatalmente incompleta.
0 calculo de meios e fins, ou de custos e beneficios, expri­
me um estado de consciencia que contrasta nitidamente com
aquele implicito na aceita�ao da legitimidade de valores
comuns. Os dois so poderiam ser reunidos se se aplicassem,
em qualquer situa�ao social, a aspectos claramente diversos da
vida. Mas, na realidade, o que e um meio num contexto, passa
a ser um fim em outro. Aquilo que, visto de certo angulo,
parece um problema de livre escolha individual, surge-nos, de
outro angulo, como uma questao de interpreta�ao dos valores
que compartilhamos com os nossos companheiros nos grupos
aos quais pertencemos.
0 genero de harmoniza�ao das doutrinas do instrumenta­
lismo e da legitimidade esbo�ado nestas ultimas paginas peca
por confusao. Obscurece os mecanismos pelos quais se trans­
formam em opostos as diretrizes e os estados de cQnsciencia
aos quais ambas as teorias se referem. Quando Weber aponta a
diferen�a entre "racionalidade instrumental" e "racionalidade

43
de valor", 22 ou quando Pareto ressalta a antitese entre "resi­
duos" e "derivativos",23 procuram exatamente o tipo de re­
conciliagao que acabo de mencionar. Mas talvez seja igualmen­
te claro que o que eles nos fornecem e uma classifica�o,
quando o que buscamos e uma teoria.
0 antagonismo entre as duas interpretagoes da agao e da
ordem e revelado pelas implica¢es contradit6rias dos metodos
instrumental e nao-instrumental de encarar as regras.24 A regra
instrumental diz-nos como fazer algo, se quisermos faze-lo.
Este tipo de regra deve permanecer sempre hipotetica num
duplo sentido. Em primeiro lugar, s6 se aplica se aceitarmos
o objetivo da conduta, objetivo este nao-prescrito pela maxima
que sugere o modo mais facil de alcanga-lo. Em segundo lugar,
mesmo que admitamos a aceitagao do objetivo em que ela
se baseia, resta sempre a possibilidade de que, em determinado
caso, possamos encontrar um modo mais eficaz de atingi-lo
do qi:� aquele que a norma sugere.
Nenhuma regra que satisfaga as exigencias da teoria da
legitimidade pode ser instrumental em qualquer um destes dois
sentidos, de vez que exige daqueles aos quais se aplica uma
adesao aos valores nela expressos. E, embora a sua aplicagao
possa exigir uma investigagao dos objetivos em que se fun­
damenta, nao se pode simplesmente ignora-la sempre que o
aplicador da regra julga haver descoberto um modo melhor de
assegurar a realizagao dos valores que ela aparentemente
representa.
A sintese classica das duas concep¢es de ordem social
implica uma nogao instrumental e uma nao-instrumental das
regras. Mas nao chega a explicar como essas duas nogoes
podem vir a ser conciliadas, nem define as condi¢es sociais
nas quais uma delas passa a ser mais adequada que a outra
como descrigao ou ideal.
0 reconhecimento da necessidade de ir alem das verdades
parciais contidas nas teorias do interesse pessoal e do consenso
constitui um vinculo entre os grandes teoristas sociais de fins

22 Ver Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, ed. Johannes Win­

ckelmann (Tiibingen, Mohr, 1972), pp. 12-13.
23 Ver Vilfredo Pareto, Trattato di Sociologia Generate (Miliio,.
Communita, 1964), vol. II, pp. 237-540.
24 Ver meu livro Knowledge and Politics (Nova Iorque, Free Press.
1975), pp. 88-103.

44
do seculo XIX, e com�os do seculo xx, vfnculo este tao forte
quanto a sua percep�o comum da importincia de evitarem-se
o racionalismo e o historicismo.

6. 0 PROBLEMA DA MODERNIDADE

A terceira questao a obcecar os teoristas sociais classicos

foi o problema da modernidade: o que tomava a sociedade
em que viviam - o modemo Estado nacional europeu -
diferente de todas as demais? 0 que caracterizava a experien­
cia da modemidade e qual o seu lugar na hist6ria mundial?
Que rela�ao havia entre o conceito que a modema sociedade
fazia de si mesma, conceito este expresso na cultura dos seus.
grupos dominantes, e a verdadeira natureza dessa sociedade?
A discussao do problema da modernidade que apresentarei a
seguir sera muito breve; teremos adiante oportunidade mais
propicia de examina-lo em detalhe.
Para todos os teoristas sociais classicos, o esfor�o de apre­
sentar uma visao global dos homens e da sociedade idenfifi­
cava-se com um certo interesse em compreender as condi�es
e as oportunidades da sua epoca. Nisto, eles simplesmente
repetiam a eterna li�ao de que todo estudo profundo com�a
e termina com o esfor� de compreendermos aquilo que mais
de perto nos tange.
Esta unanimidade de interesse era compativel com nitidas
diferen�as de tratamento. Alguns apontavam na estrutura da
produ�o o tra�o caracteristico da sociedade moderna. Outros
viam-no na natureza de certas rela�es sociais ressurgentes e
na forma de divisao do trabalho. Outros, ainda, atribuiam
a
maior importincia nova concep�ao do mundo que sobreviera
no decorrer do perfodo p6s-renascentista da hist6ria europeia.
Realmente, o pr6prio conceito de "modernismo" como ca­
tegoria te6rica significante poderia ter sido rejeitado por muitos
dos teoristas classicos, tal como tem sido atacado por um
grande nuLllero de seus sucessores. 24

z Ver Reinhard Bendix, Tradition and Modernity Reconsidered em

Embattled Reason. Essays on Social Knowledge (Nova lorque, Oxford.
1970), pp. 250..314.

45
 Nao obstante, o problema de formular um conceito de
modernidade permanece sem solu<;ao. 0 problema adquire
peculiar sutileza dada a relagao entre ideologia e realidade na
vida moderna. A atitude dos teoristas sociais classicos para
com essa rela<;ao resultou do modo coma reagiram contra uma
,tinha de pensamento que, desde meados do seculo xvn, ja se
opusera a tradi<;ao aristotelica na filosofia politica: a doutrina
do contrato social.
De Hobbes a Rousseau e Kant, os teoristas do contrato
social haviam renegado a cren<;:a num conhecimento objetivo
de valores. A no<;:ao tradicional de uma continuidade entre a
ordem natural e a ordem moral foi derrubada e substituida pela
sujei<;ao do mundo moral ao mundo natural ou pela ideia de
completa separa<;ao entre os dois. Mas, ao mesmo tempo, os
teoristas do contrato social continuaram a confiar na suposi<;ao
de uma natureza humana supra-hist6rica.� Esta curiosa posi­
gao de meio-termo entre a antiga filosofia politica e a teoria
social moderna foi adotada pelo utilitarismo e consagrada pelas
teorias da economia politica inglesa e austriaca que, ate hoje,
sao tidas como a ciencia da economia em quase todo o mundo.
Os proponentes da doutrina do contrato social viam a
sociedade com uma agremiagao de individuos dotados de in­
teresses antagonicos e mantidos juntas gra<;as a troca economi­
ca e a imposi<;ao coercitiva de regras. Esta doutrina prefigu­
rava uma <las ideologias vigentes, e nisto reside o seu principal
interesse para n6s e para os teoristas sociais classicos que nos
precederam. Com os olhos dos grupos dominantes e porta­
vozes intelectuais, a sociedade moderna via-se a si mesma
coma uma civiliza<;ao altamente individualista, na qual a ordem
e a liberdade eram garantidas pela lei. No entanto, os la<;os
de interdependencia talvez nunca tenham sido tao estreitos
quanta o foram na Europa moderna, enquanto as regras juri­
dicas pareciam ter papel apenas secundario na conforma<;ao
da vida social. Como interpretar este conflito entre aparencia
e realidade na era moderna?
Uma solugao seria aceitar o que afirmava a ideologia como
uma descri<;ao literal do que a sociedade realmente era ou
podia vir a ser. Foi o que se puseram a fazer os publicistas

211 Ver J. W. Gough, The Social Contract. A Critical Study of its

Development (Oxford, Oxford, 1967), especialmente pp. 105-125.

46
do Estado liberal. Outra rea�ao, porem, foi rejeitar inteiramen­
te a ideologia como mero disfarce de uma verdade que lhe era
oposta: este foi o caminho apontado por algumas das mais
cruas interpreta�oes de Marx.
Nao obstante, em sua maioria, os teoristas sociais cbis­
sicos procuravam evitar estas duas posi�es. Desejavam
transpor para a sociedade modema o dialogo entre o consciente
e a realidade e, assim, demonstrar como esta sociedade se
revela no pr6prio ato de dissimular-se.
E facil perceber quao intimamente este projeto esta ligado
aos problemas do metodo e da ordem social, e como reooe as
duas questoes. A fim de determinar a rela�ao entre aparencia
e realidade na epoca modema, precisamos ser capazes de re­
conciliar os significados subjetivo e objetivo, coisa que nenhum
metodo estritamente 16gico ou causal foi capaz de fazer. E
precisamos obter a sintese da doutrina do interesse privado,
que pertence principalmente a ideologia oficial, com a teoria
do consenso, que descreve principalmente, de forma idealizada,
a experiencia social da sujei�o do individuo aos grupos e as
suas hierarquias e praticas, experiencia esta que entra em
conflito com a ideologia que ela mesma misteriosamente
produz.
Da mesma forma como os teoristas sociais nao haviam
sido capazes de resolver os problemas do metodo e da ordem,
tambem era provavel que nao conseguissem inteiro sucesso na
tentativa de abordar a questao da modemidade. Este fracasso,
como veremos adiante, foi agravado por dois eventos
subseqiientes, que acrescentaram novas dimensoes ao proble­
ma do modernismo.
0 primeiro foi a transforma� da modema sociedade
ocidental numa forma de vida social que, em certos aspectos
fundamentais, difere daquela que os teoristas sociais classicos
estudaram. 0 que toma essas mudan�as fundamentais do nosso
ponto de vista e que elas transformaram a natureza e a dir�ao
da dialetica entre a consciencia e a realidade.
0 segundo evento foi a prolifera�ao de sociedades indus­
triais que tern em comum com a sociedade ocidental muitos
dos seus atributos economicos e tecnol6gicos, mas dela dife­
rem em seus estilos caracteristicos de consciencia e organiza­
�o. Ante tal multiplica�ao de sociedades modemas, tem-se
a tenta�o de abandonar o conceito de modemidade e deitar

47
fora a esperan�a de chegar a verdades gerais que se apliquem
a eventos aparentemente singulares.
Ambas estas tendencias complicam a busca de uma defi­
ni!.lio e de uma solu!.aO para o problema da modernidade.
Mas, como veremos, tambem contribuem para resolve-lo.

7. A NATUREZA HUMANA E A HIST6RIA

A fim de completar a solu�ao dos problemas de metodo,

de ordem social e de modernidade, necessitamos, em ultima
analise, de um conceito da natureza humana.
A 16gica e a causalidade sao insuficientes como metodo
do estudo social, uma vez que se dirigem a aspectos da existen­
da cujas caracteristicas diferem daquelas dos fenomenos
sociais. A 16gica aplica-se a ordem das ideias; a causalidade, a
ordem dos eventos. (Podemos considerar uma ideia como um
conceito extratemporal ligado a outros conceitos por la!.OS de
conseqiiencia e contradi!.aO, ou como um evento na mente
de uma pessoa, com efeitos e causas como qualquer outro even­
to. A 16gica Iida com as ideias somente na primeira acep�ao.) Se
a analise I6gica das ideias e a explica�ao causal dos eventos
tern as peculiaridades de seqiiencia, necessidade e objetividade,
isto se deve as caracteristicas comuns dos aspectos da existen­
cia que elas estudam.
Tudo o que se diz pode ser tratado como uma ideia pas­
sive! de ser analisada pela 16gica. Tudo o que se faz pode
tambem ser submetido a explica!.ao causal. Mas, se o raciona­
lismo e o historicismo nao sao instrumentos adequados ao es­
tudo social, deve ser porque os seres humanos possuem ainda
uma terceira dimensao: a consciencia. 0 reino da consciencia
parece ultrapassar as fronteiras da ordem das ideias e dos
eventos precisamente por envolver uma rela!.ao peculiar entre
percep\.ao e existencia, entre pensamento e a!.ao. Esta rela�ao
escapa a um conhecimento estritamente seqiiencial, necessario
e objetivo. Uma avalia!.ao adequada do terceiro aspecto do ser
humano e do terceiro metodo que lhe corresponde depende
da comprensao do homem e do seu lugar no mundo.
As duas imagens conflitantes da ordem representadas pelas
doutrinas do interesse privado e do consenso fundamentam-se,

48
em ultima analise, em diferentes perspectivas do comportamento
humano e da rela�ao entre os !ados individual e social da per­
sonalidade. Para definirmos a natureza da a�o de modo a re­
lacionar a individualidade a sociabilidade, precisamos saber
como O homem e.
A um exame mais profundo, o problema da modemidade
toma-se uma questao de como comparar diferentes formas de
vida social - a modema sociedade europeia com aquelas que
a precederam, e as varias especies de sociedade moderna entre
si. Mas, se o que confere unidade a qualquer forma de vida so­
cial siio as analogias do significado ou do estilo e nao a I6gica
e
ou a causalidade, mister que tenhamos criterios comparativos
hem definidos, pois, do contrario, o estudo comparativo per­
der-se-ia em afirma�oes arbitrarias de semelhan�a ou diferen�a.
A compara�ao rigorosa e possivel somente na medida em que
podemos conceber uma natureza humana unitaria subjacente a
todas as formas de vida social. Cada sociedade poderia, entiio,
ser vista como a manifesta�o de certos aspectos de humanidade
e comparada com outras sociedades, com a ajuda da doutrina
geral da natureza humana.
A ideia de que um conceito da natureza humana seja ne­
e
cessario ao progresso da teoria social desconcertante. Afinal,
a teoria social estabeleceu a sua identidade atraves da pr6pria
rejei�ao do conceito de uma natureza humana unitaria sobrepos­
ta a hist6ria. Esta rejei�ao permitiu aos pensadores modernos
estudar as pessoas como elas siio, e nao como deveriam ser, e
analisar o modo pelo qua! cada sociedade modela a conduta e a
consciencia. Nao podemos abandonar tais conquistas. A verda­
e e
deira questao se possivel isolar o antigo conceito da unidade
da natureza humana da antiga ilusao de que a humanidade per­
manece imutavel atraves da hist6ria. Trata-se de desenvolver
uma doutrina que reconbe�a, mais que superficialmente, a uni­
dade da natureza humana, ao mesmo tempo em que afirma que
essa natureza muda no decorrer da bist6ria, e que cada nova
forma de vida social - na verdade, cada individuo - a rein­
venta e transforma.
Tal teoria da natureza humana dificilmente limitar-se-ia a
descri�i:io. Uma imagem geral do homem que caracterize a sua
circunstancia no mundo acarreta implica�oes quanto ao que
ele pode e deve ser. Por outro lado, a pr6pria escolha entre pos­
siveis conceitos de humanidade sera provavelmente influenciada

49
 por perspectivas morais e politicas que nao podem ser intei­
ramente justificadas pelo conceito que se escolhe.
Se este ultimo for o caso, como o afirmei em outro li­
vro,27 a tentativa de desenvolver uma teoria da natureza hu­
mana forc;:ar-nos-ia a ultrapassar a fronteira entre percepc;:ao
e avaliac;:ao e, portanto, violar a outra grande restric;:ao esta­
belecida pela teoria social em sua rebeliao contra a antiga
filosofia politica. Mas, como ultrapassar a distinc;:ao entre fato
e valor no estudo da sociedade sem abandonar a ambic;:ao ti­
picamente modema de compreender os homens como sao?
Vemos, portanto, que os problemas da teoria social nao
poderao ser resolvidos a nao ser que as suas verdades sejam
reconciliadas com as da filosofia politica que a precedeu. 0
progresso filos6fico exige que as duas tradic;:oes sejam reuni­
das numa forma de conhecimento mais amplo.
Podemos definir o objetivo ultimo de outra forma. 0
ponto de vista da filosofia politica classica nao desapareceu
inteiramente com ela. Sobrevive na concepc;:ao religiosa do
mundo ou no pensamento moral e politico cotidiano, que se
recusa a fazer nitidas distinc;:oes entre fatos e valores e se ap6ia
em ideais mais ou menos explicitos do homem e da sua
bondade. Como reconciliar as verdades contidas nessas cren­
c;:as religiosas e praticas com as realizac;:oes da teoria social?

8. 0 DIREITO

Nos pr6ximos dois capftulos deste ensaio, ou seja, na sua

maior parte, evitarei abordar diretamente as questoes levanta­
das nas paginas anteriores e oferecer qualquer resposta global
para as mesmas. Em parte, porque procurarei fazer alhures
uma afirmac;:ao geral; em parte, pelo desejo de mostrar como
essas avassaladoras questoes podem ser reduzidas a propor­
c;:oes mais viaveis.
Os problemas da teoria social serao abordados indireta­
mente, mediante um estudo especulativo do lugar do direito

W Ver meu Knowledge and Politics, pp. 191-235.

so
na sociedade moderna.2s O direito parece-nos um objeto de
estudo especialmente proficuo, porquanto o esfor!ro de com­
preender a sua importancia leva diretamente ao cerne de
cada um dos principais problemas que permanecem irresolvi­
dos na teoria social.
Em primeiro lugar, o direito tern a ver com o problema
do metodo. Uma vez que se abandonou o aristotelismo na
filosofia politica, e necessario descrever e explicar os feno­
menos sociais em outros termos que nao aqueles tradicionais
de finalidade e existencia. Ao mesmo tempo, porem, ficou
claro que realmente dependemos de regras prescribentes.
Para os que as fazem, aplicam e nelas se ap6iam para conce­
der louvor ou condena!rao, essas regras nao sao meros fatos
desprovidos de significado moral. Ignorar este aspecto exis­
tencial de submissao as regras seria desprezar o significado
subjetivo do comportamento. Cumpre, portanto, determinar a
rela!;ao entre a pesquisa cientifica da regularidade fatual na
sociedade e o uso das regras na vida cotidiana. Esclarecer a
rela!rao entre a lei que descreve e a que prescreve torna-se fun­
damental a teoria da sociedade.
Em segundo lugar, o estudo do direito tern intima rela!rao
com o problema da ordem social. As doutrinas do interesse
privado e do consenso incluem e dependem de no!;oes confli­
tantes de regras. Se soubermos em que circunstancias surgi­
ram diferentes tipos de direito, talvez possamos tambem per­
ceber os limites e a utilidade das duas no!;oes elementares da
ordem e possibilitar a sintese de ambas.29
Em terceiro lugar, para resolver o problema da moderni­
dade, precisamos descobrir a rela!rao entre a ideologia do­
minante que coloca a lei impessoal no centro da sociedade e
a experiencia do dia-a-dia, para a qual essa lei permanece
na periferia da vida social.
Assim, um estudo do lugar do direito na sociedade mo­
dema reune as principais preocupa!.6es da teoria social, ao

28 Ver William Shakespeare, Hamlet, ato 2, cena 1, linha 66: "By

indirections find directions out."
29 Ver Emile Durkheim, De la Division du Travail Social (Paris,
Alcan, 1922), p. 32: "Uma vez que o direito representa as principai6
formas de solidariedade social, basta-nos classificar os diferentes tipOl
de direito para determinar os diferentes tipos de solidariedade socia
que corresponde a cada um deles".

51
 mesmo tempo em que pode focaliza-las em t6picos concreta­
mente definidos.
0 piano global deste ensaio abrange dois longos capitulos
enfeixados por dois mais curtos: a presente introdu�o te6-
rica e uma conclusao te6rica final. Em cada um dos dois ca­
pitulos centrais, determinado aspecto do estudo do direito na
sociedade e associado a um dos principais dilemas da teoria
social. Assim, o capitulo 2 trata dos diversos tipos de direito
e das condi�es nas quais surgiu cada um deles, e utiliza o
tema como oportunidade para abordar a questao da ordem
social. 0 capitulo 3 discute a importancia e a transforma­
!rlio do Estado de direito na sociedade modema; mas examina
esse t6pico coma parte do problema da pr6pria modemidade.
0 capitulo 4 reexamina os t6picos apresentados nesta intro­
du�o a luz do que aprendemos com o estudo de direito
que o precede. Resume as implica!roes da discussao dos pro­
blemas da ordem social e da modemidade, e desenvolve os
pressupostos metodol6gicos do ensaio.
Assim, a questao do metodo ficara em suspenso ate o
fim. Talvez uma palavra preliminar ajude a compreender a
form.a como abordei o assunto. Vejo com seriedade a neces­
sidade de reconciliar a teoria geral com a historiografia. Esta
e
necessidade inseparavel de todos os outros problemas meto­
dol6gicos da teoria social que permanecem sem solu!riio. Re­
laciona-se tambem profundamente com a questao da ordem
social - e grande parte desta questiio e distinguir entre as
ideias gerais que fazemos acerca do vinculo social e as nossas
no�es particulares da natureza desse vinculo em diferentes
tipos de sociedade. E e de relevAncia direta para o problema
da modernidade: coma sempre, o modo de reinterpretarmos
a nossa situa!rlio hist6rica limitara a ideia que fazemos da
sociedade, e sera limitado por ela.
Ao examinar o conflito entre a teoria sistematica e a
historiografia no meu limitado campo de estudo, com�ei
com o metodo mais eficaz elaborado ate hoje para resolve-la:
o metodo tipol6gico. Os tipos de direito e da sociedade aos
quais farei referencia estarao situados em diferentes niveis de
abstra!rlio. Alguns serao descri�es simplificadas de um fe­
nomeno hist6rico singular, destinadas a permitir analogias e
compara�es. Outros serao categorias gerais que pretendem
representar e elucidar certas form.as recorrentes de direito ou
de associa!riio. Outros ainda serao recursos hermeneuticos,

52
destinados menos a descrever eventos hist6ricos reais do que
a servir como casos extremos ou possibilidades hipoteticas
a
que podem ser uteis explica�o do que realmente aconteceu.
Na conclusao deste ensaio, teremos ocasiao de voltar ao
problema de uma teoria geral e da compreensao da hist6ria,
e devolve-lo ao seu verdadeiro contexto: o dilema da teoria
social.

53
II

0 Direito e as Formas de Sociedade

1. 0 PROBLEMA

Trataremos neste capftulo do problema da ordem social,

discutindo a rela9ao entre as varias formas de direito e de
sociedade. Ja vimos que as duas principais doutrinas da or­
dem social abrangem um conceito da natureza e do uso das
regras. Se cada uma destas doutrinas melhor se adapta a de­
terminado tipo de sociedade, nao sera surpreendente verificar
que a natureza do direito muda de uma forma de vida social
para outra. Toda sociedade revela, atraves das suas leis, os
mais reconditos segredos de como mantem os homens unidos.
Alem disto, os conflitos entre os diferentes tipos de direitos
refletem maneiras diferentes de ordenar os grupos humanos.
0 primeiro passo no sentido de elucidar a rela�ao entre
o direito e a sociedade e distinguir entre as principais especies
de leis. Sem tal classifica�ao, nao teriamos um idioma para
descrever as rela�es entre os diferentes tipos de direito, de
um lado, e de sociedade, do outro.

57
 0 segundo passo em meu argumento sera sugerir, a guisa
de especulac;ao, as condic;oes hist6ricas que deram origem a
cada um dos principais tipos de direito. Essa analise indicara
algumas relac;oes entre cultura e organizac;ao em diferentes
formas de vida social, e conduzira a questao de como e por
que a Europa p6s-feudal desenvolveu o tipo de ordem social
que lhe e peculiar. A resposta a esta pergunta pode contribuir
para a com,preensao do carater singular da modema civiliza­
c;ao ocidental. Alem disto, pode lanc;ar alguma luz sabre o
problema da ordem social, de vez que o modemo ideal de
Estado de direito surge em meio a uma combinac;ao estranha
e precaria dos mecanismos descritos pelas teorias do consenso e
do interesse privado.
Um tratamento comparativo do direito e do pensamento
politico da China antiga tomara mais completa e, ate certo
ponto, corroborara a discussao das bases hist6ricas do direito
ocidental modemo. Pois os eventos que resultaram na unifi­
cac;ao imperial chinesa tinham muito em comum com aqueles
que produziram os modemos Estados nacionais do ocidente,
embora as suas conseqilencias juridicas fossem muito dife­
rentes. Demonstraremos a importancia da comparac;ao chine­
sa mediante referenda a civilizac;oes cuja experiencia juridi­
ca se situa entre a da China antiga e a da Europa modema.
Na parte final do capitulo, reexaminaremos o problema
da ordem social do meu ponto de vista das condic;oes e varie­
dades de direito.

2. TRES CONCEITOS DE DIREITO

As disciplinas que relacionam o estudo do direito com

os problemas da teoria social freqilentemente se digladiam.
Vistas mais de perto, porem, muitas das divergencias entre elas
giram em torno de uma profunda confusao de termos que
deve ser esclarecida de inicio. Assim, certas correntes de pen­
samento veem o direito como um fenomeno universal,
comum a todas as sociedades. 1 Para elas, portanto, a noc;ao
1 Ver Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society
(Londres, Routledge, 1947), pp. 68-69.

58
de que o direito possa surgir ou desaparecer nao tem sentido.
Uma tendencia oposta restringe a no�o de direito a um tipo
particular de sistema legal modemo. 2 De tal ponto de vista, e
impossfvel lan!rar miio do estudo comparativo do lugar do
direito em vasta gama de sociedades como meio de investigar
questoes mais gerais da teoria social. Necessitamos de um
aparato conceitual que nos permita distinguir em que sentido
o direito e realmente um fenomeno universal, e em que senti­
do e peculiar a certos tipos de sociedade.
No sentido mais amplo, o direito e simplesmente qual­
quer forma recorrente de intera!rao entre indivfduos e grupos,
aliada ao reconhecimento mais ou menos expUcito, por parte
desses grupos e indivfduos, de que tais normas de intera�o
geram expectativas recfprocas de comportamento que devem
ser respeitadas. Chama-lo-ei de direito costumeiro, consuetu­
dinario ou de intera�ao.8 A ideia de direito como intera�o
tem dois aspectos, cada um dos quais corresponde a uma
faceta do conceito tradicional de costume. 4 Um destes ele­
mentos e a regularidade fatual do comportamento. 0 outro
e normativo: o sentimento de obriga!riio e de faculdade, ou a
tendencia de identificarem-se normas estabelecidas de com­
portamento com a ideia de uma ordem correta na sociedade
e no mundo · em geral.
Para o direito costumeiro, a questiio do que realmente
se faz nunca pode ser nitidamente separada da questiio do
que se deve fazer. Chega um ponto em que os desvios da
regra reformulam a pr6pria regra. Assim, cada ato tem dupla
vida: constitui conformidade ou desobediencia ao costume,
ao mesmo tempo em que se torna parte do processo social
mediante o qual se define o costume. Portanto, a distin�o
entre a escolha das regras e o processo decis6rio a base dessas

2 Ver A. R. Radcliffe-Brown, Primitive Law em Encyclopedia ot

the Social Sciences (Nova lorque, Macmillan, 1933), vol. JX, p. 202;
e E. E. Evans-Pritchard, The Nuer (Oxford, Oxford, 1947), pp. 68-69.
Mas ver tambem E. E. Evans-Pritchard. The Nuer of Southern Sudan
em African Political Systems, ed. Meyer Fortes e E. E. Evans-Pritchard
(Oxford, Oxford, 1940), p. 278.
3 Num sentido mais amplo, todo direito e "interagente". Ver Lon
Fuller, "Human Interaction and the Law", The American Journal o/
Jurisprudence (1969), vol. XIV, pp. 1-36.
4 Ver Ulpianus, Regulae, 1.4.

59
regras, como a diferen� entre habito e dever, permanece mal
definida no mundo do direito costumeiro.
Como intera�ao, o direito nao e publico nem positivo.
Nao e publico porque e comum a toda a sociedade, e nao
associado a um govemo centralizado e separado de outros
grupos sociais. Consiste em praticas aceitas, a base das quais
se fazem todas as comunica�es e trocas.
0 costume tampouco e positivo: constituem-no normas im­
plfcitas de conduta, e nao regras formuladas. Essas normas
sao diretrizes tacitas, embora muitas vezes altamente preci­
sas, de como um indivfduo de determinada posi�ao deve agir
em rela�ao a outro de posi�o diferente ou semelhante em de­
terminadas situa�es. Assim, por exemplo, estabelecem o que
uma pessoa pode esperar dos seus parentes numa serie de
circunstmicias, e o que estes, por sua vez, dela podem exigir
e exigirao.
Os costumes sao tipicamente inarticulados, ao inves de ex­
pressos. Aplicam-se a categorias precisamente definidas de
pessoas e rela�es e nao a classes muito gerais. E nao podem
ser reduzidos a um conjunto de regras: codifica-los seria mu­
da-los. Exatamente por nao ser positivo, o costume ignora
as distin�es entre regularidade e norma, ou entre a escolha
e a aplica�o de regras. 11
Existem costumes em todas as formas de vida social;
mas, em certas situa�es, o seu dominio e quase exclusivo.
A descri�ao etnografica de sociedades selvagens da-nos conta
de condi�es nas quais o direito existe somente sob a forma de
um conjunto de costumes geralmente tacitos. Em tais cir­
cunstancias, nao existem regras gerais formuladas nem uma
separa�o entre govemo e sociedade que permita caracterizar
certas regras como leis estatais.
Uma segunda no�ao de direito e o de direito administra­
tivo ou regulat6rio. Distingue-se do costume por seu carater
publico e positivo. 0 direito administrativo consiste em re­
gras explfcitas estabelecidas e impostas por um govemo iden-

6 Ver Lloyd Fallers, Law Without Precedenf. Legal lde<U in Action

in the Courts of Colonial Busoga (Chicago, tbicago, 1969), pp. 310-
314. Ver tambem Ferdinand Tonnies, Die Sitte (Frankfurt, Ruetten,
1909); e F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty (Chicago, Chica­
go, 1973), pp. 38-39.

60
tificavel. Onde quer que surja o direito administrativo, ha
um Estado para definir de modo mais ou menos eficaz os
poderes que diferentes grupos podem exercer sabre outros.
Isto nao impede o reconhecimento de que, de uma perspectiva
mais ampla, as rela<;oes de poder entre esses grupos possam
determinar o que o governo e e o que pode fazer.
A lei regulat6ria nao e uma caracteristica universal da
vida social. Limita-se a situai;oes nas quais a divisao entre o
Estado e a sociedade foi estabelecida e certas normas de com­
portamento assumiram a forma de prescrii;oes, proibii;oes ou
permissoes explicitas clirigidas a categorias mais ou menos
gerais de pessoas e atos. Com o advento do direito adminis­
trativo, tornam-se pela primeira vez significativas as distin­
¢es entre habitos e deveres, ou entre a elaborai;ao e a apli­
cai;ao de regras.
0 motivo pelo qual esta especie de direito e chamado
administrativo e que pertence tipicamente a esfera de ai;ao de
governantes centralizados e de suas equipes especializadas.
Trata-se de normas juridicas deliberadamente impostas pelo
governo, e nao produzidas espontaneamente pela sociedade.
0 conceito de administra9ao, porem, e usado nesta definii;ao
somente no sentido mais amplo, para descrever qualquer 6r­
gao estatal que elabore ou administre a lei.
A regula9ao administrativa e sempre acompanhada de
outros tipos de leis que podem limitar drasticamente o seu
alcance. Vemos claramente essa situa<;ao nos grandes impe­
rios da antiguidade, os quais talvez constituam os exemplos
mais definidos, antes da era moderna, de sociedades que pro­
duziram um corpo de leis administrativas. Nesses Estados im­
periais, a regulai;ao governamental tinha geralmente dois tipos
de limitai;oes. 6 Por um lado, havia o costume, que continuava
a governar grande parte da vida cotidiana. Os ditames do
costume podiam influenciar e ser influenciados pela lei esta­
tal, ao mesmo tempo em que conservavam a pr6pria identi­
dade e a pr6pria inercia. Por outro, havia um corpo de leis
sagradas, geralmente nas maos de um clero independente.
Esta lei sagrada era moldada por p.receitos teo16gicos sabre
6 Ver Henry Maine, Lectures on the Early History of Institutions
(Londres, Murray, 1897), pp. 373-386; e Max Weber, Wirtschasft und
Gesellschaft, ed. Johannes Winckelmann (Tilbingen, Mohr, 1972), p.
563.

61
 cujo conteudo o soberano raramente possuia qualquer auto­
ridade direta.
Veja-se, por exemplo, a forma pela qual o direito is­
lamftico distinguia entre as areas do costume, da vontade so­
berana e da lei sagrada. A lei sagrada ou sharia, aplicada pelos
kadis, diferia do arbitrio administrativo dos principes (syiasa). 7
Do mesmo modo, a lei sagrada indiana (dharmasastra) limitava
o poder do principe quanto a emissao de ordena�oes (ksatra). 8
De modo diferente, o ius civile romano primeiro adquiriu a sua
pr6pria identidade libertando-se do fas pontificio e, em se­
guida, suplantando-o. E, no ultimo imperio, uma separa�ao
ainda maior surgiu entre o direito propriamente dito (ius civile)
e o arbitrio administrativo (a cognitio extraordinaria do im­
perador) . 9 Estas diferen�as refletiam conflitos entre o clero,
as autoridades governamentais e grupos de mercadores, mas
tambem tinham a ver com tendencias mais gerais que discuti­
remos na pr6xima se�ao.
0 costume e a lei sacerdotal, de um lado, e a regula�o
administrativa, de outro, dividiam o mundo social em duas me­
tades: a primeira, mais ou menos fora do controle do principe;
a segunda, quase ilimitadamente sujeita ao seu arbitrio. Em
certas sociedades, a lei sacerdotal prevalecia sobre a regra ad­
ministrativa, e pelo menos num imperio, o chines, nenhum
corpo importante de preceitos sagrados jamais escapou ao con­
trole governamental. No Ocidente, surgiria um singular equilf­
brio entre a lei divina e o arbitrio real, com decisivas conse­
qilencias para a hist6ria das ideias e institui�oes juridicas.
Ha uma terceira e ainda mais restrita no�ao de direito.
Veremos que, longe de ser comum a todos os tipos de socieda­
de, esse conceito surgiu e sobrevive somente em circunstancias
muito especiais. Podemos chama-lo de ordem juridica ou siste­
ma legal. 0 direito como ordem juridica pretende ser geral e
autonomo, alem de publico e positivo.
A autonomia tern quatro aspectos: substantivo, institu­
cional, metodol6gico e ocupacional. 0 direito e autonomo num

'l Ver nota 59.

8 Ver nota 56.
9 Ver Max Kaser, Das Romische Privatrecht (Munique, Beck, 1959),
vol. II, p. 12.

62
sentido substantivo quando as regras formuladas e impostas
pelo govemo nao podem ser adequadamente analisadas como
mera reformula�ao de qualquer conjunto identificavel de con­
vi�oes ou normas nao-juridicas, sejam estas de natureza eco­
nomica, politica ou religiosa. Mais especificamente, o sistema
legal autonomo nao codifica uma determinada teologia. Como
corpo de leis profanas, e separado dos preceitos que governam
as rela�oes entre o homem e Deus e de qualquer no�ao
religiosa das rela�es sociais. 0 direito e institucionalmente au­
tonomo na medida em que as suas regras sao aplicadas por
institui�oes especializadas cuja tarefa principal e a jurisdi�ao.
Assim, a diferen�a entre o Estado e a sociedade e complementa­
da por uma distin�ao, dentro do pr6prio Estado, entre legisla­
�ao, administra�ao e aplica�ao das leis. 0 direito e autonomo
no sentido metodol6gico quando essas institui�es especializa­
das justificam os seus atos de maneira diferente daquela usada
em outras disciplinas ou praticas. Isto significa que o raciocinio
juridico tern um metodo ou estilo que o distingue da explica­
�ao cientifica e do discurso moral, politico ou economico. Fi­
nalmente, a ordem juridica e caracterizada pela autonomia
ocupacional. Um grupo especial - a profissao juridica - de­
finido por suas atividades, prerrogativas e treinamento, mani­
pula as regras, ocupa os cargos das institui�oes juridicas e de­
dica-se a pratica do argumento juridico. 10
As autonomias substantivas, institucional, metodol6gica
e ocupacional sao interdependentes. Ademais, tomadas em con­
junto, con£erem importancia especial ao ideal de generalidade
na elabora�ao das leis e de uniformidade em sua aplica�ao. 0
direito administrativo pode consistir em regras de grande al­
cance ou ordena�oes destinadas a situa�es estritamente defi­
nidas no espa�o e no tempo. Mas a ordem juridica difere da
politica e da administra�ao precisamente por seu apego aos
objetivos de generalidade de legisla�ao e uniformidade de apli­
ca�ao. As leis devem ser dirigidas a categorias de individuos
e atos amplamente definidos, e devem aplicar-se sem favoritis­
mo pessoal ou de classe. Embora a generalidade nunca possa

10 As autonomias institucional, metodoI6gica e ocupacional siio toda,

intimamente relacionadas com o conceito de diferenciaciio de funcoes.
Ver Richard Abel, "A Comparative Theory of Dispute Institutions
in Society", Law and Society Review (1974), vol. VIII, pp. 217-347.

63
ser mais que uma questao de conveniencia no direito adminis­
trativo, adquire importancia especial no contexto do sistema
legal. Pois e a generalidade da lei que estabelece a igualdade
formal dos cidadaos e, assim, os protege contra a tutelagem
arbitraria do governo. A administra<;ao deve ser separada da
Iegisla<;ao a fim de assegurar a generalidade; a jurisdi<;ao deve
ser distinta da administra<;ao para salvaguardar a uniformidade.
Estas duas distin<;6es sao a essencia do ideal de Estado de
direito.11 Atraves delas, o sistema legal deve tornar-se o volantc
que equilibra a organiza<;ao social.
A ordem juridica surgiu com a moderna sociedade liberal
europeia. A diferen<;a entre politica e administra<;ao, de um
lado, e jurisdi<;ao, de outro, tornou-se a pedra fundamental do
constitucionalismo e principio orientador do pensamento poli­
tico. No Estado liberal, ha um corpo separado de normas juri­
dicas, um sistema de institui<;oes juridicas especializadas, uma
tradi<;ao hem definida de doutrina juridica, e uma profissao
juridica com os seus pontos de vista, interesses e ideais relati­
vamente peculiares. E importante compreender que a ordem
juridica funciona num contexto de direito costumeiro e ad­
ministrativo, e que a diferen<;a entre os tipos de direito per­
manece sempre flexivel.
Assim, a lei regulat6ria persiste no Estado liberal sob a
forma de decis6es normativas ou ordena<;oes administrativas.
Estas decis6es ou ordena<;oes podem ter o seu ambito limitado
pelo sistema legal, mas nao sao, em si, administradas por ins­
titui<;oes juridicas especializadas nem sao elaboradas e aplica­
das dentro da estrutura de uma doutrina nitidamente juridica.

11 Ver A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the

Constitution (Londres, Macmillan, 1968), pp. 188-196. A minha defi­
ni9ao do Estado de direito inclui os dois primeiros significados atri­
bufdos por Dicey a esta expressao: "ninguem pode ser punido ou le­
galmente sofrer danos corporais ou materiais a nao ser em virtude
de clara viola9ao de direito comprovada na forma da lei perante os
tribunais do pais" (p. 188) ; e "todos os homens, de qualquer posi9ao
ou cond�ao, estao sujeitos a lei ordinaria do reino e a jurisdi9ao dos
tribunais comuns" (p. 193). Mas nao abrange o terceiro significado
- "os principios gerais da constitui9ao... sao para n6s o resultado
de decisoes judiciais que determinam os direitos dos cidadaos priva­
dos em casos particulares apresentados aos tribunais" (p. 195)
que decorre da hist6ria politica inglesa e da moderna doutrina do
direito natural.

64
Pelo contrario, os 6rglios responsaveis por sua elaborac;lio e
aplicac;lio fazem parte da equipe administrativa geral ou poli­
tica do Estado, e a 16gica com que slio justificadas e criticadas
provem do fundo disponivel de modalidades de argumento po­
litico. Veremos adiante que a relac;lio entre a regulac;ao admi­
nistrativa e a ordem juridica e um sinal extraordinariamente re­
velador de transformac;lio social.
0 direito consuetudinario persiste nas normas de expec­
tativas e praticas de interac;;lio sobre os quais a ordem juridica
se baseia e exerce influencia. Essas expectativas e praticas tern
dois tipos de rela<;oes principais com o sistema legal. Em pri­
meiro lugar, fornecem o conteudo de criterios tais como devida
prudencia e razoabilidade, empregados em areas onde a varie­
dade de circunstancias e de normas competitivas e tal que ne­
nhum conjunto de regras gerais pode ser satisfat6rio ou mesmo
Yiavel. Em segundo lugar, e de modo mais geral, estabelecem
diretrizes para a colaborac;lio entre grupos e individuos em
contextos sociais nos quais a solu<;lio de disputas pelo sistema
legal tende a ser evitada.
Os exemplos mais dramaticos do ultimo caso slio aqueles
nos quais a organizac;lio do poder e a natureza da consciencia
em determinada entidade seriam prejudicadas pelo uso de nor­
mas juridicas e pela tentativa de encarar as relac;oes entre pes­
soas com rela<;oes de direito e dever. A familia e um grupo
wcial cuja vida interna o sistema legal, por essas mesmas ra­
roes, s6 pode tocar perifericamente. 12 Normas e institui<;oes ju­
ridicas formais sao tambem evitadas naqueles meios onde teriam
efeito indiferente ou prejudicial sobre os interesses econ<>micos
das pessoas que deveriam proteger. Inversamente, os mais in­
teressados em suplantar as normas de interac;ao estabelecidas,
manipulando o sistema legal, podem ser os menos capazes de
faze-lo em virtude da sua posi<;lio cultural, social e economica.
Na verdade, pode haver uma complementaridade caracterfsti­
ca na relac;lio entre normas tacitas de comportamento reciproco
e as regras do sistema legal. As pr6prias "generalidade" e "au­
tonomia" destas ultimas podem permitir que as primeiras per­
petuem, de modo eficaz e invisfvel, antigas desigualdades de
riqueza e poder. 13 Estes exemplos bem definidos de como o
ll Ver Lon Fuller, "Mediation - Its Forms and Functions", Southem
California Law Review (1971), vol. XLIV, p. 331.
ta Ver Marc Galanter, "Why the 'Haves' Come out Ahead": Spe,-

65
direito costumeiro sobrevive ao advento da ordem juridica su­
gere uma ressalva fundamental a distin9ao que fa90 entre as
varias no96es de direito.
Pois o costume e a regula9ao burocratica nao predomi­
nam de modo quase absoluto mesmo em sociedades onde os
sistemas legais tern a maior proeminencia? E nao e ilus6ria a
pretensa autonomia da pr6pria ordem jurfdica? Ja nao se ob­
servou varias vezes que, a despeito de todas as afirma96es em
-contrario, as institui96es do sistema legal funcionam de fato
como os outros 6rgaos politicos do Estado, e que os metodos
do raciocinio juridico nao diferem, afinal, daqueles usados na
op9ao politica, economica e moral? A pr6pria ideia de Esta­
,do de direito parece basear-se num equfvoco, que e ao mesmo
tempo uma mistifica9ao: confunde uma teoria dominante e a
mentalidade representada por essa teoria com a descri9ao exata
,do verdadeiro lugar do direito na sociedade. Para que se avalie
devidamente o que significa a no9ao de ordem juridica, ha que
trilhar uma senda estreita entre erros opostos.
Um <lesses erros e identificar a atua9ao da ordem juridica
na vida social com o modo pelo qual essa ordem e descrita
pelas doutrinas que utiliza ou lhe servem de defesa. Quando
ocorre tal identifica9ao, todos os simbolos e tradi96es que dao
ao direito uma aparencia radicalmente autonoma sao toma­
dos ao seu valor nominal. Conseqiientemente, perde-se de vista a
verdadeira natureza das suas rela96es com outros aspectos da
sociedade.
Mas ha ainda um outro erro mais sutil, que tern tido con­
seqiiencias igualmente negativas para a compreensao dos sis­
temas legais: a tendencia de ver na generalidade e na autono­
mia da ordem juridica meros simulacros ideol6gicos que sim­
plesmente devem ser ignorados por quern deseje compreender
a atua9ao do direito. Trata-se de um ponto de vista evidente­
mente ingenuo. A igualdade formal e a especializa9ao de tare­
fas institucionais, de pessoal e de modalidades de argumento
que existem na ordem juridica podem ser precarias e limitadas,
mas nem por isto deixam de ser reais e de exigir explica9ao.
Este fato inelutavel, porem, e apenas um indicio da difi­
culdade maior que se antepoe ao impulso de desprezar-se intei-

culations on the Limits of Legal Change", Law and Society Review

(1974), vol. IX, pp. 95-160.

66
ramente o ideal de Estado de direito. Em sociedades mais.
comprometidas com o Estado de direito, as pessoas agem,
muitas vezes, firmadas na convic<;ao de que o sistema legal
realmente possui relativa generalidade e autonomia. Tachar de
simulacros as interpreta<;oes e valores dessas pessoas e presu­
mir que as relai;oes sociais podem ser descritas e explicadas
sem que se leve em conta o significado que lhe atribuem aque­
les que delas participam. Como vimos no capitulo anterior,
isto seria ignorar o lado especificamente social da experiencia
e violar um importante prindpio metodol6gico da teoria social.
Para compreendermos adequadamente o sistema legal, de­
vemos considerar a maneira pela qual o ideal de Estado de di­
reito deita raizes em determinada forma de vida social. Deve�
mos perceber como a natureza dessa sociedade impele os ho­
mens de encontro a esse ideal, ao mesmo tempo em que os
impede de realiza-lo inteiramente. Somente assim poderemos
evitar os erros decorrentes de uma abordagem da ordem juri­
dica do ponto de vista idealista ou behaviorista.
Os tres tipos de direitos podem ser vistos como as tres es­
pecies do genero da ordem normativa.14 Todos descrevem ma­
neiras pelas quais as normas de conduta que determinam o que
deve e nao deve ser feito sao superpostas a meras regularida­
des de comportamento. De inicio, no direito costumeiro, as re­
gularidades e as normas sao continuas. Em seguida, com o sur­
gimento do direito administrativo e da ordem juridica, a distin­
<;iio torna-se mais clara, embora nunca chegue a ser absoluta.
Os mundos dos fatos e das normas come<;am a afastar-se um
do outro.
Alem do direito, muitas outras coisas podem ser incluidas
na categoria de ordem normativa; por exemplo, a religiao e
a arte de uma sociedade. Na medida em que o direito pode ser
diferenciado <lesses outros aspectos da ordem normativa, dis­
tingue-se pela enfase fundamental que coloca sobre o compor­
tamento externamente observavel e sobre o uso de san<;oes
seculares destinadas a penalizar ou corrigir os desvios de com­
portamento.15 Para os fins da minha discussao, sera quase sem-

14 Ver Talcott Parsons, The Social System (Nova Iorque, Free Press,
1968), pp. 11-12.
15 0 que Kant considera atributos metafisicos de todo tipo de di·
reito, eu vejo como criterios uteis, embora imprecisos, de classificai;ao.

67
pre possivel usar os conceitos de direito e de ordem normativa
como sinonimos.
A luz das distinc;oes feitas nestas ultimas paginas entre os
tres conceitos de direito, o problema enunciado na sec;ao inicial
do presente capitulo pode ser definido de modo mais preciso.
Em que circunstancias surgem o direito administrativo e os
sistemas legais? Que podemos aprender acerca de cada um
destes dois tipos de direito atraves do exame dessas circunstan­
cias? E, principalmente, o que nos podem ensinar as lic;oes re­
sultantes desse estudo quanto ao problema da ordem social?
A minha estrategia sera discutir sucessivamente as bases
hist6ricas do direito administrativo e de uma ordem juridica.
Em cada caso, examinarei fatores que existem, ao mesmo tem­
po, como caracterfsticas de organizac;ao social e como elemen­
tos de cultura ou de consciencia.

3. 0 SURGIMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Podemos dividir em duas categorias as condic;oes nas quais

as regras publicas e positivas assumem proeminencia na ordem
normativa de uma sociedade: a separac;ao entre Estado e so­
ciedade, e a desintegrac;ao da comunidade. A primeira explica
o carater publico do direito administrativo; a segunda, a sua
natureza positiva.

A separariio entre o estado e a sociedade

A nao ser que se possa distinguir, dentre as instituic;oes

da sociedade, uma entidade que domine os outros grupos so­
dais e limite a sua interac;ao, e impossivel falar de regras
publicas. Somente ap6s o estabelecimento de um governo defi­
nido havera diferenc;a entre dois tipos de normas de compor­
tamento - um publico, outro privado. Conseqiientemente, o

Ver Immanuel Kant, Die Metaphysik der Sitten, Kants Werke, ed.
Academia Prussa de Ciencias (Berlim, Gruyter, 1968), vol. VI, pp.
218-221.

68
problema de explicar a natureza publica das regras toma-se
um problema de explicar o fenomeno de govemo. 16
Ha duas formas complementares de abordar a questao.
A primeira trata-a como um problema de evolugao da cons­
ciencia social; a segunda, como uma questao de transformagao
da organizagao da sociedade. Vistas separadamente, estas duas
explicagoes sao inadequadas e enganosas; juntas, porem,
compensam as deficiencias uma da outra.
Existira alguma caracteristica da consciencia social, que,
sem ser comum a todas as sociedades, propicia o esteio indis­
pensavel ao conceito de vida social que justifica a distingao
entre Estado e sociedade? Talvez essa crenga fundamental seja
a nogao de que as relagoes sociais sao e devem ser objeto da
vontade humana. Esta concepgao contrasta com a ideia mais
antiga e mais universal da sociedade como a expressao de uma
ordem sobre a qual os homens nao exercem nem devem exer­
cer controle. Pelo contrario, cada pessoa ve-se a si mesma como
uma parte que mal se diferencia de um todo maior, natural
e social, dotado de necessidades e ritmos pr6prios. Conseqlien­
temente, a ordem normativa deve ser intrinseca a constituigao
da sociedade, e nao sujeita a fabricagoes e emendas.
As implicagoes deste conceito de vida social sao realmen­
te de grande alcance; explicam muitas das caracteristicas do
direito costumeiro que mencionei anteriormente. Quando se re­
conhece que a sociedade possui uma ordem intrinseca, que e
boa e duradoura, e impossivel distinguir coerentemente entre
interpretagoes do modo como as pessoas geralmente agem em
diferentes situagoes sociais e opinioes quanto ao modo como
deveriam agir. Alem disto, uma vez que a ordem normativa,
no contexto do direito consuetudinario, e ao mesmo tempo
tacita e evidente por si mesma, jamais precisa assumir a forma
de regras enunciadas e impostas por um grupo de institui!t5es
especializadas.
0 div6rcio entre o Estado e a sociedade, porem, pressupoe
uma concep�ao muito diferente da rela!taO entre ordem norma­
tiva e regularidades de comportamento. 0 Estado e definido
precisamente pelo dominio que exerce sobre as rela!t6es so­
ciais. Os sinais e instrumentos dessa autoridade sao as re­
gras publicas que ele estabelece. Na medida em que essas regras
16 Ver Franz Oppenheimer, Der Staal (Stuttll/flrt, Fischer, 1954),
pp. 5-8.

69
 influenciam sensivelmente as praticas soc1ru.s, os individuos
podem encarar tais praticas como artefatos da vontade humana.
Ha duas importantes ressalvas a fazer a tese da rela�o
entre a distin�o Estado-sociedade e a ideia de sociedade como
cria�ao da vontade. Uma destas ressalvas, ja mencionada an­
teriormente, e que, embora o Estado pare�a ser, a curto prazo,
o manipulador da vida social, a sua natureza e atividades podem
'Ser, num sentido mais remoto e profundo, determinadas em
;grande parte pelas rela�oes de poder entre os grupos da so­
.ciedade. Realmente, este fato pode estar presente na conscien­
,cia social sem prejuizo da no�ao de que a vontade humana e
..capaz de impor a sociedade os seus designios. Uma segunda
ressalva e que o novo mundo da lei governamental, introduzi­
do pela separa�ao entre o Estado e a sociedade, tende a pro­
vocar a cisao entre uma esfera da vida social, que e sagrada
e intocavd, e outra que e subordinada aos interesses do so­
berano.
A distin�ao entre Estado e sociedade e a cria�ao de re­
gras com o atributo de publicidade acompanham uma trans­
forma�ao da organiza�ao e da consciencia sociais. Esta transfor­
ma�ao e a cria�ao da divisao do trabalho e a respectiva or­
dena\.aO da sociedade em categorias cada vez mais diferencia­
das (castas, estamentos, classes), cada uma delas definida por
um conjunto de posi\.6es herdadas de acesso ao conhecimento,
ao poder e a riqueza.
A organiza�ao da sociedade como hierarquia de grupos
tern implica�oes diretas sabre o contraste entre Estado e socie­
dade e sabre o surgimento das regras publicas. 17 Assim que
passa a existir um conjunto hem diferenciado de categorias
sociais, com diferentes graus de poder umas sabre as outras,
.as rela\.oes grupais atingem uma permanente, embora muitas
-vezes latente, instabilidade. A perpetua\.l"iO da ordem social
.existente e das for\.aS com ela comprometidas exige um 6rgao
que mantenha intato o sistema de categorias. Quanta mais pro­
fundas forem as rela\.6es de dependencia e dominio entre os
grupos, mais imperativa sera a necessidade de um Estado.

1'1 Ver Lucy Mair, Primitive Government (Penguin, 1962), p. 13; o

Morton Fried, The Evolution of Political Society (Nova lorque, Ran­
dom, 1969), pp. 235-240. Mas ver tambem Georges Balandier,
.A.nthrop'ologie Politique (Paris, Presses Universitaires, 1967), pp.
92-93.

70
 Somente uma entidade que, de certa forma, se coloquc
acima dos grupos em conflito pode limitar os poderes de todos
os grupos e alegar uma posi�ao de imparcialidade, impessoa­
lidade ou harmonia providencial que justifique a sua exigtncia
de submissao. Ao mesmo tempo, o Estado deve refor�ar as
rela�oes de dominio e dependencia, enquanto os indivfduos que
lhe dirigem os 6rgaos devem necessariamente provir de deter­
minadas categorias. Todos os conflitos basicos que marcam a
hist6ria da separa�o entre Estado e sociedade derivam, no,
fim, do paradoxo implfcito nesta situa�ao. 0 Estado, qµe e.
filho da hierarquia social, deve tambem ser o seu govemante;
deve ser separado de qualquer um dos grupos sociais do siste­
ma de domfnio e dependtncia. No entanto, tem que ir buscar
os seus membros e as suas metas em ,grupos que fazem parte
desse sistema. Esquecer um dos lados deste paradoxo e perder
de vista a verdadeira rela�ao entre Estado e sociedade.
Assim, o surgimento de regras publicas e da dicotomia Es­
tado-sociedade relaciona-se com certas transforma�es da or­
ganiza�ao social e do conceito dos individuos quanto a vida
social. Numa se�ao posterior deste capftulo, esta rela� sera
ilustrada, senao demonstrada, por exemplos extrafdos da his­
t6ria juridica da China.
.A desintegrafoo da comunidade
0 direito administrativo e ao mesmo tempo positivo e pu­
blico. A condi�o crucial para o surgimento do direito positi­
vo e aquilo que poderiamos chamar de desintegra�ao da co­
munidade. Convem recorrer novamente as no�es complemen­
tares de consciencia e de organiza�o social.
Do ponto de vista da consciencia, a desintegra�o da co­
munidade significa a cria�o de uma situa�ao na qual o indi­
vfduo se sente cada vez mais capaz de questionar e violar a
corr�ao das praticas aceitas. S6 entao as regras explicitas e
formuladas se tomam possfveis e necessarias. 0 direito positi­
vo permanecera superfluo enquanto existir uma estreita comu­
nhao de expectativas reciprocas, baseadas numa no�ao comum
do que e certo e do que e errado. Em tal situa�ao, a ordem
normativa nao surgira como regras formuladas; ao inves disso,
pode permanecer quase inteiramente aquem do limiar da for­
mul� explfcita e da perce�o consciente.

7l'
 Quanta mais os indivfduos se afastam desse extrema hipo­
tetico de integrac;ao moral, mais necessitam de normas articula­
das que substituam o uso tacitamente aceito e verificado. Este
processo de articulac;ao pressupoe que ja nao se pode contar
tanto com o fato de que os homens ajam de forma determinada
sem manifesta orientac;ao e acordo. Par um lado, eles ja nao
se sentem tao seguros quanta ao que devem e nao devem fazer
em certas situac;oes de escolha; par isto, e mister estabelecer
regras positivas que esclarec;am aquilo que a desintegrac;ao da
comunidade deixou obscuro e incerto. Par outro lado, ha me­
nor adesao irrefletida a conceitos morais comuns e, conseqiien­
temente, menor certeza interiorizada e auto-execut6ria de que
os homens permanecerao fieis a essas expectativas. Assim, as
regras positivas devem, de modo geral, ser passiveis de impo­
sic;ao coercitiva .pelo Estado. Ambos os aspectos do processo
podem ser definidos pela afirmac;ao de que a situac;ao descrita
pela doutrina da ordem social a base do consenso deve perder
parte da sua forc;a dominadora para que as normas tacitas e
particularistas se transformem em direito positivo. 1 s
A desintegrac;ao da comunidade coma transformac;ao da
consciencia seria incompreensfvel se nao pudessemos encontrar
o seu equivalente na hist6ria da organizac;ao social. Trata-se da
mesma tendencia no sentido de maior especializac;ao e hierar­
quia que parece ser a principal responsavel pela separac;ao
entre o Estado e a sociedade - uma tendencia que mina a
base para um conjunto inclusivo de convicc;oes comuns. Basta
que ela predomine para que dificilmente o relacionamento entre
�s categorias sociais possa basear-se na mesma comunhao de
percepc;oes e ideais que desempenha papel tao importante 11a
vida interna de cada uma delas. Se esta hip6tese for correta,
devemos esperar que o direito positivo surja numa sociedade,
em primeiro lugar e com maior vigor, na area das relac;oes
intergrupais e, s6 mais tarde e de modo menos completo, den­
tro dos grupos.

A divisao do trabalho e a hierarquia social

0 surgimento do Estado e a desintegrac;ao da comunidade.
que constituem a base do direito administrativo, dependem

18 Ver Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, p. 198.

72
ambos de uma transforma9ao da organiza9ao social. Ja defini
esta transforma9ao como um marcante progresso da divisao do
trabalho aliado a um alargamento do espectro de estratifica�ao
e um endurecimento de suas linhas. Os dois aspectos do pro­
cesso sao intimamente relacionados. A posi9ao do individuo na
hierarquia geralmente determina o seu lugar na divisao do tra­
balho. Assim, a existencia de categorias sociais hereditarias bem
definidas estabelece criterios automaticos para a distribui9ao
das tarefas segundo o prestigio e o poder que elas conferem.
Inversamente, a especializa9ao das tarefas e as conseqlientes
melhorias na produ9ao, preserva9ao e troca de riqueza conso­
lidam a estratifica9ao social.
Mas como se explicam essas duas tendencias simultaneas
e interdependentes? Uma possivel explica9ao gira em torno da
ideia de que a hierarquia social introduz e ap6ia a divisao do
trabalho. Alem disto, a especializa9ao das tarefas aumenta a
eficiencia da produ9ao material e, de modo mais geral, faz com
que todos os tipos de comportamento possam melhor promo­
ver fins socialmente aceitos. 10
Uma outra hip6tese relaciona a especializa9ao das taretas
com uma no9ao de progresso moral da humanidade. Destruin­
do formas mais antigas de comunidade baseadas no parentesco,
ou limitando a sua influencia sobre a vida social, a especializa­
�ao e a estratifica9iio tornam o individuo mais consciente de
sua independencia em rela9ao aos outros. 20 E verdade que,
dentro da sua pr6pria categoria social, qualquer individuo pode
reconhecer a for9a dos vinculos de acordos e valores comuns
que o prendem aos outros membros da sua classe e o asseme­
Jham a eles. Mas, a medida que progridem a especializa9ao
e a estratifica9ao, os homens se tornam cada vez mais capazes

19 Quanto a tendencia que tern a divisao do trabalho de assumir a

forma de sistema de dominio pessoal, ver Johann Karl Rodbertus,
terceira carta a von Kirchmann, Gesammelte Werke und Briefe, ed.
Th. Raum (Osnabriick, Zeller, 1972), parte I, vol. I, pp. 124-125.
Quanto a divisao do trabalho e sua relacao com a "eficiencia", ver
Adam Smith, The Wealth of Nations, livro 1, cap. 2 (Landres, Strahan,
1784), vol. I, pp. 19-25; e Talcott Parsons, Evolutionary Universals
in Society em Sociological Theo ry and Modern Society (Nova Iorque,
Free Press, 1967), pp. 496-500.
20 Ver Emile Durkheim, De la Division du Travail Social (Paris,
Alcan, 1922), pp. 267-276.

73
de reconhecer e afirmar a sua separa�ao daqueles cujas tarefas
ou posi�es diferem das suas.
Ademais, mesmo na hierarquia social mais rigida e abran­
gente, ha sempre um vestigio de conflito entre a I6gica do pa­
rentesco e a I6gica da estratifica�ao social. Cada individuo per­
tence a um grupo de parentesco que, pelo menos em parte, di­
fere da sua posi�ao, classe ou casta. Na medida em que o
individuo pode definir a sua identidade mediante referenda a
participa�ao em varios grupos, tem maior possibilidade de
perceber e desenvolver o senso de individualidade. Atraves da
posi�ao da sua famllia, come�a a distinguir-se dos outros mem­
bros da categoria a que pertence.
As duas explica�es possiveis que sugeri para as tenden­
cias nas quais se baseia o movimento no sentido do direfto
administrativo sao complementares, e nao conflitantes. Nenhu­
ma delas pode ser demonstrada dentro dos limites deste argu­
mento hipotetico, mas ambas se baseiam em aspectos elemen­
tares da existencia humana. A primeira fundamenta-se nas
ideias de que um sistema de tarefas especializadas serve ao
desejo de riqueza e poder, e de que uma hierarquia baseada no
nascimento proporciona um modo simples de estabelecer e pre­
servar tal sistema. A segunda hip6tese repousa na no�o de
que nenhuma forma de vida social pode permanentemente su­
primir o anseio de comunidade ou o desejo de auto-afirma�o
individual.
0 conflito do direito administrativo

Quaisquer que sejam as razoes para as mudan�as socuus

que explicam a cria�o de regras publicas e positivas, o direito
administrativo ressente-se de um conflito intemo que o toma
instavel e leva-o a transformar-se. Podemos inferir das implica­
�es da dicotomia Estado-sociedade que o direito publico serve
como expediente atraves do qual o Estado manipula as rela�oes
sociais. A lei toma-se instrumento dos interesses de poder dos
grupos que controlam o Estado.
Ao mesmo tempo, porem, a menor extensao da percep­
�ao e da adesao inconscientes dos individuos a normas comuns
de conduta amea�a a forma estabelecida de vida social. Se a
ordem normativa e interpretada como um conjunto de instru­
mentos para satisfa� dos interesses de poder dos goveman­
tes, nao tera como exigir lealdade a nao ser mediante o terror
74
com que e imposta. Alem disto, deixara de satisfazer a neces­
sidade, tanto de govemantes como de governados, de justificar
a estrutura da sociedade equiparando-a a uma imagem de or­
dem social e c6smica. As regras publicas e positivas devem,
portanto, ser reconhecidas tambem como inerentemente validas,
objetivas ou necessarias, e nao como fabricadas pelo gover­
nante segundo as suas ideias do que e born para si mesmo ou
para a sociedade em geral.
Mas como pode o direito administrativo satisfazer, ao
mesmo tempo, os imperativos do instrume-utalismo e da legi­
timidade? Trata-se, como vimos, de duas tendencias opostas.
Uma vez que as regras publicas e positivas sao encaradas
como simples instrumentos da politica estatal, podem ser li­
vremente substituidas sempre que mudarem as opinioes e os
interesses dos governantes. Se, ao contrario, as leis parecem
representar alguma ordem inerentemente justa ou necessaria,
serao tratadas, tanto pelos governantes como pelos governa­
dos, como normas que o governo nao pode ou nao deve
alterar.
Este dilema explica por que a regulamenta�ao adminis­
trativa e quase invariavelmente acompanhada de um corpo de
preceitos religiosos. A lei sagrada e vista como expressao da
ordem verdadeira e justa das coisas e colocada fora do al­
cance do governo. Propicia um fundamento de legitimidade
para os acordos sociais. A lei administrativa em si, sem qual­
quer apoio OU coa�ao superior, e subordinada a ideia que 0
soberano faz da sua pr6pria conveniencia ou do bem-estar dos
seus suditos. Atende as sugestoes do instrumentalismo.
Ja citei acima o contraste entre a lei islamitica e os
siyasa, e entre a dharmasastra indiana e as ksatra, como
exemplos da oposi�ao entre a lei sagrada e a lei administrati­
va. Outro exemplo pode ser a coexistencia das influencias
neoconfuncionista e legalista sobre a organiza�ao, a ideo­
logia e o direito no Estado imperial chines.
0 que ficou dito acima e suficiente para sugerir que o
antagonismo entre os elementos sagrados e discricionario do
direito suscita a questao da o�ao entre abordar a ordem
social do ponto de vista da legitimidade ou do instrumentalis­
mo. Esta questao, que a principio parecia ser pouco mais que
um problema de metodo, ressurge agora como uma experien­
cia politica concreta, com fortes implica�es de conflito e
transforma�ao.

75
4. 0 SURGIMENTO DA ORDEM JURIDICA

A ordem juridica e um fenomeno hist6rico muito mais

raro que o direito administrativo. Realmente, talvez seja im­
possfvel encontrar um unico exemplo significativo de ordem
jurfdica fora do moderno Estado liberal do Ocidente. Outras
civilizac;oes que, a principio, parecem possuir um sistema legal,
demonstram o contrario, a um exame mais apurado.
0 Estado de direito resulta de dois tipos de condic;oes his­
t6ricas. 0 primeiro conjunto de condic;oes refere-se a certa ex­
periencia e certa noc;ao de relac;oes grupais. Para que surja
a ordem juridica, deve haver uma situac;ao em que nenhum
grupo ocupa uma posic;ao permanentemente dominante ou tem
direito inerente de governar. Esse relacionamento intergrupal
pode ser chamado de sociedade liberal, ou na linguagem mais
descritiva da atual ciencia politica norte-americana, pluralismo
de grupos de interesses. 0 segundo aspecto dos antecedentes
hist6ricos do sistema legal e o seu fundamento em um direito
"superior" universal ou divino como norma para justificac;ao
ou critica da lei positiva do Estado.

Pluralismo grupal

Que tipos de relac;oes entre grupos sociais e que especies

de conceitos de sociedade sao necessarios para que surja o sis­
tema legal? Tais condic;oes de organizac;ao e de consciencia
devem ser diferentes daquelas que explicam o surgimento do
direito administrativo.
As leis dos Estados imperiais administrativos, como o an­
tigo Estado chines, podem ter tido certas caracteristicas de uni­
versalidade e de especializac;ao que as tornavam superficial­
mente semelhantes aos sistemas legais que emergiram na Euro­
pa p6s-feudal. 21 Tambem e verdade que o grau de generalidade
e de autonomia que caracteriza o verdadeiro funcionamento
das instituic;oes jurfdicas nas modernas sociedades ocidentais
fica bem aquem do exigido pelas teorias politicas vigentes. Nao
obstante, ha ainda diferenc;as entre o direito administrativo e

21 Ver S. N. Eisenstadt, The Political Systems of Empires (Nova

Iorque, Free Press, 1963), pp. 137-140.

76
a ordem juridica, bem como entre os respectivos tipos de so­
ciedade. Embora essas diferem;as possam parecer inicialment�
sutis, e antes qualidades de doutrina que aspectos praticos,
afetam todos os aspectos da vida social.
As ordena<;oes do soberano nos sistemas de direito adrni­
nistrativo freqilentemente assumem a forma de regras aplica­
veis a categorias muito gerais de pessoas e atos. Mas trata-se
simplesmente de uma generalidade de conveniencia politica,
uma forma de fazer as coisas com a maior eficiencia possivel.
Pode ser e sera violada sempre que o recomendem as conside­
ra<;oes de eficiencia administrativa que levou a sua adrn;ao. Em
outras palavras, nao existem quaisquer compromissos de ge­
neralidade na elaborac;ao das leis e de uniformidade em sua
aplica<;ao que devam ser mantidos independentemente de suas
conseqilencias para os interesses politicos dos governantes. A
lei administrativa pode tambem ter vestigios de autonomia subs­
tantiva, metodol6gica, institucional ou ocupacional. Mas esses
vestigios serao acidentais, pois resultam da tendencia das ins­
tituic;oes e dos grupos que as ocupam de criar as suas pr6prias
orientai;oes e nao de caracteristicas basicas da forma como a
sociedade e organizada e concebida.
Existe, porem, uma forma de vida social, que podemos
chamar de sociedade liberal ou pluralismo grupal, cuja pr6pria
natureza predispoe os homens a lutar pelo ideal de Estado de
direito, ao mesmo tempo em que os impede de atingir inteira­
mente esse ideal. Em tal situac;ao, a generalidade e a autono­
rnia do direito ja nao sao meras conseqiiencias imprevistas da
criac;ao de um governo; sao concornitancias necessarias do es­
for<;o de ordenar a sociedade e de distribuir o poder de uma
forma que possa ser justificada ou, pelo menos, tolerada pela
maioria. Depois de esbo<;ar algumas caracteristicas gerais da
sociedade liberal, apresentarei uma hip6tese quanto ao modo
particular pelo qual o pluralismo grupal contribuiu para o sur­
gimento da ordem juridica na Europa moderna.
Sociedade liberal e aquela em que existe uma estrutura
de dominio de grupos e, especificamente, de classes - uma
estrutura nao suficientemente ampla e estavel para conquistar
a fidelidade espontanea dos seus membros. A hierarquia so­
cial e demasiado volatil e incerta, demasiado sujeita a mudan­
<;as de categoria, e demasiado vulneravel ao ataque politico
para ser aceita como parte da ordem natural das coisas. Assim,

77
paradoxalmente, quanta mais fraca se torna a estrutura de
dominio, mais forte se faz sentir a necessidade de justificar e
restringir o que dela resta.
Expus acima em que sentido o desenvolvimento da estra­
tificac;ao social ajuda a fracionar a experiencia de comunidade.
Seria de esperar, portanto, que qualquer debilitac;ao da hie­
rarquia aumentasse automaticamente as oportunidades do con­
senso. Mas tal nao ocorre. Um sistema pormenorizado de ca­
tegorias pode nao ser capaz de manter o mesmo nivel de coe­
sao entre os sentimentos e percepc;oes de diferentes indivfduos
que caracteriza uma sociedade nao-estratificada. Mas tambem
nao poderia sobreviver e funcionar a nao ser que se identificas­
se com uma ordem moral preexistente que a tenha legitimado.
Quanta menos estavel e precisa se torna a hierarquia, menos
se pode esperar que seja aceita passivamente coma parte da
forma natural das coisas. Assim, o fato de se ter uma hierar­
quia que depois e destrufda provavelmente agrava, ao inves de
diminuir, o conflito moral.
0 tipo liberal de organizac;ao social gera e e reforc;ado
por um estilo de consciencia cuja essencia e a imagem da socie­
dade coma arena de interesses subjetivos em conflito. A de­
sintegrac;ao de uma hierarquia hem definida e do sentimento
de Ordem moral natural que a acompanha contribui para a
noc;ao de que, em ultima analise, OS Valores sao uma questao
de escolha arbitraria. A percepc;ao da fluidez de todos os vfn­
culos sociais encoraja as pessoas a crer que todos os interesses
sao, afinal, interesses individuais, e que o hem do grupo e
simplesmente uma amalgama dos fins visados por seus mem­
bros individuais.
Esta forma de organizar e encarar a sociedade tern impli­
cac;oes revolucionarias para o direito. A sociedade liberal nao
pode resolver o problema da ordem social pela mera imposic;ao
da lei administrativa; trata-se de uma forma de vida em que
nenhum grupo isolado pode exigir durante muito tempo a
lealdade e a obediencia de todos os outros grupos. Assim, tor­
na-se importante elaborar um sistema de leis cujo conteudo,
de alguma forma, concilie interesses antagonicos e cujos pro­
cedimentos sejam tais que quase todos os indivfduos, indepen­
dentemente dos fins de cada um, tenham interesse em subs­
creve-los.
Caracteristicamente, espera-se que tal sistema tome im­
possivel a qualquer classe de pessoas impor uma ditadura so-

78
bre todas as outras classes. Mas, alem deste objetivo mais
geral, o sistema sera constantemente solicitado em duas dire­
� opostas. Os segmentos mais poderosos da sociedade es­
peram que a ordem juridica preserve as desigualdades existen­
tes, protegendo seletivamente a atividade privada contra a in­
terferencia do governo. As classes menos privilegiadas podem
procurar utilizar a lei como meio de contornar, e eventualmen­
te subverter, a influencia dos poderes privado e govemamental.
Uma possivel reacao a estas solicitacoes opostas e a cria­
cao de uma ordem juridica com os atributos de generalidade
e autonomia. Regras e procedimentos que ignorem distincoes
de classe e categoria impoem a obediencia de todos; pode-se
dizer que representam, a longo prazo, aquele interesse univer..:.
sal que consiste na acomodacao de todos os interesses parti�
culares. A obrigacao do governo de agir em conformidade com
a lei aparentemente limita a capacidade dos governantes de uti­
Iizar o poder publico para fins privados ou de emprega-lo como
arma de opressao pessoal. Reconcilia um minimo de liberdade
e seguranca com a existencia de vastas diferencas entre os
individuos em questoes de acesso a riqueza, ao poder e ao
conhecimento. A interpretacao destas leis por instituicoes es­
pecializadas, dirigidas por um grupo profissional relativamente
independente, estribado em sua pr6pria habilidade e em suas
tecnicas de argumento, garante que as pessoas cujo poder a
lei pretende limitar nao sejam aquelas que, em ultima instancia,
lhe determinam o sentido.
No pr6ximo capitulo, reexaminarei mais demoradamente
estes temas e levarei adiante a analise te6rica cujo esbo�o
iniciei aqui. No momento, porem, minha preocupa�ao e outra.
Ate agora, o argumento focalizou as questoes de legitimidade
ou de justificacao, e nao a verdadeira luta pelo poder entre
os grupos sociais. Demonstrou por que a ordem juridica e
necessaria, mas nao demonstrou como ela surge. A maneira de
corrigir estas deficiencias e concentrarmo-nos na forma parti­
cular assumida pelo pluralismo grupal na Europa p6s-feudal,
uma vez que foi nessa epoca que primeiro se afirmou a ordem
juridica. 0 evento decisivo foi que as antigas aristocracias ou
um "terceiro estado" emergente, composto de grupos mercan­
tis e profissionais, conseguiram preservar ou adquirir certa
independencia em relacao aos monarcas e respectivos sequitos.
Nao fora este sucesso, mesmo limitado e transit6rio, o ideal

79
de Estado de direito talvez nunca houvesse conquistado o im­
portante lugar que hoje ocupa no moderno Ocidente.
A fim de ressaltar a importancia deste evento para a cria­
·c;ao dos sistemas legais, usarei o metodo da reconstrw;ao hipo­
tetica de interesses. 0 meu objetivo e estabelecer qual seria a
orientac;ao predominante de um grupo em determinada ques­
tao, dadas a sua estrutura e convicc;oes; quais as suas esperan­
�as e temores. Em seguida, compararei os resultados dessa ana­
Iise hipotetica com o que de ,fato se conhece da forma como
esses grupos trataram a questao em varios contextos hist6ricos.
Este metodo constitui uma das pontes provis6rias que se podem
lanc;ar sobre o abismo entre a teorizac;ao geral da sociedade e a
compreensao de determinadas ocorrencias.
Se os governantes de um Estado sao apenas um punhado
de indivfduos - um monarca e sua familia ou conselheiros -
tern interesse na criac;ao da lei regulat6ria. Mediante regras pu­
blicas e positivas, coercitivamente impostas, e-lhes possivel
controlar as vidas de grande numero de pessoas em territ6rios
extensos por um tempo consideravel. E, o que e mais impor­
tante, essas leis podem tornar-se instrumentos para a organi­
zacao de burocracias, estabelecendo diretrizes que garantam a
execuc;ao da politica do soberano e permitam a organizac;ao
interna do seu sequito.
Mas o governante nao tern qualquer interesse imediato
ou aparente em permitir que ele pr6prio ou os seus servos
se submetam as limitac;oes que o ideal de Estado de direito
impoe a ac;ao do governo. Procurara tratar a generalidade na
elaborac;ao das leis e a uniformidade da sua aplicac;ao como
meros expedientes de eficiencia administrativa, a serem aban­
donados sempre que, numa visao mais clara das vantagens po­
liticas a longo prazo, eles parec;am inconvenientes. Da mesma
forma, o soberano provavelmente encarara as regras que pro­
mulga mais como imposic;ao da sua pr6pria politica do que
como equilibrio entre as convicc;oes e necessidades de diferen­
tes grupos. Vera com desconfianc;a as tendencias, por parte
do seu sequito, de afirmar a sua autonomia institucional e de
empregar metodos de decisao que ameac;am limitar o seu livre
uso do arbitrio.
Na verdade, a pr6pria burocracia, ciosa de suas prerroga­
tivas, trava uma batalha em duas frentes: ao mesmo tempo
em que anseia estender o seu controle sobre a plebe, pretende
conquistar certa independencia em relac;ao ao principe. Nao
80
pode, purtanto, deixar de ser hostil a emergencia de uma ordem
jurfdica. 0 Estado de direito impoe limita1roes aos poderes
dos administradores, da mesma forma como limita os pode­
res ao principe. E uma profissao juridica especializada e uma
burocracia por tras das cortinas; a sua pr6pria existencia destr6i
o monop61io de govemar exercido pela burocracia.
Assim, a reconstru1rao hipotetica dos interesses dos go­
vemantes e respectivos sequitos niio sugere qualquer motivo
para que o direito administrativo tenha sido abandonado em
favor dos ideais caracteristicos da ordem juridica. Esta con­
e
clusiio coerente com o fato curioso de que, ao contrario das
burocracias, o Estado de direito e um fenomeno raro que surge
e sobrevive somente em condi1roes muito especiais.
Na hist6ria da Europa modema, os soberanos centrali­
zadores viam-se freqilentemente as voltas com pelo menos dois
outros grupos influentes: a aristocracia e o terceiro estado. Em
alguns paises, a aristocracia foi primeiro transformada e depois
incorporada a segmentos da classe media (Inglaterra). E,
em outras sociedades, grande parte do terceiro estado foi
absorvido a servi1ro do monarca (Fran1ra pre-revolucionaria,
Prussia). Na verdade, em certos periodos de absolutismo, os
monarcas quase chegaram a eliminar completamente a oposi­
!riio da aristocr�cia e do terceiro estado. Mas, onde se preservou
o ideal de Estado de direito, a aristocracia, o terceiro estado,
ou ambos, tiveram importante papel na limita!rAo do poder
real, seja obtendo o reconhecimento dos seus direitos pelo go­
verno, seja participando diretamente deste ultimo. Assim, na
Russia, onde o absolutismo pessoal do czar esmagava qualquer
sinal de independencia, o ideal de ordem juridica iria so­
breviver, mesmo depois das iniciativas de Speransky e das pos­
teriores reformas de 1864, como a aspira!riio, em grande parte
irrealtzada, de um punhado de liberais. 22

22 Ver Hans-Joachim Torke, Das russische Beamtentum in der ersten

Halite des 19. Jahrhunderts em Forschungen %Ur OsteuropJischen
Oesch(chte, ed. Mathias Barnath et al. (Berlim, Harrassowitz, 1967),
pp. 285-309; Marc Raeff, Michael Speranksy. Statesman of Imperial
Russia 1772-1839 (Haia, Nijhoff, 1969), p. 45; Richard Wortman,
"Judicial Personnel and the Court Reform of 1864", Canadian Slavic
Studies (1969), vol. III, pp. 224-234; e Friedhelm Kaiser, Die russische
Justiueform von 1864. Zur Geschichte der russischen Justi% von Katha­
rina II bis 1917 (Leiden, Brill, 1972).

81
 Contudo, nao e facil compreender exatamente de que ma­
neira a luta entre a monarquia, a aristocracia e o terceiro
estado gerou uma ordem juridica. Pois, vistos como grupos
separados, a nobreza e os comerciantes nao tinham maior
razao para preferir o Estado de direito que os principes e os
burocratas.
A principal preocupa,;ao da nobreza 6 defender as suas
antigas prerrogativas contra as incursoes de outros grupos.
Procura proteger os privilegios sociais e os direitos politicos
que acompanham a sua posigao na hierarquia social. Os prin­
cfpios e praticas tradicionais que estabelecem essas prerroga­
tivas tern muitas das caracteristicas do costume: sao implici­
tos e nao escritos, e precedem qualquer autorizagao oficial.
Alem disto, sao por sua pr6pria natureza contrarios ao espirito
de igualdade formal que a ordem juridica deve representar,
pois pertencem a uma forma de vida social onde cada categoria
tern os seus pr6prios direitos e deveres. Assim, nao e sur­
preendente que nenhuma sociedade puramente feudal ou aris­
tocratica tenha chegado a desenvolver um sistema legal no
modemo sentido ocidental.
Tampouco o terceiro estado em geral e os grupos mer­
cantis em particular teriam motivo para apoiar o Estado de
direito. Ja se disse freqiientemente que um dos fatores dos
quais depende o desenvolvimento de relagoes de intercambio
numa economia de mercado e a capacidade que tern o nego­
ciante de comerciar numa situagao de praticas e leis estabele­
cidas que lhe permita calcular, com certo grau de seguranga e
precisao, as conseqiiencias economicas de violar ou cumprir
acordos. A racionalidade do mercado 6 incompativel com uma
situagao na qual os comerciantes nao tenham meios de prever
como o poder do govemo pode ser utilizado para afetar as
suas transagoes e posses. 23 A necessidade de normas explicitas
e bem definidas toma-se ainda mais urgente quando surge o
capitalismo, como ocorreu na Europa, num contexto de normas
morais tradicionais e crengas religiosas que condenam o tipo de
conduta que o capitalismo requer. Por exemplo, o valor de tro­
ca deve substituir os pregos habituais, e a proibi,;ao contra

23 Ver Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 487-488.

82
a usura deve ser abolida para permitir o livre exercicio da mo­
tivac;;ao do Iucro. 24
Nao obstante, nada disto basta para explicar por que mo­
tivo os grupos de comerciantes haveriam de elaborar ou apoiar
sistemas legais. Com suficiente independencia do Estado para
regular os seus pr6prios neg6cios, e suficiente concentrac;;ao de
atividades comerciais dentro das pr6prias comunidades, nao
teriam qualquer razao para contentar-se com leis elaboradas
por burocracias e tribunais do govemo. Muito melhor
ser-lhes-ia depender o mais possivel de regras, tribunais e con­
troles informais estabelecidos dentro dos pr6prios grupos co­
merciais. Esse direito comercial pode atender muito mais
substancialmente as necessidades do comercio que principios
formulados por govemantes remotos e aplicados por doutos
juizes. E os efeitos das decisoes dos tribunais comerciais pro­
vavelmente serao, para os comerciantes, muito mais compreen­
siveis e previsiveis que quaisquer outros resultantes de um me­
todo arcano de analise juridica ou da ponderac;;ao de advoga­
dos em tomo de interesses sociais antagonicos.
Mais uma vez, a conclusao hipotetica concorda com uma
velha tendencia hist6rica. Onde quer que as comunidades de
mercadores tenham se insurgido e conquistado mesmo um grau
limitado de independencia dos govemos centrais - na Europa
medieval ou no mundo islamitico, no Japao ou na civilizac;;ao
mediterranea da antiguidade greco-romana - procuraram criar
as suas pr6prias associac;;oes e o seu pr6prio direito paralela­
mente ao direito administrativo do Estado. 25 Somente na
Europa modema ocorreram as condic;;oes imprevistas que pos­
sibilitaram a fusao dos dois corpos de leis numa ordem juri­
dica diferente de ambas as suas origens.
Assim, os interesses dos govemantes e dos seus sequitos,
das aristocracias e do terceiro estado, sao todos insuficien­
tes para explicar a tentativa de institucionalizar o Estado de
direito. Para que se encontre uma explicac;;ao satisfat6ria, e
preciso ignorar a analise estatica das expectac;;oes e dos inte­
resses de diferentes grupos sociais isolados, e partir para uma

24 Ver John Noonan, The Scholastic Analysis of Usury (Cambridge,

Harvard, 1957), pp. 365-376.
25 Ver Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des Handelsrechl
(Stuttgart, Enke, 1891), pp. 124-131.

83
v1sao dinamica da forma como esses grupos reagiram e se
ajustaram uns aos outros no decorrer da luta pelo poder.
Em muitas das sociedades europeias, os governantes e o
terceiro estado uniram-se na oposigao a aristocracia e ao pr6-
prio sistema de feudos, alem de competirem entre si. Realmen­
te, o pr6prio surgimento de uma classe media relativamente
poderosa pode ser encarado como conseqiiencia do fato de que
a centralizagao politica nao foi suficientemente rapida e exten­
siava para esmagar a aristocracia antes que os grupos profissio­
nais e comerciais tivessem tido o tempo de florescer nos inters­
ticios da ordem feudal decadente. Em alguns paises da Europa
Ocidental, os monarcas nao eram suficientemente fortes para
destruir completamente a independencia do terceiro estado,
enquanto este ultimo era, muitas vezes, dem:isiado fraco para
conquistar ou manter o autogoverno dos seus pr6prios interes­
ses. Alem disto, tanto o soberano como o terceiro estado eram
freqiientemente forgados a fazer concessoes a nobreza. Todas
as partes em conflito tiveram que optar pelo melhor que po­
diam obter nas circunstancias, o Estado liberal foi fundado
sabre um compromisso, mais equilibrado em alguns paises do
que em outros, entre a burocracia monarquica, o privilegio
aristocratico e o interesse da classe media. Este compromisso
teve cruciais implicag6es para o direito.
Os monarcas e os burocratas podem nao ter desejado
submeter-se a supervisao de um judiciario vigilante na adminis­
tragao das leis, nem comprometer-se com um programa de aco­
modagao de grupos na sua elaboragao. Mas, pelos motivos
ja enumerados, nao podiam dispensar um sistema de regras
publicas e positivas. As aristocracias podem ter preferido
manter a sua constituigao nao-escrita, ao inves de submeter-se
a uma ordem juridica que minava as diferengas entre os seus
privilegios e os direitos de outras categorias. Mas nao podiam
dar-se ao Iuxo de prescindir da protegao da lei contra os prin­
cipes. Os gru:pos da classe media podem ter preferido alguma
variedade de auto-regula�ao as formalidades do Estado de di­
reito. Mas, a vista dos seus interesses economicos e politicos,
necessitavam de salvaguardas contra os caprichos do gover­
nante numa epoca em que eles pr6prios nao se haviam ainda
assenhoreado do Estado. Pelo menos, havia necessidade de um
anteparo, embora muitas vezes tortuoso e transparente, que
protegesse o mercado contra a politica e o cidadao privado

84
contra a subordina�ao pessoal ao govemante: este anteparo
foi o sistema legal.
Os govemantes tiveram que sacrificar parte do seu arbitrio;
as aristocracias e os terceiros estados, algo da sua indepen­
dencia em rela�ao ao governo. Dessa concilia�ao e dessa ren­
di�ao reciprocas, nasceu a ordem juridica. Quando estudamos
os eventos que produziram sistemas legais na Europa - as
lutas entre tribunais e ministerios, entre a tecnica juridica
e a estatistica implacavel, entre esfor�os de submeter o govemo
a sociedade ou de subjugar esta ultima ao primeiro - encon­
tramos os sinais e as fases deste processo. Para todas as partes
interessadas, o Estado de direito, como o seguro de vida e como
o pr6prio Jiberalismo, foi uma tentativa de tirar o melhor pro­
veito possivel de uma situa�ao precaria.
0 direito natural

Uma segunda importante condi�ao para a emergencia de

uma ordem juridica e a cren�a difundida naquilo que se po­
deria livremente chamar de direito natural. 0 direito natural
consiste em principios que combinam a prescri�ao com a des­
cri�ao, e se aplicam universalmente a todas as sociedades.
Tern algumas das caracteristicas do costume: certo desprezo
pela distin�ao entre fato e valor, e a pretensao de nao ser pro­
<luto da delibera�ao humana. Mas difere do costume pela ge­
neralidade de formula�ao, pela universalidade do pretenso
funbito de aplica�ao, e pelo carater erudito ou religioso da au­
toridade em que se baseia.
A no�ao de direito natural foi uma das principais fontes
do conceito das leis cientificas explanat6rias.26 A sua importan­
cia politica imediata, porem, foi a capacidade de fornecer uma
norma universalista para a avalia�ao da lei estatal e para a limi-
1a�ao do governo.
Uma possivel origem do conceito de lei superior e a ex­
periencia da diversidade cultural. Assim, na Grecia do se­
<:ulo v, os homens constataram que algumas sociedades, que
nao podiam ser tachadas de primitivas, cultivavam habitos di-

211 Ver Rene Descartes, carta a Mersenne de 15 de abril de 1630,

Oeuvres de Descartes, ed. Charles Adam e Paul Tannery (Paris, Vrin,
1969), vol. I, p. 145; e Edgar Zilsel, "The Genesis of the Concept of
Physical Law", The Philosophical Review (1942), vol. LI, pp. 245-279.

85
ferentes e ate mesmo opostos aos seus. Esta impressionante
descoberta desencadeou uma busca de certos principios uni­
versais de conduta, baseados na natureza humana, que talvez
existissem por tras da variedade de costumes e servissem de
criterios para a sua avalia�ao. As doutrinas filos6ficas construi­
das durante a procura de tais normas superiores foram utili­
zadas pelos advogados romanos para a cria�ao do ius gentium.
Sabe-se quao intimamente essa lei comum da humanidade se
relaciona com as doutrinas de direito natural e com as neces­
sidades mercantis, embora a exata natureza dessa rela�ao seja
ainda motivo de controversia.
As religioes de transcendencia constituem outro fun­
damento para as no�oes de direito natural. Como este fator
parece ter sido peculiarmente importante no desenvolvimento
dos modernos conceitos e instituigoes juridicas, concentrarei
nele a minha discussao da relagao entre o direito natural e a
ordem juridica.
0 cerne de toda religiao de transcendencia 6 a crenga de
que o mundo foi criado por um Deus pessoal segundo os Seus
designios. 27 A dicotomia caracteristica da religiao trans­
cendental e aquela entre Deus e o mundo. 0 mundo foi feito,
e nao gerado; assim, nao participa inteiramente da natureza
sagrada ou divina do seu autor. Nao obstante, um universo or­
deiro revela a interferencia de um Iegislador divino.
Esta imagem op6e-se nitidamente as negag6es modernas
e antinomicas da existencia de harmonia na natureza. Mas,
choca-se tambem contra grande parte da cosmologia chinesa,
grega e indu ou budista, que afirma existir no mundo uma
norma inerente mas nao criada. Para estas concepg6es, o
contraste fundamental e entre a realidade da ordem e a ilusao
do caos, o mundo da verdade oculta e o mundo da aparencia,
e nao a tipica divisao transcendente entre o ceu e a terra. A
concep�ao chinesa de tao, o dualismo budista de sunyata e
miasma e a dicotomia platonica da ciencia das "ideias" e do
choque entre "opini6es" sao exemplos dessa doutrina simples
e poderosa.
Quase sempre as religi6es de transcendencia tern sido re­
ligi6es de salva�ao. Com isto, quero dizer que elas acrescen­
tavam ao dogma basico da criagao divina do mundo pelo
:IT Ver Harry Wolf90n, Philo (Cambridge, Harvard, 1968), voL II.
pp. 439-460.

IJ6
menos dais outros compromissos teo16gicos: a cren�a de que
todos os homens tem uma alma imortal criada a imagem de
Deus, distinta mas niio necessariamente separavel do corpo,
-e a no.;iio de que Deus trava rela�oes com a humanidade na
hist6ria e permite que pelo menos alguns dos seus membros
vivam ao seu lado para sempre. 28 0 monoteismo semita, repre­
sentado pelo judaismo, pelo cristianismo e pelo islamismo, o e
ber�o e o arauto dessa visiio do mundo. Mas em todas essas
religioes sempre houve uma latente reafirma�iio de imanencia,
.especialmente forte no misticismo cristiio, na cabala judaica e
no sufismo islamitico.
Costuma-se dizer que as religioes transcendentais em geral
e as religioes de salva�o em particular constituem um estagio
da evolu!riiO religiosa da humanidade. Seria talvez mais exato
dispensar a linguagem evolutiva e dizer que algumas socie­
<lades parecem permanecer mais ou menos alheias ao aspecto
transcendental da religiao: simplesmente niio chegam a de­
senvolve-lo ou lhe atribuem importruicia secundaria.
Existe uma estreita conexiio entre essa religiosidade e as
cren�as ou institui�oes em que se ap6ia o sistema legal. Se
.compreendermos a natureza dessa conexiio, poderemos
aprofundar o nosso conhecimento da rela�iio mais geral entre
tipos de consciencia e formas de organiza�iio social.
Qualquer religiiio transcendental e ao mesmo tempo um
ponto de vista e um conjunto de institui�oes, rituais e grupos
-Oiferenciados. Como todas as coisas sociais, existe tanto na
mente como na conduta. Assim, comecarei por discutir a in­
fluencia que esse tipo de religiao exerceu sobre o direito como
crenca. Em seguida, abordarei a sua importruicia como ritual
e institui�ao.
A pr6pria no�iio de direito sugere a existencia de um elo
entre a ordem juridica e a cosmologia das religioes trans­
cendentais. A ideia de que ha regularidades na natureza e na
e
vida social parte integrante da cren�a de que Deus fez o
mundo segundo um piano. Ademais, parece ter surgido somen­
te em sociedades nas quais esta crenca era generalizada.
A doutrina de uma lei divina que govema o mundo pode
ser uma extrapola�ao para o universo da imagem mais antiga
do dirigente humano que govema o povo segundo as suas pr6-

28 Ver Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 319-321.

87
 prias ordena�oes. 211 Mas, uma vez feita a transi�ao da lei hu­
mana para a lei divina, o conceito de lei humana jamais volta
a ser o mesmo. A sociedade deve agora ser vista como parte
de uma ordem c6smica; as suas regras, como imita�oes ou de­
du�oes mais ou menos fieis das leis estabelecidas no ceu. Estes
preceitos divinos preexistem a qualquer ato da vontade huma­
na. A um s6 tempo, descrevem o que acontece e estabelecem
aquilo que deve ser; ignoram a diferen�a entre descri�ao e
prescri�ao. Alem disto, aplicam-se a diferentes sociedades e epo­
cas, uma vez que o legislador celeste esta acima e fora
do tempo. Existe, assim, um direito superior ou natural que 6
diferente e colocado acima dos costumes de determinados
grupos sociais e das ordena�oes dos soberanos terrenos. 0 direi­
to positivo dos homens concretiza os ditames abstratos do di­
reito superior ou adapta-os as condi�oes peculiares de cada
sociedade.
Este conceito da rela�ao entre o direito natural e o direi­
to positivo tern implica!;oes cruciais para a autonomia e para
a legitimidade da ordem juridica. Uma vez que o direito su­
perior provem de fonte divina e, portanto, independe do espa!;<>
e do tempo, serve como ponto de vista arquimediano para a
avalia�ao de todos os acordos sociais. Nao se trata de um
conjunto de normas particularistas de intera!;ao, forjadas gra­
dualmente no dia-a-dia, nem de uma serie de ordena!;6es trans­
mitidas por um govemante para atender situa�oes mais ou
menos especificas. Ao contrario: e uma ordem normativa que
transcende inteiramente a sociedade, como Deus transcende
o mundo.
Gra!;as a inven�ao da ideia de direito natural, torna-se
possivel pela primeira vez criticar radicalmente os acordos
sociais. Com a ideia de uma lei universal da natureza, nasce
um principio potencialmente revolucionario: os tipos conhe­
cidos de organiza!;ao e de existencia nao esgotam as variedades
de formas justas ou possiveis de existencia social. A fim de
aceitar a cosmologia das religioes transcendentais e o respectivo
conceito de um direito superior, os homens devem adotar

29 Ver Hans Kelsen, Vergeltung und Kausalitiit. Eine sorJologisch�

Untersuchung (Haia, Stockum, 1941), pp. 280-281.

88
normas que sejam universalmente validas e objetivas, e nao
produto da sua vontade. so
Na medida em que o direito humano busca participar da
natureza da ordem normativa superior, deve tambem ser con­
cebido como relativamente autonomo em relac;ao aos desejos
dos governantes humanos e aos costumes de determinadas so­
ciedades. Deve levar em conta esses desejos e costumes apenas
coma subsidio para a interpreta<;ao, em cada situa<;ao hist6rica
particular, do significado dessas leis naturais mais ou menos
abstratas. Assim, a cren<;a na existencia de normas de conduta
estipuladas por Deus pode apoiar a convic<;ao de que, quanto
mais perfeito se torna o direito positivo atraves da imitac;ao
do modelo celestial, menos deve ser ditado pelas praticas de
cada epoca e lugar. As suas regras devem ter certa indepen­
dencia critica em relac;ao a politica e ao costume; e esta in­
dependencia requer a existencia de institui<;oes, grupos ocupa­
cionais e formas de argumento especializados. Pica, portanto,
aberto o caminho para um tipo de consciencia social que aceita
o ideal de Estado de direito.
A religiao transcendental contribui tambem para conferir
extraordinaria importancia ao ideal de generalidade no sistema
legal. Uma vez que se acredita que as leis naturais se aplicam
a todos os paises e eras, os preceitos por elas ditados devem
aplicar-se a categorias amplamente definidas de pessoas e atos.
Portanto, a generalidade do enunciado das regras do direito
positivo e a uniformidade da sua aplica<;ao, ao inves de serem
meras conveniencias administrativas, comprovam obediencia a
lei superior. Nao admira que o esfor<;o de emprestar conteudo
aos nebulosos conceitos de generalidade e uniformidade tenha
constituido importante preocupa<;ao da filosofia juridica e
politica.
A nao ser que a teologia das religioes de salva<;ao dis­
tinga entre eleitos e condenados, tendera a afirmar que todos
30 Duas advertencias sao necessarias. Em primeiro Iugar, a ideia
geral da lei natural niio deve ser confundida com a modema doutrina
europeia particular de direitos naturais que discuto a seguir. Em se­
gundo lugar, a despeito do seu potencial revoluciomirio, a n�iio de
uma lei natural pode ser, e o foi muitas vezes, instrumento para a
legitimaciio do poder estabelecido. Quanto a este ultimo ponto, ver
Franz Neumann, Types of Natural Law em The Democratic and the
Authoritarian State. Essays in Political and Legal Theory, ed. Herbert
Marcuse (Glencoe, Free Press, 1957), pp. 69-91.

89
os individuos possuem uma igualdade de merecimento es­
sencial decorrente da patemidade universal de Deus. Esta
doutrina teol6gica amea!;a a legitimidade de todo sistema de
regras que determine os direitos e os deveres de um individuo
a base da sua participa!;ao em determinada categoria social.
Neste sentido, atribui extraordinaria importancia a generali­
dade das leis. Nao obstante, o significado politico e juridico
da no!;iiO religiosa de igual merito e irremediavelmente ambi­
guo. E essa ambigilidade revela a natureza bivalente do
compromisso com a generalidade da lei.
Segundo uma interpreta!;iio, a generalidade abstrata sa­
tisfaz o ideal de igualdade de merito. Quanto menor for o
numero de distin!;6es feitas pela lei entre categorias de pessoas
ou atos, maior o respeito demonstrado pelo ideal de igual me­
recimento. Aqueles que tern deveres e direitos semelhantes
quando sujeitos as mesmas regras sao reconhecidos como
iguais, mesmo que as suas verdadeiras experiencias sociais e
os seus graus de acesso ao poder e a riqueza sejam vastamente
diferentes. Assim, a igualdade de merito transforma-se em
igualdade formal.
Mas, segundo outra interpreta!;iio, a igualdade moral dos
individuos exige a equipara!;�O das suas verdadeiras circuns­
tancias sociais. A fim de que se produza igualdade substan­
tiva, pode ser necessario dar tratamento diferente a individuos
em situa!;oes diferentes; por exemplo, conceder prerrogativas
a grupos desfavorecidos. Este tipo de tratamento diferencial
constitui um desvio do ideal de igualdade formal, e entra
em desacordo com a no!;iio de generalidade que esse ideal
implica. No capitulo 3, ficara evidente a importancia do duplo
significado da igualdade e da generalidade. Por enquanto, con­
sidera-lo-emos como mera ressalva a tese de que as no!;oes
religiosas de igualdade levam a uma enfase sobre o tratamen­
to formalmente igual mediante regras gerais.
Ate aqui, sugeri as rela!;6es entre as religioes transcenden­
tais como modalidade de consciencia e as cren!;as que tomam
possivel a cria!;iio de uma ordem juridica. Completarei agora a
discussao mostrando como as formas institucionalizadas ado­
tadas por essas religioes tem a ver com a emergencia dos
sistemas legais.

90
 A religiao de transcendencia depende da existencia de ins­
tituicoes capazes de manter-lhe a unidade e, assim, garantir-lhe
a sobrevivencia. Os seus dogmas devem ser convincentemente
estabelecidos e propagados. Desta necessidade de mediar a pa­
lavra de Deus perante a humanidade nascem a busca de alguma
especie de organizacao eclesiastica estavel e a possibilidade da
profecia.
0 profeta articula a palavra de Deus. A sua posicao de
independencia critica ante a autoridade politica e eclesiastica
estabelecida e uma forma externa daquele apelo da realidade
hist6rica ao ideal divino que a nocao de transcendencia torna
possivel a imaginacao religiosa. 0 conflito entre a ameaca re­
volucionaria representada pela profecia e os interesses estabili­
zadores do clero e, como disse Weber, um conflito essencial
e constante na hist6ria das religioes de salvacao.a1
As instituicoes eclesiasticas e os sacerdotes ou eruditos
que as administram propiciam a estrutura que mantem coesa
a comunidade religiosa, suprimindo as heresias que a poderiam
destruir. E, o que e ainda mais importante do nosso ponto de
vista, sistematizam os mandamentos divinos. Ordenado e in­
terpretado desta forma por um clero especializado, o direito
natural torna-se um corpo hem definido de direito sagrado.
Neste corpo de direito sagrado e nas instituieoes, nos metodos
e crencas que o ap6iam e que, freqiientemente, devemos ir
buscar a compreensao do sistema legal secular. Como pano de
fundo de tal sistema e como origem de muitos dos seus aspec­
tos caracteristicos, o direito sagrado ultrapassa as formas mais
antigas de legislacao. E o exemplo mais comum de um corpo
organizado de leis positivas, distinto das normas implicitas do
costume e das ordenacoes mais ou menos discricionarias da
regulacao burocratica.
A sharia islamitica, a dharmasastra indiana, a halakhah
judaica e ate mesmo o fas romano sao exemplos da extraordina-

31 Ver Max Weber, Das antike Judentum em Gesammelte Aufsiit:.e

z:.ur Religionssoziologie (Tiibingen, Mohr, 1971), vol. III, pp. 397-400.
A supervisao sacerdotal da profecia pode vir a institucionalizar-se.
Para um exemplo disto, ver Adolphe Lods, Les Prophetes d'lsrael el
les Debuts du Judaisme (Paris, Renaissance, 1935), pp. 65, 186-7.

91
ria estabilidade e influencia dos corpos de lei sacerdotal,
associados ou nao a uma religiao transcendente. Mas, na
maioria destes casos, o direito sagrado jamais chegou a cons­
tituir a base de um sistema legal secular com as caracteristicas
de autonomia e generalidade; nunca pode libertar-se da sua
completa identifica9ao com a religiao nem da sua dependencia
do clero. Ao inves disto, continuou a desenvolver-se !ado a
lado como uma esfera mais ou menos distinta de direito admi­
nistrativo; interessada em questoes diferentes daquelas visadas
pelos preceitos sagrados e atendendo unicamente ao senso de
conveniencia do governante. S6 no moderno Ocidente e que se
desenvolveu um sistema legal que atribuia deveres e direitos
aos individuos independentemente de suas categorias sociais.
Este direito era tido como baseado em principios naturais de
origem divina, dos quais nao obstante se diferenciava em
virtude do seu carater secular.
Assim, embora a religiao de transcendencia tenha sido
condi9ao necessaria para o sistema legal autonomo, lan9ando
as bases da modalidade de consciencia na qual ele se assenta,
nao pode ter sido suficiente. E necessario levar em conta tam­
hem os fatores social e teo16gico, as circunstancias do Estado
liberal e as implica96es da religiao transcendente, para que se
possa compreender como e por que surgiu o sistema legal. Na
a9ao reciproca dos dois elementos, havia ao mesmo tempo
complementaridade e conflito.
0 que acontece quando as regras positivas do Estado
perdem todo contato com uma lei superior e passam a ser con­
sideradas como simples resultado da luta pelo poder? Podem
os ideais de autonomia e generalidade do direito sobreviver a
extin9ao das cren9as religiosas que presidiram o seu nascimen­
to? E nao sera o sistema legal talvez uma caracteristica tran­
sit6ria daquelas sociedades nas quais as ordens politica e di­
vina sao separadas mas nao inteiramente divorciadas uma da
outra?
A sociedade liberal e o direito superior
Nern o pluralismo grupal nem a creg9a em um direito
superior, justificada por uma religiao trans6tindental, teria sido
suficiente para produzir, por si s6, uma ordem juridica e fazer
com que os homens se voltassem para o ideal de Estado de

92
direito. Mas a combina<;ao <lesses dois fatores na moderna bis­
t6ria europeia pode produzir aquilo que nenhum deles, isolada­
mente, foi capaz de criar.
Por si mesma, uma teologia de trauscendencia pode
afirmar que as leis sagradas sao independentes da politica e do
costume. Mas nao ha motivo para que ela leve essa autonomia
ao extremo de proclamar a separa<;ao entre o direito, a reli­
giao e a moral, ou para incentivar a cria<;ao de tribunais se­
culares e de uma profissao juridica secular. Na verdade, quan­
do o direito positivo nao passa de mero c6digo sagrado nas
maos do clero, pode sofrer de certa rigidez que o impede de
atuar como meio de estabelecer compromissos entre interesses
sociais antagonicos.
Se o pluralismo grupal de interesses nao tern qualquer con­
cep<;ao de lei universal ou de direito inerente, nao gera neces­
sariamente um desejo de Estado de direito como solu<;ao para
-0 problema da ordem social. Ao inves disso, pode sugerir certa
preferencia por um regime que opere mediante um equilibrio
flexivel de interesses sem distinguir a administrac;ao da legis­
la<;ao, nem a jurisdic;ao da administra9ao. Sob tal regime, pode
nao haver limita<;oes quanto ao poder da maioria nem qualquer
concep<;ao de igualdade formal como algo desejavel por si
mesmo. S6 as considera�es de eficiencia administrativa limi­
tarao o particularismo das decisoes oficiais; qualquer proble­
ma, por mais concreto que seja, pode em principio ser resol­
vido segundo o balan<;o de for<;as politicas do momento.
Mas quando as conseqliencias de uma consciencia religio­
sa transcendental e de um pluralismo de grupos coincidem,
podem gerar um equilibrio entre si. 0 Estado liberal necessita
de um direito suficientemente secular para refletir a mutabili­
dade dos valores sociais e das relac;oes de poder. Pressupoe
que nenhum grupo na sociedade tern acesso privilegiado a
verdade moral e religiosa. E, na medida em que e acompa­
nhado de uma economia de mercado, exige a abolic;ao de proi­
bi<;6es anticomerciais de natureza religiosa.
A cren<;a numa lei divina superior, especialmente quando
associada a ideia de igu�dady,peran,te Deus, mantem o direito
positivo a um nivel universalista. E estabelece limites para a
escolba majoritaria, apoiando a no<;ao de que existem direitos
que nenhuma decisao politica deve ignorar.
A moderna doutrina do direito natural e a respectiva
teoria de "direito natural publico" constituiu a sintese filo�6fica

93
 classica ocidental destes dois conjuntos de imperativos.1!12 A
doutrina do direito natural deu azo ao elemento transcendente
na civilizagao europeia atraves de sua enfase sobre a existen­
cia de direitos e de regras universais superiores ao poder do
Estado. Contudo, reconheceu tambem as implicagoes do plu­
ralismo social, pois veio a conceber os direitos naturais como
poderes do individuo de agir dentro de uma esfera de arbitrio
absoluto, e nao como faculdades em relagao a hens substan­
tivos e definidos. Isto, por sua vez, levou a nogao de que o
direito consistia menos em um conjunto particular de acordos
sociais do que em um processo para a resolugao de conflitos,
nogao esta que se tornaria a essencia de grande parte da fi­
losofia politica e juridica do Ocidente.
A sintese dos direitos naturais foi eventualmente desfeita
pelas contradigoes que a viciavam desde o inicio. 0 seu aspecto
religioso e transcendente exigia que as regras fossem universais
e fixas. 0 seu lado pluralista e secular exigia que elas fossem
tao particularistas e flexiveis quanto o permitisse o equilibrio
de interesses. 0 primeiro apontava na diregao da santificagao
do direito como um reino alem da politica; o segundo, na di­
regao da comp!eta secularizagao do direito como um conjunto
de regras cuja elaboragao e aplicagao estavam inteiramente a
merce de criterios quanto ao modo de atingir os objetivos po­
liticos desejados.
Este conflito manifestou-se dentro do sistema de direitos
naturais sob a forma de uma ambigiiidade no pr6prio conceito
de direito. Os principios que justificavam os direitos fundamen­
tais seriam preceitos divinos que nao podiam sofrer qualquer
derrogagao? Ou eram, pelo contrario, orientagoes prudentes
que sugeriam como a sociedade devia ser ordenada para que
atingisse certos fins humanos aceitos, mas que deviam ser mo­
dificados sempre que esses fins fossem alterados ou sempre que
se descobrissem melhores meios de alcanga-los?
Mesmo quando a doutrina do direito natural perdeu a sua
legitimidade religiosa e foi sucedida por uma insistencia posi­
tivista sobre a lei estatal como fonte de todos os direitos, a
ambigilidade contida na sintese classica sobreviveu sob forma
diferente. A moderna jurisprudencia encarava o direito como

32 Ver Leo Strauss, Natural Right and History (Chicago, Chicago,

1953), pp. 165-251.

94
um sistema de regras que conferiam faculdades e obriga<;oes
estaveis aos individuos. Nao obstante, passou a aceitar cada
vez mais a noi;iio de que o significado de uma regra e, portan­
to, o alcance de um direito devem ser determinados por uma
decisiio quanto a melhor forma de alcan<;ar os fins atribuidos
a regra. Mas todos esses julgamentos finalistas siio ineren­
temente particularistas e instaveis: o meio mais eficaz de atingir
,qualquer fim determinado varia de situai;ao a situai;ao, e os.
pr6prios fins tendem a ser complexos e mutaveis. Embora o
encontro do pluralismo do Estado liberal com a religiosidade
transcendente tenha contribuido para o ideal de Estado de di­
reito, o conflito entre eles iria finalmente comprometer a coe­
rencia ciesse ideal e a estabilidade das institui<;oes que o re-­
presentavam.
5. 0 CASO CHIN:ES: UMA ANALISE COMPARATIVA

A hipotese

A estrutura que acabei de esbo�ar sugere os rudimentos

de uma resposta a questao de por que as ordens juridicas sur­
giram na Europa e, mais precisamente, somente na Europa
modema, antes de serem levadas de la para outras partes do
mundo. Ja vimos como este novo tipo de ordem normativa
estava envolvido com uma forma peculiar e coerente de con­
ceber o mundo e de organizar as rela�es sociais. Dois aspec­
tos profundos desta situa�iio hist6rica foram o colapso das
rela�oes hierarquicas estaveis entre as classes sociais, e o con­
ceito da natureza e da sociedade como obras de Deus, que dele
se haviam separado ou ocultado.
Assim, o esfor�o de descobrir os alicerces hist6ricos da
ordem juridica leva-nos a elucidar as nossas ideias acerca dos
aspectos mais basicos da sociedade na qual se configurou o
Estado de direito. Em outras civiliza�oes, encontramos trans­
forma�es sociais que resultaram num certo pluralismo grupal
ou na afirma�iio de uma visao transcendental do mundo, visao
esta freqtientemente seguida pela elabora�ao de corpos siste­
maticos de lei sagrada. Em nenhuma outra parte, porem, os
dois elementos chegaram a aglutinar-se completamente e pro­
duzir, atraves de sua intera�ao, o moderno Estado de direito.

95
 Poderiamos verificar e aperfei<;oar esta hip6tese inicial se­
encontrassemos uma civiliza<;ao que, durante algum tempo,
houvesse permanecido alheia ao ideal de Estado de direito e
se contentado com o direito administrativo. Talvez descobris­
semos ai a separa<;ao entre o Estado e a sociedade e a desinte­
gra<;ao de formas mais antigas de comunidade, fatores que ex­
plicam a cria<;ao de corpos de leis publicas e positivas. Mas
nao esperariamos encontrar os tipos de ordem social e de
convic<;6es associados com o Estado liberal e com a religiao
de transcendencia.
Tenho em mente a civiliza<;ao chinesa, particularmente na
era que vai do infcio do periodo da Primavera e Outono ate a
unifica<;ao Chin e a funda9ao do Estado imperial em 221 a.C.
Aparentemente, vemos aqui uma sociedade que experimentou
um subito aumento da sua dependencia em rela<;ao as regras
publicas e positivas como expedientes de controle politico.
Alem disto, bouve intenso e contfnuo debate entre os propo­
nentes e os criticos desse novo instrumento de ordem social.
Contudo, a ado<;ao do direito administrativo nao se seguiu a
emergencia de tribunais, advogados e doutrinas legais especia­
lizadas semelhantes aqueles da Europa p6s-feudal. E nem mes­
mo os defensores <las regras estatais impostas pela for<;a dese­
javam algo como o ideal politico de Estado de direito. Assim,
a compara<;ao com a China, como contraste, pode aprofundar
o nosso conhecimento da complexa rela<;ao entre modalidades
de organiza<;ao social, tipos de consciencia e formas de ordem
normativa.
A minha compara<;ao procedera atraves de tres estagios
de analise. Primeiro, considerarei as caracteristicas de um pe­
riodo da hist6ria chinesa no qual as regras publicas e positivas
(a lei regulat6ria) eram aparentemente pouco importantes. Em
seguida, sugerirei a rela<;ao entre a enfase sobre as regras pu­
blicas e positivas e as mudan<;as na forma de conceber e or­
denar a sociedade. Com isto, teremos tambem a oportunidade
de examinar a ausencia, na China, das condi<;oes de uma au­
tentica ordem juridica. 0 terceiro passo da analise sera de­
monstrar como a questao dos pressupostos sociais e culturai&
de diferentes tipos de direito veio a tona no debate entre duas
escolas de pensamento durante esse periodo da hist6ria chine­
sa - os confucionistas e os legalistas.

96
 Costume e "feudalismo" na China antiga
Iniciarei a minha discussao com uma comparagao entre
dois periodos da hist6ria da China antiga. Adotando uma con­
vengao, podemos chamar de feudal o primeiro periodo, embora
a analogia implicita com o feudalismo europeu seja inexata sob
varios aspectos. A era abrange a maior parte dos chamados
Chou Ocidentais (1122-771 a.C.) e parte da Primavera e Ou­
tono seguintes (722-464 a.C.), indo aproximadamente ate
meados do seculo VI a.C. Podemos chamar a segunda epoca
do periodo de transformagao, pois nela ocorreram mudangas
de organizagao e de credo social que resultaram em extensa
revisao da ordem normativa da sociedade. Interessam-nos
principalmente o carater e as implicagoes dessas mudangas. 0
periodo de transformagao comegou em meados da Primavera e
Outono e incluiu os subseqiientes Chou Kuo, ou Estados Com­
batentes (463-222 a.C.), ate que a unificagao Chin em 221
a.C. langasse a base imediata do Estado imperial.
Contrastando e comparando estes dois periodos da hist6-
ria social, poderemos talvez evitar grande parte das controver­
sias que afligem a literatura e concentrar-nos nas linhas prin­
cipais das interpretagoes classicas. Como deveremos entender
essas interpretag6es se as aceitarmos como corretas? Os aspec­
tos do periodo feudal mais importantes para a compreensao do
direito que lhe e peculiar sao a organiza9ao politica, a relagao
entre as categorias sociais que o caracterizou, e a visao religio­
sa predominante.33
Na sinologia contemporanea, existem duvidas quanto a
duragao da centraliza9ao politica ap6s o inicio dos Chou Oci­
dentais no seculo xn a.C. Mas a maioria dos eruditos con­
corda em que, por ocasiao do inkio da Primavera e Outono,

33 Vali-me principalmente de Otto Franke, Geschichte des chinesis·

chen Reiches (Berlim, Gruyter, 1930), vol. I, pp. 133-178; Henri Mas­
pero, Le regime feoda/ et la propriete fonciere dans la Chine Antique
em Melanges Posthumes sur /es Religions et l'Histoire de la Chine
(Paris, Musee Guimet, 1950), vol. m, pp. 111-146; Marcel Granet,
La Feodaltte Chinoise (Oslo, Aschehoug, 1952); Derk Bodde, Feu­
dalism in China em Feudalism in History, ed. Rushton Couldbourn
(Hamden, Archen, 1965), pp. 49-92; Wolfram Eberhard, Conquerors
and Rulers. Social Forces in Medieval China (Leiden, Brill, 1965);
e Herlee Creel, The Origins of Statecraft in China, vol. I, The Western
Chou Empire (Chicago, Chicago, 1970).

97
uma forma de ordem polftica, que pode ser geralmente descri­
ta como feudal, se havia firmemente estabelecido na China.
Assim, existia grande numero de feudos hereditarios, os quais
se expandiam a medida que as guerras resultavam em con­
centragao territorial. Incapaz de estabelecer um sistema eficaz
de organizagao politica ou de defender-se contra invasores se­
mibarbaros, o rei nao passava de mero govemante simb6lico.
Os arrendatarios-chefes que safram vitoriosos da subseqiiente
luta pelo poder tomaram-se os seus pa, ou primeiros-ministros.
Os feudos eram estabelecidos em torno de fortalezas que
serviam ao mesmo tempo como cidadelas militares e capitais
administrativas. E importante notar, porem, que nao eram ba­
sicamente centros comerciais, e nao possuiam qualquer grau
de independencia. Pelo contrario, cada cidade era controlada
pela aristocracia local, e o seu destino era inseparavel da sor­
te do feudo a que pertencia.
A organizagao feudal existia no contexto de uma economia
agricola de extragao, sobre a qual as necessidades de irrigagao
e de defesa ja haviam comegado a exercer certa influencia cen­
tralizadora, e de uma forma de luta armada, relativamente
estilizada, conduzida pelos nobres soberanos e seus shih (ca­
valeiros) agregados. Para compreendermos como operava a or­
dem politica, precisamos considerar o segundo aspecto do pe­
riodo feudal - o seu sistema de categorias.
Como na sociedade feudal e nos Stiindestaaten europeus,
duas grandes categorias eram claramente diferenciadas; os no­
bres (chiln tzu) e os plebeus (hsiao jen). Os nobres eram a
familia imperial, os arrendatarios-chefes - os quais, como gru­
po dominante da ordem social, controlavam os grandes feudos
- e a classe dos shih. Estes ultimos poderiam ser comparados
aos cavaleiros da Europa Ocidental, aos sumurai do Japao no
perfodo Tokugawa, e aos equites da antiga republica romana,
mas provavelmente eram ainda menos independentes que o pri­
meiro grupo, e certamente menos que os ultimos dois. Nao obs­
tante, desempenhariam papel decisivo nas mudangas que marca­
ram o periodo de transforma!,ao. 84
Para os fins do nosso estudo, e suficiente lembrar que os
chiln tzu eram organizados internamente em linhas hierarquicas

34 Ver, porem, Herlee Creel, The Origins of Statecraft in China,

vol. I, pp. 331-335.

98
e hereditarias. Se a organiza9ao de clas, estritamente definida,
era geral ou se era limitada aos grupos sinicizados, e questao
controvertida. Mas nao resta duvida quanto a suma importancia
do parentesco como criterio para a distribui9ao de riqueza e
poder e como base para o culto das virtudes familiares de devo­
�o filial, deferencia e harmonia do grupo.
Abaixo dos nobres, estava a massa de plebeus, cuja maioria
era composta de servos sem terra que trabalhavam em troca de
alimento e roupas. Pouco se sabe da existencia e amplitude da
escravidiio, mas parece ter sido usada cada vez mais como cas­
tigo aplicado a condenados e derrotados.
Aspecto critico deste sistema social, intimamente ligado a
inexistencia de centros urbanos independentes e a predominancia
da agricultura, era a posi9ao nitidamente subaltema dos comer­
ciantes. Enquanto na Europa medieval as cidades freqi.iente­
mente eram locais reservados a grupos comerciais autonomos,
na China esses grupos permaneciam sob o dominio dos nobres.
Este esbo90 inicial da sociedade feudal chinesa pode agora
ser completado com uma referenda as formas tipicas de cren9a
religiosa. Neste periodo, como nos periodos anteriores da hist6-
ria da China, podemos distinguir quatro categorias principais de
experiencia religiosa: a divindade universal, cuja adora9iio era
intimamente relacionada com o culto do Estado; as divindades
ou espiritos funcionais da natureza; os cultos locais de carater
mistico ou magico; e a venera9ao dos antepassados. 35 As cren-
9as em um Deus universal principal sao peculiarmente importan­
tes para o estudo dos conceitos variaveis de lei.
Mesmo nesta fase primitiva da hist6ria chinesa, a unicida­
de da divindade era afirmada em decorrencia da unifica9iio dos
espiritos funcionais que representavam as for9as naturais, de
cujos favores dependia a sociedade. Este movimento precoce
na dire9ao de um conceito unificado de Deus pode ter sido
fomentado pela experiencia da rapida unifica9ao lingi.iistica e
cultural, seguida de centraliza9ao politica.
A religiao do periodo feudal teve influencia ambigua sobre
a n09ao de uma divindade universal. Essa ambigi.iidade trans­
parece nas duas designa9oes dadas a Deus: Shang Ti (impera­
dor, senhor das alturas) e T'ien (ceu). S6 gradualmente esta

35 Ver C. K. Yang, Religion in Chinese Society (Berkeley, California,

1970), p. 106.

99
ultima veio a prevalecer sobre a primeira. 33 A denomina<;ao
Shang Ti real<;a o carater pessoal ou antropom6rfico da divin­
dade e equipara a sua posi<;ao em rela<;ao ao mundo com a
do governante em rela<;ao a sociedade, analogia esta que se
tornou popular atraves das religioes transcendentes do Oriente
Pr6ximo. Mas, descrever a divindade como T'ien e sugerir o
seu carater impessoal ou naturalista e, assim, negar tambem,
a maneira das religioes imanentes, a dicotomia entre Deus e o
mundo. Na raiz destas duas no<;oes de Deus estao duas for­
mas .fundamentais de superar o politeismo e unificar o conceito
da divindade: a hipoestatiza<_;:ao do poder e a deifica<;ao da
natureza.
Quando a imagem predominante da sociedade e a de uma
comunidade centralizada sob um govemante, o cosmo pode
vir a ser concebido como versao maior da ordem social. Em
conseqtiencia, Deus toma-se o supremo chefe militar e, even­
tualmente, o legislador, tipificado pelo primitivo Yaveh judai­
co. Fica assim aberto o caminho para as religioes de transcen­
dencia. Uma das fontes imediatas dessa teologia ea experiencia
concreta do progresso na dire<;ao da unidade politica.
Mas, para promover um monoteismo realmente transcen­
dental, a centraliza<;ao do poder deve aliar-se a outro fator.
Este novo elemento pode ser a percep<;ao de que o monarca
ou a entidade soberana voluntariamente controla e reordena a
sociedade. Assim, Deus e o grande rei. Ou a condi<;ao decisi­
va pode ser a situa<;iio economica da classe pastoril, na qual
o relacionamento entre o homem e os aspectos mais importan­
tes da natureza, aqueles que determinam a sua pr6pria subsis­
tencia, e de vigilancia e domfnio. Deus esta para a humanidade
como o pastor para o seu rebanho. Ambos os fatores parecem
ter desempenhado importante papel no desenvolvimento das
teologias de transcendencia.87
Se, porem, o foco da consciencia social e a depend�ncia do
homem em rela<;ao as for<;as da natureza, fora e dentro de si
mesmo, a divindade pode ser identificada com a natureza, e o

36 Ver Alfred Forke, Geschichte der alten chmesischen Philosophie

(Hamburgo, Friederichsen, 1927), pp. 39-46; e Joseph Needham,
Science and Civilisation in China (Cambridge, Cambridge, 1969), vol.
III, pp. 580-581.
.J:/ Ver Joseph Needham, Science and Civilisation in China, vol. II,
p. 576.

100
panteismo substituira o politeismo. A divindade corporifica a
natureza, ao inves de cria-la. Assim, a religiao de iman8ncia
sobrevive, embora sob nova forma. Os elementos da natureza
sao percebidos como parte de uma configura!rao maior, ineren­
te a uma realidade incriada, etema e talvez oculta.
0 aspecto notavel desse periodo da cultura chinesa e que
ambos os conceitos de divindade estavam presentes desde o
inicio, uma vez que ambas as experiencias ja eram bastante
difundidas. Aparentemente, nao ha motivo para que a China
nao tenha desenvolvido uma religiao transcendental por essa
epoca. Compreender como e por que a deifica!riiO da natureza
prevalece sobre a hipoestatiza!,iio do poder sera uma das preo­
cupa!,Oes da minha analise do periodo de transforma!riio.
0 que dissemos acerca da comunidade feudal, do seu sis­
tema de categorias e de sua religiao e suficiente para constituir
a base de uma discussao de sua ordem normativa, cuja carac­
teristica mais surpreendente parece ter sido o seu quase exclu­
sivo compromisso com o costume. Regula�es ou c6digos es­
critos eram ainda desconhecidos, e os poderes discricionarios
dos principes soberanos eram aparentemente mantidos den­
tro dos mais rigidos limites.
0 direito da sociedade feudal esta contido no conceito de
li, que iria dominar o pensamento confucionista. Quer a pr6-
pria ideia de li tenha ou nao tenha sido uma inven!riio confu­
cionista, o seu emprego posterior revela muitos dos tra!rOS que
distinguiram a ordem normativa do periodo. Examinando as
caracteristicas dos tipos de normas expressos pela no!,iio de li,
e compreendendo a rela!,iio entre essas caracteristicas e a so­
ciedade e a cultura feudais, poderemos melhor compreender
a lei interacional. 38
Em primeiro lugar, li eram normas hierarquicas de condu­
ta; govemavam o relacionamento humano segundo a posi!riio
social relativa dos individuos. A sua qualidade hierarquica re­
sultava da estrutura politica da sociedade feudal e do seu
sistema de categorias. Assim, o abismo que dividia os chun tzu
dos hsiao jen era aceito com naturalidade. Mesmo entre os no­
bres, as normas de boa conduta que um individuo deveria obe-

38 Ver Benjamin Schwartz, On Attitudes Tuward Law in China em

Milton Katz et al., Government under Law and the Individual
(Washington, American Council of Learned Societies, l!J:>7), pp. 28-33.

101
decer dependia da sua categoria. Na verdade, s6 os nobres par­
ticipavam do sistema de deveres cavalheirescos reciprocos;
quando utilizado para descrever os tratos entre plebeus. ou
entre plebeus e nobres, o significado original de li transfundia­
se com uma no�ao mais ampla de costume. No seu silencio
quanto as responsabilidades dos chiln tzu em rela�ao aos hsiao
jen a sociedade feudal chinesa assemelhava-se as suas correla­
tas romana, japonesa e otomana, e diferia da Europa medieval.
Em segundo lugar, as regras li eram aceitas como formas
costumeiras de comportamento, intrinsecas a determinadas si­
tua�oes e posi�es sociais. Nao havia qualquer distin�ao clara
entre o que se esperava que as pessoas de certa classe fizessem
em determinadas circunstancias e aquilo que deveriam fazer.
As normas de conduta eram, portanto, relacionais, e nao tran­
sacionais. Quero dizer com isto que elas govemavam e defi­
niam relacionamentos continuos que abrangiam grande parte
da vida social de um individuo. 0 vinculo entre os chefes mi­
litares e seus agregados shih constituia um exemplo desse rela­
cionamento; em contraposi�ao, tem-se o caso em que as re­
gras se aplicam a atos que envolvem interesses estritamente
definidos das partes, como o moderno contrato execut6rio.
Alem disto, as regras li eram normas de conduta particularis­
tas ou concretas, e nao universalistas ou abstratas; aplicavam­
se · a categorias de pessoas e situa�oes altamente concretas. Po­
demos citar como exemplo os tipos de servi�o que os shih
deviam prestar aos seus senhores ou, melhor ainda, as adver­
tencias e gestos mutuamente obrigat6rios nas batalhas em car­
ros de guerra.
Em terceiro lugar, as regras li nao eram positivas; na ver­
dade, em certo sentido, nao chegavam absolutamente a ser re­
gras. Nao eram positivas porque nao eram concebidas, formu­
ladas ou obedecidas como algo a parte dos relacionamentos
concretos que estabeleciam a identidade e a posi�ao social do
individuo. Ninguem as fazia; elas eram a ordem viva e espon­
tanea da sociedade, uma ordem que a vontade humana poderia
perturbar, mas era incapaz de criar. Assim, ao inves de um ca­
talogo de regras explicitas, o que encontramos sao modelos
mais ou menos tacitos de conduta exemplar. Estes mode­
los eram transmitidos como parte da experiencia de aprender a
participar das rela�oes sociais segundo a classe de cada indivi­
duo, e eram formulados, quando chegavam a se-lo, sob forma

102
de historietas morais em obras literarias importantes como o
Shih Ching.
Uma ordem normativa com alto grau de dependencia de
imagens precisas, mas inarticuladas, de bom comportamento
s6 pode funcionar eficientemente num contexto social onde
exista firme consenso de valores e perce�es. Gra�as a este
consenso, a estrutura da sociedade pode ser tao prodigiosamen­
te sutil e complexa que nenhum sistema de regras formuladas
seria capaz de espelhar com justi�a a sua riqueza e finura. Mas
essa estrutura pode permanecer aquem da percep1tao dos indi·
viduos, uma vez que jamais ocorrem os conflitos fundamentais
de interpreta1tao que poderiam leva-los a articula-la. Cada um
dos seus elementos pode contribuir para seu fortalecimento
recfproco, sem que nenhum deles jamais venha a ser delibera­
damente escolhido como meio para fins conscientes.
A naturalidade funcional deste tipo de sistema pode ser
comparada, no campo da cultura, com o curso predetermi­
nado do instinto no reino animal pre-humano. Contudo, ao
contrario dos rigidos padroes instintivos, essas normas transmi­
tidas atraves da cultura podem ser violadas. A sua viola�ao,
porem, nao gera nem e acompanhada de uma no�ao de que
estejam erradas, nem pode ser seguida de um apelo a conjuntos
de princfpios diferentes ou superiores. A verdade e que ne­
nhuma sociedade genufna pode amoldar-se inteiramente a tal
feitio. A existencia da consciencia cria a possibilidade de con­
flito; e, quando o consenso implfcito entra em colapso e exige
articula�ao, ocorre a transforma�ao social.
0 periodo feudal chines possufa a base para uma comunhao
altamente integrada de acordos e valores. Um dos fatores que
a tomava possivel era a estabilidade do sistema de categorias;
outro era o aspecto imanente da antiga religiao cbinesa, pois
as religioes imanentes tendem a preservar a ordem existente
na natureza e na sociedade, santificando-as. Apesar dos vestf­
gios de uma religiao de transcendencia, a influencia do impul­
so de divinizar o mundo era tao forte que a natureza nao podia
ser separada da sociedade. Conseqiientemente, nao existia um.a
concep�ao articulada da ordem social como sistema de rela�es
estabelecido pelos homens e passive! de ser criticado e alterado
por eles. A no�ao de que a estrutura basica da vida social
poderia ser manipulada atraves de leis produzidas era quase
desconhecida da sociedade feudal chinesa.

103
 A quarta e ultima importante caracteristica das regras li
e que nao se tratava de normas publicas. Concebidas como nao
tendo sido feitas pelo homem, tampouco eram vistas como pro­
dutos de institui�es estatais. Referiam-se a todos os aspectos
da vida social, e cada categoria, rela�ao e posi�ao social con­
tinha a sua pr6pria lei.
0 fundamento social deste quarto atributo das regras Ii
residia na ausencia de uma divisao entre o Estado e a sociedade
durante o periodo feudal. Nao havia distim;ao entre o sistema
de categorias e a distribui�ao do poder. A posi�ao de cada
individuo na escala social determinava quase inteiramente o
seu acesso ao poder. Nenhuma institui�ao ficava a salvo da
hierarquia de classes como autoridade estatal, porquanto os
governantes constituiam simplesmente a categoria mais eleva­
da. Nern o periodo feudal possufa a base para a dicotomia
Estado-sociedade: a no�ao de que a vida social pode ser orga­
nizada ou reorganizada pela vontade institucionalizada que
chamamos de governo. Os poucos indicios de 6rgaos juridicos
especializados e o limitado poder de comando exercido pelos
governantes, principalmente no tocante a forma de conduzir a
guerra, nao chegam a desfazer a impressao de que, nessa so­
ciedade, as regras li eram normas de direito predominantes e
quase exclusivas.
De modo geral, o mundo feudal chines constituiu um pro­
digioso exemplo de sociedade quase inteiramente dependente
do direito consuetudinario e ainda nao afeita a outro tipo de
direito. 0 misterio deste fenomeno se desfaz quando compreen­
demos as condi�oes sociais e culturais de cada especie de
ordem normativa.
0 periodo de trans/orm{lfiio: do costume
ao direito administrativo
A sociedade chinesa sofreu notavel mudan�a em meados
,da Primavera e Outono, ou seja, no seculo v1 a.C. Estas
mudan�as foram aceleradas pelo surgimento dos Estados Com­
batentes em 463 a.C. e culminaram com o estabelecimento de
um Estado imperial unificado em 221 a.C. Podemos chamar
esta �poca de periodo de transforma�ao. Ao discuti-la, tenho
em mente um duplo objetivo. Pretendo sugerir como um corpo
significativo de leis publicas e positivas surgiu em decorrencia
do tipo de revisao da estrutura e do conceito de sociedade que
104
 mencionei em minhas observa�oes anteriores sabre o direito
regulat6rio. Ao mesmo tempo, indagarei aqui por que a socie­
dade do periodo de transforma�ao, ao contrario da Europa
pas-feudal, nao chegou a desenvolver o tipo de ordem juridica
que se tomou a base do Estado liberal. Assim, talvez possamos
redescobrir no estudo deste caso hist6rico as condi�oes de um
-sistema legal. Mais uma vez, convem diferenciar entre eventos
politicos, sociais e religiosos, antes de passarmos as suas impli­
-ca�oes para a ordem normativa.39
A hist6ria politica do periodo de transforma�ao foi a
hist6ria do continua colapso do sistema feudal.· Houve uma
intera�ao das mudan�as no carater das rela�oes entre os Esta­
dos e as mudan�as dentro dos pr6prios Estados. No cenario
intemacional, a tendencia basica foi no sentido da centraliza­
·�o politica. Os sangrentos conflitos da sociedade feudal levaram
a um rapido declinio do numero de Estados em disputa e a
um aumento do tamanho de cada um deles. Esta luta teve
repercussoes importantes para a organiza�ao intema dos con­
tendores. Aqueles Estados que conseguiam reunir os seus re­
cursos humanos e economicos do modo mais eficaz eram os
que tinham maior possibilidade de vit6ria. Conseqtientemente,
surgiram condi�oes favoraveis para a enfase sabre a arregimen­
ta�ao vertical da sociedade e para a cria�ao de doutrinas de
organiza�ao administrativa e planejamento social.40
Alem disto, os enormes deslocamentos e as subitas mu­
dan�as de fortuna causados pela turbulencia da situa�ao derain
origem a um corpo instavel de diplomatas, eruditos e sofistas
que ofereciam aos ambiciosos principes os seus servi�os coma
peritos na ciencia de governar. Toda a experiencia destes con­
selheiros persuadia-os da importancia de explorar e <laminar
o poder.

3) Ver Otto Franke, Geschichte des chinesischen Reiches, vol I, pp.

178-222; Henri Maspero, De la Seigneurie a la Principaute et a l'Empire
,em Henri Maspero e Etienne Balazs, Histoire et Institutions de
La Chine Ancienne des Origines au Xlle Siecle apres J.-C. (Paris, Pres­
ses Universitaires, 1967), pp. 20-39; e, acima de tudo, Cho-yun Hsu,
Ancient China in Transition. An Analysis of Social Mobility, 722-222
B.C. (Stanford, Stanford, 1965).
40 Ver Eduard Kroker, Der Gedanke der Macht im Shangkiin-shu.
Betrachtungen eines alten chinesischen Philosophen (Viena, St.-Ga­
briel, sem data), pp. 9-20.

105
 Foi nestas circunstancias que ocorreu uma transforma�
quase revolucionaria na organiza�ao da sociedade. 0 poder
come�ou a passar das aristocracias feudais para os principes
govemantes e seus conselheiros, que provinham em grande par­
te da camada shih da nobreza. A centraliza�ao intema do
poder foi acompanhada de crescente separa�ao entre a posi­
�ao herdada pelos indivfduos no sistema de categorias e a sua
capacidade de exercer controle sobre a existencia dos outros.
Estas tendencias permitem-nos falar de uma incipiente distin­
�ao entre Estado e sociedade.
Implfcitas neste processo, estavam mudan�as fundamen­
tais no relacionamento entre as diversas categorias sociais. A
composi�ao intema da nobreza foi afetada pelo declinio e
destrui�ao da aristocracia feudal e pela ascensao de muitas
pessoas de origem shih. As camadas superiores da nobreza
foram as principais vftimas da guerra entre os Estados, ao pas­
so que, em virtude das mudan�as de carater da organiza�
polftica e militar, os govemantes tinham que depender cada
vez mais de homens da classe dos shih. 41 A ascensao dos
shih lembra a dos novi homines da ordem eqilestre da velha
republica romana, dos humanistas eclesiasticos a
epoca da
consolida�ao dos Estados nacionais europeus, e da noblesse de
la robe da Fran�a do seculo xvn. Em cada um destes casos,
uma camada imediatamente inferior a
aristocracia ocupou os
postos administrativos e, assim, apoiou os govemantes centrais
em sua luta contra aristocracias de origem "feudal".
Esses novos homens ocupavam os seus cargos segundo os
caprichos do govemante, e o seu relacionamento com este
ultimo era de servi�o impessoal, e nao de la�os de famflia.
Uma vez que nao possufam base pr6pria de poder, o seu in­
teresse e a sua seguran�a residiam na fidelidade ao poder do
principe ao qual se haviam aliado. 0 progresso dos shih du­
e
rante o periodo chines de transforma�ao de especial interesse
para n6s, porquanto e
tipico que grupos semelhantes aos shih
govemem as institui�oes que fazem e aplicam a lei adminis­
e
trativa, e deles que tem safdo, quase sem exce�o, as profis­
soes juridicas.
A transforma�ao social afetou tanto os plebeus como os
nobres. Com a forma�ao de govemos centralizados e a conco-

41 Ver Cho-yun Hsu, Ancient China in Transition, pp. 34-37.

106
mitante reorganiza�ao do sistema de impostos, os "servos" da
sociedade feudal transformaram-se em inquilinos pagadores de
tributos, enquanto as terras tornaram-se mais Iivremente ven­
daveis. Dissolveram-se todos e quaisquer la�os de lealdade e
dependencia recfproca entre homens de diferentes categorias.
Tomados em conjunto, estes eventos politicos e sociais
tiveram o efeito de separar o Estado e a sociedade. Podemos
conjeturar que contribufram tambem para a dissolu�ao da
comunhao altamente integrada de acordos e valores de que
dependiam a ordem feudal e o seu difuso direito costumeiro.
A diferencia�ao entre governo e sociedade, ou entre o poder
e a posi�ao hereditaria, bem como a violencia do conflito
social, explicam como surgiu a base para uma subita expansao
do direito administrativo.
Devemos, porem, examinar mais de perto os aspectos so�
ciais do periodo de transforma�ao a fim de identificar fatores
que ajudem a explicar por que esse periodo nao chegou a de­
senvolver uma ordem juridica do tipo europeu. Uma das ca­
racteristicas cruciais do periodo de transforma�ao, em nftido
contraste com a experiencia europeia de antes e depois da Re­
nascen�a, era a ausencia de um "terceiro estado" relativamen­
te independente do governo das monarquias centralizadoras.42
Os comerciantes niio tinham nem o incentivo nem a possibili­
dade de afirmar os seus pr6prios interesses e criar o seu pr6prio
direito; os shih que haviam sido trazidos para a burocracia
estatal nascente foram incapazes de lan�ar as sementes de uma
profissiio juridica independente. As mesmas condi�oes que ex­
plicam a inexistencia de uma comunidade mercantil indepen­
dente, explicam tambem por que nao surgiu uma profissiio juri­
dica nesse periodo.
Resta-nos descrever os rumos tomados pela religiiio. No
tocante a imagem do deus supremo, a tendencia mais impor­
tante foi no sentido de caracterizar cada vez mais a divindade
como T'ien (ceu), e nao como Shang Ti (senhor das alturas).
Em conseqilencia, a no�iio de deus tomou-se mais impessoal
e naturalista. A hesita�iio da primitiva religiiio chinesa entre
a busca de transcendencia e o compromisso com a imanencia
foi definitivamente resolvida em favor desta ultima. 0 confu-

42 Ver Wolfram Eberhard, Chinas Geschichte (Berna, Francke, 1948),

p. 67.

107
 cionismo apelava da presente situa9ao hist6rica para uma mi­
tica idade de ouro do passado, enquanto o taoismo distinguia
entre o caos das aparencias e a invisivel realidade da ordem.
Mas nem o confucionismo nem o taoismo, nem tampouco a
:posterior teologia budista, permitiam nitida separa�ao entre
Deus e o mundo. Conseqilentemente, nenhuma das muitas
formas da antiga religiao chinesa encarava o mundo como
algo feito por Deus segundo um piano que podia ser, pelo
menos parcialmente, apreendido pela mente humana. De fato,
ate mesmo a ideia, tao importante para a evolu�ao da teologia
,grega - de que a deidade havia criado a terra atraves de ge­
ra9ao bioI6gica - permaneceu estranha a religiosidade chinesa.
Embora os motivos dessa tendencia da evolm;ao religiosa
da China sejam sem duvida obscuros, nao devemos deixar de
ter em mente certas considera96es. 0 predominio da atividade
agricola na vida cotidiana era tao grande que continuava a
existir forte motiva9ao de venerar a natureza. Alem disto,
a concentra9ao do poder governamental e a correspondente su­
bordina9ao de todos os grupos aristocraticos e do terceiro es­
tado - come1ciantes, burocratas ou eruditos - aos interes­
ses do Estado dificultaram o surgimento de profetas ou de um
clero independente. Ora, e somente atraves da interagiio da
descoberta profetica e do ritualismo sacerdotal que as religioes
de transcendencia tern possibilidade de desenvolver-se. Na
China, o ensinamento religioso estava a servigo do governo,
e a maioria das fung6es rituais era exercida pelos pr6prios go­
vernantes ou, no caso da adoragao de antepassados, pelos che­
fes de familia. Ademais, nao havia suficiente contato com
outras sociedades para permitir aquela experiencia de diversi­
dade cultural que poderia ter substituido a religiao transcen­
dcntc como base do direito natural.
Quaisquer que tenham sido as razoes do naturalismo re­
ligioso e da debilidade dos corpos eclesiasticos na China an­
tiga, o impacto sobre a comunidade e o direito foi enorme.
Tornou-se impossivel desenvolver a nogao de que a natureza
e a sociedade eram governadas por leis universais de origem
divina. Outra conseqi.iencia da evolu�iio religiosa chinesa foi a
ausencia de uma doutrina e de uma tradigao profetica ou sa­
cerdotal que pudesse atuar como controle seguro do poder do
governo. Finalmente, a ausencia de uma concep�ao da rela�o
entre um Deus pessoal e os espiritos singulares criados a sua
imagem negava apoio teoI6gico a crengas que poderiam ter

108
enfatizado a independencia dos individuos entre si e em re­
la!r8o a outros grupos e sociedades aos quais pertenciam.
Assim, a experiencia religiosa da China no periodo de
transformac;ao e a da Europa durante a Renascenc;a divergiam
radicalmente, num contraste que equivale aquele ja verificado
na hist6ria politica e social das duas sociedades p6s-feudais.
Pois, na Europa, tanto a ciencia coma a filosofia politica par­
tiam da ideia de principios universais: o governo devia com­
petir com a noc;ao de leis naturais formuladas por Deus e com
igrejas poderosas; e a cren<;a religiosa enfatizava a capacidade
dos individuos de transcender as suas circunstancias sor.i!lis,
tal como o Criador transcendia a cria<;ao.
Delineei alguns dos aspectos politicos, sociais e religiosos
do periodo de transformac;ao; sugeri as suas conex6es e im­
plica<;6es reciprocas; e indiquei algumas das suas diferenc;as
em rela<;ao aos eventos que tiveram coma resultado a moderna
sociedade europeia. Se atentarmos agora para as repercuss6es
dessas mudanc;as para o direito chines, tomando novamente
como ponto de referenda a experiencia ocidental, causar-nos-a
surpresa a presenc;a de um fator na ausencia de outro. Houve
notavel expansao do uso do tipo de direito que os chineses
chamavam de fa, mas nada surgiu que se assemelhasse aos
sistemas legais caracteristicos estabelecidos na Europa. A ana­
lise do periodo de transformac;ao ja nos permitiu compreender
por que isto aconteceu. Alguns fatos elementares acerca da
hist6ria juridica do periodo serao uteis para reforc;ar o meu
argumento.
Em fins do seculo vn a.C., come<;aram a surgir c6digos
de leis escritas nos Estados chineses. Por ocasiao da unificac;ao
Ch'in no seculo m a.C., o governo ja regulava miriades de
aspectos da vida social atraves de leis escritas. Ravia uma
disposic;ao de tornar publicas as leis e de impo-las coercitiva­
mente. lnstituic;oes tradicionais de administra<;ao social, como
a "Agenda de Registros" e a "Diretoria de Crimes", haviam
expandido a sua influencia. Estabeleciam-se equipes adminis­
trativas organizadas, dotadas de muitos dos trac;os que iriam
caracterizar as burocracias da China imperial e do moderno
ocidente.43 Acima de tudo, os governos esfor<;avam-se no sen-

43 Ver Karl Bunger, "Die Rechtsidee in der chinesischen Geschichte",

Saeculum, vol. Ill (1952), pp. 193-201; e Der!Q Bodde e Clarence

109
tido de controlar e orientar um numero cada vez maior de
atividades sociais, e de politizar aquilo que antes fora aceito
como parte da ordem auto-regulat6ria da sociedade.
Estes acontecimentos devem parecer familiares ao estu­
dante do Estado nacional europeu. Mas nao se deve permitir
que as analogias obscurec;am o fato de que o processo chines
foi muito mais implacavel que o do Ocidente; permaneceu re­
lativamente isento dos tipos de limitac;oes juridicas que tive­
ram papel tao importante na conformac;ao do governo ociden­
tal. Nao havia distinc;oes claras entre ordenac;oes administrati­
vas e preceitos legais; nao havia a separac;ao entre uma pro­
fissao juridica definida e as equipes dos governantes; nenhuma
forma peculiar de discurso juridico se destacava de outros
tipos de argumento moral ou politico.
As diferenc;as juridicas entre as duas sociedades refletem
simplesmente o contraste que ja encontramos na comunidade,
na estrutura social e na crenc;a religiosa. Para percebe-lo, basta
considerar o tipo de direito ao qual os governos recorreram
durante o periodo de transformac;ao, e que os chineses deno­
minavam de fa, em contraposic;ao as regras li. 44 As leis fa
tinham aquelas qualidades que definem o direito administra­
tivo: eram positivas e publicas. Mas o recurso a essas leis
nao significava qualquer empenho de generalidade juridica, a
nao ser como eventual estratagema para a organizac;ao do
poder. Alem disto, nao se destinavam a ser autonomas em
qualquer dos sentidos substantivo, institucional, metodoI6gico
ou ocupacional que mencionamos anteriormente.
Em primeiro lugar, as leis fa eram positivas; eram leis
criadas. A tendencia de torna-las escritas e de divulga-las
chama atenc;ao para a premissa mais basica de que as leis
resultam da vontade humana, e nao de uma norma subjacente
as reciprocidades da vida social. A necessidade da lei positiva
era um subproduto do processo descrito anteriormente como
a desintegrac;ao da comunidade. Num ambiente de rapida dis­
soluc;ao do antigo sistema de classes e dos acordos e valores

Morris, Law in Imperial China (Cambridge, Harvard, 1967), pp.

15-17.
44 Ver Benjamin Schwartz, On Attitudes Toward Law in China em
Milton Katz et al.. Government under Law and the Individual, pp.
32-35.

lJO
comuns inerentes a tal sistema, era cada vez mats dificil con­
fiar no costume. A vista de tao profunda reorganizagao das
relagoes sociais, o consenso irreflexivo do qual depende a efi­
cacia do direito costumeiro teria forgosamente que diminuir de
extensao, concretitude, coerencia e intensidade. Conseqiiente­
mente, o direito deixa de ter a sutileza de normas que ficam
aquem do limiar da percepgao, sem chegar a adquirir o refi­
namento artificial produtor das multiplas distingoes num sis­
tema minucioso de doutrina juridica. Portanto, o surgimento
do direito positivo na hist6ria da ordem normativa de uma
sociedade e sempre tremendamente importante, e a compreen­
sao e critica dessa importancia obcecam o pensamento social.
Nao apenas os homens descobrem que podem criar a ordem
social, mas encontram esta capacidade em sua forma mais crua
e ameagadora.
Em segundo lugar, as leis fa eram tambem publicas, alem
de positivas; s6 o governo podia elaborar as novas leis do
perlodo de transformagao. A condigao singular e superior
destas regras publicas era indicada pelo fato de que eram utili­
zadas para diferenciar entre as questoes que deviam ser deci­
didas diretamente pelos 6rgaos governamentais e aquelas que
pertenciam a jurisdigao primaria ou exclusiva de outras enti­
dades sociais, como a cidade, a familia ou a corporagao. Assim,
se a primeira revolugao causada pelo direito administrativo
foi a transigao da convicgao de que a ordem social e pres­
suposta para a crenga de que e construida, a segunda foi a
transforma�ao da ordem normativa numa hierarquia relativa­
mente formal de regras, em cujo topo estava a lei estatal. A
base hist6rica desta mudanga foi a crescente separagao entre
o Estado e a sociedade. Vejamos agora as qualidades negati­
vas das leis fa, pois essas qualidades levam diretamente as
diferengas entre as hist6rias juridicas da Europa e da China
durante os perfodos que escolhi para comparagao.
Uma terceira caracteristica dessas leis era que podiam ser
tao gerais ou particulares quanto o exigissem os interesses po­
liticos dos governantes. E verdade que os tratados legalistas
continham freqilentes referencias a importancia de nivelar
todos os suditos em relagao a leis uniformemente aplicadas.
Mas a generalidade era vista como expediente para garantir
a autoridade do soberano sobre a plebe, para manter os seus
,pr6prios agentes sob controle, e para subtrair dos grupos es-·
tranhos ao govemo quaisquer privilegios que lhes :permitissem

111
resistir a politica estatal. Nao havia qualquer reconhecimento
da generalidade e da uniformidade como requisitos indispen­
saveis para a conquista da justil;a ou do bem-estar social, com­
promissos tao i;nportantes para o contrato social e para a tra­
dic;;ao utilitaria do moderno pensamento politico do Ocidente.
Conseqlientemente, nao havia a base para aquela dicotomia
entre ordenac;;6es e leis, ou entre administra<;;ao e jurisdic;;ao,
que foi a pedra angular da teoria juridica europeia e que levou
a ideia do Estado de direito ou Rechtsstaat.
Um quarto e correlato aspecto das leis fa era a sua falta
de autonomia. A recusa de tra<;;arem-se linhas definidas entre
a mera "politica" e o direito resultava da negac;ao de qualquer
distinc;ao entre ordenac;6es administrativas e preceitos legais.
As agencias que aplicavam as leis fa eram geralmente as mes­
mas encarregadas da manutenc;ao da ordem e da execuc;;ao da
politica governamental nos territ6rios sob a sua autoridade;
nao existiam tribunais especializados. As formas de argumento
empregadas na elaborac;ao e na aplicac;ao dessas leis eram as
mesmas utilizadas em toda sorte de decisao polftica. Nao havia
aquelas restric;;6es tipicas do recurso a metodos de raciocinio
juridico ou a peculiar competencia de institui<;;6es legais, temas
que se tornariam tao importantes na filosofia juridica do Oci­
dente. Finalmente, nenhuma profissao de juristas, que se pu­
dessem contrapor a politicos e estadistas, surgiu da administra­
c;ao publica.
Vemos assim que, a despeito da semelhanc;a entre os
cursos da hist6ria juridica no periodo de transformac;ao chines
e na Europa moderna, existiam tendencias fundamentalmente
diversas: no .primeiro caso, na dire<;;ao do Estado imperial ad­
ministrativo e da sua lei regulat6ria; no segundo, na direc;ao
de uma sociedade liberal na qual iria surgir uma ordem juridi­
ca lado a lado com a maquina administrativa do governo. A
compreensao dos motivos dessa diferenc;a de rumos e a chave
da avaliac;ao da importancia do direito e da natureza da ordem
social no moderno Ocidente. Os fatores decisivos foram aque­
les apontados em meu esboc;o do periodo de transformac;ao.
Uma vez que nenhum grupo social, classe ou instituic;ao
conseguiu afirmar a sua independencia em relac;iio ao governo,
a dissoluc;;ao da ordem feudal chinesa nao pode produzir, como
produziu no Ocidente, um Estado e uma doutrina Iiberais. Nao
existiam condic;;6es sociais objetivas para a negac;;ao da supe­
rioridade dos interesses e ideais de qualquer grupo social sobre
112
os de outro grupo. Assim, nao podia haver a exigencia de leis
que tivessem certa neutralidade para com os valores em con­
flito, ou que pudessem reconcilia-los de modo justificavel.
Mas, se e correto o meu relato das condi¢es hist6ricas da or­
dem juridica, esta busca de leis neutras ou objetivas e um dos
pressupostos da tendencia de preservar os ideais de generali­
dade e autonomia.
'Por nao ter desenvolvido uma religiao transcendental e
um corpo de leis sagradas, a sociedade chinesa nao produziu
a outra condic;ao para a ordem juridica. Nern o pr6prio concei­
to de direito universal nem a ideia mais restrita de que o
poder humano e limitado pelo principio divino encontrou gua­
rida na crenc;a e na pratica religiosa da China.
Confucionistas e legalistas

Ja vimos como a experiencia da China antiga lanc;a al­

guma luz sobre a conexao entre os varios tipos de direito, de
estiutura social e de consciencia, e permite-nos melhor com­
preender as condic;oes para a existencia da ordem juridica em
nossa pr6pria sociedade. A minha discussao focalizou a inte­
rac;ao das hist6rias juridicas, social e religiosa na China pre­
imperial. Podemos levar o argumento um passo adiante, reife­
rindo-nos aos debates que ocorreram entre certas escolas de
pensamento.
0 principal conflito doutrinario no decorrer do periodo de
transformac;ao foi a luta entre os disdpulos de Confucio e os
fachia, os chamados legalistas. 45 As duas tradic;oes resultaram

45 Ver The Complete Works of Han Fei Tr.u. A Classic of Chinese

Legalism, trad. W. K. Liao (Londres, Probsthain, 1939), em dois vo­
lumes; The Book of Lord Shang. A Classic of the Chinese School of
Law, trad. J. J. L. Duyvendak (Chicago, Chicago, 1963); The Analects
of Confucius, trad. W. A. C. H. Dobson (Toronto, Toronto, 1963).
Para a minha discussiio da disputa entre confucionistas e legalistas,
utilizei, alem destas Contes traduzidas, as seguintes obras secundarias:
Otto Franke, Geschichte des chinesischen Reiches, vol. I, pp. 199-222;
Alfred Forke, Geschichte der alten chinesischen Philosophie, pp. 99-241,
441-482; Fung Yu-Ian, A History of Chinese Philosophy, trad. Derk
Bodde (Princeton, Princeton, 1952), vol. I, pp. 43-75, 312-336; Lliang
Chi-Chao, History of Political Thought during the early Tsln Period,
trad. L. T. Chen (Londres, Routledge, 1930), pp. 38-52, 113-138;
Otto Franke, Studien r.ur Geschichte des konfur.ianischen Dogmas und

113
das mesmas circunstancias, e os seus proponentes provinham,
aparentemente, de grupos sociais semelhantes; no entanto, as
suas reagoes aos problemas da epoca eram irremediavelmente
opostos. E verdade que, desde o inicio, muitos pensadores
procuraram reconciliar as duas posigoes, e que a pnitica im­
perial chinesa se fundamentava numa amalgama de ambas, na
qual a politica legalista muitas vezes se revestia da linguagem
confucionista. 46 Mas nenhum destes fatos desmente a obser­
vagao de que cada uma destas tradi«t5es incluia um conceito
do homem, da sociedade e do direito que constituia, ao mes­
mo tempo, uma coerencia interna e uma violenta critica das
ideias da outra.
0 que toma a controversia especialmente interessante do
nosso ponto de vista e o modo como tern a ver com o pro­
blema da ordem normativa. Poderiamos definir o debate de
modo sucinto e preliminar dizendo que os confucionistas
preconizavam a volta ao decoro do costume, incutido pelo
exemplo moral, enquanto os legalistas pugnavam pela ex­
pansao da burocracia e pela lei administrativa imposta pela
forga. Ambas as escolas adotavam premissas tacitamente com­
partilhadas que as impediam de defender o Estado de direito
no sentido ocidental modemo, ou ate mesmo de concebe-lo.
No centro de ambas, descrigao e prescrigao se entremis­
turavam, e havia uma explicagao da natureza humana, uma
nogao do relacionamento adequado entre o governo e os
grupos sociais, e uma doutrina da ordem normativa. 0 estudo
das rela«t5es entre estes elementos revela as premissas te6-

der chinesischen Staatsreligion (Hamburgo, Friederichsen, 1920); Erich

Haenisch, Politische Systeme und Kampfe im alten China (Bedim,
Gruyter, 1951); Eduard Kroker, Der Gedanke der Macht im Shang­
kiin-shu; P. Jos. Thiel, "Die Staatsauffassung des Han-Fei-Tzu, dar­
gestellt in einigen beudeutsamen Kapiteln", Sinologica (1961), vol.
VI, pp. 171-192, 225-270; Peter Weber-Schafer, Oikumene und lmpe­
rium. Studien zur Ziviltheologie des chinesischen Kaiserreichs (Mu·
nique, List, 1968); e Herlee Creel, The Fa-chia: "Legalists" or "Admi­
nistrators"? em What Is Taoism? and Other Studies in Chinese Cul­
tural History (Chicago, Chicago, 1970), pp. 92-120.
46 Ver T'ung-Tsu Ch'ii, Law and Society in Traditional China (Paris,
Mouton, 1965), pp. 267-297. Mas ver tambem Herlee Creel, The Fa­
Chia: "Legalists" or "Administrators"? em What Is Taoism? and Other
Studies in Chinese Cultural History, pp. 119-120.

114
 ricas, em contraposi�ao as condicoes socia1s, de compromis­
sos com aiferentes tipos de direito. Esse estudo pode ainda
salientar, pelo contraste, os conceitos de indivfduo e de so­
ciedade que caracterizam a modema teoria juridica ocidental.
No tocante a nocao da natureza humana, o confucionismo
enfatizava a existencia de uma economia natural de senti­
mentos. Sustentava que o senso moral existe no homem como
disposi�ao geral em relacao a humanidade (jen) e ao direito
(i), da qual certas normas podem ser deduzidas, ou como
c6digo tacito de conduta. Nas devidas condicoes de educa­
�ao e de govemo, este senso moral podia ser desenvolvido de
modo a garantir a harmonia individual, social e, segundo os
escritos mais recentes dos neoconfucionistas, do pr6prio cos­
mo. 0 objetivo era trazer a tona certas nocoes latentes e pre­
existentes de boa conduta. 47
Por sua vez, os Iegalistas afirmavam que os homens ti­
nham um ego insaciavel, escravo de paixoes. Negavam que
existisse um potencial de benevolencia na natureza humana,
ou nao acreditavam que essa benevolencia pudesse prevalecer
sobre o orgulho, a inveja e a ambicao.
Da mesma forma como sustentavam existir um padrao
natural de sentimentos mo1ais, os confucionistas confiavam
tambem numa ordem natural da sociedade. Esta era concebi­
da como uma associacao de grupos, gerada por um numero
limitado de relacoes basicas, tais como as de govemantes e
govemados, ou de mestres e discfpulos. Cada grupo ocupava
lugar valioso e bem definido dentro do esquema maior da
sociedade; cada relacao possuia os seus pr6prios conceitos
inerentes de certo e errado. A tarefa do govemo era orques­
trar e proteger essa ordem imanente, ao inves de destrui-la ou
suplanta-Ia.
Os legalistas, ao contrario, pretendiam apenas expandir
o poder do govemo. Como conselheiros reais, viam nessa po­
Utica uma finalidade em si mesma, embora tambem pudessem
justifica-la como exigencia da boa administracao economica e
militar, sem a qual o Estado desintegrar-se-ia em tempos di-

4/1 Ver Donald Munro, The Concept of Man in Early China (Stan­
ford, Stanford, 1969), pp. 49-83. Para uma interpreta�o algo dife­
rente da doutrina confucionista, ver Herbet Fingarette, Confucius -
Jhe Secular as Sacred (Nova lorque, Harper, 1972).

115
ficeis. Qualquer instituic;ao ou potentado estranho ao govcmo,
era um rival do poder governamental e, portanto, uma ameac;a
a sua soberania. Conseqiientemente, as entidades tradicionais
como as grandes familias, a cidade ou a corporac;ao deviam
ser despojadas de grande parte do seu poder; a sua tendencia
de criar centros de autoridade devia ser controlada; e todos
os homens deviam ser igualados atraves do temor ao gover­
nante e aos seus agentes. A ordem imposta pelo Estado subs­
tituiria uma imaginaria ordem social natural.
Estas noc;6es conflitantes da vida pessoal e social leva­
vam a conclus6es inteiramente diforentes acerca do direito. Se
existe uma harmonia natural de sentimentos, o cultivo <lesses
sentimentos atraves de meios como a imitac;ao da conduta
exemplar poderia ser o principal esteio da ordem social. Assim,
os confucionistas aceitavam e reinterpretavam o Ii da era feu­
dal como forma de resolver os conflitos entre e dentro dos in­
dividuos, conflitos estes que se haviam tornado freqiientes
durante o periodo de transformac;ao. Afirmavam que as leis
fa, como regras impostas pela forc;a, visavam os sintomas e
nao as causas dos males sociais. Ignorando a verdadeira base
da harmonia universal, essas regras s6 podiam levar a uma
dissensao ainda maior. Os confucionistas viam a sociedade
como um todo organico de grupos e relac;6es, cada um com
a sua harmonia pr6pria; conseqiientemente, recusavam-se a
atribuir importancia a lei estatal.
Em sua aversao pelas regras positivas e publicas, o con­
fucionismo manifestava a sua devoc;ao ao direito costumeiro.
0 seu programa era restaurar e aprimorar a ordem que os
eventos do periodo de transformac;ao estavam destruindo,
mas a um nivel mais alto de reflexao moral do que antes
havia caracterizado essa ordem. Isto explica o constante apelo
a uma mitica idade de ouro do passado.
Do conceito legalista da natureza humana, resultava que
os homens deviam ser mantidos em ordem mediante sujeic;6es
externas impostas pela forc;a. A doutrina legalista da relac;ao
entre o governo e a sociedade significava que as leis deviam
ser feitas pelo primeiro para a segunda. Assim, os legalistas
recorriam as regras publicas e positivas do direito administra­
tivo como forma de lidar com os problemas de sua situac;ao
hist6rica.
Embora as premissas te6ricas acerca do homem e da so­
ciedade adotadas pelos confucionistas e legalistas impelissem
116
as duas escolas em dire<;oes opostas, ambas as tendencias eram
incompativeis com a doutrina do Estado de direito. Sem du­
vida, as no<;oes confucionista e legalista da natureza humana
e da ordem social tiveram paralelos no pensamento politico
ocidental. Basta evocar a no<;ao conservadora de comunidade
hierarquica, ou a moderna teoria polftica representada por
Maquiavel. Mas a corrente filos6fica principal tomou dire<;oes
diferentes. 0 esfor<;o tern sido no sentido de rejeitar coma
sonhos as doutrinas de bondade e comunidade naturais, e evi­
a
tar coma pesadelos a no<;ao animalesca da natureza humana
e implacavel raison d'etat. 48
Na tradi<;ao central da moderna filosofia social do Oci­
dente, os homens nao possuem uma bondade natural cujo
aprimoramento possa assegurar uma ordem social justa, mas
merecem ser respeitados coma individuos, e sao capazes de
cbegar, a base do respeito mutuo, a acordos comuns acerca
do bem e do mal. Embora nem sempre existam acordos so­
ciais espontaneos inerentemente justos, estes devem ser pro­
tegidos como maniifesta<;oes da vontade individual e coletiva.
As leis devem complementar e disciplinar, e nao esmagar as
regras internas das institui<;oes privadas.
Destes elementos doutrinarios da natureza humana e da
sociedade e que surgiu a moderna jurisprudencia europeia.
0 sistema legal era visto ao mesmo tempo coma instrumento
de coa<;ao reciproca atraves do medo e como reposit6rio de
valores e acordos comuns; coma estrutura imposta as associa­
<;oes privadas e coma ordem que delas emanava.

'6. LIMITES DA COMPARA<_;AO CHINESA: A EXPERIENCIA

DE OUTRAS CIVILIZA<_;OES

A compara<;ao entre as experiencias juridicas da China an­

tiga e da Europa moderna deixa em aberto varias questoes.
As duas tradi<;oes constituem extremos do espectro da pre­
sen<;a ou ausencia do Estado de direito. Ambas as sociedades

48 Ver Friedrich Meinecke, Die Idee der Staatsrdson in der neueren

Geschichte, ed. W. Hofer (Munique, Oldenbourg, 1957).

117
sofreram alterai;:6es que conduziram a proliferac;:ao da lei ad­
ministrativa, mas somente em uma delas floresceu uma ver­
dadeira ordem juridica. A maioria das civilizai;:oes, porem,
ocupou lugar intermediario nesse espectro. Uma breve anali­
se <lesses casos intermediarios pode dar-nos algum indicio de
como aperfeii;:oar e desenvolver os conhecimentos obtidos com
a comparai;:ao chinesa.
Para isto, pode ser-nos util escolher dois tipos principais
de situai;:ao que se aproximaram do ideal de Estado de direito
em certos aspectos, e dele ficaram longe em outros. 0 pri­
meiro desses tipos inclui as leis sagradas da antiga India, do
Isla e do judaismo; o segundo, a hist6ria juridica greco-ro­
mana.

As leis sagradas da Jndia antiga, do Isla e de Israel

A despeito de suas enorrnes difereni;:as, as leis sagradas

indiana, mui;:ulmana e judaica tern varios aspectos importan­
tes em comum.
Em primeiro lugar, todos estes sistemas de lei sagrada
eram tidos como dotados de autoridade sobre-humana, como
a vontade de um Deus pessoal ou como reflexo de uma ordem
impessoal. A dharmasastra indiana expunha as conseqiiencias
do dharma para a conduta humana. 0 dharma era a vida reta
que fixava as virtudes de cada varna (as castas principais)
dentro do ciclo de existencia, e que coexistia com artha (van­
tagem ou poder material) e kama (prazer) como uma das
grandes finalidades do esfori;:o humano. 49 Era, portanto, mais
que um enunciado daquilo que os homens deviam fazer; era
tambem uma descric;:ao daquilo que, pela natureza das coisas,
eles tinham o dever de fazer. Pois s6 durante pouco tempo
os homens podiam afastar-se do seu caminho estabelecido:
logo eram forc;:ados a retoma-lo. Ate mesmo os deuses esta­
vam sujeitos a este decreto eterno, cujo autor era descrito
antes como um processo objetivo que como uma pessoa com
a qual os homens pudessem ter encontros pessoais.
A sharia estipulava os mandamentos de Ala a humanida­
de. Constituia revelac;:ao divina, determinada pelo texto do
49 Ver Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Systeme Tra­
ditionnel de l'Inde (Paris, Mouton, 1967), pp. 19-20. Fiz amplo uso
desta obra em minha discussao do direito classico indiano.

118
Corao, suplementado pelas falas dos profetas que a tradi�o
(sunna) preservara, pelo consenso dos eruditos (ijma) e pelo
raciocinio anal6gico (kiyas) .50 Dominar esta lei era possuir
a pr6pria sabedoria (jikh).
Da mesma forma, a halakhah judaica representava uma
ordem pormenorizada da vida humana. A fonte suprema
dessa ordem era a Tora, revela!rfio feita por Deus no Sinai ao
Seu povo escolhido. Pelo menos desde o tempo do Segundo
Estado, ficou claro que a halakhah podia ter outras fontes:
a tradi�ao, incluindo as exorta�oes profeticas; a interpreta�ao
da Tora pelos escribas (mi-divrei soferim), ou os estatutos
positivos e negativos dos grandes sabios ( o takkanot e o
gezerot do bet din); e o costume (minhag). 61 Por mais im­
portantes que fossem essas fontes suplementares da lei, a for­
�a de cada uma delas estava em sua suposta fidelidade von­ a
tade de um deus pessoal. Ate mesmo a validade do costume
provinha da retidao (sedeq), atraves da qual os homens afir­
mavam a sua submissao aos mandamentos de Deus.62
Podemos determinar os fundamentos sociais e religiosos
destes sistemas de lei sagrada comparando duas no�oes de
direito que existiam no antigo Oriente Pr6ximo. No Egito, o
rei personificava a divindade: tinha a faculdade de recriar as
rela�oes sociais atraves da fala (hu), de compreende-las gra­
�as a sua inteligencia divina (sia), e de manter a ordem
(maat) .MJ A ascensao ao trono de cada novo rei significava
a recria�ao do mundo. Talvez o soberano tivesse que enfren­
tar os oraculos, que alegavam representar diretamente a von-

50 Ver Ignaz Goldziher, Vorlesungen uber den Islam (Heidelberg,

Winter,. 1963), pp. 30-70; Joseph Schacht, An Introduction to Islamic
Law (Oxford, Oxford, 1966), p. 60; e Fazlur Rahman, Functional
Interdependence of Law and Theology em Theology and Law in Islam,
ed. Gustave von Grunebaum (Wiesbaden, Harassowitz, 1971), pp.
87-97.
51 Ver Benjamin De-Vries, Dogmatics of the Halakhah em Encyclo­
pedia Judai�a (Nova lorque, Macmillan, 1971), vol. VII, pp. 1158-1161.
52 Ver Ze'ev Falk, Hebrew Law in Biblical Times. An Introduction
(Jerusalem, Wahrmann, 1964), p. 27.
53 Ver John A. Wilson, "Authority and Law in Ancient Egypt",
Journal of the American Oriental Society (1954), Supplement; Autho­
rity and Law in Ancient Orient, pp. 1-7; e B. Seidl, Altogyptisches
Recht em Orientalisches Recht, Handbuch der Orientalistik, ed. B.
Spuler (Leiden, Brill, 1964), parte I, vol. suplementar m, pp. 13-14.

119
tade divina, e as ambi9oes dos seus pr6prios ministros. Mas
de modo geral, nao existia na autocracia egipcia um grupo
suficientemente independente para limitar o poder real e, pelo
menos ate a Quinta Dinastia, nao se acreditava numa ordem
divina diferente do capricho do monarca. Conseqtientemente,
o direito positivo era isento de qualquer necessidade de gene­
ralidade ou autonomia; podia assumir a forma de ordena9oes
(hap) altamente individualizadas, emitidas como parte da ati­
vidade administrativa do governo.
Mas na antiga Mesopotamia sumeriana, pode ter ocor­
rido situa9ao muito diversa. Aparentemente, o poder do rei
era limitado, de inicio, por assembleias independentes e pela
cren9a numa ordem c6smica superior (kittum). A tarefa do
rei era preservar essa ordem e aplica-la imparcialmente a con­
di9oes diferentes (mesarum). 54 Assim, em principio, as deci­
soes do monarca eram ao mesmo tempo justificadas e limita­
das pela lei superior. Embora se diga que esta tradi9ao juridi­
ca sumeriana tivesse um cunho caracteristicamente secular, e
mesmo que nao contasse com o apoio de um clero indepen­
dente, possuia os elementos basicos dos quais emergiria a lei
sagrada.
Se a ideia da autoridade divina foi o primeiro atributo
comum das tradi9oes da lei sagrada, o segundo foi a a9ao re­
ciproca entre os preceitos divinos, os editos reais e o costume.
Essa intera9ao manifestava-se tanto como distribui9ao de com­
petencias quanta como processo de influencia mutua: a lei
sagrada, as ordena9oes reais e as conven9oes sociais aplica­
vam-se a diferentes areas da vida social, ainda que estas fos­
sem parcialmente coincidentes, e afetavam o conteudo umas

54 Ver C. J. Gadd, Ideas of Divine Rule in the Ancient East (Lan­

dres, British Academy, 1948); Godfrey Driver e John Miles, The
Babylonian Laws (Oxford, Oxford, 1952), pp. 17-23; Thorkild Ja­
cobsen, An Ancient Mesopotamian Trial for Homicide em Toward
the Image of Tammuz and Other Essays in Mesopotamian Histor)'
and Culture (Cambridge, Harvard, 1970), pp. 193-195; e Barry Eichler,
:Indenture at Nuzi: The Personal Tidennutu Contract and its Meso­
potamian Analogues (New Haven, Yale, 1973), pp. 80-83. Quanto A
antiga Iimitaclio do poder monarquico, ver Thorkild Jacobsen, "Early
Political Development in Mesopotamia", Zeitschrift fur Assyriologie
und vorderasiatische Archiiologie, New Series (1957), vol. XVIII, pp.
100-112.

120
das outras. Assim, um conjunto de regras podia basear-se na
autoridade divina e, no entanto, ter sido influenciado pelo di­
reito costumeiro ou pelo direito administrativo. Alem disto, o
equilibrio entre as ordena�oes do rei e as leis sacerdotais per­
manecia sempre instavel; umas ou outras podiam prevalecer.
Em toda a hist6ria juridica indiana, percebe-se uma aco­
moda�ao entre a dharmasastra, o poder real de emitir decre­
tos (ksatra) e o costume (acara). Da mesma forma, havia
certa animosidade entre o estudo do dharma e da arthasastra,
que ensinava ao govemante como conquistar o poder e a pros­
peridade para si mesmo e para o seu povo, num estilo seme­
lhante ao da literatura renascentista europeia de aconselha­
mento aos principes. 00 Nao havia distin!;oes claras entre os
tres tipos de direito, pois freqiientemente um interferia com o
outro. As ksatra constitufam, muitas vezes, a imposi!;ii.O do
direito administrativo por um soberano territorial, destitufdo
de responsabilidade polftica. Contrastava, assim, com o dhar­
ma, que consistia em regras supostamente aplicaveis a todos,
e que impunha obriga!;cies especiais a nobres e plebeus. Mas,
no evento de conflitos entre os soberanos reais e a aristocracia
bramane, a dharmasastra impunha limites aos arbitrio real, ao
mesmo tempo em que era freqiientemente reinterpretada para
ajustar-se aos seus objetivos. 56
Processo semelhante ocorreu com a rela!;ao entre a lei
sagrada e o costume. A dharmasastra, como lei literaria ela­
borada por uma elite, parece ter tido influencia apenas indi­
reta sobre a maioria dos costumes que govemavam a lei do
dia-a-dia. No entanto, as praticas costumeiras locais podiam,
muitas vezes, imitar normas bramanicas, da mesma forma
que, no bakufu japones do periodo Tokugawa, a lei de cada

66 Ver The Kautiliya Arthasastra, parte 2, trad., e parte 3, estudo,

por R. P. Kangle (Bombaim, Bombay, 1963 e 1965).
66 Ver Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Systeme Tradi­
tionnel de l'Inde, pp. 231-240, 249-257; J. Duncan Derrett, Law and
the Social Order before the Muhammadan Conquests em Religion,
Law and the State in India (Nova lorque, Free Press, 1968), pp.
194-195; J. Duncan Derrett, History of Indian Law (Dharmasastra)
em Handbuch der Orientalistik, ed. B. Spuler (Leiden, Brill, 1973),
parte 2, vol. m, secao l, pp. 21-22; e Louis Dumont, "The Con,
ception of Kingship", Contributions to Indian Sociology (1962), vol.
VI, pp. 48-47.

121
Estado emulava o pr6prio direito bakufu.31 Inversamente, a
dharmasastra gradualmente incorporava normas que adqui­
riam a autoridade da lei sagrada, mas que advinham da prati­
ca costumeira, e nao da interpreta<;ao textual.08
Por sua vez, a sharia mu<;ulmana era limitada, por um
lado, pelo arbitrio administrativo: o poder discricionario dos
califas (siyasa) manifestava-se sob a forma de decretos se­
culares ( os kanun, ou os nizam e marsum da escola Hanba­
li). 59 0 pr6prio juiz da sharia podia, vez por outra, aplicar
um castigo discricionario (tazir), ao inves das san<;oes pre­
determinadas pela lei sagrada (hudud). Por outro lado, o
costume (urf, ada) restringia as regras sagradas. 60'
Nenhum destes limites chegava a ser fixo. Geralmente,
acreditava-se que a pr6pria sharia autorizava certo grau de
arbitrio administrativo. Dada a importancia freqiientemente atri­
buida ao "interesse publico" como criteria para a interpreta­
i;ao da lei sagrada, a difereni;a entre o mandamento divino e
o decreto secular raramente era, na pratica, tao grande quan­
ta podia ser na doutrina.
0 costume jamais foi reconhecido como fonte oficial do
direito, mesmo pela escola Maliki, que lhe era mais favoravel.
Mas consta haver exercido poderosa influencia sabre a evolu­
<;ao da sharia e ter servido, muitas vezes, como base para
interpretai;oes mais livres (itihsan) da lei sagrada. 61
No decurso da hist6ria do Isla, houve movimentos reacio­
mirios que tentaram suprimir ou ofuscar o papel do direito
administrativo e do direito costumeiro. Ocorrem-nos os Al­
(moravidas da .Africa do Norte e da Espanha, nos seculos XI

57 Ver Shiro Ishii, Pre-modern Law and the Tokugawa Political

Structure, trad. Arthur Mitchell (no arquivo da Faculdade de Direito
de Harvard, 1973), p. 13.
58 Ver Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Systeme Tradi­
tionnel de l'Inde, pp. 218-229; e J. Duncan Derrett, Custom and Law
in Ancient India em Religion, Law and the State in India, pp. 148-170.
69 Ver Joseph Schacht, An Introduction to Islamic Law, p. 54.
60 Ver Ignaz Goldziher, Die Zahiriten. Ihr Lehrsystem und ihre
Geschichte (Hildesheim, Olms, 1967), pp. 204-206; e Josepch Schacht,
"Zur soziologischen Betrachtung des islamischen Rechts", Der Islam
(1935), vol. XXII, pp. 211-212.
61 Ver Noel Coulson, Conflicts and Tensions in Islamic Jurispru­
dence (Chicago, Chicago, 1969), pp. 7, 17.

122
 e xu, os Fulanis da Africa Ocidental, no seculo XIX, e os
Wahhabis da Arabia, neste seculo. Mas estas tendencias pro­
vinham da fonte central do Isla, que sempre se caracterizou
pela coexistencia e pelo entrosamento da lei divina, do edito
secular e do costume popular. 62
E talvez no antigo Israel que e mais dificil distinguir
entre estes tres tipos de direito, pois a autoridade dos sacer­
dotes e profetas era tao grande, e a fusao entre a religiao e a
forma de govemo tao completa, que tanto o costume como o
decreto eram tidos como parte da halakhah. B verdade que,
durante a monarquia, parece certo que o rei tinha autoridade
para legislar sobre questoes govemamentais, como impostos e
servic;o militar; nao obstante, ele era considerado como limi­
tado por uma dupla alianga, com Deus e com o povo. Nao lhe
era facil ultrapassar os lirnites impostos pela lei sagrada, e
estava sujeito ao desafio dos sacerdotes e dos profetas. 63
Quanto ao costume, chegou-se a reconhecer que modifi­
cava a halakhah naquelas areas da vida privada em que o
direito sagrado operava como um ius dispositivum, um con­
junto de regras aplicaveis somente se as partes nao houvessem
deliberado em contrario. Mas, diferentemente dos editos
(takkanah) dos eruditos, o costume nao podia mudar a lei
em questoes do ritual. 04
Podemos agora abordar uma terceira caracteristica co­
mum as leis sagradas: a dependencia em rela�ao a determina­
do grupo e a um conjunto de metodos. Em cada caso, a exis­
tencia de tecnicas definidas para a elaborac;ao da lei reforc;ava
a particularidade do grupo que as empregava, e era reforc;ada
por ela. Em todas as tres tradic;oes, a cust6dia e a interpreta-

62 Sei perfeitamente que as generalizac;oes que fac;o acerca do di­

reito classico islamitico teriam que ser desdobradas para levar em
conta as diferenc;as entre as principais escolas. De fato, a advertencia
de que "aquele que ignora as divergencias entre as escolas ainda niio
aspirou o aroma da fikh" aplica-se de modo especial ao problema da
interpretac;iio da sharia e do costume local. Ver Robert Brunschwig,
"Considerations Sociologiques sur le Droit Musulman Ancien", Studia
Islamica (1955), vol. III, pp. 61-73.
63 Ver, porem, George Mendenhall, "Ancient Oriental and Biblical
Law",The Biblical Archaeologist (1954), vol. xvn, pp. 13-14.
64 Ver Menachem Blom, Minhag em Encyclopedia Judaica, vol. XII,
pp. 13-14.

123
�ao, senao a pr6pria aplica<;ao da lei, estavam nas maos de
um corpo de eruditos que eram, ao mesmo tempo, juristas e
mestres de moral e religiao.
Lado a lado com esta especializac;ao ocupacional, havia
uma preferencia pela exegese textual, o metodo dos comenta­
rios. 65 0 direito sagrado era enfeixado por uma tradic;ao de
livros santos, tidos como a suprema fonte da autoridade. Con­
tudo, esses livros eram freqiientemente vagos ou reticentes em
assuntos aos quais era mister aplicar a lei sagrada. A reveren­
cia pela palavra escrita aliava-se a necessidade de constante
readaptac;ao e elaborac;ao para produzirem-se pilhas e pilhas
de comentarios em tomo da escritura original. E possivel que
estas anotac;6es tenham feito amplo uso da analogia para am­
pliar ou restringir o ambito literal das regras a luz de supostas
intenc;6es ou finalidades imputadas. Mas o comentarista nao
tinha a liberdade de emprestar ao material com que trabalha­
va a sua pr6pria sistematizac;ao abstrata.
A principal fonte da lei sagrada indiana eram os textos
escritos, as smrtis e sastras. Estas escrituras eram organizadas
e interpretadas pelos bramanes, que mantinham maior ou me­
nor independencia em relac;ao aos governantes. A autonomia
dos bramanes na elaborac;ao da lei era compatfvel com o forte
poder monarquico precisamente porque a dharmasastra era
vista sempre mais como ideal social e fator na decisao de
casos do que como um c6digo de leis obrigat6rias.
A maneira tipica dos sistemas de lei sagrada, produziu-se
grande numero de comentarios e estabeleceu-se minucioso me­
todo de exegese textual, a mimamsa. 66 As tecnicas interpreta­
tivas adotadas foram, em grande parte, moldadas pela cosmo­
logia dominante. Tanto o Isla como o judaismo concebiam
as suas leis sagradas, antes de tudo, como obra de um Deus
pessoal, que tinha certas finalidades ao promulga-las. Na me­
dida em que o espirito humano se assemelhava a pr6pria in­
teligencia divina, ou dela participava, os homens poderiam
almejar compreender parte <las intenc;6es de Deus como legis-

1l5 Ver Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, pp. 459-460.

66 Ver Robert Lingat, Les Sources du Droit dans le Systeme Tradi­
tionnel de l'lnde, pp. 168-178; e D. Rothermund,' "Die historische

124
lador. Assim, havia uma base religiosa no esfor� de interpre­
tar as regras segundo a finalidade divina. E esta preocupa�ao
com os objetivos de Deus podia, por sua vez, sugerir interesse
pelos objetivos humanos como determinantes do significado
das leis. Mas, na 1ndia, pouco havia alem da tradi�ao bhakti
para sugerir que Deus era uma pessoa cujas finalidades o
homem poderia entender. Assim, foi preciso inventar uma
serie de maximas formalistas de interpreta�ao com um mini­
mo possivel de referencias a inten�ao.
Tanto do direito classico islamitico como no antigo direi-
10 judaico, encontramos juizes com um grau consideravel de
independencia em rela�ao ao governante. E, o que e mais im­
portante, havia eruditos encarregados da elabora�iio da lei sa­
grada: os ulama mu�ulmanos e os sabios e escribas hebraicos.
A autoridade do comentario erudito podia ser contestada:
ocorrem-nos de imediato o ataque de Ibn Taymiyya contra a
validade do consenso doutrinario (ijma) como fonte do direi-
10, durante o seculo XIV, e a crftica dos saduceus, no perfo­
do p6s-Hasmoniano, contra o uso da Lei Oral pelos fariseus.
Mas a opiniao contraria prevaleceu, e a exegese doutrinaria
exerceu, como nao podia deixar de exercer, uma influencia de­
cisiva sobre o desenvolvimento do direito.
Pelos motivos ja citados, os te61ogos-juristas islamiticos e
judaicos podiam empregar metodos interpretativos cuja flexi­
bilidade e audacia ultrapassavam qualquer coisa ao alcance dos
bramanes. Em particular, encontramos em ambos os casos um
emprego liberal do racioclnio anaI6gico aberto (a gezera shava
e a hekkesh judaicas67 e a kiyas mu�ulmana) 6 8 e de "fic�oes"
para fugir as inequidades da lei estrita (a haaramah69 hebraica

Analyse des Bodenrechts Indiens", Jahrbuch des Sudasien-Instituts,

Heidelberg (1966), p. 161.
� Ver M. Mielziner, Introduction to the Talmud (Nova Iorque,
Funk, 1903), pp. 142-155.
68 Ver Maldolm Kerr, Islamic Reform. The Political and Legal
Theories of Muhammad Abduh and Rash.ad Rida (Ber:keley, Cali-
fornia, 1966), pp. 67-79.
eD Ver Moshe Silberg, Talmudic Law and the Modern State, trad.
Ben Zion Bokser, ed. Marvin Wiener (Nova lorque, Burning Bush,
!973), pp. 22-41.

125
e o hiyal islamitico) . 70 (Na verdade, em ambos os casos, o
artificio judaico parece ter contribuido diretamente para o cos­
tume mu�ulmano.) No extremo da escala, houve um esfor�o,
durante a existencia do Segundo Estado, no sentido de justificar
certos desvios da halakhah em termos de "necessidade do mo­
mento''71, e o reconhecimento, durante o califado de Umayyad,
de certo poder de violar as regras do raciocinio anaI6gico para
satisfa�ao de preferencias politicas (istislah, maslaha). 72
Nas duas tradi�oes, porem, a luta pela preserva�ao da
unidade da comunhao religiosa e dos interesses adquiridos dos
antigos eruditos resultou na diminui�ao do campo aberto ao
raciocinio juridico inventive. No Isla, isto ocorreu bem cedo,
com o "fechamento dos portoes ao raciocinio independente"
no seculo ix. 73 Na hist6ria judaica, aconteceu relativamente
mais tarde, com o termino do Talmud babil6nico, em meados
do seculo VI. 74
Agora que indicamos algumas das semelhan�as e diferen­
�as entre o antigo direito indiano, islamitico e judaico, pode­
mos compreender como e por que cada um deles diferiu do
modemo Estado de direito ocidental. Nenhuma das tres civi­
liza�oes possuia todas as condi�oes previas da ordem juridica,
embora isto possa ser menos verdadeiro em rela�ao ao Isla do
que a 1ndia, e ainda menos verdadeiro em rela�ao a Israel
do que ao Isla.

'lO Ver Ignaz Goldziher, Vorlesungen iiber den Islam, pp. 68-69; Abu
Bakr Ahmad ibn Umar ibn Muhair as Saibanial-Hassaf, Kitab al-hiial
ualmaharig, ed. e parcialmente traduzido por Joseph Schacht, em
Beitrage r.ur semitischen Philologie und Literatur, ed. G. Bergstriisser
(Hannover, Lafaire, 1923), m1mero 4; e Abu Hatun Mahmud ibn al
Hasan al-Qazuini, Kitab al-hiial fil-fiqh, ed. e trad. Joseph Schact, em
Beitrage r.ur semitischen Philologie und Linguistik, mlmero 5.
'1'2 Ver Ze'ev Falk, Introduction to Jewish Law of the Second
Commonwealth (Leiden, Brill, 1972), pp, 32-33.
'm Ver Sublu Mahmassani, Falsafat Al-Tashu Fi Al-Islam. The Phi­
losophy of Jurisprudence in Islam, trad. Farhat Ziadeh (Leiden, Brill,
1961), pp. 87-89.
'13 Ver Joseph Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence
(Oxford, Oxford, 1950), pp. 82-132; e Joseph Schacht, An lntro.­
duction to Islamic Law. pp. 69-75.
'14 Ver Herman Strack, Einleitung in Talmud und Midrasch (Muni­
que, Beck, 1961), pp. 70-71.

126
 A 1ndia antiga nunca chegou a desenvolver o tipo de
pluralismo grupal que incentivou o surgimento da ordem ju­
ridica no Ocidente. :e verdade que o sistema indiano permitia
consideravel grau de descentraliza�ao e que a aristocracia bra­
manica tinha, muitas vezes, poder suficiente para coagir ou ate
dominar o principe. 75 Mas isto nao foi su:ficiente para anular
as conseqilencias do intimo envolvimento da lei sagrada com
o sistema de castas e do seu controle por um corpo sacerdotal
isento de fiscaliza�ao. Estes fatores fizeram com que a lei
assumisse a forma de normas que estabeleciam os deveres e
direitos particulares de cada casta, e nao a de regras gerais que
conferiam direitos formalmente iguais a categorias amplamen­
te definidas de pessoas. 76 Nao havia qualquer impulso na dire­
�o de um universalismo moral e juridico na lei sagrada e,
portanto, nenhum motivo para a imposi9ao de limites de ge­
neralidade aos decretos reais. As mesmas circunstancias impe­
diam que as leis servissem de meio flexivel para a expressao
da solu�ao de conflitos grupais. E explicam tambem por que
era impossivel discriminar entrn as regras legais e os preceitos
morais e religiosos.
A religiao indiana contribuia para esta situa�ao. 0 hinduis­
mo sempre manteve uma atitude ambivalente em rela�ao ao
conceito da personalidade da Divindade Suprema. Assim,
nunca chegou inequivocamente a no�ao de leis universais que
um Criador pessoal pudesse ter imposto a Sua cria�ao e que a
razao humana pudesse descobrir. 0 dharma era mais um con­
junto de interdependencias obscuras e latentes das coisas que
um designio racional imposto de fora. Alem disto, a religiao
indiana em geral, longe de afirmar a igualdade de todos peran­
te Deus, enfatizava uma hierarquia de merecimento e atribuia­
lhe uma base cosmo16gica. Coube a corrente bhakti dentro do

'l'5 Ver Walter Ruben, Die Gesellschaftliche Entwicklung im alten

Jndien, vol. III, Die Entwicklung der Religion (Berlim, Akademie,
1971), pp. 38-47. Quanto as bases doutrinarias do poder real, ver
Ananda Coomaraswamy, Spiritual Authority and Temporal Power in
the Indian Theory of Government (New Haven, American Oriental
Society, 1942).
� Ver Max Weber, Hinduismus und Buddhismus em Gesammel�
Aufsatzse zur Religionssoziologie, vol. III, p. 142.

127
hinduismo afirmar a personalidade de Deus e a possibilidade de
salva�o pessoal.77
No Isla, encontramos um sistema que se assemelhava um
pouco mais a uma ordem juridica. A sharia e um direito uni­
versal que reflete a vontade de Deus e estabelece certa igual­
dade entre os homens. Mas as sociedades nas quais se desen­
volveu o direito islamitico eram caracteristicamente destituidas
de um autentico pluralismo grupal. 78 A despeito da ascensao
da burguesia comercial, 79 a estrutura do poder era suficiente­
mente estavel para relegar a elabora�ao dos preceitos sagrados
a elite de eruditos e para deixar o poder a merce de gover­
nantes contra cujo arbitrio poucos limites eficazes podiam ser
impostos. Assim, nao houve muito esfor�o no sentido de tratar
a lei sagrada ou a lei real como instrumento de compromisso
grupal, emborh um direito comercial flexivel tenha podido de­
senvolver-se, de inicio ao lado e, depois, dentro da sharia. 80
Dadas estas circunstancias, a tipica separa�ao liberal entre
legisla�ao, administra�ao e jurisdi!rao nao pode ocorrer intei­
ramente. Ao inves disso, os governantes politicos e a elite re­
ligiosa ou erudita eram, cada um ao seu modo e dentro da sua
pr6pria esfera de a�ao, ao mesmo tempo legisladores, admi­
nistradores e juizes.
Finalmente, a halakhah, judaica, tal como se desenvolvera
em fins do Segundo Estado, parece ter-se aproximado mais
de uma ordem juridica do que qualquer outro corpo de leis
sagradas. A origem divina da Tora propiciava o apoio a uma
crean\!a no universalismo da lei sagrada, e a doutrina biblica

'l'1 Ver R. C. Zaehner, Hinduism (Londres, Oxford, 1972), pp. 125-

146.
'18 Ver Franz Rosenthal, The Muslim Concept of Freedom prior to
the Nineteenth Century (Leiden, Brill, 1960), p. 122; Gustave von
Grunebaum, Medieval Islam. A Study in Cultural Orientation (Chi­
cago, Chicago, 1966), pp. 170-177; e Reuben Levy, The Social Structu­
re of Islam (Cambridge, Cambridge, 1969), pp. 53-90.
'19 Ver S. D. Goitein, The Rise of the Middle--Eastern Bourgeoisie in
Early Islamic Times em Studies in Islamic History and Institutions
(Leiden, Brill, 1966), pp. 217-241.
80 Quanto A lei comercial no contexto da jurisprudencia Hanafi, ver
Abraham Udovitch, Partnership and Profit in Medieval Islam (Prin­
ceton, Princeton, 1970), pp. 249-261.

128
dava !mase a igualdade essencial de todos os membros da
na9ao. Alem disto, durante toda a hist6ria do antigo Estado so­
berano judaico, houve um grau significativo de pluralismo
grupal.
t\ centraliza�o politica, mesmo sob a monarquia durante
os templos biblicos, nunca chegou a ser tao extrema quanto nos
grandes imperios onde surgiram outros sistemas de direito sa­
grado. Pois o rei tinha que enfrentar o poder independente das
oligarquias locais, alem dos sacerdotes e profetas. No Segundo
Estado, esta relativa fraqueza dos soberanos centrais manifes­
tou-se na rivalidade entre o rei, a Grande Sinagoga, o Conse­
lho dos Anciaos e o Sanedrim. 81 Esta luta entre institui9oes
tinha como base uma circunstancia social na qual a alta aristo­
cracia, o clero e o corpo erudito de escribas e sabios eram
todos capazes de manter certa independencia etn rela9ao ao
governante central, fosse ele principe ou alto sacerdote. Assim,
aqueles que compartilhavam o poder com o soberano podiam
constantemente adverti-lo de que tinha o <lever de obedecer a
lei sagrada, e amea9a-I0 de deposi9ao caso se dispusesse a de­
safiar a Tora.
Apesar de possuir muitos dos aspectos e condi9oes do
Estado de direito, o antigo Israel jamais chegou a produzir
uma verdadeira ordem juridica. Tanto os governantes reais ou
sacerdotais como as assembleias, que com eles dividiam a au­
toridade, tinham responsabilidades que eram ao mesmo tempo
legislativas, administrativas e judiciais. Conseqlientemente, os
ideais de generalidade e autonomia do direito jamais puderam
alcan9ar a proeminencia que alcan\!aram nos modernos siste­
mas legais do Ocidente.
A minha tese quanto as bases hist6ricas da ordem juridica
sugere uma explicac;ao para este fato. Tanto o Primeiro como
o Segundo Estados tiveram caracteristicas de aristocracia e
teocracia. 82 0 pluralismo que existia era de elites, e nao da

81 Ver Ze'ev Falk, Introduction to Jewish Law of the Second

Commonwealth, pp. 48-58; e Hugo Mantel, Studies in the History of
the Sanhedrin (Cambridge, Harvard, 1965), pp. 70-75.
82 Mas o ideal teocratico pode ser tfpico da epoca do Segundo Tem­
plo. Ver Yehezkel Kaufmann, The Religion of Israel from its Be­
ginningJ to the Babylonian Exile, trad. e abrev. por Moshe Greenberg
(Nova lorque, Schocken, 1972), pp. 184-187. Quanto ao aumento da

129
sociedade como um todo. A estrutura basica do poder era su­
ficientemente bem definida e estavel para poder legitimar-se a
si mesma. Na ausencia de um conflito social mais amplo, a
halakhah podia permanecer sob o controle de uma oligarquia,
enquanto a cren<;a no seu carater sagrado refor<;ava a ordem
social estabelecida e era refor<;ada por ela.
Em tais condi<;oes, nao havia a necessidade de inventar
um sistema que procurasse acomodar os interesses e ideais
divergentes de numerosos grupos sociais e garantir a impessoa­
lidade do poder. Portanto, houve pouca pressao no sentido
de adotar o ideal do Estado de direito. E quaisquer tendencias
que porventura tenham procurado transformar essas condi�oes
foram sufocadas pela destrui<;ao politica do Estado soberano.
Em resumo, portanto, os sistemas de lei sagrada da 1ndia
antiga, do Isla e de Israel nao chegaram a transformar-se em
ordens juridicas. No primeiro caso, faltaram as bases religiosas
e sociais do Estado de direito; no segundo, os requisitos religio­
sos foram satisfeitos, mas nao os sociais. No terceiro caso, a
sociedade e a religiao quase forneceram um contexto favoravel
a cria<;ao do direito do nosso moderno sentido europeu.
A variante greco-romana

As hist6rias juridicas da Grecia e de Roma oferecem outro

exemplo de uma tradiyao intermediaria entre a rejeigao do Es­
tado de direito pela China antiga e a sua aceitagao pela Europa
moderna. A despeito de enormes variac;oes entre perfodos e
lugares, a experiencia juridica do mundo classico ocidental teve
identidade continua - uma unidade interior que a distinguiu
das leis sagradas do Oriente Pr6ximo e da ordem juridica da
sociedade liberal.
Para melhor salientar a nova perspectiva que esta forma
de vida juridica acrescenta ao meu argumento, convem concen­
trar-nos nos antecedentes sociais e religiosos do direito na Gre­
cia, e particularmente em Atenas, de meados do seculo VII a.C.
ate o fim da Guerra do Peloponeso. Pois este periodo presen-

estratificacao social durante este periodo da hist6ria judaica, ver Salo

Baron, A Social and Religious History of the Jews (Nova Iorque,
Columbia, 1952), vol. 1, pp. 271-276.

130
ciou mudan�as de consci!ncia e de organiza�o social analo­
gas, sob muitos aspectos, aquelas que marcaram o colapso das
sociedades aristocraticas "feudais" da China pre-imperial e da
Europa pre-liberal.
Consideremos em primeiro lugar os fatores sociais. Na
Grecia, ao contrario da China, a centraliza�o politica nunca
foi suficientemente forte para suprimir, ou mesmo controlar,
os conflitos grupais. Ja em come�os do seculo VD, em grande
parte da Helade, o poder dos monarcas ha muito vinha decli­
nando em beneficio das aristocracias oligarquicas. Nao havia
base economica nem pretexto militar para o estabelecimento
de unidades territoriais muito extensas e para a afirma«;ao do
absolutismo monarquico. 0 tipo de agricultura praticado nao
exigia a administra�ao de obras de irriga�ao em grande escala,
nem intensa concentra�ao de propriedades rurais. Ademais,
desde o fim das invasoes d6ricas ate o advento da amea«;a
persa, nao surgiu qualquer imperativo de defesa extema capaz
de encorajar a fusao das cidades-estados gregas.
Do seculo VD ate o come�o do seculo v, a economia tor­
nou-se cada vez mais monetizada. Tanto a agricultura como
a especializa«;ao comercial estimulavam e beneficiavam-se do
crescimento do comercio no continente e no Mediterr�neo. Em
muitas partes da Grecia, o comercio suplantava a agricultura.
Mas, o fator mais importante foi a ascensao de grande numero
de grupos mercantis, ss fenomeno nitidamente ausente na China
antiga.
Os motivos propostos para o aparecimento destes grupos
sugerem o motivo pelo qual a antiga sociedade grega foi um
ambiente muito mais favoravel ao pluralismo grupal do que
a China antiga. A organiza�ao tribal agnaticia tipica de socie­
dades dependentes da agricultura em larga escala era desconhe­
cida na Grecia. A adora�ao dos antepassados, tradicionalmente
associada a povos agricolas sedentarios e a um forte apoio de
antigos la�s de familia, desempenhava papel pouco importante.
Alem disto, o predominio economico das cidades sobre o inte-

83 Ver Georg Busolt, Griechische Staatskunde (Muniquo, Beck,

1920), vol. I, pp. 177, 212.

131
rior pode ter contribuido para o rompimenfo dos la<;os de
parentesco entre as popula<;oes rural e urbana. 84
Muitos aristocratas dedicavam-se ao comercio ou aliavam­
se a famHias de mercadores. Outros renegavam a sua posi�
para tomarem-se lideres dos partidos populares de pequenos
fazendeiros, trabalhadores e comerciantes. Os conflitos grupais
subseqilentes contribuiram para a queda de algumas oligar­
quias aristocraticas e para a sua substitui<;iio par "tiranias". 0
despotismo revoluciomirio dos "tiranos" abriu caminho para as
ordens "democraticas" do seculo v, com base nos setores co­
merciais e agricolas independentes. 85
A "tirania" foi uma etapa decisiva na evolu<;ao de uma
ordem social relativamente pluralista. Assim, o regime psistrati�
da de Atenas manobrava a comunidade mercante estrangeira
(os metikoi) contra os eupatridas, da mesma forma como a
dinastia etrusca manipulou, em Roma, as plebes comerciais em
sua luta contra o patriciado.
Ate mesmo a classe camponesa conquistou certo grau de
poder. Durante os seculos vn e v1, a comercializa<;ao, a mo­
netiza<;iio e a pressiio demogrMica haviam Ievado grande m1me­
ro de fazendeiros a contrairem dividas. s.o Incapazes, como os
seus similares chineses, de fazer face as divida'.s pessoais e aos
impastos, ou de pagar taxas de juros exorbitantes, perderam as
suas terras para os financistas urbanos. Mas encontraram
aliados nos "tiranos", muitos dos quais galgaram o poder com
promessas de libertar os camponeses de suas obriga<;oes finan­
ceiras.
Embora de menor alcance, exemplo semelhante de confli­
to e transforma<;ao e encontrado na hist6ria da Republica
Romana: a rivalidade entre patricios e plebeus, 87 o surgimen-

84 Ver J. Gernet e J.-P. Vernant, "L'Evolution des idees en Oline

et en Grece, du Vie au II siecle avant notre ere", Bulletin de l'Aa­
sociation Guillaume Bude (1964), serie 4, numero 3, pp. 308-325.
86 Ver, porem, A. Andrews, The Greek Tyrants (Londres, Hutchin­
son, 1956), pp. 102-107.
86 Ver A. French, The Growth of the Athenian Economy (Londres,
Routledge, 1964), pp. 10-17.
87 Ver. P. A. Brunt, Social Conflicts in the Roman Republic (Nova
Iorque, Norton, 1971), pp. 42-59.

132,
to de uma poderosa "ordem eqilestre", 88 a emergencia de peque­
nos mas influentes grupos de capitalistas especuladores dentro
dessa ordem, e a cruenta rivalidade interna da nobreza· dos
consulados. 89
Pode parecer, assim, que uma das bases da ordem juridi­
ca - forte grau de pluralismo e conflito grupais - existia em
Atenas a epoca da Guerra do Peloponeso ou ate mesmo , por
ocasiao da reforma clistenica, e em Roma, antes da extin�ao
da Republica. Realmente, na epoca de Clistenes, toda a noyiio
de direito parecia haver sofrido inteira transforma�ao, passan­
do da ideia de ordem imposta (themis) para a ideia de governo
a base do consentimento (nomos) .9o E a Republica Romana
produziu um minucioso sistema de doutrina juridica secular.
Nao obstante, nenhum dos dois casos resultou numa so­
ciedade autenticamente liberal. Por um lado, a escravidao ainda
prevalecia. Por outro, havia o uso de privilegios de cidadania
para excluir grande numero de estrangeiros residentes no Estado
ou sob sua jurisdi�ao. Antes de ser tragado pelo imperio hele­
nistico ou romano, o antigo estado era uma comunidade na
qual o privilegio social era inseparavel do direito politico. A
totalidade dos cidadaos constituia, de certa forma, um Estado
aristocratico, cioso de suas prerrrogativas e ansioso por manter­
se a parte de todos os outros Estados. Os ideais e interesses
comuns da cidadania impunham um limite a extensao, senao
a intensidade, de conflito social e refor�avam a ordem hie­
rarquica global. 91
Dentro e fora desta elite, cada categoria social continuava
a ter o seu pr6prio ethos coletivo, que definia a posi�ao da ca-

88 Ver Claude Nicolet, L'Ordre Equestre a l'Epoque Republicaine

(312-43 av.J.-C.) (Paris, Boccard, 1966), vol. I; e M. I. Henderson,
"The Establishment of the Equester Ordo", The Journal of Roman
Studies (1963), vol. L!Il, pp. 61-72.
89 Ver Ronald Syme, The Roman Revolutio n (Oxford, Oxford,
1960), pp. 10-27.
90 Ver Martin Ostwald, Nomos and the Beginnings of the Athenian
Democracy (Oxford, Oxford, 1969), pp. 55-56. Ver tambem Victor
Ehrenburg, Die Rechtsidee in fruhen Griechentum. Untersuchungen
zur Geschichte der werdenden Polis (Leipzig, Hinze!, 1921), pp. 113-
116.
91 Ver Georg Busolt, Griechische Staatskunde, vol. II, pp. 939-954;
e Victor Ehrenberg, The Greek State (Nova Iorque, Norton, 1964),
pp. 3943.
tegoria na sociedade. Como o poder economico permanecia
�ssociado aos direitos ou desvantagens religiosos e politicos de
cada grupo, a antiga republica era um sistema no qual a
"consciencia da posi9ao dissimulava a consciencia de classe". 92
Em conseqtiencia, nao pode surgir inteiramente um ideal de
igualdade formal nem, com ele, um empenho pela generalidade
e autonomia do direito.
Atentemos agora para a presen9a, na sociedade greco­
romana, de outro grande fundamento da ordem juridica: a
cren9a num direito superior e universal. Tanto o pensamento
politico como a especula9ao religiosa contribuiram para a
teoria de um direito natural universal. Mas, quando esse direi­
to chegou a ser concebido, o triunfo de Estados imperiais abso­
lutistas e o enrijecimento da hierarquia ja haviam destruido as
bases sociais da legalidade. Alem disto, devido as suas origens,
a tradi9ao greco-romana de direito natural nao tinha o apoio
de um poderoso clero independente.
Em parte, as no96es de direito natural eram, na Grecia,
um subproduto de encontros com outras civiliza96es. A medida
que os gregos estabeleciam contato mais freqtiente com os
"barbaros", eram for9ados a enfrentar a questao do convencio­
nalismo de seus costumes e levados a procurar principios su­
periores de conduta mediante os quais pudessem avaliar normas
divergentes de comportamento.
Os pensadores eram sensiveis ao fato de que regras di­
ferentes podiam exprimir fins morais semelhantes. De inicio,
as regras produzidas em cada sociedade tendiam a ser depre­
ciadas em rela9ao aquilo que era "natural"; o nomos era tido
como superior a physis. 93 Mas essa critica convencional era ge­
ralmente seguida da busca do elemento universal da natureza

92 Quanto a "periodos pre-capitalistas", ver Georg Lukacs, Klas­

senbewusstsein em Geschichte und Klassenbewusstein (Neuwied,
Luchterhand, 1968), p. 137, discutido por M. I. Finley, The Ancient
Economy (Berkeley, California, 1973), pp. 49-51. Ver tambem J.-P.
Vernant, "Remarques sur la lutte de classes dans la Grece ancienne",
Eirene (1965), vol. IV, pp. 5-19.
93 Ver Felix Heinimann, Nomos und Physis. Herkunft und Bedeu­
tung einer Antithese im griechischen Denken des 5. Jahrhunderts (Ba­
sileia, Reinhard, 1965).

134
humana e da lei nao escrita resultante de tal natureza."114 Esta
tendencia do pensamento politico, que tinha rafzes na tradi�o
atomista, sofistica e hipocratica, encontrava paralelo e refor­
!t<> nas inven¢es filos6ficas e transformac;oes religiosas.
A filosofia pre-socratica iniciou uma pesquisa racionalis­
ta da natureza, da qual a China nao produziu um verdadeiro
equivalente. Cuidou de elaborar uma explicac;ao dos fenome­
nos naturais que pudesse mostrar como esses fenomenos se
relacionavam uns com os outros e com essencias ou principios
subjacentes. Contribuiu, assim, para formar uma visao do
mundo como sistema governado por leis · universais.
Ao mesmo tempo, a religiao helenica tendia para a uni­
fica�o e personificac;ao da divindade. Poetas e fil6sofos tatea­
vam na direc;ao da ideia de um Deus unico. E, embora os es­
piritos da natureza continuassem a ter o seu lugar na religio­
sidade grega, os deuses eram vistos cada vez mais como supe­
riores as limitac;oes da natureza. A pr6pria ordem natural podia
ser vista como cria<;ao divina.95
A despeito destas tendencias e da importancia dos cultos
extaticos de salvac;ao, a religiao grega, em dois aspectos
cruciais, nao chegou a ser um monoteismo transcendente. Em
primeiro lugar, jamais conseguiu superar inteiramente o seu
politefsmo inicial.9 6 Em segundo lugar, a cosmogonia era con­
cebida mais como um processo de gera�o do que de cria�;
o mundo era visto como progenie, nao como artefato. 97 Isto
a
ia de encontro ideia de leis universais implantadas na natu­
reza por um Criador e a no<;ao da transcendencia de Deus
sobre o mundo. Realmente, toda a tendencia da teologia greco­
romana era tornar a imagem de Deus cada vez mais impessoal.98
Assim, em certo sentido, grande parte da antiga religiosidade

94 Ver Jacqueline de Romilly, La loi dans la Pensee Greque des

Origines a Aristote (Paris, Belles Lettres, 1971), pp. 25-49.
95 Ver Werner Jaeger, Die Theologie der friilien griechischen D�nker
(Stuttgart, Kohlhammer, 1953), p. 55.
06 Ver Walter Otto, Die Gotter Griechenlands. Das Bild des Gottli­
chen im Spiegel des griechischen Geistes (Frlinkfurt, Schulte-Bulmke,
1947), p. 233.
!r1 Ver Harry Wolfson, The Philosophy of the Church Fathers, vol.
I, Faith, Trinity, Incarnation (Cambridge, Harvard, 1970), pp. 288-294.
98 Ver Kurt Latte, Romische Religionsgeschifhte (Munique, Beck,
1960), pp. 331-338.
 ocidental ficou a meio caminho entre o panteismo naturalista
chines e as religioes de salva�ao do Ocidente.
Alem disto, as ideias de direito natural nao tinham o apoio
de uma organiza�o eclesiastica independente. Cont exce�o
dos oraculos pan-helenicos, nenhum grupo poderoso de sa­
cerdotes poderia ter servido como arauto da doutrina de um
direito divino universalista.99 Em Roma, como em Atenas, a
lei sagrada foi contomada pela lei secular, ou nela se transfor­
mou. A vida religiosa continuou sujeita a adora�ao do Estado;
s6 a consciencia privada podia apelar do poder publico para
uma autoridade extraterrena. A religiao estatal romana pMe
ser manipulada, sucessivamente, no interesse da oligarquia se­
natorial, das fac�es rivais da ultima Republica e do impe­
rador.100 Assim, mesmo quando a filosofia do direito natural
tomou-se preocupa�ao importante da jurisprudencia sob o
principado romano, faltava-lhe a base social ou religiosa a partir
da qual pudesse resistir a afirma�ao da vontade imperial.
Em retrospecto, podemos ver agora como o mundo greco­
romano satisfez apenas imperfeitamente as condi�oes para a
emergencia de uma ordem juridica. 0 nivel de pluralismo e de
conflito grupal atingido nunca chegou a ser suficiente para
transformar a comunidade numa sociedade liberal. E, quanto
as ideias de direito natural, desenvolveram-se tarde demais, e
foram demasiado vacilantes em seus fondamentos teol6gicos e
demasiado destituidas de refor�o social para influenciarem de
modo significativo a organiza1rao do poder.
E verdade que encontramos elementos do Estado de direi­
to na Atenas de Qistenes e na Republica de Roma. Em
Atenas, chegaram a configurar-se certas diferen1ras nos meto­
dos e regula�oes institucionais de legisla�ao, administra� e
jurisdi�ao.101 0 ideal da igualdade perante a lei tambem

99 Ver Martin Nilsson, Geschichte der griechischen ReUgion (Muni­

que, Beck, 1967), vol. I, p. 708.
100 Ver Lily Taylor, Party Politics in the Age of Caesar (Berkeley,
California, 1961), pp. 76-97.
101 Nao obstante, havia ainda grande sobreposii,:iio de funi,:6es: muitas
das tarefas legislativas, administrativas e juridicas eram concentradas
nas inesmas instituii,:oes. Ver, de modo geral, A. R. W. Harrison,
The Law of Athens (O;idord, Oxford, 1971), vol. II; e P. J. Rhodes,
The Athenian Boule (Oxford, Oxford, 1972).

136,
preocupou o pensamento politico, 102 embora as· suas implica­
¢es jamais pudessem ter o alcance que teriam numa sociedade
liberal. Em Roma, a esses mesmos acontecimentos seguiu-se a
.ascensao de um "grupo influente" de juristas, que foram muito
alem dos retores gregos na cria�ao de um corpo definido de
doutrina juridica.
Estas conquistas, no entanto, foram frageis e limitadas,
pois assentavam-se em bases imaturas. Os mesmos aspectos
sociais e culturais que impediram o livre desenvolvimento de
uma ordem juridica facilitaram tambem a substitui�ao da ci­
dade-estado pelo absolutismo pessoal dos reinados helenistas e
do imperio romano. Uma vez estabelecidos, estes Estados im­
periais solaparam muito do que havia sido realizado no sentido
de criar o Estado de direito: as func;oes legislativas, adminis­
trativas e judiciais foram concentradas no governante e em
seus agentes, e os editos imperiais eram isentos do requisito
de generalidade. No ultimo imperio, criou-se um novo direito de
privilegios e obriga�oes de classes, refletindo o fato de que
a sociedade de outros tempos, relativamente pluralista e con­
flitual, havia cedido lugar a uma hierarquia de classes ainda
mais fortalecida. 103 A essa altura, ja nao era possfvel o sur­
gimento de uma ordem jurfdica.

7. 0 DIREITO COMO RESPOSTAS AO DECLfNIO DA ORDEM

Resta-nos indicar algumas das implica�oes do argumento

deste capftulo para o problema da ordem social. A discu&­
sao deste problema no capitulo 1 concluiu com a hip6tese de
que certos contextos sociais podem ser melhor compreendidos a
luz da doutrina do consenso; outros, do ponto de vista da teoria

102 \/;er Rudolf Hirzel, Themis, Dike und Verwandtes. Ein Beitrag
r.ur Geschichte der Rechtsidee bei den Griechen (Leipzig, Hirzel, 1907),
pp. 240-250; e J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the
Greeks (Oxford, Oxford, 1956), pp. 84-87.
103 Ver Peter Garnsey, Social Status and Legal Privilege in the Ro­
man Empire (Oxford, Oxford, 1970), pp. 260-280; e A. H. M. Jones,
"The Caste System in the Later Roman Empire", Eirene (1970), vol
VIII, pp. 79-96.

137
do instrumentalismo. Se isto e verdade, devemos descobrir a
que circunstancias cada um desses conceitos melhor se aplica.
Feito isto, pode ser-nos mais facil determinar como resolver
o conflito entre as duas modalidades de conduta e de conscien­
cia representada por estas duas conce�oes de ordem social.
A situac;ao representada pelo conceito consensual da ordem
social e a base do direito costumeiro. 0 costume floresce
enquanto existe uma comunhao perfeitamente integrada de
acordos e ideais - amplamente compartilhada, coerentemente
inter-relacionada, concreta em seus ditames e intensamente
afirmada. A existencia dessa comunhao toma possivel adotar
normas implfcitas, ao inves de regras explfcitas, e encarar essas
normas socialmente aceitas como determinantes do que e certo
e errado na conduta individual.
No contexto em que surge o direito administrativo, pelo
menos o governante ou o grupo que detem o poder e capaz
de encarar a sociedade do ponto de vista da doutrina instru­
mentalista. Nesse novo ambiente, a ordem social deve ser
assegurada atraves de outro meio que nao interiorizac;ao de
normas tacitas de obrigac;ao reciproca. As leis publicas e posi­
tivas tornam-se o instrumento pelo qual as relac;oes sociais sao
manipuladas em beneficio da polftica deliberadamente escolhi­
da pelos grupos dominantes. A separac;ao entre o estado e a
sociedade cria o veiculo institucional para esse controle. 0
poder 6 justificado pela religiao, mas essa autoridade religiosa
6 medida pelo sucesso do govemo em garantir a ordem publi­
ca e a prosperidade material.
Assim, o conceito consensual da ordem social aplica-se
mais aquelas sociedades nas quais o costume e o unico tipo
importante de direito. A tese instrumentalista passa a afirmar­
se com a evoluc;ao da regulac;ao administrativa. 0 conflito entre
as duas especies de ordem torna-se mais agudo na forma de
vida social que produz o Estado de direito.
Em tal sociedade, duas modalidades de experiencia, di­
ferentes e ate mesmo antagonicas, coexistem na mente e na
conduta das pessoas. Por um lado, ha a experiencia de perse­
guir um objetivo pr6prio e de encarar os outros como meios
ou obstaculos para a realizac;ao desse objetivo. Por outro lado,
porem, ha a experiencia igualmente difundida de aquiescer aos
costumes da coletividade a qual se pertence, e de adotar as suas
regras como criterios de certo e errado. Esta ultima experien-

138
cia baseia-se nos pressupostos comuns que sobrevivem ao
conflito grupal, e na cren1;a em principios transcendentais e
universais de direito.
As duas tendencias entram em conflito em todas as areas
de comportamento e de convic1;ao. Do ponto de vista da
preocupa1;ao do individuo com os fins que ele pessoalmente
definiu e com a escolha dos meios de obte-los, a aceita�ao de
valores grupais nao pode ser outra coisa senao um cerceamento
da Iiberdade. Do ponto de vista da lealdade para com os grupos
aos quais pertence, a busca pura e simples de objetivos pessoais
parece uma amea1;a a possibilidade de qualquer associa�o.
Vacilando entre estas duas maneiras de organizar a sua
vida e de encarar o seu lugar na sociedade, os homens nao
podem cbegar a uma defini1;ao coerente de si pr6prios. Assim,
o contraste entre as doutrinas do instrumentalismo e do consen­
so e mais do que um problema quanto a melhor maneira de
descrever-se o vinculo social: e tambem uma luta cotidiana que
se manifesta de muitas formas semelhantes. Em certo nivel,
trata-se da oposi�ao entre a autonomia pessoal e a comunidade
ou, antes, o impulso de ver a ambas como contradit6rias, e nao
como complementares. Em outro nivel, e a altemativa entre
tratar o contexto social da vida como fonte de meios e estor­
vos para a satisfa�o de desejos individuais, e trata-lo como
ordem preexistente, inerentemente merecedora de respeito.
Os dilemas que se apresentam a ordem jurfdica refletem
bem estas correntes opostas. As condi¢es da sociedade liberal
exigem que a ordem juridica seja, de certa forma, vista como
neutra ou capaz de acomodar interesses opostos. Cada individuo
ou grupo deve ser capaz de ver o Estado de direito, a maneira
instrumental, como a melhor forma de, a longo prazo, promover
-0s seus pr6prios fins. No entanto, cada op�ao entre diferentes
interpreta1;6es das regras, diferentes leis ou diferentes processos
de elabora�ao das leis necessariamente sacrifica determinados
interesses em beneficio de outros. A obediencia as leis nao po­
deria subsistir se dependesse unicamente do calculo de eficien­
cias de grupos ou de individuos privados, por mais esclarecido
que fosse esse calculo. Pois sempre ha a possibilidade de que as
vantagens auferidas por qualquer uma das partes na desobe­
diencia a lei ou na subversao da pr6pria ordem legal ultrapas­
sem os riscos de perda. Assim, o sistema legal deve ser capaz

139
de fundamentar-se num consenso e num correspondente sen­
timento de obrigac;ao que estejam acima de qualquer calculo
de custos e beneficios.
Se for verdade que o problema te6rico da ordem social
resulta de uma situac;ao politica e moral, s6 podera ser resol­
vido se mudarmos essa situac;ao. Mas, quais as mudanc;as pos­
sfveis, e quais as necessarias? Pode-se superar o conflito entre
estas duas formas diferentes de lidar com a existencia social
sem que se caia na aceitac;ao irrefletida de valores coletivos,
expressos pelas reciprocidades tacitas do costume, ou numa
tirania administrativa de bem-estar que veja todos os acordos
sociais como passiveis de manipulac;ao pelo governo mediante
leis regulat6rias? Qualquer resposta a esta pergunta exigiria
um conhecimento mais profundo da sociedade moderna do que
oermite o atual estagio da minha pesquisa. Nao obstante, o
argumento contem certa sugestao de progresso.
Durante milenios, os homens encararam a natureza e a
sociedade como express6es de uma ordem sagrada, substituin­
do, senao gerando-se, por si mesma, e independente da vontade
humana. Segundo esta concepc;ao, a prova da sabedoria era a
capacidade de perceber a harmonia latente no mundo e
submeter-se a ela. Os homens viam o seu relacionamento com
os outros como inseridos nos mesmos limites predeterminados
e eternos que circunscreviam as suas transac;oes com os elemen­
tos vivificantes da natureza.
Enquanto prevaleceu esta mentalidade, a ordem social nao
podia ser vista coma passfvel de construc;ao e reconstruc;ao e,
vez por outra, de desafio. A possibilidade de mudanc;as inten­
cionais e profundas era eliminada pela aceitac;:ao da naturali­
dade das relac;6es sociais em geral e de uma hierarquia social
em particular. 0 fato de que a duradoura ordem c6smica se
manifestava atraves de um modelo fixo de relac;6es entre os
homens garantia que a dependencia em relac;ao a normas
grupais suplantaria e suprimiria a individualidade independen­
te. Tanto as divergencias entre epocas como as diferenc;as entre
individuos devem ter parecido, entao, variac;6es superficiais
sobre temas imutaveis. Conseqilentemente, ignorava-se tanto o
senso do tempo hist6rico como o da radical separac;ao entre as
pessoas. Poi neste tipo de sociedade e de cultura, enfim, que o
costume reinou supremo.

140
 Somente num compasso relativamente modemo da his­
t6ria surgiu uma forma realmente diferente de vida e de
consciencia. 0 que inspirou esta nova visao foi a descoberta
de que a ordem podia e, na verdade, devia ser planejada, e nao
aceita como era. Poderiamos isolar varios aspectos desta
descoberta, pelo menos para esclarecer as rela�es entre eles.
Os homens passaram a distinguir entre a sociedade e a natu­
reza. Passaram a ver a segunda como algo que podiam modifi­
car em seu pr6prio interesse, e a primeira como produto do
seu pr6prio esfori;o. Uma conseqi.iencia desta concepi;ao foi
que o tempo se transformou em hist6ria; tornou-se possivel
conceber o progresso e o declinio como caracteristicas de socie­
dades inteiras, e nao apenas de individuos, e comparar uma
epoca com as que a precederam ou se lhe seguiram. Outro re­
sultado foi ressaltar o carater convencional e contingente de
todas as formas de hierarquia social, de sorte que era mister
justificar o exercicio do poder de forma diferente e mais
explicita.
Onde quer que tenha surgido, esta crise de interpretai;ao
e de formas institucionais de ordem social evocou duas respos­
tas alternativas, muito hem exemplificadas pelos cursos di­
vergentes do confucionismo e do legalismo na China. A pri­
meira resposta consistiu numa tentativa de rea:firmar a antiga
concepi;ao da unidade da natureza e da sociedade como base
de uma hierarquia social natural e, assim, reestabelecer o do­
minio do costume. 0 segundo caminho levou a um franco re­
conhecimento de que nada na natureza predeterminava como
a sociedade devia ser ordenada, e que a sua ordenai;ao era
meramente uma questao de conveniencia humana.
Mas de quern seria a vontade que deveria substituir a na­
tureza como origem da ordem social? Uma vez que a crise
tinha a ver com disparidades cada vez maiores entre as classes
sociais, essa origem seria necessariamente a vontade dos go­
vernantes, daqueles grupos sociais particulares que controla­
vam os 6rgaos do governo. Assim, uma ordem impll'.cita e es­
pontanea foi suplantada por outra explicita e imposta, cujo
instrumento era a lei administrativa. E o que vemos nas dou­
trinas dos legalistas chineses e na politica dos grandes imperios
da antiguidade oriental.
Na teoria e na pratica, nenhuma das duas principais
respostas a crise da ordem chegou a prevalecer ao ponto de

141
excluir a outra. Os processos de especializa�o e de estratifi­
cagao, que debilitam o costume, tornam impossivel prescin­
dir-se de certo grau de controle governamental imposto. Inver­
samente, mesmo o mais implacavel esquema de regula�o admi­
nistrativa pode afetar diretamente apenas uma diminuta area
da vida social. Grande parte da atividade social pode continuar
a ser governada por normas costumeiras de conduta, conside­
radas ainda como extensoes das regularidades da natureza.
Alem disto, cada uma das solu�es experimentadas para
a crise da ordem pode legitimar os acordos sociais somente ate
certo ponto. A pretendida reconciliagao de uma ordem natural
com a hierarquia social, quer a encontremos nos confucionistas,
em alguns dos advogados naturais europeus ou nas recentes
versoes do conservantismo, impoe aos homens o peso de uma
tradigao que eles ja nao podem aceitar irrefletidamente como
boa e necessaria. Por outro lado, a imposigao de uma ordem
cuja unica base e a vontade do govenante ou dos grupos do­
minantes pode, no fim, subverter a organizagao social e a per­
sonalidade. Mina a primeira destruindo as oportunidades para
a justificagao do poder; e ataca a ultima, privando os homens
de toda nogao segura de adaptagao ao mundo que os rodeia.
Sem essa nogao, como os criticos do direito administratlvo
logo apontaram, os homens sentem-se desamparados na natu­
reza, sem meios de julgar e justificar a diregao de suas proprias
vidas. Na medida em que sao dissociadas das interpretagoes do
mundo, as crengas acerca do que se deve fazer ficam destitui­
das de base. Em cada opgao moral ou politica, a necessidade
natural e substitufda pela decisao arbitraria.
A impropriedade das duas principais respostas a crise da
ordem e acentuada pela importancia que tiveram para a estra­
tificagao social. Caracteristicamente, ambas as concepgoes foram
utilizadas para fomentar relagoes hierarquicas rigidas entre
classes, e foram fomentadas por elas. Mas raramente o seu su­
cesso foi duradouro. Assim que os homens percebem o conven­
cionalismo de todos os arranjos sociais, as bases da hierarquia
social sao ameagadas.
A crise da ordem social e o fracasso das tentativas de
resolve-la colocam os homens numa situagao que pode evocar,
num estagio superior, o dilema enfrentado por certos primatas
nao-humanos. Levi-Strauss sugeriu, certa vez, que a conduta
desses animais havia perdido o determinismo irrefletido do

142
instinto, sem chegar a adquirir a determina�o consc4,nte da
conduta por meio de regras aprendidas; o programa genetico
havia silenciado, enquanto o programa cultural ainda nao co­
m�a a falar. 104 Conseqiientemente, os seus atos pareciam
desconexos, apresentando ao observador a imagem de uma
frustra�iio irrequieta, inteiramente incapaz de atinar com
uma ordem de rela!r5es grupais que lhes permitisse galgar a es­
cala da evolu�iio.
Mesmo nas sociedades mais primitivas que podem ser
identificadas como humanas, as regularidades do instinto eram
niio apenas consideravelmente limitadas mas tambem substitui­
das pelo costume. Como os "instintos" e os "impulsos" animais,
as normas costumeiras de conduta siio relativamente rigidas,
geralmente irrefletidas e comuns a associa�oes inteiras de in­
dividuos, a cujo relacionamento mutuo elas conferem estru­
tura. Ao contrario das regularidades de comportamento ba­
seadas no c6digo genetico, essas normas siio ensinadas. Embo­
ra nao deliberadamente produzidas ou articuladas como regras,
disf�am-se sob o manto do simbolismo e associam-se a
cren�a. Como niio pode ser inteiramente dissociado da reflexiio,
o costume pode facilmente cair vitima de distin�oes entre regu­
laridade e norma, ou entre pratica social e consciencia indi­
vidual.
Sempre que as certezas do direito costumeiro com�am a
diluir-se, os seres humanos parecem relegados a posi� de
primatas niio-humanos - privados da experiencia de uma
ordem que niio depende da razao, mas incapazes de criar outra.
Ha, porem, uma diferen�a crucial entre o dilema nao-humano
e o humano: aquilo que os outros primatas veem como destino
inefavel, os homens tem que enfrentar no terror da consciencia.
Se o direito administrativo niio propicia a estrutura que
a sociedade e a personalidade exigem e que o colapso do cos­
tume destr6i, o que pode tomar-lhe o lugar? E possivel satisfa­
zer a necessidade do poder organizado sem uma hierarquia de
classes? Pode a percep�iio da capacidade de criar acordos

104 Ver Claude Levi-Strauss, Les Structures Elementaires de la Pa­

rente (Paris, Presses Universitaires, 1949), p. 8. Veja-se opiniio se­
melhante e mais recente em Adrian Kortland, "Chimpanzees in the
:Wild", Scientific American (1962), vol. CCVI, n.0 S, p. 138.

143
"Sociais - perce�ao esta associada ao declinio do costume -
ser de alguma forma reconciliada com a experiencia que a
desintegra�o do costume ainda nao destruiu inteiramente: que
a importancia e o sentido da vida provem de uma ordem
que precede a vontade humana?
111

0 Direito e a Modernidade
1. 0 PONTO DE VISTA DA MODERNIZA<;AO

No capftulo anterior, indicamos algumas das condii;oes

nas quais a lei administrativa e a ordem jurfdica surgem como
respostas, alternativas a crise da ordem acarretada pela debili­
ta(..ao do costume. 0 presente capftulo versa mais especifica­
mente sobre a ascensao e o declfnio do Estado de direito no
mundo ocidental. Ate aqui, olhamos a moderna civiliza<_;ao
europeia e o seu direito como que de fora, comparando-a com
outras sociedades. Agora, a pesquisa introverte-se na dire<_;ao
de cC'mo o direito se relaciona com outros aspectos da vida
social do Ocidente. A um nfvel ainda mais geral, deixamos
de lado a enfase sobre a questao da ordem social para preo­
cupar-nos com o problema da modernidade. Convem, portanto,
considerar mais uma vez a defini1.;ao deste problema.

147
 Todos os teoristas sociais classicos adotaram o que pode­
riamos chamar de ponto de vista da moderniza9ao. Afirmaram
que a civiliza9ao em que viviam resultava de um rompimento
1evoludonario com as suas antecessoras, rompimento este res­
ponsavel por algo genuinamente novo na hist6ria do mundo.
A :;,ociedade moderna podia ser analisada de maneiras radical­
mente diferentes, mas a sua singularidade estava fora de dis­
cussao. A esta ideia, ajuntava-se a cren9a de que todos os
aspectos da modernidade sao inseparavelmente interligados.
Acreditava-se que a hierarquia social, a economia, a politica
e a cultura fossem partes de um todo, embora poucos concor­
dassem quanto a prioridade relativa dos elementos constituintes.
desse todo e quanto a natureza exata da sua interdependencia.
Talvez o ponto comum mais importante tenha sido a in­
sistencia em ver na sociedade moderna uma forma de vida
social a ser concebida como produto de determinada intera9ao
entre a imagem que essa sociedade fazia de si mesma e as
suas formas externas de organiza�ao. Os teoristas sociais nao
chegavam a aceitar a ideia da sociedade modema como asso­
ciai;ao de individuos independentes, senao iguais, cuja segu­
ran9a e liberdade eram garantidas por uma lei impessoal. Mas,
na sua maioria, recusavam-se tambem a ver essa ideologia dos
grupos dominantes como simples envolt6rio capaz de ofuscar,
mas nao de esclarecer, a natureza da modernidade. Discemiam
mais profundamente o processo pelo qual tanto a organiza9ao
como a consciencia da sociedade se transformavam em decor­
rencia de um conflito mutuo.
Ja chamei aten�ao para algumas das maneiras pelas quais.
o conceito de modernidade passou a ser atacado e combalido
quase desde o instante em que surgiu. Hoje, ha um reconheci­
mento geral de que e imperativo reformular as nossas ideias
sobre a modernidade. As transforma9oes da vida social exi­
gem novas explica9oes e proporcionam uma nova perspectiva
da hist6ria. A pr0Iifera9ao de sociedades igualmente compro­
metidas com o industrialismo, mas que parecem diferir em todos
os outros aspectos, poe em duvida o fato de que a ideia de
modemismo possa ter alguma substancia; sugere que jamais
existiu uma conexao necessaria entre os elementos da civili­
za9ao europeia p6s-renascentista.
A necessidade de reconstruir o conceito de modemidade
sem desprezar os conhecimentos que ele tornou possivel deter-

148
mina as perguntas que este capitulo procurara responder. Em
<J.Ue consistia realmente a dialetica da convic1tao e da expe­
riencia na primeira sociedade moderna ou, como prefiro cha­
ma-la, na sociedade liberal? Que rela1tao existe entre essa so­
ciedade e a forma de vida social que a acompanha? E qual
.a importancia das semelhan1tas e diferen1tas entre os principais
tipos de sociedade industrial contemporanea?
Estas questoes serao estudadas sob o angulo da sua im­
portancia para a hist6ria juridica. As transformacoes do direito
proporcionam um ponto de vista do qual se pode vislumbrar
todo o panorama da modernidade. 0 tema e tao mais apro­
priado quanto o ideal de Estado de direito teve lugar de
<lestaque nas mais influentes justificativas do Estado liberal.
Para levar a cabo este programa, precisamos antes de
mais nada de uma estrutura dentro da qual se possam compa­
rar as sociedades. Mediante esse esquema comparativo, pode­
remos perquirir as origens e a natureza do moderno Estado
liberal e compreender o tipo de direito e de filosofia juridica
,que lhe era peculiar. Em seguida, poderemos investigar como
.a transform�ao da sociedade liberal se manifesta na evolu1tlio
da . sua ordem normativa. Depois, passaremos a questao mais
geral da rela!;liO entre os diferentes tipos de modernismo e os
respectivos tipos de legalidade. 0 que aprendermos quanto ao
<lestino do Estado de direito pode permitir-nos definir algu­
mas das principais esperan!;aS e responsabilidades da sociedade
moderna.
No decorrer de todo o nosso argumento, empregaremos
um mfnimo de exemplos e detalhes hist6ricos. Procuraremos
identificar, a base de estudos hist6ricos mais particulares, as
4
'estruturas profundas" de diferentes formas de vida social e
as possibilidades de mudanca ou de conflito dentro desses
modelos basicos - modelos estes que poderao servir como
_guias experimentais, facilmente corrigiveis e substituiveis, para
pesquisa ulterior.

149
2. A COMPARA�AO ENTRE SOCIEDADES: UMA ESTRUTURA
PRELIMINAR

Elementos

A fim de estabelecer uma linguagem rudimentar para a

comparac;ao entre sociedades, indicarei as diferenc;as entre tres
formas de vida sodal: tribal, liberal e aristocratica. Cada uma
delas se distingue pelo modo de lidar com os tres problemas
basicJs d::. a<,sociac;ao humana. Por enquanto, sera suficiente
tratar estes tipos de sociedade como categorias analiticas que,
de certa forma, ajudam a esclarecer as principais opc;6es com
as qLais se defronta uma sociedade, mesmo que nao represen­
tem detcrmiuada situac;ao hist6rica. Finalmente, devemos deixar
claro que os conceitos de sociedade tribal, liberal e aristocra­
tica sao propostos como parte de um esquema comparativo,
e nao como estagios de uma seqiiencia evolucionaria universal.
Em todas as sociedades, com excec;ao das menores e mais
isoladas, os indivi'.duos lidam uns com os outros em duas espe­
cies de contexto diferentes. 0 primeiro e aquele no qual um
indivi'.duo - o sujeito - encontra alguem que pode ser iden­
tificado como membro de um grupo ao qual ele pertence.
A pessoa que o sujeito ve como co-participante de um grupo
expressivo e o associado. A expressividade de um grupo pode
ser definida, de modo geral, como a sua importancia para o
modo como os seus membros definem a imagem que fazem
de si mesmos e, portanto, o seu lugar na sociedade.
Muitas vezes, o associado e uma pessoa com a qual o
sujeito tern contatos pessoais: um parente, um amigo ou um
colega. Neste caso, o grupo e necessariamente pequeno. Mas
nem todos os indivi'.duos com os quais o sujeito habitualmente
Iida formam com ele um grupo expressivo, e nem todos os gru­
pos expressivos sao definidos pela interac;ao direta. Assim, para
exemplificar primeiro este ultimo ponto, o sujeito pode consi­
derar como associados os membros da sua pr6pria rac;a ou
religiao, embora jamais chegue a conhece-los, tal como um
judeu distinguiria entre judeus e gentios. Inversamente, em­
bora dois homens de diferentes castas pudessem ter trabalhado
ao lado um do outro na tradicional sociedade indiana, podiam
nao se considerar ligados por quaisquer vi'.nculos de partici-

150
pa<;ao comum num grupo expressivo. Seriam estranhos um
ao outro.
0 estranho e o oposto do associado. Trata-se de alguem
cuja rela<;ao com o sujeito e mais ou menos discutfvel; nao
existe qualquer base firme de vida grupal para enquadrar essa
rela<;ao num molde definitivo. 0 sujeito deve ver sempre no
.associado uma pessoa semelhante a si mesmo, alguem capaz
de participar dos mesmos tipos de rela<;oes sociais que o su­
jeito reconhece como indispensavel asua pr6pria perso­
nalidade.1
Enquanto o associado permanece como tal, pode ser
odiado, mas o sujeito jamais pode negar-lhe o tipo de huma­
nidade que atribui a si pr6prio. Em contraposi<;ao, o estranho
pode ser visto e tratado, embora nao necessariamente, como
alguem destitufdo de todos os atributos decisivos que fazem
do &ujeito o que ek e. Na consciencia, na realidade, ou em
a
ambas, o sujeito pode facilmente reduzir o estranho condi<;ao
de instrumento de suas pr6prias ambi<;oes ou de obstaculo a
sua realiza<;ao. Quando isto ocorre, o estranho e equiparado
as for<;as impessoais da natureza, benevolas ou perigosas, que
determinam as circunstancias da vida e das op<;oes do sujeito.
Ha que fazer aqui varias ressalvas. Uma vez que as rela­
<;oes sociais tendem a ser equfvocas e assimetricas, um indi­
vfduo que veja noutro um associado pode, por sua vez, ser
visto por este ultimo como estranho. Alem disto, um individuo
que se defronta com outro como estranho em determinado
contexto, pode considera-lo associado num contexto diferente.
Por ultimo, a diferen<;a entre associados e estranhos, que
nunca e absoluta, pode chegar a desaparecer em certas con­
di<;oes que mencionarei adiante.
Uma segunda pergunta geral que se pode fazer acerca
de qualquer sociedade decorre da primeira. A base de que se
mantem coesos os membros dos grupos expressivos, e como
lidam os associados com os estranhos? A questao anterior
visava a anatomia dos grupos; esta outra tern a ver com a
pr6pria natureza do vfnculo social. Chama a nossa aten<;ao
para a correspondencia fundamental entre o modo como as

1 Ver Georg Simmel, Soziologie (Leipzig, Duncker, 1908), pp.

685-708.

151
relac;oes soc1rus sao ordenadas na pratica e as imagens que
-0s homens fazem de si mesmo e dos outros. Toda sociedade
possui grupos que podem ser encarados como tfpicos, no sen­
tido de exercerem influencia maior sobre a qualidade da vida
cotidiana. Se, por exemplo, certo tipo de comunidade familiar
vem a ser o grupo expressivo tipico de uma sociedade, e
especialmente importante determinar o principio de associac;ao
que controla a sua vida interna.
Se fossemos capazes de responder as duas perguntas acima
em relac;ao a qualquer sociedade, ainda assim haveria uma
terceira questao a esclarecer antes que pudessemos dizer que
compreendemos a essencia de sua organizac;ao e cultura. Este·
terceiro aspecto e o modo como as pessoas tendem a definir
a relac;ao entre o que experimentam e o que deveriam expe­
rimentar, ou seja, entre a realidade e o ideal. Da mesma forma
como o segundo problema decorre do primeiro, a terceira
questao e sugerida pela segunda.
Quando distingui entre as variedades de direito, assinalei
que, para compreender o aspecto especificamente social do
comportamento humano, jamais podemos satisfazer-nos com a
descric;ao e a explicac;ao de regularidades fatuais. 0 carater de
um conjunto de relac;oes sociais permanece equivoco ate que
elucidemos as ideias ou sentimentos de obrigac;ao pelos quais
os homens regulam os sens acordos reciprocos e louvam-se ou
condenam-se mutuamente. 0 estudo do vinculo social exige
uma analise crftica dos tipos de ordem normativa que cercam
as relac;oes sociais de preceitos, simbolos e crenc;as. As vezes,
esta ordem normativa e quase que inteiramente identificada
com a pratica social: a realidade e idealizada e o ideal torna­
se realidade. Vimos que isto ocorre no direito consuetudinario
e nas religi6es imanentes. Outras vezes, porem, o ideal e a
realidade sao opostos, como nos outros tipos de direito e nas
religioes transcendentes.
A distribuic;ao de individuos em grupos expressivos, a na­
tureza das suas relac;oes como associados ou estranhos, e a
intera<;;ao entre as concepc;oes do ideal e as interpretac;6es da
realidade constituem os elementos estruturais para o estudo
comparativo das formas de vida social. Que pode ensinar-nos
essa estrutura no tocante as sociedades tribais, liberais e aris­
tocraticas?

152
 Sociedade tribaJ2

Imagine-se uma sociedade na qual todos os indivfduos

pertencem a um numero muito reduzido de grupos expressivos,
embora cada um desses grupos absorva grande parte da vida
dos seus participantes. Neste caso, certas atividades que, num
tipo diferente de vida social, poderiam ser atribufdas a varios
grupos diferentes, concentram-se em um pequeno numero de
entidades coletivas. Inicialmente, pode ocorrer que o unico
grupo expressivo seja aquele no qual a participacao e deter­
minada por lacos reais ou hipoteticos de parentesco. Mas, em
quase todas as sociedades, outros grupos expressivos, tais como
entidades territoriais, adquirem tambem certa independencia
em relacao ao grupo familiar.
Uma conseqiiencia da exigiiidade de grupos expressivos
e que a diferenca entre associados e estranhos pode adquirir
uma agudeza que, de outra forma, seria impossfvel. Quando
cada indivfduo pertence a uma multiplicidade de grupos espe­
cializados, tende a encontrar pessoas que sao seus associados
em determinado contexto mas estranhos em outro. Assim�
as qualidades de familiaridade e de estianheza, atribufdas as
mesmas pessoas, facilmente confunde.m-se e diluem-se na mente
do sujeito. Alem disto, quanto mais rigidamente definido for
o ambito de cada um dos grupos expressivos que constituem a
sociedade, menos cada um deles sera capaz de absorver toda
a personalidade dos seus membros. Em decorrencia, a estra­
nheza ou a familiaridade pode ser atribufda mais diretamente
as funcoes ou atividades do que as pessoas que as exercem.
O forte contraste entre associados e estranhos, juntamente com
tudo o que ele sugere quanto a natureza dos grupos expres­
sivos, e a primeira caracterfstica da sociedade tribal.
Mesmo nos casos mais extremos de tribalismo, jamais
chega a existir uma divisao absoluta entre associados e estra­
nhos. A proibicao universal contra o incesto constitui a de­
monstracao classica desta tese. 0 conjunto de pessoas do sexo

2 Emprego a expressao sociedade tribal somente no sentido especial

que lhe e atribuido em minha compara9io de formas de vida social,
esperando, assim, evitar as confusoes discutidas por Morton Fried, "On
the Concepts of 'Tribe' and 'Tribal Society'", Transactions of the New
York Academy of Sciences (1966), serie II, vol. xxvm, pp. 527-540.

153
oposto cujas rela�oes sexuais com o sujeito incorrem na proi­
bi�ao do incesto coincide parcialmente com o grupo de paren­
te::-co definido para fins nao-sexuais. Por exemplo, a mae pode
pcrtencer a este ultimo grupo, mas nao ao primeiro; em um
contexto, participa do grupo do filho, mas dele e excluida em
outro contexto. Assim, a separa�ao entre grupos expressivos
decorre dos fatos mais elementares e universais com rela<;ao
a familia.
Passemos agora a segunda parte do meu esquema: a natu­
reza da uniao entre associados nos grupos caracteristicos da
sociedade, e o carater dos seus contatos com estranbos. 0 que
importa compreender e que, nas sociedades tribais, as rela<;oes
entre associados e entre estes e estranbos sao regidas por
normas muito diferentes de conduta.
Por sinal, a literatura da teoria social atribui grande
importfuicia ao modo como as sociedades pre-modernas (ou
seja, nao-liberais) distinguiam entre a troca de mercadorias
dentro de um mesmo grupo e entre grupos diferentes. Assim,
enquanto as transa�oes entre associados talvez fossem sujeitas
a certas normas aparentemente inalteraveis de reciprocidade,
as rela�oes economicas com estranhos podiam ser governadas
por uma no�ao puramente predat6ria, que permitia a c�da
uma das partes subtrair da outra o maximo possivel. A soli­
dariedade comunitaria numa esfera da vida contrapoe-se, em
outra, uma guerra economica desenfreada.s Um exemplo deste
fenomeno, que se tornou famoso dada a sua importfuicia para
o desenvolvimento do capitalismo, foi a hist6ria da proibi�ao
da usura no Ocidente.• 0 preceito deuteronomico, que proibia
a um judeu cobrar juros de outro judeu, consentia que ele
os cobrasse dos gentios.
A organiza�ao dos mercados capitalistas exigia o exer­
dcio interno do comercio lucrativo em grupos onde antes ele
havia sido vedado. Mas o capitalismo depende tambem da
possibilidade de entabularem-se neg6cios com estranhos, na
certeza de que estes obedecerao a certas regras bem definidas.

3 Ver Henry Maine, Village-Communities in the East and Weit (Nova

Iorque, Holt, 1876), pp. 225-227; e Max Weber, Wirtschaft und Ge­
sellschaft, ed. J. Winckelmann (Tiibingen, Mohr, 1972), p. 383.
4 Ver Benjamin Nelson, The Idea of Usury. From Tribal Brotherhood
to Universal Otherhood (Chicago, Chicago, 1969).

154
Para que o intuito do lucro nao destrua as bases institucionais
de uma sociedade de mercado, deve ser regido por lim.ita!;oes
que profbam a captura violenta de mercadorias e que permitam
o desenvolvimento de um sistema de pre!;OS relativamente
impessoal.
A diferen!;a entre o modo como os associados se tratam
uns aos outros e o modo como lidam com estranhos envolve
dois tipos completamente diferentes de rela!;oes sociais. Os
associados nao veem os estranhos como pessoas com as quais
tenham algo importante em comum. Em contraposi!;iio, os
membros de um grupo acreditam-se ligados a um vfnculo comu­
nitario profundo e duradouro. Tipicamente, esse vfnculo se
ampara, ao mesmo tempo, num fato natural e em cren!;as e
ideais comuns. 0 fato natural e o do nascimento em determi­
nada familia, religiao ou ra!;a, ou em determinado territ6rio.
Mas esta circunstancia predeterminada e importante somente
na medida em que contribui para certa experiencia mental
que e a pr6pria essencia da comunidade tribal: o senso de ter
em comum com outros uma concep!;iio do mundo e da virtude,
concep!;iio esta tao fortemente arraigada no grupo que dis­
pensa qualquer tipo de enuncia�ao. A solidariedade comuni­
taria e exatamente a condi!;iio da comunhao moral extensiva,
coerente, concreta e intensa que identificamos anteriormente
como uma das bases do costume.
Chegamos, assim, ao ponto em que podemos confrontar
a sociedade tribal com a terceira pergunta sugerida pelo meu
esquema conceitual. De que maneira os individuos, que tern
entre si a rela�ao que acabei de descrever, tendem a situar o
ideal dentro da realidade? Certamente nao conceberao o direi­
to ou a virtude como algo situado muito acima do mundo
natural e social que os rodeia. A sua fntima comunhao de
sentimentos e ideias, que os poupa da experiencia da duvida
moral, leva-os a identificar o que e com o que deve ser. Con­
seqiientemente, a sua lei, a sua religiao e a sua arte refletem
a no�ao de que o ideal e a realidade sao, no fundo, insepa­
raveis. De fato, a pr6pria ideia de que a natureza e a socie­
dade possam sofrer transforma�oes basicas deve permanecer
estranha a um povo que ainda nao rompeu o circulo quase
fechado dentro do qual tudo se move na sociedade tribal.

155
 Sociedade liberal

Tomemos agora uma sociedade situada no polo oposto

a tribal, e chamemo-la de liberal. 5 Nesta sociedade, cada indi­
viduo pertence a um grande numero de grupos expressivo_s.,
mas cada um desses grupos afeta somente uma pequena parte
.da sua vida. Assim, a personalidade fragmenta-se num longo
rol de atividades especializadas diferentes ou mesmo confli­
tantes. A outra face dessa especializa�ao e que a pessoa, com£J
um todo, passa a ser vista e tratada como um conjunto abs­
trato de aptidoes que jamais chegam a fundir-i.e num contexto
unico de vida grupal.
Este tipo de agremia�ao enfraquece mas nao elimina a
diferen�a entre estranhos e associados que existe na sociedade
tribal. A. medida que aumentam de numero, os grupos
,expressivos tornam-se cada vez mais entremisturados. Conse­
qiientemente, individuos que sao associados para certos fins
tornam-se estranhos para outros com maior freqtiencia, e cada
vez menos podem definir-se a si pr6prios e aos seus compa­
nheiros mediante referencia a experiencias comuns em deter­
minado grupo. Ao mesmo tempo, a medida que os indi­
viduos interagem mais freqtientemente em contextos impessoais,
tais como mercados e burocracias, a pr6pria posi�ao de es­
tranho perde grande parte do exotismo, da hostilidade e do
medo que evoca na sociedade tribal. Gra�as a estas tendencias
convergentes, o respeito impessoal e a igualdade formal ins­
piram solidariedade comunitaria em rela�iio a uns e hostilidade
e suspeita em rela�iio a outros. No lugar do associado e do
,estranho, surge a figura abstrata do outro, que nao e tratado
com amor nem com 6dio.
A distin�ao entre estranhos e associados nunca chega a
desaparecer completamente no liberalismo. Persiste sob a for­
ma de fixa�oes nacionais, etnicas e locais e, acima de tudo,
,como um contraste entre o mundo publico do trabalho e a
vfda privada da familia e da amizade. Ainda assim, a impes-

5 0 contraste entre a sociedade tribal e a sociedade liberal 6 seme­

lhante, embora nao idintico, a oposicao feita por Tonnies entre "co­
munidade" e "sociedade". Ver Ferdinand Tonnies, Gemeinschaft und
Gesellschaft. Abhandlung des Commumsmus -und des Socialismus ab
Empirischer Culturformen (Leipzig, Fues, 1887), pp. 60-63.

156
soalidade da esfera publica e o carater comunitario da esfera
privada estiio sempre mudando de posi�iio. Por um lado, ha
.a busca de coleguismo no local de trabalho e a tendencia,
dentro e fora da lei estatal, de aplicar normas de boa-fe e
honestidade aos neg6cios, em beneficio das necessidades co­
merciais. Por outro lado, as rela�oes familiares cedem lugar
a explora�iio de vantagens de poder dentro da familia, sob o
pretexto do respeito a integridade do grupo familiar. Na socie­
dade liberal, a lei da solidariedade comunitaria e repetidamente
aplicada a vida publica em nome da lei da selva, e a lei da
selva e imposta a vida privada em nome da lei da solidariedade
comunitaria.
Qual exatamente e a natureza do vinculo social que re]ega
a posi�oes subalternas tanto a comunhiio intragrupal como a
hostilidade entre os grupos? Darei a esse elo intermediario o
nome de associa�iio de interesses. A premissa basica da asso­
,cia�iio de interesses e que os homens obedecem a normas relati­
vamente estaveis de intera�iio por acreditarem que isto lhes
seja mutuamente vantajoso, e niio por participarem da mesma
n�iio de verdade e virtude. Em outras palavras, o sujeito
aceita e obedece a um arcabou�o estruturado de rela�oes reci­
procas com os outros como meio de atingir os seus pr6prios
fins. Tal sistema niio pode funcionar por si mesmo; o que o
mantem em movimento? Uma das respostas tradicionais e que
a conduta violadora das regras e de tal forma punida mediante
san�iio governamental ou controles sociais informais que a
maioria das pessoas, na maioria das circunstancias, acredita
ser mais conveniente obedecer as regras. Esta resposta peca
por niio explicar o motivo pelo qual a obediencia as regras
persiste mesmo quando as san�oes publicas parecem inade­
quadas ou desimportantes para o agente.
Para que se compreenda melhor como opera a associa�iio
de interesses, convem investigar o conceito de personalidade e
a experiencia psicol6gica vinculada a essa forma de vida social.
Na sociedade tribal, a consciencia do individuo tende a refle­
tir fielmente a cultura coletiva. 0 mecanismo que evita que
as paixoes destruam os acordos estabelecidos da sociedade e a
-0bediencia irrefletida a cultura oficial; a ordem na sociedade
pressupoe e evoca a ordem espiritual. Neste sentido, a doutri­
na de Platiio na Rep11,blica e o ideal social confucionista foram
.ambos tentativas de determinar as condi�oes nas quais o vfn-

157
culo entre a harmonia social e a harmonia politica podia ser
restabelecido a um nivel superior de consciencia e refinamen­
to. Mas o que refreia as paix6es quando a comunhao moral
de que depende a sociedade tribal entra em colapso? A esta
pergunta, varias respostas, nenhuma delas inteiramente satisfa­
t6ria, foram oferecidas na teoria e na pratica das sociedades
liberais.
Em primeiro lugar, assinala-se que a adesao a valores co­
muns sobrevive na sociedade liberal sob novas disfarces. Cer­
tos grupos como a familia podem continuar a movimentar-se
na direc;;ao da solidariedade comunitaria, e ate mesmo a socie­
dade coma um todo pode mover-se sobre o terreno comum,
embora mutavel, delimitado pelo seu passado coletivo. Contu­
do, nao deixa de ser verdade que, quanto mais as paix6es in­
dependem da cultura comum, mais urgente se torna a neces­
sidade de encontrar-se uma base alternativa para que a ordem
possa reinar entre e dentro dos homens.
A observac;;ao de Proust de que "a nossa personalidade
social e criada pelos pensamentos alheios" sugere o principal
mecanismo para a garantia da estabilidade social e psicol6gica
sob o liberalismo. Cada individuo ocupa determinado lugar
nos varios grupos especializados aos quais pertence. As fun­
c;;oes que exerce e o modo como as exerce determinam o con­
teudo dos seus desejos, bem como os meios ao seu dispor para
satisfaze-los. Estabelecendo o modo como os outros o veem,
as suas func;;6es configuram a noc;;ao que ele faz de si pr6prio.
A imagem social da individualidade irrompe no vacuo criado
pelo caos das paix6es, dando ao individuo uma ilusao de per­
sonalidade coerente em troca da sua submissao as exigencias
do grupo. Entre estas exigencias ha a necessidade de desen­
volver os talentos que o desempenho de suas tarefas requer.
Desta forma, o supremo interesse de cada individuo pela ima­
gem da sua personalidade torna-se o pivo da ordem social; e
este interesse que o leva, e ate mesmo o forc;;a, a controlar as
suas paix6es desordenadas.
Do que ficou dito acima quanta a natureza da vida gru­
pal e do vinculo existente na sociedade liberal, e possivel dedu­
zir os tipos de convicc;;ao favorecidos por essa sociedade no que
tange a relac;;ao entre o ideal e a realidade. Na medida em
que a associac;;ao de interesses substitui a solidariedade comu­
nitaria, a base para que se vejam os acordos sociais como ex-

158
pressoes do bem, do belo ou do sagrado desmorona. Deixa
de existir uma tradii;ao viva e totalmente abrangente que possa
ser vista como imbuida do ideal. Pelo contrario, a experien­
cia mais comum da vida ea da diversidade dos conceitos de
virtude, beleza e santidade, e a principal perplexidade do pen­
samento social e
que a ordem possa prevalecer a despeito de
tamanha divergencia.
Na sociedade tribal, a razao e
a percepi;ao de um ideal
altamente concreto implicito na realidade. Este tipo de razao
nao distingue entre o que e e o que deveria ser, ou entre a
teoria e a pratica. Mas na sociedade liberal uma noi;ao dife­
rente da relai;ao entre o ideal e a realidade e, portanto, da
natureza de cada um deles acarreta uma mudani;a no concei­
to de razao. Esta deve agora ser dividida em diferentes facul­
dades: a escolha de meios para a realizai;ao dos interesses do
individuo e a percepi;ao ou a expressao de ideais abstratos; a
primeira dedica-se aquilo que e,
a segunda volta-se para o que
e e
deveria ser; uma instrumental, a outra contemplativa. En­
tre ambas, ha ainda uma terceira faculdade cuja relai;ao com
as duas permanece obscura e ambigua: o conhecimento te6ri­
co que, embora se interesse pelo mundo real, e
procurado
como um fim em si mesmo, e nao como subordinado ao in­
teresse.

Sociedade aristocratica

A ultima forma de vida social em minha estrutura com­

parativa e, sob varios aspectos, uma si'ntese das duas primeiras.
e
0 problema determinar exatamente em que consiste esta sfn­
tese. Muitas sociedades comumente chamadas de feudais ou
oligarquicas tern caracteristicas semelhantes as daquela que de­
nominarei sociedade aristocratica, embora o seu exemplo mais
perfeito seja ainda o Standestaat europeu. Trata-se de uma
categoria singular na I6gica dos tipos sociais, tao unificada em
sua estrutura interna coma a sociedade tribal ou liberal, e tao
irredutivel a qualquer outro tipo quanta estas duas. 6 Se esta

6 0 rneu conceito de sociedade aristocratica deve rnais a n�lio de

monarquia adotada por Montesquieu do que a sua analise da aristo­
cracia. Ver Montesquieu, De ['Esprit des Lois, livro 2, cap. 4, Oeuvres
Completes, ed. R. Caillois (Paris, Pleiade, 1966), vol. II, pp. 247-249.

159
hip6tese for verdadeira, a reconstituic;ao da categoria de socie­
dade aristocratica e indispensavel a qualquer esfor90 de che­
garmos a uma teoria social geral e de compreendermos, com
o seu auxilio, o mundo social moderno e as suas vicissitudes.
A sociedade liberal tende na dire9ao do universalismo; a
sua inclinac;ao e no sentido de reunir as pessoas sob a regra
da igualdade formal. A sociedade tribal e particularista; a su­
bordina9ao do individuo ao grupo e a rigidez das diferen9as
grupais excluem o reconhecimento de uma humanidade comum
que abranja nativos e estrangeiros. Pode-se compreender me­
lhor a sociedade aristocratica como uma combina9ao peculiar
de universalismo e particularismo. Dessa combina9ao decor­
rem as suas fraquezas e virtudes.
A forma mais comum assumida pela sintese e secular.
Cada individuo pertence a um grupo especifico - a sua cama­
da social - que lhe confere grande numero de direitos e obri­
ga96es e, de modo geral, determina a maneira como ele ve a
sociedade, a natureza e a si mesmo. Essas camadas, nitida­
mente separadas umas das outras e decisivas para a determi­
na9ao da qualidade da vida individual, constituem o elemento
particularista da sociedade aristocratica.
Os grupos sociais expressivos nao tern a mesma posic;ao
de relativa equivalencia que tendem a ter na sociedade tribal.
Sao degraus de uma (mica escada hierarquica continua, e nao,
associados ou antagonistas em pe de igualdade. Precisamente
em virtude desta configurac;ao, o plano da ordem aristocratica
e relativamente simples e claro, e esta sempre presente na
mente dos individuos, qualquer que seja a sua posi9ao. Per­
tencendo a determinada classe, que e separada de todas as.
outras, cada pessoa tern tambem a consciencia de ajustar-se
a uma ordem social universal. Ate certo ponto, os membros
de cada classe sao estranhos aos membros de qualquer outra.
Mas sao tambem ligados por la9os de superioridade e subor­
dinac;ao, dos quais o vinculo feudal e um exemplo. Reconhe­
cem-se mutuamente como partes complementares da mesma
sociedade e, neste sentido, como ·co-participantes de uma co­
munidade maior.

Ver tambem Gianfranco Poggi, Images of Society (Stanford, Stanford,.

1974), pp. 3-28.

160
 Nas sociedades feudais europeias e nos Standestaaten, a
nlistura de particularismo e universalismo assumiu uma forma
ainda mais dramatica em decorrencia das crenc;as teol6gicas
dominantes. A sociedade tribal identifica o sagrado consigo
mesma - com os ajustes, objetos ou forc;as que ela ve como
peculiares a sua pr6pria experiencia. Para ela, e mais facil
abandonar a noc;iio da imanencia divina na realidade do que
deixar de ver-se a si pr6pria como o palco preferido de Deus
para a Sua obra. A hist6ria do judaismo e um exemplo tfpi­
co. Em contraposic;iio, o universalismo religioso nas socieda­
des liberais e o reverso do universalismo social. Os homens
passam a conceber Deus como um ser universal, sem quais­
quer compromissos especiais em relac;iio a determinado povo,
e desenvolvem uma noc;:iio relativista do valor das crenc;:as re­
ligiosas de diferentes paises e epocas. Ambas estas caracterl'.s­
ticas vieram a tona no deismo racionalista do Iluminismo eu­
ropeu.
0 cristianismo, que tanto impregnou a vida e o pensa­
mento europeus antes do Iluminismo, ocupou uma posic;iio in­
termediaria entre os extremos do universalismo e do parti­
cularismo religiosos. Embora reconhecendo em prindpio a
irmandade universal do homem, enfatizava a separac;iio do mun­
do cristiio em relac;:iio ao mundo pagiio que o rodeava, ou aos
infieis que viviam em terras cristiis. Assim, era possfvel crer
que todos os homens eram chamados a participar da mesma
comunidade cristii, enquanto se agia a base do fato de que
nem todos ainda participavam dela. A negac;iio da absoluta
alienac;iio de outra pessoa, exigida pela ideia da paternidade
comum de Deus, podia ser reconciliada com o alheamento do
cristiio em relac;:iio aos que lhe eram estranhos do ponto de
vista religioso.
A combinac;:iio secular e teol6gica do particularismo e do
univ�rsalismo na sociedade aristocratica revela muito da forma
como os homens agiam em relac;iio uns aos outros sob tal re­
gime. Uma rl'.gida hierarquia de classes pressupoe e implica o
rompimento de qualquer comunhiio fntima e global de valores,
pois expoe cada classe a uma experiencia diferente e impoe­
lhe responsabilidades diversas. Mas as mesmas circunstancias
sociais que dissolvem a fntima comunhao moral excluem tam­
bem aquilo que descrevi como associac;:iio de interesses. Esta
associac;:ao baseia-se na premissa de que os individuos podem

161
vir a encarar-se como pessoas que transcendem os grupos aos
quais pertencem e que a despeito das suas diferencas de clas­
se, se enfrentam em relativa igualdade de merito, expressa pela
sua igualdade formal de direitos politicos. Nenhum destes pres­
supostos e verdadeiro na sociedade aristocratica. Grande parte
da vida do indivi'.duo transcorre dentro dos· limites de um s6
grupo, que e a sua camada social. Alem do mais, em virtude
da sua posicao, ele tern privilegios e deveres que estabelecem
a sua inalteravel relacao hierarquica com pessoas de posicao
diferente.
0 principio fundamental que mantem coesa a ordem aris­
tocratica e a honra, e nao a solidariedade COIDUnitaria OU a
associacao de interesses. 7 A honra e o reconhecimento alheio
de que o indivi'.duo se distingue pelas virtudes especia]mente
adequadas a sua posicao em decorrencia dos direitos e obri­
ga9oes que a acompanham. Todo indivi'.duo permanece fixado
para sempre dentro do mesmo circulo social que limita o que
ele pode fazer, saber e sentir. Assim, por exemplo, ele nao e
uma pessoa com os deveres de um nobre: e um nobre. Para
si mesmo e para os outros, a sua posicao social lhe consome
toda a humanidade e e inseparavel dela. Pode-se ser um born
servo ou um born sacerdote, mas nao se pode ser apenas um
born homem. Conseqiientemente, o esforco no sentido da auto­
expressao e da aprova«;:ao dos outros assume necessariamente
na sociedade aristocratica a forma de um desejo de realizar,
durante a existencia, o tipo peculiar de humanidade adequado
a categoria do individuo. A forca de tal desejo torna vital a
parafernalia de privilegios e obrigai;:oes de cada classe, fazen­
do com que cada individuo encare a preservacao dos mesmos
como autodefesa.
Uma vez que a ordem aristocratica tern uma hierarquia
estavel e unica, em contraposii;:ao com a multiplicidade de ca­
tegorias instaveis que distinguem o liberalismo, a sua camada
superior, a aristocracia, exerce uma funi;:ao especialmente im­
portante na determinai;:ao do carater de toda a sociedade. A

:, Ver Montesquieu, De L'Esprit des Lois, livro 3, cap. 7, Oeuvre,

Completes, vol. II, pp. 257-258; Alexis de Tocqueville, De la Demo­
cratie en Amerique, vol. II, parte 3, cap. 18, Oeuvres Completes, ed.
1.-P. Mayer (Paris, Gallimard, 1951), vol. I-II, pp. 238-249; e Paul
Benichou, Morales du Grand Siecle (Paris, Gallimard, 1970), pp. 19-79.

162
proeminencia da aristocracia em rela9iio a todas as outras ca­
madas sociais da-lhe a independencia necessaria para cultivar
a rela9iio entre o individuo e o grupo que o principio da hon­
ra sugere: a afirma<;iio do espfrito coletivo da classe atraves
das realiza96es dos seus membros. Essa mesma independen­
cia explica a peculiar eleva<;iio das ambi<;oes e a confiante se­
renidade que caracterizam o ethos aristocratico e que siio,
muitas vezes, identificadas com a pr6pria ideia de honra. As
camadas niio-aristocraticas, porem, p�rmanecem todas mais ou
menos sob o controle politico e a tutela cultural da aristocra­
cia. Uma vez que servem e emulam a nobreza, jamais conse­
guem desenvolver formas de consciencia e de existencia que
exprimam o seu pr6prio carater coletivo.
Reside ai a profunda contradi9iio da sua circunstancia. Na
tentativa de afirmar as pr6prias formas de organiza<;iio comu­
nitaria, siio constantemente frustradas pelos interesses de poder
da aristocracia. No entanto, a sua pr6pria identidade como
clas&es e inseparavel de uma ordem hierarquica na qual a no­
breza ocupa a posi9iio dominante. Esta e precisamente a con­
tradi<;iio que prevalecia nas rela<;oes entre camponeses e mer­
cadores, de um lado, e a nobreza, de outro, por ocasiiio do
surgimento do Estado nacional europeu e durante a sua tran­
si<;iio do tipo de vida aristocratico para o liberal. Os campo­
neses rebelaram-se e os mercadores conspiraram para conquis­
tar maiores privilegios dentro da sociedade aristocratica. Niio
obstante, nao podiam obter o que desejavam sem mutilar a
aristocracia. Assim, transformaram de tal forma o carater da
vida social que deixaram de existir coma coletividades sepa­
radas - resultado que ninguem pode ter pretendido ou dese­
jado. O livre desenvolvimento do comercio, par exemplo, aju­
dou a criar uma sociedade mercantil na qual o mercado era
aberto a qualquer pessoa, e niio lugar de reuniao de uma ca­
tegoria especial de pessoas.
Todo tipo de sociedade tern um ponto central de conflito,
uma falha oculta no seu modo caracteristico de definir o vfn­
culo social. Quando, par algum motivo, a fraqueza se toma
manifesta e tern conseqtiencias bem definidas, a sociedade de­
sintegra-�e e assume nova forma. Na sociedade tribal, ha o
perigo de que a comunhiio de valores desaparega, vftima do
conflito grupal. A sociedade liberal e vulneravel as implica­
<;oes do seu sistema de classes peculiarmente instavel: certos

163
grupos tern, de fato, maior poder que outros, mas nenhum gru­
po se sente com o direito de dominar os outros. Conse­
qiientemente, ha uma luta continua entre o anseio de igual­
dade e a necessidade de autoridade. Na sociedade aristocra­
tica, o conflito correspondente e aquele entre o poder da
aristocracia e o empenho das outras camadas sociais em afir­
mar a sua identidade autonoma e desenvolver a sua pr6pria
comunhao intema. A hist6ria nos mostra as conseqliencias da
desintegrar;ao das sociedades tribais e aristocraticas. Mas na
direr;ao de que outra forma de vida social leva o declinio do
liberalismo? A resposta a esta pergunta s6 parcialmente e co­
nhecida, e sera o tema das ultimas ser;oes deste capftulo.
A etapa final da minha analise da sociedade aristocratica
sera sugerir o seu modo tfpico de tratar a relar;ao entre o ideal
e a realidade. Neste, como em todos os outros aspectos, ire­
mos provavelmente encontrar uma posir;ao intermediaria, um
ponto a meio caminho entre a identificar;ao tribal do que deve
ser e do que e e a implacavel distinr;ao que o liberalismo faz
entre ambos. Mais uma vez, sera util abordar a questao do
ponto de vista da reconciliar;ao entre o universalismo e o par­
ticularismo na vida grupal.
0 elemento particularista na sociedade aristocratica incen­
tiva cada camada social a equacionar o born, o belo e o sa­
grado com a sua pr6pria honra, ou seja, com os esforr;os e
virtudes que a distinguem das outras classes. Ao mesmo tem­
po, porem, o componente universalista leva cada camada so­
cial a procurar - e permite-lhe vislumbrar - uma nor;ao
mais abrangente do ideal, colocada acima das classes sociais
e aplicavel a todas elas. Quando a sociedade aristocratica acei­
ta as asserr;oes de uma religiao transcendente como o ctistia­
nismo, o antagonismo entre a tendencia de santificar os acordos
sociais existentes e a tendencia de contrasta-los com uma per­
feir;ao celestial superior toma-se ainda mais intenso. Em
decorrencia deste conflito, podemos esperar encontrar na cul­
tura e na experiencia cotidiana da sociedade aristocratica uma
oscila�ao entre unir e separar o ideal e a realidade.
Veja-se, por exemplo, o papel desempenhado pela visao
crista na sociedade medieval europeia. Uma das caracteristi­
cas mais notaveis desse periodo foi a tentativa aristocratica de
identificar o seu pr6prio etho,; com a vida crista, trazendo esta
ultima para a terra e elevando o primeiro ao ceu. Este misto

164
de ascensao e queda teve como resultados o cavaleiro cristiio
e o seu c6digo de cavalaria. 8 Nao obstante, um aspecto da
vida social, niio menos proeminente, apontava na direi;ao
oposta. Esse aspecto contrario era a radical disjuni;iio entre a
brutalidade da existencia do dia-a-dia e a serena pureza cristii
revelada pelas comunidades monasticas como modo de vida e
na liturgia crista como epis6dio da existencia de todos os ho­
mens. Havia, assim, uma constante altemai;iio entre a pratica
de um desprendimento extraterreno e a procura de conforto,
poder e gl6ria mundanos.
A despeito de toda a sua aparencia de hierarquia orga­
nizada, a sociedade aristocratica constitui o estagio de uma
guerra, travada dentro do espfrito dos indivfduos, entre dife­
rentes visoes de virtude, beleza e santidade. £ af que residem
o pathos peculiar dessa sociedade e a principal inspira<;ao das
suas mais altas realiza<;oes.

Trans/orm(lfiio social

Embora a tipologia que apresentamos acima nao pretenda

ser um esquema de evolu<;ao universal, tem certas implicai;oes
para a compreensao da transforma<;ao social. 0 grau e a na­
tureza de transforma<;ao significativa, longe de serem identicos
em todas as sociedades, variam segundo cada forma de vida
social. A causa mais profunda de toda mudan<;a hist6rica e o
conflito manifesto ou latente entre a no<;ao do ideal e a expe­
riencia da realidade.
Na sociedade liberal, ha uma luta aberta e constante entre
aquilo que os homens sao levados a esperar da sociedade e o
que de fato dela recebem. 0 ponto alto deste conflito e a com­
bina<;ao de uma intensa necessidade de poder organizado com
uma desconcertante incapacidade de justificar qualquer forma
de poder. Outro aspecto e a natureza adversa da rela<;ao entre
o alto desenvolvimento intelectual e a sociedade. Outro, ainda,
e que as necessidades materiais tendem a exceder amplamente
os recursos disponfveis para a sua satisfai;ao. Dado este mul­
tiplo antagonismo entre o ideal e a realidade, a transforma<;ao

8 Ver Marc Bloch, La Societe Feodale, vol. II, Les Classes et le

Gouvernement des Hommes (Paris, Michel, 1949), pp. 53-51.

165
 da sociedade liberal e rapida e penetrante, em comparac;ao com
a de outros tipos de vida social.
Na sociedade aristocratica, ha a sensac;ao de que a aspi­
rac;ao e a experiencia convive.m mais a vontade uma com a
outra. 0 abismo persiste sob formas semi-encobertas: as am­
bic;oes das camadas nao-aristocraticas niio se podem harmoni­
zar com a ordem social, e a visao moral ou religiosa da socie­
daC:e parece ao mesmo tempo legitimar e condenar as hierar­
quias estahelecidas. Em tal sociedade, a mudanc;a pode ser
mais lenta e menos aparente do que sob o liberalismo.
Finalmente, na sociedade tribal, existe somente a possibi­
lidade, raramente concretizada, de que o consenso comunitario
se desintegre, permitindo o surgimento de convicc;oes que de­
safiam as praticas familiares. Mas, de modo geral, as mudan­
c;as que porventura venham a ocorrer tendem a ser nao-acumu­
lativas e inconscientes. A transformac;ao radical e uma anoma­
Jia, e nao um destino normal.
A noc;ao de transformac;ao social que acabo de esboc;ar
pro?i'ie, mas nao responde, duas perguntas - dois profundos
misterios a margem da teoria social. Em primeiro lugar, como
pode chegar a transformar-se a sociedade tribal, que e sem
duvida o tipo mais adequado as formas mais primitivas de
assoc1ac;ao humana? Em segundo lugar, existirao motivos ge­
rais pelos quais uma forma de sociedade se transforma em
cucra?
Para responder a primeira pergunta, devemos pressupor
que, em qualquer sociedade que se possa definir como huma­
na, existe sempre uma lacuna entre o ideal e a realidade. Esta
possibilidade inerente nao passa de manifestac;ao particular da­
quele poder de transcender as formas de existencia que e um
atributo caracteristico da humanidade.
Se ha soluc;ao para o segundo problema, talvez seja uma
hip6tese especulativa quanto a relac;ao entre o modo pelo qual
as sociedades se transformam e a maneira como a natureza
hwnana se desenvolve na hist6ria: cada tipo de vida social
revela e inventa, ao mesmo tempo, novas facetas da natureza
humana, e a sucessao hist6rica das sociedades, vista como um
todo, indicaria um movimento na direc;ao de wna reconcilia­
c;ao mais perfeita dos impulses conflitantes da humanidade.
Nao pretendo elaborar ou justificar aqui esta ideia francamen­
te revolucionaria. Menciono-a apenas para sugerir a forma de

166
uma possivel resposta e, assim, indicar novamente como os
problemas da teoria social podem levar-nos de volta a uma
perplexidade mais basica acerca da natureza humana e da sua
rela9ao com a hist6ria.

3. 0 DIREITO E A SOCIEDADE ARISTOCRATICA EUROPEIA

Entre feudalismo e liberalismo

A estrutura esbo9ada na se9ao anterior fornece-nos os

rudimentos de uma linguagem atraves da qual podemos com­
parar as sociedades. Mais especificamente, coloca-nos em po­
si9ao de abordar, para os fins que temos em vista, um tema
que adquiriu grande importancia e assumiu muitas formas di­
ferentes na teoria social classica: o modo pelo qual a moderna
sociedade liberal emergiu da sociedade aristocratica na hist6-
ria europeia. Algumas vezes, a pesquisa ampliava o seu am­
bito evolucionario para incluir uma teoria da transi9ao das
ordens tribais para as aristocraticas. Quase sempre, concea­
trou-se na maneira pela qual a rela9ao entre consciencia e exis­
tencia era reformulada pela nova sociedade, e o que esta prog­
nosticava para o futuro da humanidade.
Se pretendemos progredir alem do ponto a que nos trou­
xeram os teoristas sociais classicos na analise da modernidade,
convem que comecemos de onde eles come9aram: de uma in­
h:rpreta�ao dos fatores que levaram ao surgimento da moder­
na sociedade europeia a partir da forma de vida social pre­
existente. Esta interpretai;ao ja esta implicita na minha com­
para9ao anterior entre as sociedades aristocraticas e liberais.
Trata-se agora de torna-la mais concreta e relaciona-la com o
direito sem que a discussao te6rica venha a perder-se num
emaranhado de particularidades hist6ricas.
E comum descrever-se o tipo de sociedade europeia que
sucedeu a ordem feudal, mas precedeu o Estado liberal, como
a sociedade estamental, ou Stiindestaat. Tanto o feudalismo
medieval como o Stiindestaat podem ser considerados espe­
cies de sociedade aristocratica, mas foi este ultimo que ser­
viu de precursor imediato do liberalismo ocidental. Uma boa
maneira de definir o lugar do Stiindestaat dentro da categoria

167
mais ampla da ordem aristocratica e lembrar algumas caracte­
risticas conhecidas que salientam a forma de organiza�ao do
poder.
Em primeiro lugar, a sociedade estamental era marcada
por duas cis6es basicas. Uma era a separa�ao entre a massa
do povo, constituido em sua maioria pelo campesinato, e a
elite. A outra cisao era entre o poder real e as diferentes ca­
tegorias sociais ou estamentos que constituiam a elite. 9 Ambas
as dicotomias - massa e elite, estamentos e soberano - eram
indispensaveis ao Stiindestaat, embora nao lhe fossem peculia­
res. As distin�6es dentro da elite eram determinadas principal­
mente por vinculos hierarquicos mas redprocos de obriga�ao
militar e politica. A coexistencia da elite e do povo, embora
coonestada por esses fatores, podia ser melhor definida como
domina�ao economica.
Em segundo lugar, os estamentos que constituiam a elite
eram coletivamente organizados em assembleias, como os etats
franceses, os Stiinde austriacos e alemaes, os parlamenti italia­
nos e as cortes espanholas. 10 Dentro dessas assembleias, cada
estamento falava em seu pr6prio nome, e nao em nome de
algum suposto interesse geral; cada um defendia os seus pr6-
prios privilegios contra as pretens6es dos outros estamentos.
Na ciosa defesa de privilegios coletivos, identificados com o
direito imutavel (ius), residia, como diriam Montesquieu e
Tocqueville, a especie de liberdade tipica dessa sociedade aris­
tocratica.11
Em terceiro lugar, o sistema estamental desenvolveu-se no
contexto do capitalismo comercial das cidades mercantis e da
centralizac;ao administrativa a servi�o do poder real. Sempre
que os interesses mercantis obtinham posi�ao de vantagem me­
diante esfor�o pr6prio ou alian�a com a aristocracia, as as­
sembleias estamentais tendiam para o parlamentarismo. Ao
contrario, sempre que o soberano conseguia reter o controle

9 Veja-se a distincao feita entre seigneurie e feodalite com relacao

ao feudalismo europeu em Robert Boutruche, Seigneurie et Feodalite
(Paris, Aubier, 1959), vol. I, p. 8.
10 Ver H. G. Koenigsberger, The Powers of Deputies in Sixteenth­
Century Assemblies em Estates and Revolutions. Essays in Early Mo­
dern European History (Ithaca, Cornell, 1971), pp. 176-210.
11 Ver Alexis de Tocqueville, L'Anc1en Regime et la Revolution.
livro 2, cap. XI, Oeuvres Completes, vol. II, parte I, pp. 168-177.

168
.do governo e recorria ao terceiro estado para formar uma mi­
nuciosa equipe administrativa, as assembleias estamentais de­
cafam para a posi<;:ao de insignificantes subalternas de um
Estado absolutista. As repetidas tentativas do comercio e da
burocracia de dominar um ao outro e o implacavel ataque de
ambos contra a tradicional hierarquia de classes constituiam
.um terceiro aspecto do Stiindestaat.
Destas tres caracteristicas, a primeira vincula a sociedade
estamental ao feudalismo e, a terceira, ao liberalismo, enquanto
a segunda denota o seu peculiar carater institucional e define
o seu lugar especial no genero das ordens aristocraticas. Hintze
-demonstrou como o aspecto caracteristico do Stiindestaat - a
organiza<;:ao corporativa estamental - assumiu duas formas
principais. 12 Vale a pena determo-nos nas diferen9as entre
elas, pois serao uteis a explica<;ao do duplo caminho que levou
do Stiindestaat a sociedade liberal.
0 tipo mais antigo, que menos sofreu a influencia do sis­
tema feudal e mais se aproximou das origens tribais, foi o
sistema bicameral que surgiu na lnglaterra, na Escandinavia
em grande parte da Europa Oriental. A nobreza mais rica e
poderosa ocupava a camara superior; os outros grupos da elite,
como a pequena nobreza e as cidades livres, eram representa­
dos por uma camara inferior. A camara alta quase sempre
come<;:ava como um grande conselho real, enquanto a camara
baixa tinha o carater de convoca<;ao geral dos elementos pri­
vilegiados da na9ao.
0 �egundo tipo de estrutura estamental era tripartido. A
nobreza, o clero e os grupos profissional-comerciais organi­
zavam-se em corpora96es dotadas de um conjunto indissoluvel
de prerrogativas legislativas, administrativas e judiciais. Este
sistema tornou-se caracteristico da Fran9a, de grande parte da
Europa Central e do Reino de Napoles. Nestes paises, a maio­
ria dos quais dentro da 6rbita do antigo imperio carolingio, o
!>istema feudal havia destruido, mais ainda que nos outros
pai'.ses, o carater de cla da vida tribal e aberto o caminho para
uma reorganiza<;:ao territorial centralista da sociedade. A am­
bi9ao real havia gerado um grupo de burocratas-eruditos, cada

1� Ver Otto Hintze, "Typologie der stiindischen Verfassungen des

Abendlandes", Historische Zeitschrift (1930), vol. CXLI, pp. 229-248.

169
vez mais treinados no direito romano, que tinham a sua pr6-
pria identidade coletiva e ocupavam, juntamente com os grupos
mercantis, uma posi�ao importante no terceiro estado.
Bram estes os aspectos institucionais especfficos do Stiin­
destaat. Se combinarmos agora estes aspectos com os atributos
de consciencia e de existencia que imputei as ordens aristocra­
ticas em geral, teremos uma base para compreender a natureza
do direito nesta sociedade pre-liberal.

0 direito no Stiindestaat

Lembremos que o direito administrativo possui geralmente

dois componentes em nftida oposigao um ao outro. 0 primeiro
e um setor profano de ordena�es discricionarias, area na qual
o soberano e mais ou menos livre para agir segundo as suas
no�oes de conveniencia real ou de bem-estar social. 0 segun­
do e uma esfera da vida social imune ao soberano e sujeita
unicamente a certa ordem sagrada e suprapositiva. Este direi­
to, supostamente superior a poli'tica, nao deve ser confundido
com o costume tacito; geralmente, assume a forma de precei­
tos divinos cuja exegese e confiada a um corpo de eruditos ou
de sacerdotes esclarecidos.
Ja vimos diversos exemplos de civiliza�oes nas quais essa
ordem normativa se sobrepoe ao costume. Algumas vezes, como
em certas epocas da lndia e do Isla antigos, o elemento sagra­
do do direito prevalecia de modo tao decisivo sobre o profano
que ate mesmo o exercfoio do arbftrio soberano era julgado
mediante normas religiosas. Nestas sociedades, que se desen­
volveram sob o impacto irresistfvel de uma religiao comum e
sob a influencia de grupos sacerdotais ou eruditos, esperava-se
acima de tudo que o soberano perpetuasse a lei sagrada, mo­
derando-lhe o rigor em casos extremos e adaptando-lhe os
prindpios as circunstancias. Outras vezes, porem, como na
China do perfodo dos Estados Combatentes, nenhuma tradi�ao
religiosa coerente e nenhum grupo social consolidado podiam
refrear o poder do soberano. Nestes ultimos casos, o direito
era melhor caracterizado pela ordena�ao discricionaria, impos­
ta pelo domfnio burocratico.
Do ponto de vista deste esquema, o direito nas sociedades
feudais europeias e nos Stiindestaaten distinguia-se pelo seu
equilfbrio: em muitas sociedades europeias, durante muito

170
tempo, o arbitrio real e a lei superior complementaram-se
mutuamente. 0 seu pr6prio equilibrio criou uma situa�ao em
que desapareceu a barreira entre os dois. Mas, ao inves de urn
lado triunfar sobre o outro, ambos transformaram-se num tipo
de direito inteiramente novo, e houve uma revisao das premis­
sas de consciencia e de existencia nas quais se baseara ante­
riormente a ordem normativa. Compreender este processo
aparentemente paradoxal de equilibrio e transformac;ao deve
ser a principal tarefa de qualquer estudo do direito p6s-feudal
do Ocidente.
A diferen�a entre as duas faces do direito pre-liberal e
real�ada pela tradicional distin�ao entre Polizeisache e Justiz­
sache. A primeira constitufa as questoes da competencia do
soberano na manuten�ao da ordem publica, na supervisao dos
seus subordinados e na concentrai;ao dos recursos necessarios
a perpetua�ao do seu poder. Essa atividade, na qual se con­
fundiam as modernas categorias de legisla�ao, administra�ao e
jurisdic;ao, assumia a forma de editos, ordonnances ou Lan­
desordnungen. A lei real era a parte discricionaria da ordem
normativa.
A ela opunha-se a Justizsache, ou seja, as questoes refe­
rentes aos privilegios e obriga�oes dos estamentos do reino.
Partes desta lei organica podiam vir a ser escritas sob varias
formas diferentes: como cartas regias que reconheciam direi­
tos que lh�s eram supostamente preexistentes, como compila­
�oes populares anonimas, ou como tratados eruditos. Mas,
qualquer que fosse a forma, persistia o prindpio de que a pa­
lavra escrita exprimia um direito que lhe era anterior. As duas
partes do sistema, representadas pela oposi�ao entre lex (re­
gula�ao administrativa) e ius ( direito fundamental), integra­
vam-se na pessoa do rei, que era ao mesmo tempo o produtor
de editos e o protetor da ordem constitucional estamental.
Qualquer tentativa da sua parte de violar essa ordem no exer­
cicio dos seus poderes administrativos autorizava os estamen­
tos a resistir as suas incursoes. 13

13 Ver Fritz Kem, Gottesgnadentum und .Widerstandsrecht im frilhe­

ren Mittelalter. Zur Entwicklungsgeschichte der Monarchie (Colonia,
Bohlau, 1954), pp. 121-137; Fritz Kem, Recht und Verfassung im
Mittelalter (Basileia, Schwade, sem data), pp. 67-7S; e Otto von
J3runner, Vom Gottesgnade .tum monarchischen Prindp em Das K6-

171
 Os elementos que constituem uma ordem jurfdica - os
atributos de positividade, publicidade, generalidade e autonomia
- eram, portanto, distribufdos de tal forma que nenhum sis­
tema legal verdadeiro podia existir ou mesmo ser concebido.
0 direito das ordena9oes reais nao era nem geral nem auto­
nomo no sentido modemo, e o direito dos privilegios estamen­
tais nao era nem publico nem positivo. Examinemos agora
mais de perto cada uma destas afirma9oes e estabele9amos a
sua rela9ao com as minhas observa9oes anteriores quanto a na­
tureza das sociedades em geral e dos Stiindestaaten em par­
ticular.
A ausencia de um compromisso com o ideal de generali­
dade na lei real manifestava-se na sua liberdade em rela9ao
a distin9ao que modemamente se faz entre legisla9ao e admi­
nistra9ao. As ordena9oes do soberano, dentro dos limites do
seu poder administrativo, nao se destinavam a promulgar ou
executar regras gerais aplicaveis a categorias abstratas de pes­
soas e atos. 0 mesmo tipo de ordena9ao, com o mesmo tipo
de justificativa, podia aplicar-se a um unico indivfduo ou a todo
o reino, sem qualquer solu9ao de continuidade entre a
diretiva individualizada e o preceito universal, a nao ser o res­
peito ao direito estamental. No infcio, nao existiam ainda con­
di9oes que tomassem a generalidade um requisito indispensa­
"Vel, e nao uma caracterfstica acidental da lei e, assim, sepa­
rassem a administra9ao da legisla9ao.
0 direito dos editos era igualmente alheio ao modemo
dualismo de administra9ao e jurisdi9ao. Esse dualismo, com a
sua caracteristica distin9ao entre institui9oes, metodos de dis­
cursos e grupos ocupacionais, reflete um contfnuo esfor90 no
sentido de proteger a interpreta9ao abalizada da lei - como
esfera de decisoes a base de regras - contra a polftica, como es­
fera de julgamento a base da prudencia. Entre os principais
problemas da moderna jurisprudencia estava a demonstra9ao
de como a prudencia podia ser disciplinada pela lei na admi-

nigtum. Seine geistigen und rechtlichen Grundlagen (Lindau, Thor­

becke, 1956), pp. 279-305. Ver tambem Walter Ullmann, Law and
Politics in the Middle Ages. An Introduction to the Sources of Me-,
dieval Political Ideas (Ithaca, Cornell, 1975), pp. 30-32.

172
nistra�ao e a lei temperada pela prudencia na sua aplica�ao.
No periodo em questao, porem, o arbftrio do soberano esta­
va a salvo de compromissos com regras gerais, e podia por­
tanto dispensar uma tecnica para a sua aplica�ao uniforme.
Alem do mais, o poder administrativo do rei ja era limitado
pelos privilegios estamentais. Procurar-se-ia outra limita�ao
somente depois que esta com�asse a ruir.
Durante toda a hist6ria dos Stiindestaaten, os soberanos
procuraram expandir o seu poder em areas da vida social que
antes eram o domfnio de prerrogativas estamentais suprapoH­
ticas. 0 significado revolucionario deste esfor�o e demonstra­
do pelo fato de que resultou no desenvolvimento de uma lei
publica e positiva numa epoca em que essa lei era considerada
ainda como instrumento especial ou ate mesmo extraordinario.
Na medida em que era positiva, a regula�ao real afirmava o
princfpio de que ambitos cada vez maiores da experiencia so­
cial podiam ser manipulados por atos da vontade poHtica. E
uma vez que era publica, como lei que somente o governo
central podia estabelecer, pressupunha e incentivava a separa­
�ao entre o Estado e a sociedade e entre o direito politico e• o
status social.
0 direito que governava as prerrogativas estamentais era
o inverso daquele das ordena�oes do soberano. Este direito
fundamental e constitucional, que era um sistema de ius e nao
de let:, ja possufa os rudimentos de um compromisso de gene­
ralidade e autonomia. Como direito de uma sociedade aristo­
cratica, nao podia admitir uma igualdade formal que ignorasse
distin�oes de classe, nem podia permitir o livre desenvolvi­
mento de institui�oes, pessoal e argumentos jurfdicos especia­
lizados.14 Nao obstante, estabe]ecia as obriga�oes e direitos de
amplas categorias de indivfduos; era considerado fora do al­
cance da polftica; e esperava-se que fosse aplicado com impar­
cialidade. Assim, desde o seu infcio, constitufa algo mais que
o simples costume.
Esta parte do direito diferia tambem da ordena�ao mo­
narquica pelo fato de nao ter inicialmente um carater publico
e positivo. Nao fora originariamente elaborada pelo govemo

14 Ver Heinrich Mitteis, Der Stoat des Hohen Mittelalters. Grundli­

nien einer vergleichenden Verfassungs-geschichte a des Lehnz.eitalters
(Weimar, Bi:ihlaus, 1953), p. 433.

173
central, uma vez que precedia o surgimento do govemo e limi­
tava o seu poder. E embora pudesse, vez por outra, ser arti­
culada e escrita, era vista como uma ordem cuja existencia e
validade antecediam a delibera<;ao humana.
A clara divisao entre lei real e lei organica desapareceu;
mas as for<;as sociais que existiam por tras dos dois tipos de
lei eram tao equilibradas que a distin<;ao ruiu em ambas as
dire<;oes - e este fato e da maior importancia para a com­
preensao da hist6ria subseqiiente do direito ocidental.
Por um lado, o soberano era cada vez mais obrigado a
observar normas de generalidade e de autonomia legal. Uma
area crescente do seu poder administrativo estava sujeita a exi­
gencia de regular os interesses individuais unicamente pela
autoridade e dentro dos limites de leis preexistentes, destinadas
a categorias amplamente definidas de pessoas e atos. Assim,
fortalecia-se a distin<;ao entre administra<;ao e legisla<;ao. A
separa<;ao entre os poderes administrativo e legislativo tornou
importante estabelecer um judiciario independente, com pes­
soal e metodos pr6prios, a fim de fiscalizar o emprego admi­
nistrativo da Iegisla<;iio, o que podia ser feito mediante uma
diferencia<;ao de tarefas dentro · da equipe do soberano ou atra­
ves da avocac;ao de responsabilidades judiciais mais especiali­
zadas pelas assembleias corporativas.
Alguns aspectos desta evolu<;ao parecem ter sido, em gran­
de parte, conseqilencias involuntarias do crescimento das buro­
cracias criadas para servir os interesses do prfncipe. Mas isto,
por si s6, niio teria sido suficiente, como vimos na compara­
i;iio chinesa. Na Europa, era crucial que a aristocracia, o ter­
ceiro estado ou ambos ao mesmo tempo permanecessem sem­
pre suficientemente fortes para moderar o poder real.
Enquanto o direito das ordenac;oes era organizado e do­
mesticado desta forma, o direito dos privilegios estamentais
sofria tambem a sua pr6pria transforma<;ao. A institucionali­
zai;iio das assembleias corporativas e a rivalidade dos estamen­
tos entre si e em relac;iio ao prfncipe encorajavam formula<;6es
ainda mais claras e explfoitas dos privilegios e deveres de cada
estamento. Era cada vez mais importante que todas as partes
estabelecessem onde terminava a autoridade real e onde come­
�ava o direito fundamental, colocado acima da polftica. Se
estas determinai;oes niio foram produto do Estado, constituf-

}74
ram, nao obstante, o acordo social que definiu a estrutura e
os limites do govemo nacional.
0 direito das prerrogativas estamentais com�ou, assim, a
adquirir carater publico e positivo, sem chegar a perder intei­
ramente a sua identidade, pois continuou a ser visto como or­
dem superior ao pr6prio govemo, ordem esta que devia ficar
a salvo de interferencias indevidas. Desta forma, o direito dos
privilegios tornou-se o ceme do modemo direito constitucional
europeu, e permaneceu como tal pelo menos ate que a afirma­
�ao da soberania popular onipotente, pelos revolucionarios
franceses, introduzisse uma tradi�ao rival de constitucionalis­
mo.10
A evolu�ao a que me referi nao ocorreu em toda parte
com a mesma rapidez ou com a mes.ma enfase. Em certos
paises, o impeto centralizador do monarca prevaleceu sobre a
autonomia dos estamentos e sobre a defesa do direito destes
ultimos. A ideia de direito fundamental foi quase inteiramente
destruida, apesar de rebelioes e resistencia ocasionais dos es­
tamentos. 0 soberano submeteu a seu servi�o largos segmentos
da aristocracia e do terceiro estado, e arregimentou dentre eles
um vasto corpo de servidores civis. Nesses paises, o Stiindestaat
foi seguido do absolutismo administrativo.
Em outras sociedades, porem, uma aristocracia renovada,
aliada 4:ertas vezes a grupos de profissionais e de comercian­
tes enriquecidos, assenhoreou-se de grande parte da maquina
estatal, as custas do poder do soberano. E a doutrina do di­
reito fundamental foi consagrada como salvaguarda da antiga
hierarquia social e como garantia dos Ii.mites da capacidade
dos grupos que constituiam o govemo de usarem a sua posi­
�ao contra os grupos fora do govemo. Aos poucos, surgiu um
grande corpo de servidores publicos. Nestas sociedades, o cons­
titucionalismo parlamentar sucedeu o Standestaat.
0 absolutismo administrativo e o constitucionalismo par­
lamentar foram os dois caminhos principais da transi�ao da
sociedade estamental para a sociedade liberal. Poderfamos
exemplifica-los pela Prussia e pela Inglaterra, respectivamen-

1S Ver Charles Mcilwain, The High Court of Parliament and it,

Supremacy (New Haven, Yale, 1910), pp. 42-100; e J. W. Gough,
Fundamental Law in English Constitutional History (Oxford, Oxford.
1961), pp. 50.51.

175
te. 16 0 absolutismo administrativo floresceu principalmente nos
territ6rios caracterizados por um Standestaat tripartido, onde
eram mais fortes os vesti'.gios da organizac,;ao feudal coma ten­
ta tiva prematura de criar um sistema estatal centralizado. 0
constitucionalismo parlamentar surgiu na area do Stiindestaat
do tipo bicameral, nos quais os estamentos haviam sempre
conservado maior independencia. 0 caso da Russia e total­
mente diferente: trata-se de uma sociedade na qual a autori­
dade imperial foi, desde o ini'.cio, tao absoluta e pessoal que
nao se pode dizer que tenha jamais existido um verdadeiro
sistema estamental. 11
0 absolutismo administrativo proporcionou o contexto
para o tipo nao-democratico de liberalismo, que oferecia a
classe media protec,;ao contra a "arbitrariedade" govemamen­
tal mas, geralmente, negava-lhe participac,;ao direta nos assun­
tos do govemo. 0 constitucionalismo parlamentar levou a de­
mocracia liberal. A transic;ao do absolufo,mo administrativo
para o Estado liberal democratico podia ocorrer, como ocorreu
na Franc,;a, atraves da revoluc,;ao.
0 contraste entre o absolutismo administrativo e o cons­
titucionalismo parlamentar nao deve, porem, obscurecer os
aspectos que, em comparac;ao com outras civilizac,;6es, ambos
tinham em comum. Em nenhum Stiindestaat o principe tinha
poder suficiente para impor as suas ordenac,;6es as atividades
basicas da vida social sem satisfazer, ate certo ponto, as exi­
gencias de generalidade e de autonomia na lei. Neste sentido,
nao lhe restava outra alternativa senao preservar o Estado de
direito.

16 Veja-se, porem, a critica que a esta distirn;ao, relativa a Ingla­

terra do seculo xvn, fazem F. Hartung e R. Mousnier, Que/quel
Problemes concernant la Monarchie Absolue em Relazioni dei X Co11-
gresso lnternazionale di Scienze Storiche (Florenca, Sansoni, 1955),
vol. IV, pp. 3-55. Certos paises europeus hesitaram entre o constitu­
-cionalismo parlamentar e o absolutismo administrativo. Na Espanha,
por exemplo, o movimento constitucionalista abortou com a supressiio
da Revolta Communero de Castilha, em 1521. Ver Jose Antonio Ma­
ravall, Las Comunidades de Castilla. Una primera revoluci6n' moderna
(Madri, Revista de Occidente, 1970), pp. 181-218; e Antonio Domfn­
guez Ortiz, El Antiguo Regimen: los Reyes Cat6licos y los Austrias
(Alfaguara, Alianza, 1973), pp. 245-246.
17 Ver Gunther Stokl, "Gab es im Moskauer Staat 'Stiinde'?" Jahrbu­
cher fur Geschichte Osteuropas (1963), nova serie, vol. x1, pp. 321-342.

176
 Sem duvida, e dificil conceber os motivos que levaram a
esta surpreendente evolu<;ao, mas o argumento do capitulo 2
sugeriu alguns dos fatores que podem ter estado em jogo. En­
tre estes, dois mereceram especial aten<;ao: o conjunto de cir­
cunstancias que permitiam a um grande mimero de grupos
manter ou afirmar a sua identidade face a centraliza<;ao esta­
tal, e a aceita<;ao de ideias e instituii;oes religiosas que invo­
cav am uma ordem moral a qual ate mesmo a lei estatal devia
submeter-se. A minha discussao anterior dessas circunstancias
pode agora ser oferecida como explica<;ao conjetural da evo­
lu<;ao que acabo de descrever.
0 pluralismo de grupos e a no<;ao de sociedade que o
acompanha impossibilitavam a livre afirma<;ao do direito admi­
nistrativo. Foi esse pluralismo que contribuiu, em primeiro
lugar, para a persistente, embora quase sempre mal sucedida,
defesa das prerrogativas estamentais e, em seguida, para o mo­
demo clamor de igualdade formal e de justii;a imparcial sob a
lei. A cren<;a numa ordem natural estabelecida por Deus, as­
sociada ou nao a um clero independente, forneceu a base c6s­
mica para a limita<;ao do poder estatal pelo direito fundamen­
tal do Stiindestaat ou pelo constitucionalismo liberal. 0 mo­
demo Estado de direito emergiu do processo ambivalente me­
diante o qual o direito dos editos adquiriu os atributos de ge­
neralidade e autonomia, e o direito dos privilegios estamentais
se tornou publico e positivo.

4. 0 DIREITO NA SOCIEDADE LIBERAL

0 meu esquema comparativo e a minha analise do Stiin­

destaat proporcionam os meios de iniciar o estudo do direito
na sociedade liberal. Em minha abordagem, a inteni;ao e enfa­
tizar a rela<;ao entre a cren<;a predominante e a organizai;ao
externa. Assim, discuto primeiramente a situa<;ao do consen­
so na sociedade liberal como modo de por a nu os paradoxos
centrais de uma ideologia dominante. Em seguida, o argumen­
to aponta as raizes desses paradoxos numa forma peculiar de
hierarquia social. 0 significado oferecido para a interai;ao
entre compromisso e experiencia sob o liberalismo permite

177
reinterpretar o lugar do direito na sociedade liberal. Por sua
vez, esta reinterpreta�ao aumentara a nossa compreensao da
modernidade. Finalmente, alguns destes temas serao ilustrados
por exemplos extrafdos da hist6ria legal alema. Por enquanto,
usarei como sinonimos os conceitos de liberalismo e moderni­
dade, embora, como veremos adiante, o primeiro seja apenas
um caso especial do segundo.

Consenso

A compara�ao que fizemos entre diferentes formas de

vida social sugeriu que o tema central de consciencia e exis­
tencia na sociedade liberal e um conjunto peculiar de interde­
pendencias entre tres fatores. 0 primeiro elemento e a multi­
plica�ao de grupos expressivos, juntamente com a diminui�ao
da area de vida individual que cada um <lesses grupos abrange.
As fun�oes tornam-se especializadas, mas cada pessoa exerce
uma variedade de fun�oes. 0 segundo aspecto basico da socie­
dade liberal e o desaparecimento da nitida distin�ao entre as­
sociados e estranhos. A ordem social torna-se uma associa�ao
de interesses a base da necessidade que os homens tern de obte­
rem aprova�ao mutua. Em terceiro lugar, os ideais opoem-se
a realidade.
Visfos em conjunto, estes aspectos da sociedade moderna
tornam ainda mais premente a questao de como pessoas com
no�oes conflitantes de virtude e realidade podem viver em paz
umas com as outras e consigo pr6prias. Nern mesmo a paz e
suficiente: a sociedade deve estabelecer-se de modo a poder
ser justificada aos olhos dos seus membros. Sem esse tipo de
justifica�ao, uma vida ordinaria, vivida na obediencia das con­
ven�oes de seu tempo e lugar, perde aquela enorme confian�a
com que se pode contar quando as praticas sociais aparente­
mente representam a necessidade natural ou o direito sagrado.
Em conseqtiencia, a experiencia da arbitrariedade ou da falta
de sentido da existencia invade as rotinas do trabalho, do lazer
e da familia, rotinas estas que antes haviam constituido baluar­
tes contra tal experiencia. De que modo esse dilema, que e
a marca mais profunda e assustadora do modemismo, surge
dos atributos que definem a sociedade liberal, e coma tern a
ver com as formas de direito pelos quais opta a sociedade?

178
 0 universalismo, a associagao de interesses e a separagao
entre o ideal e a realidade tern dois efeitos principais sobre o
consenso. Ameagam a possibilidade de um acordo extensivo,
coerente, concreto e intenso acerca da corregao ou virtude dos
arranjos sociais. E, o que e mais importante, desencoraja o
individuo a aceitar a existencia do acordo como sinal de que
Se descobriu O que e born OU O que e certo.
0 universalismo da sociedade liberal reside precisamente
na sua tendencia de multiplicar o numero e diminuir a im­
portancia individual dos contextos grupais em que os homens
vivem. Exemplo tradicional disto e a distribuigao de tarefas
quc lUltes se concentravam na familia. Os individuos expoem
apenas uma pequena porgao da sua humanidade aos seus se­
melhantes em cada uma das estreitas faixas de vida nas quais
se defrontam. As associagoes a que pertencem nao possuem
a amplitude de experiencias similares que permite construir
uma visao moral comum. Assim, as pessoas podem compar­
tilhar de certos fins ou interesses, mas nao podem transformar
em comunidade o grupo a que pertencem. Pois a primeira
condigao basica da comunidade e a capacidade de perceber e
lidar com os outros como pessoas totais, e nao como meros
ocupantes de cargos; e a segunda e a co-participagao num uni­
verso co.mum de raciocinio acerca do homem e da sua vir­
tude.18
A substituigao da solidariedade tribal e da honra aristo­
cratica por lagos de interesse e aprovagao e outro aspecto do
mesmo movimento desintegrador. Privados da graga da comu­
nidade, os homens so se mantem unidos e ordeiros devido a
necessidade de usarem-se uns aos outros para a satisfagao dos
seus pr6prios desejos. E, uma vez que nao podem esperar
amor, devem contentar-se com a estima.
Nao obstante, atuam tambem na sociedade liberal certas
forgas que revigoram o acordo moral. De fato, a ordem aris­
tocratica pode ser mais favoravel que a ordem liberal a extre­
mas difereng�s de opiniao e de compromisso; neste sentido,
esta ultima aproxima-se mais da vida social tribal do que a
primeira. Cada camada social na sociedade aristocnitica tern

18 Ver meu Knowledge and Politics (Nova Iorque, Free Press, 1975),
pp. 184, 220-22, 259-62.

179
a sua pr6pria honra: o seu c6digo de conduta e a sua imagem
particular do homem. Especialmente entre a nobreza, o culto
daquelas virtudes que distinguem o indivi'.duo dos demais pode
ser exatamente o meio de exprimir a honra da sua posic;ao.
0 liberalismo pode solapar as bases da comunidade; mas,
demolindo as barreiras entre grupos expressivos, cria tambem
as condic;oes para uma unifom1idade geral de desejos e pre­
conceitos. Termina aqui, porem, a analogia entre a sociedade
tribal e a liberal. Enquanto na primeira o costume pode ser
visto como sagrado, na ultima e submetido a um ataque
contfnuo.
Assim, o fato de que o alcance do acordo diminui nao
e, por si s6, decisivo quanto as ideias normativas na sociedade
liberal. A despeito da destruic;ao de tipos mais antigos de
solidariedade, a estrutura basica de poder e convicc;oes pode
permanecer surpreendentemente estavel. Mas, mesmo quando
a sociedade liberal nao acentua a real diversidade de posic;oes
e crenc;as individuais, mina o poder de persuasao do consenso
que produz. Os homens podem deixar, cada vez mais, de ver
esse consenso como fonte segura de criterios para justificac;ao
e cri'.tica dos acordos sociais.
Podemos perceber por que isto e possfvel se lembrarmos
o ultimo atributo que define a sociedade liberal - a tenden­
cia de destruir os fundamentos da ideia de que aquilo que
deve ser ja esta, de certa forma, contido naquilo que e. 0
afrouxamento dos lac;os comunitarios favorece uma forma par­
ticular de consciencia e e favorecido por ela. Este modo de
ver comec;a com a percepc;ao de que as convenc;oes do com­
portamento sao determinadas pela hist6ria; passa em seguida
a negac;ao da virtude intri'.nseca dessas convenc;oes; e termina
com a convicc;ao de que elas se baseiam em atos crus da von­
tade mediante os quais as pessoas escolhem entre valores
elementares em conflito.
Para que sejam encaradas da maneira manipulativa e ins­
trumental que o estilo liberal de interesses sugere, as praticas
tradicionais devem desistir da pretensao de serem criterios de
virtude ou de retidao. Ao mesmo tempo, cada passo no sentido
da desintegrac;ao da comunidade agrava a sensac;ao de que
nenhuma das formas de ordenar a sociedade e estavel ou justi­
ficavel por si mesma. A percepc;ao de que as relac;oes entre
os homens podem assumir uma variedade quase infinita de

180
fonnas, cada uma das quais com as suas causas e os seus
efeitos peculiares, faz com que os homens se lancem a cata
de princfpios superiores e abrangentes de justificativa e cri­
tica. Mas, por uma ironia que ensombrece grande parte da
cultura moderna, as mesmas condic;;oes que tornam essa pro­
cura necessaria fazem-na tambem inutil.
Na medida em que os ideais morais, esteticos ou religio­
sos perdem o esteio da autoridade comunitaria, e mister rede­
fini-los como interesses ou preferencias particulares, para a
opc;;iio entre os quais niio existem criterios publicos. A con­
seqi.iencia desta particularizac;;iio dos ideais e que qualquer
consenso que porventura subsista na sociedade liberal parece
destituido de fundamento. Desmascaradas como frutos das cir­
cunstancias e da tradic;;iio, a moralidade e a preferencia con­
vencionais perdem a aparente inevitabilidade; doravante,
devem ser medidas segundo algum padriio independente. Mas
ja niio existem padroes para a avaliac;;iio das convenc;;oes acei­
tas; ate mesmo a revelac;;iio religiosa passa a ser encarada como
experiencia da consciencia individual, com a qual o governo
nada tem a ver e da qual nada pode inferir. Finalmente, vem
o desespero da importancia das tarefas cotidianas, desespero
este que talvez seja experimentado inicialmente pela elite in­
telectual, mas que aos poucos se alastra por todos os setores
da populac;;iio.
Como, entiio, pode existir consenso sem autoridade, esta­
bilidade sem convicc;;iio, ordem sem justificac;;iio? Este e o
enigma que nos enfrenta quando procuramos entender a expe­
riencia essencial da modemidade. Para compreendermos o
lugar do direito e do Estado na sociedade liberal, devemos
resolver tal problema; e, para resolve-lo, devemos transferir
o foco da nossa analise do consenso para a hierarquia.

Hierarquia

Uma ordem de classes e uma distribuic;;iio hierarquica de

grupos sociais no que tange ao acesso a riqueza, ao poder e
ao conhecimento. A ordem de classes de uma sociedade pode
assumir duas formas bem distintas - dois p6los opostos ao
longo de um unico espectro.
Num dos extremos, ha o tipo estanque e inclusivo de
classificac;;iio. A estanquidade tem a ver com a estabilidade da

181
pos19ao que cada um dos seus membros ocupa.. A inclusivi­
dade exprime a importancia que tern na determinagao da posi­
gao social do individuo. A inclusividade reforga a estangui­
dade: quanta mais inclusiva a posigao social, mais dificil pode
ser muda-la. Na sociedade aristocratica, a classificagao e estan­
que e inclusiva. Cada pessoa ocupa uma posigao que lhe e
mais ou menos fixada para todo o sempre por ocasiao do
nascimento. E uma hierarquia unica sobrep6e-se a qualquer
outro criteria de preferencia na sociedade; o fato de pertencer
a determinada classe influencia diretamente todos os aspectos
da existencia social de um individuo.
0 outro tipo de classificagao e aberto e parcial. A abertu­
ra refere-se a facilidade com que os individuos podem mudar
de posic;;ao na ordem de classes. A parcialidade expressa a mul­
tiplicidade de sistemas diferentes de classificac;;ao. Quanta mais
uma sociedade tende na direc;;ao de sistemas parciais de clas­
sificac;;ao, mais depende de uma serie de hierarquias diferentes
de acesso a riqueza, ao poder e ao conhecimento, hierarquias
estas que podem ter apenas uma relac;;ao indefinida umas com
as outras. A parcialidade facilita a abertura, do mesmo modo
coma a inclusividade favorece a estanquidade.
Em comparac;;ao com a ordem aristocratica, a sociedade
liberal tern urn sistema de classificac;;ao relativamente aberto e
parcial. A posic;;ao social dos pais c menos importante para
a determinac;;ao das oportunidades do individuo. Alem disto,
ele participa de varias hierarquias sociais. Embora a sua po­
sic;;ao em cada uma delas reforce ou limite a sua condic;;ao nas
outras, as diferentes hierarquias tendem a ser mais incon­
gruentes do que o seriam numa sociedade aristocratica. A
riqucza herdada, a influencia poHtica, a obtem;ao de educac;;ao
e de emprego sao todas associadas entre si, mas freqtiente­
mente de modo incerto e desordenado. Um homem que ocupa
alta posic;;ao numa hierarquia pode mais facilmente encontrar­
se numa posic;;ao inferior em outra.
Uma ordem de classes relativamente aberta e parcial cria
a possibilidade de um abismo cada vez maior entre a existen­
cia e a legitimidade tangivel da hierarquia. Esta e precisamen­
te a situac;;ao que encontramos na sociedade liberal. A subor­
dinat;ao de classes e atribuh;6es e suficientemente estanque e
inclusiva para determinar grande parte da condic;;ao social do
individuo, e para ser considerada como o seu determinante.

182
Mas e tambem suficiente aberta e parcial para ser vista como
algo contingente e ate mesmo arbitrario, fundamentalmente
destituido de qualquer base na natureza das coisas.
Ha uma estrutura preponderante e bastante estavel de de­
pendencia e dominio na sociedade liberal. Nao obstante, o
individuo pode ser suficientemente capaz de mudar de posi<;iio
nessa estrutura, e suficientemente consciente de discrepancias
e conflitos entre os diferentes criterios que estabelecem a sua
posi<;iio dentro dela, para niio aceitar como certo ou natural
o tipo de classifica<;iio estabelecido.
Este conceito da questao da hierarquia na sociedadc, libe­
ral atribui grande importancia aos la<;os entre as rela<;oes obje­
tivas de dependencia e a consciencia que as pessoas tern dessas
rela96es. De fato, insiste em que as primeiras siio inseparaveis
da segunda - o que niio significa que sejam as mesmas. Na
verdade, e somente a diminuii;iio da relativa estanquidade ou
inclusividade do sistema de classes que permite que os homens
percebam melhor a natureza dos esquemas hierarquicos em
que estao envolvidos. Perceber requer certo distanciamento -
a capacidade de imaginarmo-nos fora de determinada situa9iio
e indagarmo-nos como devemos resolve-la. Assim, o fato de
que a consciencia da hierarquia deve ser associada ao enfra­
quecimento do sistema de classes e paradoxal somente na su­
perficie.
Esta hip6tese quanto a hierarquia na sociedade liberal
coincide com o reconhecimento de que podem existir impor­
tantes difereni;as no grau objetivo de estanquidade e inclusivi­
dade de um sistema de classes, bem como no grau de cons­
ciencia atingido por qualquer nivel da hierarquia. Tendo em
mente estas ressalvas, poderemos reexaminar a questiio da ile­
gitimidade do consenso e do poder na sociedade liberal.
0 mesmo processo que reduz o ambito e a estabilidade
da ordem de classes, reduz tambem a probabilidade de que a
desigualdade restante seja aceita como justa. Qualquer crite­
rio convencional para a distribui<;iio de vantagens sociais e
tambem suspeito de arbitrariedade. Ate mesmo a base do
merecimento se torna suspeita quando se leva em conta a sua
dependencia de qualidades geneticas, pois torna-se duvidoso
que a posi<;iio social de um homem deva ser determinada por
um fato pelo qual ele niio e responsavel.

183
 Assim, quanta mais diversas e moderadas se tornam as
distim;oes de classe, menos toleraveis parecem as diferem;as
que restam. Por um paradoxo que Tocqueville foi o primeiro
a mencionar, e cuja origem podemos agora perceber na pr6-
pria estrutura da sociedade moderna, o anseio de igualdade
aumenta a cada passo que se da no rumo da igualizac;ao das
circunstancias. 19 Contudo, e precisamente nestas condic;oes de
confusao moral e de dissoluc;ao de hierarquia que parece mais
urgente a necessidade de encontrar-se uma base para o exer­
dcio do poder e de distinguir os seus usos legitimos dos ilegf­
timos. 0 progresso na direc;ao da igualdade destr6i o poder ao
mesmo tempo em que anseia por conserva-lo.
0 que e menos percebido, embora seja iguahnente im­
portante, e que todo consenso ou tradic;ao passa a parecer cor­
rupto aos olhos dos seus aderentes em decorrencia dos defei­
tos da condic;ao social hierarquica que o originou. Durante a
transic;ao de classificac;oes mais fechadas e inclusivas para sis­
temas mais abertos e parciais, as pessoas tornam-se cada vez
mais sensfveis a influencia que as distribuic;oes de poder, pas­
sadas ou presentes, exercem sabre as ideias aceitas de boa
conduta. Aquila que, a primeira vista, parece ser o produto
de longa tradic;ao de acordos, nao passa, a uma analise mais
cuidadosa, de convicc;oes e interesses dos grupos dominantes
que criaram a tradic;ao..
Talvez o aspecto mais visfvel deste fenomeno seja a ten­
dencia, na cultura moderna, de criticar convicc;oes ou ideais
apontando as suas origens numa especie de <lomfnio politico
e social. (Basta evocar Nietzsche, Marx e, em certo sentido,
Freud, que sao talvez os mais caracteristicos, senao os mais
profundos, fil6sofos da era moderna.) "Desmascarar" uma
ideia passa a substituir a demonstrac;ao da sua falsidade ou
nocividade. 0 que torna esta tendencia tao persistente e di­
fundida e a sua associac;ao com algo que um numero cres­
cente de pessoas experimenta em sua vida cotidiana.
0 cerne desta experiencia e a percepc;ao cada vez mais
comum de que as nossas praticas resultam das mesmas formas
de hierarquia com as quais se pretende justifica-las. Assim,

19 Ver Alexis de Tocqueville, De la Democratie en Amerique, voL

II, parte 2, cap. 13, Oeuvres Completes, vol. I-I, p. 144.

184
tern inicio um cfrculo v1c1oso ( ou liberador) de desmoraliza­
ciio dos acordos sociais existentes. Cada enfraquecimento da
legitimidade da ordem de classes abala a confian9a nas prati­
cas convencionais, e cada afastamento sucessivo da cren9a na
corre9ao da tradi9ao abala ainda mais a suposta legitimidade
das hierarquias estabelecidas.
A minha tese da hierarquia e do consenso na sociedade
liberal pode ser ampliada por um comentario acerca das teo­
rias da ordem social. Os economistas politicos acreditavam
que os homens podiam ser unidos por interesses divergentes e
complementares; esta seria a grande missao civilizadora do
mercado. Os cdticos conservadores e romanticos do liberalis­
mo argumentavam que so se poderiam restaurar rela9oes esta­
veis entre os homens se estes vivessem em ambientes que es­
timulassem a confian9a em valores comuns. Em certo sentido,
ambas as doutrinas constitufam solu9oes imaginosas para um
problema mitico. Ambas tomavam a serio a no9ao que Hobbes
fazia da sociedade como um conjunto de individuos dotados
de for9a relativamente igual e com objetivos conflitantes, de
ta1 forma que nenhum deles era suficientemente mais forte
que os seus semelhantes para lhes impor a vontade. Conse­
qiientemente, o problema da ordem passava a ser um misterio.
Mas, logo que concebemos a sociedade, como Marx insis­
tiu que devemos conceber, mais como uma associa9ao de gru­
pos do que de individuos, o misterio desfaz-se. Pois e claro
que entre grupos - classes e organiza9oes - existem enor­
mes disparidades de poder. Esta estrutura de domfoio grupal
garante realmente a imposi9ao de uma ordem. 20
Nao obstante, ha uma falha nesta critica das doutrinas
tradicionais. Pelas razoes sugeridas, o sistema de poder da so­
ciedade liberal toma-se cada vez mais incapaz de preservar a
sua autoridade. A sua pr6pria natureza destr6i-Ihe a legitimi­
dade aos olhos de dominadores e dominados. Assim, a parce­
la de verdade contida nos conceitos liberal e conservador do
problerna da ordem na vida modema e a inexistencia de uma
ordern que os hornens possam aceitar. 0 que ha de verdade
no ataque marxista contra estas opinioes e que, dadas as dis­
paridades objetivas de poder, nao se segue necessariamente

20 Ver Karl Marx, Manifest der Kommunistischen Partei, Marx­

Engels Werke (Bedim, Dietz, 1959), vol. IV, p. 462.

185
que, pelo fato de rejeitarem a legitimidade do sistema hierar­
quico, os homens sejam capazes de derruba-lo ou ate mesmo
de encontrar alga que o substitua.
Podemos agora compreender a misteriosa coexistencia de
resignac;ao e descrenc;a, de desigualdade de poder e de con­
vicc;6es igualitarias que caracteriza a consciencia na sociedade
liberal. Existe apenas uma estrutura de domfnio; mas essa es­
trutura tern um efeito ambfguo sabre a forma coma as pessoas
veem a sociedade e a si mesmas. Mina o seu pr6prio terreno
quando derruba a fe na naturalidade da hierarquia estabele­
cida; mas, da mesma forma coma destr6i as pr6prias bases,
vicia tambem todas as outras crenc;as morais e polfticas. Os
homens perdem a confianc;a em seus pr6prios julgamentos,
coma perdem a esperanc;a de descobrir criterios para julgamen­
tos comuns. Todas a� suas ideias comec;am a parecer meros
preconceitos de uma epoca, de uma sociedade ou de um modis­
mo - extravagancias produzidas par ajustes sociais para os
quais nao existe justificativa independente. 0 resultante ceti­
cismo moral leva a aceitac;ao desesperarn;ada da ordem exis­
tente ou a um errar a esmo de uma forma de desigualdade
para outra.
:e possfvel, assim, explicar uma experiencia basica e co­
mum na sociedade moderna que, de outro modo, seria incom­
preensfvel: a sensac;ao de estar-se rodeado de injustic;a, ao mes­
mo tempo em que nao se sabe onde a justic;a reside. Esta
situac;ao e o lado politico daquele sentimento mais geral de
arbitrariedade e ate mesmo de absurdo que gradualmente pe­
netra a consciencia de todos os grupos.
Um fator crucial para a soluc;ao deste dilema deve, por­
tanto, ser a medida em que, e o modo pelo qual, as pessoas
conseguem veneer a sua desorientac;ao em relac;ao aos valo­
res. A necessidade de descobrir-se um bem que se tornou
oculto atribui ao pensamento especulativo e a pratica social
uma tarefa que ambos devem realizar em conjunto; do con­
trario, sera impossivel realiza-Ia. Para mudar a situac;ao, e
preciso que o homem possa visualizar o hem. Para visualizar
o bem, deve estar em situac;ao de poder confiar no valor das
suas inclinac;6es morais. Portanto, a busca de um acordo mo­
ral e inseparavel da luta pela criac;ao de uma sociedade cujos
ajustes nao desvirtuem irremediavelmente a visao moral dos
seus participantes.

}86
 0 direito e o estado

A discussao anterior da sociedade liberal fomece-nos os

elementos para ampliarmos a compreensao dos rumos tomados
pelo moderno pensamento juridico e politico. A presente re­
considerai;ao da base social da teoria levar-nos-a ao estudo da
verdadeira posii;ao da ordem juridica na sociedade liberal.
As questoes basicas da especulai;ao no campo da juris­
prudencia e da polftica resultam da dupla experiencia da in­
justificabilidade da ordem de classes existente e da corrupi;ao
dos acordos ou tradii;oes morais pela injusti<;a da sua origem.
Na medida em que as pessoas passam por essa experiencia,
esfori;am-se por evitar ou minorar a escravidao mutua da or­
dem de classes e estabelecer o poder mais forte - o governo
- sobre uma base que elimine a arbitrariedade das habituais
hierarquias sociais.
Uma forma importante deste esfor<;o e a luta na direi;ao
do Estado· de direito. Ao iniciar o meu argumento, caracteri­
zei o Estado de direito pelo seu compromisso com a generali­
dade e a autonomia. Para os fins a que agora me proponho,
convem distinguir entre um conceito mais amplo e outro mais
restrito de Estado de direito. 0 primeiro e sempre caracteristico
da principal reai;ao a situai;ao existente na sociedade liberal,
enquanto o segundo surge somente em circunstancias especiais.
No sentido mais amplo, o Estado de direito e definido pe­
las noi;oes correlatas de neutralidade, uniformidade e previsibi­
lidade. 0 poder governamental deve ser exercido dentro das
limitai;oes de regras que se aplicam a vastas categorias de pes­
soas e atos, e estas regras, quaisquer que sejam, devem ser
uniformemente aplicadas. Assim concebido, o Estado de di­
reito nada tern a ver com o conteudo das normas juridicas.
Na medida em que o legislador deve manifestar a sua
vontade atraves de regras gerais, e impedido de punir ou de
favorecer diretamente certos individuos e, portanto, de man­
te-los sob o seu imediato controle pessoal. 0 administrador,
por sua vez, Iida com os individuos somente dentro dos limi­
tes estabelecidos por regras que ele nao fez. Assim, tambem
ele, segundo esta noi;ao, e coibido de utilizar o poder publi­
co para a realizai;ao de objetivos pessoais. Para que o admi­
nistrador aja dentro dos limites estabelecidos pelas leis, deve
haver outra pessoa com autoridade final para determinar o que

187
 as leis significam, e para faze-lo em conformidade com um
metodo diferente daquele do administrador. Esta autoridade e
o juiz.
Se o administrador fosse tambem juiz, ser-lhe-ia possfvel
distorcer o significado das regras que se compromete a exe­
.cutar de forma a acomodar os seus pr6prios objetivos. Alem
disto, poderia terminar por confundir os metodos administrati­
vo e judiciario, cada um com uma enfase diferente e ambos
indispensaveis a boa administra<;lio do Estado.
0 administrador concentra-se nos meios mais eficazes dt:
realizar certos objetivos politicos dentro dos limites da lei.
Para ele, as regras legais slio uma estrutura dentro da qual as
decis6es slio tomadas. Para o juiz, ao contrario, as leis passam
da periferia para o centro de interesse: slio o conteudo funda­
mental da sua atividade. A jurisdi�lio exige dais tipos especiais
de argumento, e a sua integridade ·requer institui�6es e pessoal
especializados.
Portanto, ate mesmo a no�lio mais estreita de Estado Cte
direito inclui uma diferencia<;lio entre os procedimentos de le­
gisla<;lio, administra<;lio e jurisdi<;lio. Veremos adiante como
e por que se tomam menos sustentaveis, primeiro, a distin<;ao
entre o metodo administrativo e o judicial e, depois, a dife­
ren<;a entre ambos e o metodo legislativo.
Se a aplica<;lio uniforme de leis gerais por administradores
e juizes separados e suficiente para caracterizar o ideal de
Estado de direito num sentido mais amplo, a sua versao mais
restrita imp6e certas exigencias quanta ao pr6prio metodo de
legislai;ao. Requer que as leis sejam feitas por um metodo com
o qual todos tenham motivo para concordar em seu pr6prio
interesse. Mais especificamente, insiste que todos, de certa for­
ma, participem do processo de elabora�ao das leis. :8 de espe­
rar-se, portanto, que a ordem jurfdica possua o atributo que
descrevi antes como autonomia substantiva: deve representar
um equilibria entre grupos competidores e nao a corporifica­
�ao dos interesses e ideais de uma fac�ao em particular.
Existe uma ligeira correspondencia entre as duas formas de
Estado de direito e a not6ria diferen<;a entre as modalidades
democratica e nao-democratica de liberalismo. Se um ou outro
tipo de ordem legal prevaleceu numa sociedade, isto aparen­
temente dependeu, em grande parte, do fato de ser o terceiro
estado suficientemente poderoso para �xigir participa�ao no

188 ..
governo central, como na Inglaterra, ou suficientemente influ­
ente para limitar a vontade do soberano pela lei geral, como
na Alemanha. A discussiio do caso alemiio que faremos adian­
te aperfeic;oara esta hip6tese e indicara outros fatores perti­
nentes.
Em uma ou outra de suas duas principais variantes, o Es­
tado de direito tenta resolver o dilema da sociedade liberal
assegurando a impessoalidade do poder. Mas a sua capacidade
de atingir este objetivo depende de duas premissas cruciais.
A primeira e que os tipos mais importantes de poder pos­
sam ser concentrados no governo. Quando as hierarquias de
classe ou de func;iio na sociedade niio afetam as liberdades
basicas do indivfduo e niio tiranizam os aspectos mais centrais
da existencia, o problema de um sistema de classes injustifica­
do pode ser reduzido a proporc;oes controlaveis. 0 governo
deve manter-se acima ou fora do sistema de categorias sociais.
Esta independencia do Estado em relac;iio as hierarquias sociais
pode ser obtida atraves da selec;iio democratica e do controle
das autoridades publicas, ou pode basear-se no conceito de
um monarca ou de um sistema burocratico cuja posic;iio supos­
tamente o proteja da influencia de interesses partidarios.
A segunda premissa crucial do ideal de Estado de direi­
to e a possibilidade de moderar-se o poder de maneira eficaz
mediante o uso de regras, quer estas atuem como limites
administrativos ou como elementos de opc;iio na jurisdic;iio. A
generalidade das regras e a uniformidade da sua aplicac;ao
garantem que aqueles que, ao contrario do legislador, exercem
poder sobre determinados indivfduos, nao poderiio facilmente
tirar proveito pessoal da sua posic;ao. Mais importante ainda,
o cidadiio privado niio precisa sentir que tem com o adminis­
trador ou com o juiz uma relac;iio de dependencia, pois a lei
cria um anteparo entre ele e estes ultimos.
0 efeito cumulativo destas duas premissas do Estado de
direito e estabelecer nftida tliferenc;a entre as relac;oes oficiais
das autoridades com os cidadiios privados e as relac;oes dos
cidadiios privados entre si. 0 primeiro tipo de relacionamento
e subordinativo, mas niio implica subordinac;ao pessoal de um
e
homem a vontade de outro. 0 segundo principalmente coor­
denativo; pelo menos, as formas de subordinac;iio impostas silo
apenas secundarias ou transit6Jjas. A diferenc;a entre as duas

189
posic;oes corresponde a tradicional divisao entre direito publi­
co e direito privado.
Ambas as premissas basicas do Estado de direito demons­
tram-se, em grande parte, ficticias. Em primeiro lugar, nunca
foi verdadeiro na sociedade liberal que todo poder significati­
vo seja reservado ao govemo. Na verdade, as hierarquias que
mais direta e profundamente afetam a situac;ao de um indivi­
duo sao as da familia, do local de trabalho e do mercado. 0
compromisso com a igualdade formal perante a lei nao desfaz
nem realmente corrige estas desigualdades; tampouco elas sao
subvertidas, pelo menos a curto prazo, pelos mecanismos da
democracia politica.
A outra premissa critica do Estado de direito - que as
regras possam tomar impessoal e imparcial o poder - e igual­
mente duvidosa. Veja-se a questao da legislac;ao. Nenhum
metodo concebivel de legislac;ao na sociedade liberal poderia
ser aceito como realmente neutro, e isto por dois motivos. Em
primeiro lugar, nao se pode separar o processo do resultado:
todo metodo toma certas opc;oes mais provaveis que outras,
embora muitas vezes seja dificil dizer onde reside o seu pre­
conceito em determinado assunto. Em segundo lugar, todo sis­
tema de legislac;ao representa, por si mesmo, determinados
valores: incorpora certa ideia de como o poder deve ser dis­
tribuido na spciedade e de como resolver os conflitos. Nao se
pode, sem ser redundante, utiliza-lo para justificar o conceito
em que se baseia.
As regras somente poderiam assegurar a impessoalidade
do poder administrativo se realmente houvesse um meio de
determinar-lhes o significado independentemente das preferen­
cias do administrador. Assim, o problema da legalidade admi­
nistrativa toma-se uma questao de se as regras podem ou nao
exercer controle adequado sobre o poder judicial. Podem os
jufzes empregar um metodo que lhes imunize as decisoes con­
tra todo e qualquer capricho pessoal? Se admitimos que as
palavras nao tem uma alusao axiomatica, que o significado
deve, em ultima analise, ser determinado pela intenc;ao e pelo
contexto, e que a intenc;ao de legisladores precedentes e sem­
pre mais ou menos incompleta, passamos a duvidar da possi­
bilidade de elaborar-se um metodo de julgamento realmente
imparcial nas condic;oes da sociedade liberal. 0 senso de pre­
cariedade e da ilegitimidade do consenso toma dificil ao juiz

190
encontrar um conjunto valido e estavel de acordos e valores
comuns que lhe sirva de base as interpretac;oes da lei. Conse­
qtientemente, cada caso forc;a-o a decidir, pelo menos impli­
citamente, qual prioridade atribuir a cada um dos conjuntos
opostos de convic<;oes de determinada sociedade. E requer que
ele se baseie numa moralidade aceita que, mesmo que possa
ser identificada, demonstra cada vez mais decorrer de uma
situa<;ao social destitu:fda de santidade. Neste sentido, a juris­
di<;ao agrava, ao inves de resolver, o problema da injustifica­
bilidade do poder.
Assim, as pr6prias premissas do ideal de Estado de direi­
to parecem falsificadas pela realidade da vida na sociedade
liberal. Mas, curiosamente, os motivos do fracasso dessa ten­
tativa de garantir a impessoalidade do poder sao os mesmos
que originariamente inspiraram tal esfor<;o: a existencia de
uma ordem de classes relativamente aberta e parcial, e a con­
comitante desintegrac;ao de um consenso que pretende justifi­
car-se a si mesmo. Os fatores que tomam a busca necessaria
impedem tambem o seu sucesso. 0 Estado, fiscal supostamente
neutro do conflito social, e sempre envolvido no antagonismo
dos interesses privados e transformado em instrumento de uma
ou de outra fac<;ao. Assim, procurando disciplinar e justificar
o exerc:fcio do poder, os homens estao condenados a perseguir
um objetivo que estao proibidos de alcan<;ar. E esta continua
frustra<;ao aprofunda ainda mais o abismo entre a visao do
ideal e a experiencia da realidade.

Direito, burocracia e liberalismo; um exemplo alemiio

Examinarei nesta se<;ao, no contexto da moderna hlst6-

ria alema, alguns dos fatos estabelecidos anteriormente no
tocante ao direito na sociedade liberal. Alem de fomecer exem­
plos, as referencias a Alemanha podem ajudar a associar o
presente estudo do lugar do direito na sociedade liberal com
a minha discussao, no cap:ftulo 2, das bases da ordem juri'.di­
ca. Ademais, os eventos juridicos e sociais da Alemanha diver­
giram, em certos aspectos importantes, do esquema simplifica­
do de que me servi para interpretar o liberalismo e o Estado
de direito. Assim, o caso alemao poe a prova o meu argu­
mento, for<;a-me a introduzir-lhe ressalvas e permite-me apri­
mora-lo. Convem mais uma vez iniciarmos com uma ampla

191
perspectiva hist6rica, antes de passarmos as tendencias especi­
ficamente alemas.
Em nenhuma outra parte, o Stlindestaat foi um fenomeno
tao duradouro e arraigado como na Europa Central. Ali, como
em outras regioes europeias, o sistema corporativo dos Estados
sociais resultou, de muitas maneiras, da rea<;iio da aristocracia
feudal contra as primeiras tendencias centralizadoras dos
seculos XII e xrn, da mesma forma como o feudalismo havia
sido o recuo de um esfor<;o prematuro de centralizagao em lar­
ga escala territorial.
Tres caracterfsticas deste Standestaat sao especialmente
relevantes para o presente estudo. Em primeiro lugar, as fun­
goes judiciais e administrativas eram inseparaveis; ambas eram
exercidas em conjunto pelo principe e pelos estamentos como
parte da sua responsabilidade comum de administrar a .iustiga
e manter o direito fundamental do reino. Em segundo lugar,
nao havia ainda distin<;iio entre direito publico e direito pri­
vado, o que equivale a dizer que o direito politico e o status
social constituiam ainda um todo indivisi'.vel. Em terceiro
lugar, nao existia um corpo de burocratas encarregado de
uma fun<;i:io publica que pudesse ser claramente dissociada
de privilegios particulares. Esta ultima questi:io requer uma ana­
lise mais cuidadosa.
Desde inicios do seculo xn, a Europa havia assistido a
proliferagi:io da administragao profissional em numerosos con­
textos. Cada monarca centralizador passou a rodear-se de fun­
cionarios treinados que pudessem ajuda-lo em seus principais
afazeres: a ampliagi:io do seu controle atraves da administra­
gao <la justiga, a extorsi:io de tributos dos seus suditos, e o
acumulo da riqueza proveniente dos seus domi'.nios. 21 Assim,
as cortes reais criaram instituigoes como o Tribunal do Lorde
Chanceler (Chancery) e o Tesouro (Exchequer) da Inglater­
ra, os parlements e cour de comptes da Franga, ou os 6rgaos
judiciais e administrativos da Sicilia sob Rogerio II. 22 Os
homens que ocupavam essas entidades podiam ter recebido
.21 Ver Joseph Strayer, On the Medieval Origins of the Modern
State (Princeton, Princeton, 1970), pp. 17-18.
22 Ver Erich Caspar, Roger II (1101-1154) und die Griindung der
Normannisch-Sicilischen Monarchie (Innsbruck, Wagner, 1904), pp.
297-319; e Francesco Giunta, Bizantini e Bfr.antinismo nella Sicilia
Normanna (Palermo Priulla, 1950), pp. 122-126.

192
treinamento especial e possuir consideravel poder pr6prio, mas
permaneciam como membros da casa real e como instrumentos
da politica do rei. Nao faziam qualquer distinc;ao entre os
interesses patrimoniais e os objetivos politicos do soberano.
As cidades livres do fim da Idade Media proporcionaram
atmosfera algo diferente para a ascensao dos administradores.
As burocracias citadinas talvez tivessem um senso mais claro
do exercicio de cargos publicos do que os servidores do rei,
mas a sua lealdade a uma clientela privada, e o fato de ser
remunerada por esta ultima, eram vistos como aspectos nor­
mais da sua posic;ao.
N as monarquias formadoras de Estados dos seculos xv,
XVI e XVII, a separac;ao entre o servic;o particular do sobe­
rano e a func;ao publica tornou-se gradualmente mais clara.
Nao obstante, a tendencia era ainda tratar a func;ao adminis­
trativa como um bem particular a ser explorado e ate mesmo
vendido em beneficio do seu proprietario. 23 A este respeito,
ocorrem-nos os officiers do reinado frances, que foi talvez o
exemplo mais completo de absolutismo administrativo na
Europa antes da ascensao da Prussia. 24
A partir de meados do seculo xvn, estas caracteristicas
do Stiindestaat comec;aram a desaparecer na Prussia. Embora a
agente imediata de tal mudanc;a tenha sido a dinastia dos
Hohenzollern, as suas maiores beneficiarias foram a pr6pria
burocracia e as classes de onde provinha e com as quais se
aliara.
Os poderes administrativo e legislativo foram separados
da autoridade judicial. Esta separac;ao serviu a varios fins.
Desembarac;ou a iniciativa monarquica de uma serie de res-

23 Ver Martin Gohring, Die Amterkiiuflichkeit im Ancien regime

(Berlim, Ebering, 1938); e Roland Mousnier, La Venalite des Offices
sous Henri IV et Louis XllI (Paris, Presses Universitaires, 1971).
Para eventos subseqiientes, ver Franklin Ford, Robe and Sword. The
Regrouping of the French Aristocracy after Louis XIV (Nova Iorque,
Harper, 1965), pp. 105-123.
24 Por outro !ado, os commissaires, embora proibidos de tratar os
seus cargos como patrimonio privado, n!io tinham autoridade legal n,..
conhecida. Ver Otto Hintze, Der Commissarius und seine Bedeutung
in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte em Staat und VerfassU!II·
Gesammelte Abhandlungen zur Allgemeinen Verfassungsgeschichte, ed.
G. Oestreich (Gottingen, Vandenhoek, 1970), pp. 254-255.

193
ponsabilidades e rituais judiciais que, no passado, haviam limi­
tado a autoridade do rei. E privou os estamentos da essencia
do seu poder politico, ao mesmo tempo em que lhes permitia
conservar certas prerrogativas juridicas tradicionais.
A nova dicotomia contribuiu tambem para uma sutil mas
importante mudan�a na no�ao de direito. A lei organica do
Stiindestaat tinha ao mesmo tempo conota�6es territoriais e
pessoais: era a lei da Land, um lugar onde diferentes grupos
viviam em conjunto, cada um dos quais segundo a sua pr6-
pria lei. Uma vez centralizadas as tarefas legislativa e admi­
nistrativa, tornou-se possfvel fazer e conceber a lei como
ordem universal aplicavel a todos os habitantes de uma regiao.
A ordem jurfdica passou a ser associada a ideia de soberania
do Estado, e nesta ideia a enfase era territorial. 25
Os mesmos fatores que permitiram a concentra9ao do
poder administrativo e legislativo num governo central deram
tambem origem a moderna distin�ao entre direito publico e
direito privado. A importancia desta divisao foi separar niti­
damente a area de vida social sobre a qual o governo tinha
mais ou menos liberdade de a9ao daquela que ele cedera a
sociedade civil. De infcio, o direito privado nao passava de
uma extensao da lei organica do Stiindestaat. Assim, as pri­
meiras codifica�6es, coma o Preussische Allgemeine Landrecht
de 1794, estavam ainda impregnadas do espfrito dos privile­
gios estamentais. 26 Com o passar do tempo, porem, essas prer­
rogativas come9aram a ser sacrificadas ao programa de igual­
dade formal, embora nunca o fossem de modo tao completo
na Alemanha coma em muitos outros pafses europeus. 0 direi­
to publico iniciou-se coma contrapartida do direito indiscipli­
nado das ordena�6es reais, mas tambem veio a submeter-se a
normas universalistas ap6s o triunfo da ideia de Rechtsstaat.
Outra corrente basica na evolu9ao do Estado prussiano foi
a cria9ao de um corpo burocratico ao qual era vedado, de for­
ma cada vez mais eficaz, tratar os cargos publicos coma hens

:as Para uma discussiio destes eventos em territ6rio austriaco, ver

Henry Strakosch, State Absolutism and the Rule of Law (Sidney,
Sidney, 1967), pp. 29-49.
26 Ver Frank Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Gottingen,
Vandenhoek, 1967), pp. 331-335.

194
privados. 27 Este fato culminou na aceitacao de uma ideologia
que definia a finalidade publica a qual a burocracia devia ser­
vir como um interesse universal - o bem-estar do Estado
como um todo organico, e nao uma vantagem faccionaria. 0
apogeu da nocao da classe administrativa como poder neutro
ocorreu no periodo das reformas Stein-Hardenburg, depois da
expulsao de Napoleao.
Esta ideia de devocao a um interesse universal tinha uma
pitada de verdade e um quilo de mistificacao. Marca uma epo­
ca em que a burocracia se havia tornado, juntamente com
a aristocracia latifundiaria e o monarca, uma s6cia . do poder.
No seu primeiro impeto de liberalismo, a burocracia pode
minar a estrutura da sociedade corporativa, libertando os ser­
vos e, assim, preparando o caminho, muitas vezes inadverti­
d�ente, para um vasto capitalismo agricola e industrial. Con­
tudo, aliou a essas aparentes investidas contra a aristocracia
certas concessoes aos interesses aristocraticos c vigorosas ten­
tativas de emular-lhe o ethos e ingressar em suas fileiras. Ao
mesmo tempo, serviu de flagelo a ambicao dinastica, golpean­
do os inimigos estrangeiros e domesticos dos Hohenzollern
com um aparato estatal de eficiencia nunca vista. Nao obstan­
te, esta enorme maquina burocratica passou a estabelecer as
suas pr6prias metas e, finalmente, a impo-las ao principe para
cujo servico havia sido criada. Assim, a ideologia do univer­
salismo burocratico foi a principal doutrina de um Estado no
qual a equipe governamental havia passado de uma posicao
subalterna para aquela de co-regente.
Em retrospecto, poder-se-ia dizer que a burocracia na Eu­
ropa como um todo, e na Alemanha em particular, atravessou
quatro estagios tipicos e parcialmente simultaneos: uma fase
durante a qual o administrador nada mais era que um servo

Z1 Neste particular, devo muito a Hans Rosenberg, Bureaucracy.

Aristocracy, and Autocracy. The Prussian Experience 1660-1815 (Bos­
ton, Beacon, 1966), pp. 1-25. Ver tambem Otto Hintze, Der Beam•
tenstand em Sor.iologie und Geschichte (Gottingen, Vandenhoek, 1964),
pp. 66-125; Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie
und des Rechtsstaates em Moderne deutsche Sozialgeschichte. ed. Han&­
Ulrich Wehler (Colonia, Kiepenheuer, 1973), pp. 37-54; e Henry Ja­
coby, Die Burokratisierung der Welt (Neuwied, Luchterhand, 1969).
pp. 37-86.

195
particular do principe; um periodo em que concebeu a sua
furn;ao coma publica, distinta da casa real, mas durante o
qual, nao obstante, continuou a manipular abertamente o car­
go coma patrimonio privado; uma epoca em que o funciona­
rio publico repudiou qualquer uso direto do poder govema­
mental para a promoc;ao de fins pessoais; e, finalmente, uma
era em que a burocracia surgiu coma guardia de um interesse
universal.
Agora que trac;amos o esboc;o da transic;ao do Stiindestaat
para o absolutismo administrativo na Alemanha, podemos
compreender coma essa ordem administrativa chegou a ser
redefinida coma Estado liberal e o que esta redefinic;ao impli­
cou para a teoria e os usos do direito. 0 conceito central aqui
e o do Rechtsstaat, a versao alema do ideal de Estado de di­
reito,
A doutrina do Rechtsstaat desenvolveu-se primeiro no su­
doeste alemao, e nao na Prussia. Data da vit6ria sabre Na­
poleao. A sua essencia politica era a noc;ao de um compro­
misso entre o principe, os Stiinde e a burocracia. Este
compromisso era expresso sob a forma de um dualismo poli­
tico: o poder seria compartilhado, por um lado, pelo rei e
pela burocracia e, por outro, pelos Estados corporativos, atra­
ves das suas dietas. Tanto conservadores como liberais temiam
a ausencia de coac;6es legais sabre o exercfcio do poder legis­
lativo e administrativo. Os conservadores temiam essa ausen­
cia porque poderia significar uma renuncia a todo e qualquer
limite a · soberania popular; os liberais, porque nlio oferecia
qualquer protec;ao contra os caprichos reais. 28
Quando a ideia do Rechtsstaat foi adotada na Prussia
ap6s a debacle do liberalismo democratico de 1848, assumiu
a forma que iria caracteriza-lo ate a derrubada da monar­
quia.29 Os liberais e as classes medias obtinham seguranc;a

28 Ver Reimund Asanger, Beitriige r.ur Lehre vom Rechtsstaat im

19 Jahrhundert (Bochum, Poppinghaus, 1938); e Leonard Krigger. The
German Idea of Freedom (Chicago, Chicago, .1972), pp. 252-261.
29 Para um enunciado classico da teoria prussiana do Rechtsstaat, ver
Rudolf von Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in
Deutsch/and (Darmstadt, Gentner, 1958). Ver tambem Guido de
Ruggiero, Storia de[ Liberalismo Europeo (Bari, Laterza, 1925), pp.
273-288.

196
sem qualquer participa�ao significativa. 0 Estado de direito
era definido como o imperio de uma ordem juridica adminis­
trada por uma burocracia judiciaria independente, que obriga­
va o governo a agir segundo regras gerais, e que conferia di­
reitos e obriga�oes fixos aos individuos. Dentro da esfera de
vida privada protegida pelo sistema legal, o comerciante podia
negociar em paz e o erudito podia expor as suas opinioes com
maior ou menor liberdade.30 Assim, a ordem administrativa
impessoal foi aceita por grupos politicamente conscientes, mas
impotentes, como modo de satisfazer o seu anseio de liberta­
rem-se de rela�oes de dependencia pessoal.
Este empenho em rela1,ao a um modesto ideal de genera­
lidade e autonomia legal era ao mesmo tempo a expressao ex­
tema de um compromisso entre os grupos poderosos e uma
concessao as classes medias. Deixavam livres a aristocracia
latifundiaria, o nivel superior da burocracia e o monarca para
exercerem o seu condominio sobre o Estado. Os mecanismos
pelos quais os liberais haviam almejado adquirir certa medida
de participa�ao no governo - o controle do or�amento pelo
Reichstag e o direito de impedir ministros por infidelidade na
execu�ao das leis - logo demonstraram-se ineficazes.31
As tendencias sociais e politicas que esbocei em linhas
gerais sugerem o motivo pelo qual as modalidades dominan­
tes de raciocinio administrativo e judicial evoluiram do modo
como o fizeram na Alemanha. De inicio, havia pouca dife­
ren1,a entre a burocracia judiciaria e administrativa. Ambas
deviam aderir estritamente a regras e interpreta-las mais ou
menos literalmente. Esta insistencia sobre o formalismo me­
canico era uma das maneiras pelas quais o monarca podia
assegurar-se do controle da burocracia e garantir que esta ul­
tima seria fiel a sua poli'tica. Ao mesmo tempo, o formalismo

30 Ver Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie und des
Rechsstaates em Moderne deutsche Sozialgeschichte, p. 46; Herbert
Marcuse, Reason and Revolution (Boston, Beacon, 1960), p. 15; Hajo
Holbom, "Der deutsche Idealismus in sozialgeschichtlicher Beleuchtung",
Historische Zeitschrift (1952), vol. 174, pp. 359-384; e Theodore Ha­
merow, Restoration, Revolution, Reaction. Economics and Politics in
Germany 1815-1871 (Princeton, Princeton, 1972), pp. 173-195.
31 Ver Otto Pflanze, Juridical and Political Responsibility in Nineteen­
th-Century Germany em The Responsibility of Power, ed. L. Krieger
e F. Stem (Garden City, Doubleday, 1967), pp. 162-182.

197
protegia a burocracia nascente contra o rei e contra a aristo­
cracia, de vez que permitia aos burocratas justificar as suas
decis6es coma aplicac;6es impessoais das regras.
Numa segunda fase de desenvolvimento, a burocracia
conquistou grande dose de poder independente. Com a insti­
tucionalizac;ao do Rechtsstaat, os burocratas judiciais e admi­
nistrativos passaram a executar func;oes mais claramente diver­
sificadas. Esta diferenciac;iio funcional foi reforc;ada par uma
cisao social: os jufzes provinham principalmente da burgue­
sia, enquanto que os principais administradores cada vez mais
se mesclavam com a aristocracia, coma foi o caso dos indus­
triais parvenus bem sucedidos. Durante este periodo, o esfor­
�o de impor severos limites ao criteria judicial serviu dupla
finalidade. Em certo sentido, satisfez o desejo de certeza e,
JPOrtanto, de seguranc;a, da classe media na aplicac;iio da lei.
Em outro sentido, assegurou a elite administrativa que os jul'.­
zes observariam estritamente leis e decretos cuja elaborac;iio
era freqilentemente controlada par burocratas do escaliio su­
perior.
No esforc;o de relegar o judiciario a posic;ao subalterna, o
pessoal administrativo lanc;ou miio tambem de outras armas.
Uma destas foi transformar o Ministerio da Justic;a em carte
de apelac;ao. Outra foi remover completamente certas quest6es
do ambito judiciario, sujeitando-as a processos administrati­
\·os especiais. Outra ainda retirava das cortes o direito de
acusac;ao, transferindo-o para os promotores estatais. 32
Enquanto o judiciario se limitava ao formalismo das re­
gras, a burocracia administrativa, livre do jugo do monarca,
podia adotar implacavel racionalismo instrumental. Somente
o equihbrio das forc;as politicas dentro da Alemanha e entre
as grandes potencias impunha limite aos fins que podiam ser
visados e aos meios pelos quais era permitido promove-los.
Em fins do seculo XIX, e mais claramente na Republica
de Weimar, quando a industrializac;iio ja havia deixado a sua
marca na sociedade alema, teve inicio um terceiro periodo da
hist6ria das formas de raciodnio burocratico. Esta epoca foi
caracterizada por uma transformac;iio dos ideais da teoria ju-

.32 Ver Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie und
.des Rechtsstaates em Moderne deutsche Sozialgeschichte, pp. 49-50.

]98
 ridica e, em escala menor, dos pr6prios metodos de argumento
judicial. Sob o impacto de intensa concentrac;ao economica,
a burguesia gradualmente dividiu-se em dois grupos com inte-­
resses chferentes: a classe media assalariada, essencialmente
destituida de poderes, e os grandes capitalistas, intimamente
aliados aos lfderes militares e burocraticos.33
Este ultimo grupo, que constituia uma elite administrativa,
ja nao dependia do judiciario para qualquer assunto importan­
te. Podia atingir as suas metas atraves da influencia que
exercia sobre o govemo, fosse diretamente ou atraves de car­
teis que criavam um vasto corpo de lei nao-estatal, quase in­
teiramente fora do alcance do judiciario. A seguranc;a e a pre­
visibilidade desejadas por essa elite foram adquiridas atraves.
da sua posic;ao na estrutura do poder.
A burguesia assalariada - as classes medias trabalhado­
ras - estaria, a qualquer momento, interessada em interpre­
tac;oes judiciais mais amplas de leis sobre cuja elaborac;ao niio
podia ter muito controle. Uma vez que os pr6prios juizes pro­
vinham, em sua maioria, dessa camada social e compartilha­
vam de seu ponto de vista e interesses, era de se esperar que
inclinassem o exercfcio do seu arbftrio em prol dos interesses
da classe media. Poi o que fizeram da maneira mais audacio­
sa durante a Republica de Weimar, quando utilizaram a clau­
sula de boa-fe no C6digo Civil para "reavaliar" dfvidas cujo
verdadeiro valor havia sido praticamente anulado pela hiper­
intlac;ao do comec;o da decada de 20.8'
Ha um motivo mais geral pelo qual, muito antes da crise
dos anos de Weimar, os grupos de comerciantes provavelmente
apoiariam "interpretac;oes construtivas" da parte do judiciario.
Em sua atitude no tocante a ordem juridica, a classe comer­
cial normalmente vacila entre duas exigencias. Ao mesmo
tempo em que deseja que as decisoes judiciais sejam suficien­
temente previsiveis para nao interferirem com o calculo das
conseqiiencias economicas de suas transac;oes, quer tambem

33 Ver Eckart Kehr, Zur Genesis der preussischen Burokratie und

des Rechtsstaates em Moderne deutsche Soz.ialgeschichte, p. 53; e Max
Horkheimer, "Bemerkungen zur Philosophischen Anthropologie", Zeits­
chrift fiir Soz.ialforschung (1935), vol. IV, p. 14.
34 Ver John Dawson, The Oracles of the Law (Ann Arbor, Michip
Law School, 1968), pp. 461-479.

199
que a lei aplicada seja sensivel as praticas mercantis e cons­
tantemente adaptada as necessidades do comercio. 0 primeiro
desejo geralmente opoe-se a um maior arbitrio judicial, en­
quanto que o ultimo o favorece. Mas, na Alemanha de fins
do seculo XIX, este conflito era resolvido porque os juizes,
oriundos de grupos mercantis ou simpaticos a eles, freqiiente­
mente exerciam o seu arbitrio de um modo que era ao mesmo
tempo consideravelmente previsivel e sensivel as necessidades
da classe mercantil.
Poi no contexto da situa�ao causada pela cisao da bur­
guesia em dois grupos - um indiferente ao judiciario e o
outro ansioso por sua interven�ao a base da eqiiidade - que
desapareceu o fundamento social para uma jurisprudencia de
aplica�ao mecanica das regras. A guinada na dire�ao de esti­
los prudenciais de raciocinio judicial foi acelerada por movi­
mentos intelectuais que come�avam a solapar toda a no�ao de
conhecimento e de linguagem sobre a qual repousavam os con­
ceitos anteriores de decisao judicial.
O declinio do formalismo das regras na aplica�ao da lei,
declinio este que assemelhou o raciocinio dos juizes, em estilo
e metodo, ao racionalismo instrumental da burocracia admi­
nistrativa, deixou sem altemativas os defensores e porta-vozes
das classes trabalhadoras. Se atacassem o formalismo das re­
gras, abririam caminho as aventuras de um judiciario indife­
rente aos seus interesses. Se, ao contrario, se opusessem a
um maior arbitrio judicial, estariam contribuindo para preser­
var uma ordem juridica cuja natureza classista era fortalecida,
ao inves de combalida, pelo simulacro de neutralidade. Assim,
os fil6sofos socialistas do direito hesitavam entre a defesa e a
oposi�ao ao formalismo. 84S
Desta discussao de certas tendencias na hist6rias do Estado
alemao, podemos chegar a algumas conclusoes de relevancia
mais geral para o meu argumento acerca do direito na socie­
dade liberal. Em primeiro lugar, o Rechtsstaat foi a manifes­
ta�ao de um compromisso entre a soberania do Estado e a
ordem organica da sociedade estamental. 0 mesmo se apli­
cava, em menor escala, ao Estado de direito ingles. Mas uma

31 Ver Ernst Fraenkel, Zur Soziologie der Klassenjustiz (Bedim, Laub,

1927), pp. 39-45.

200
ordem liberal que tende na dire<;ao do absolutismo monarqui­
co e administrativo pode mais facilmente perpetuar muitas <las
caracteristicas da sociedade aristocratica que um Estado libe­
ral que optou pelas formas de constitucionalismo parlamentar.
0 Estado de direito na Inglaterra foi ao mesmo tempo causa
e efeito da participa<;l'io direta das classes medias no govemo.
0 equivalente legal da variante nao-democratica do liberalis­
mo na Alemanha foi a interpreta<;ao estreita da generalidade
e da autonomia da lei como garantias de seguran<;a para po­
derosos e fracas.
0 caso alemao sugere que a burocracia, como "classe
universal", provavelmente desempenha papel crucial na cria­
�ao do liberalismo niio-democratico. Atualmente, a burocra­
cia sobrevive aos seus aliados aristocraticos e monarquicos, e
adquiriu grande influencia em todas as sociedades industriais.
A motiva<;ao basica do alto escalao burocrata permanece sem­
pre a mesma em toda parte: assegurar a maior liberdade de
a<;ao possivel ao seu pr6prio racionalismo instrumental e limi­
tar o arbftrio dos outros grupos, . seja restringindo-os ao for­
malismo das regras, seja reduzindo o numero de meios a dis­
posi<;ao destes ultimas para fins preestabelecidos.
Um segundo conjunto de conclusoes que se pode aduzir
do exemplo alemao tern a ver com a rela<;l'io entre a ordem
juridica e o autoritarismo. 0 mero compromisso com a gene­
ralidade e a autonomia da lei e com a distin<;ao entre legis­
la<;ao, administra<;ao e jurisdi<;ao nao tern qualquer significado
democratico inerente. Pode ajudar a promover um monop6-
lio oligarquico ou ditatorial do poder. Tocqueville tinha toda
razao quando observou: "se ele (o principe) !hes confiasse
(aos juristas) o despotismo sob a forma de violencia, talvez
o reencontrasse em suas maos sob um manto de lei e de jus­
ti<;a. "36 Nao apenas a ordem juridica pode incluir certo auto­
ritarismo disfar<;ado, mas pode coexistir indefinidamente com
.o uso do puro terror para esmagar os inimigos do regime me­
diante violencia individualizada e desenfreada. Na verdade, o
fato de que a sociedade liberal e uma sociedade na qual a
especializa<;ao de tarefas infunde a todos a sensa<;ao do enor-

:36 Ver Alexis de Tocqueville, Democracy in America, trad. P. Bradley

(Nova Iorque, Vintage, 1961), vol. I, p. 285.

201
me abismo que separa as diferentes esferas de vida social pode
tornar mais aceitavel a coexistencia da lei e do terror.
Finalmente, a hist6ria alema exemplifica claramente o di­
lema a que o ideal da legalidade expoe o proletariado num
Estado em que as classes trabalhadoras nao dispoem de con­
trole eficaz. 0 proletariado depende de uma burocracia cen­
tralizada que sirva de contrapeso as oligarquias locais e aos
grupos nacionais de interesse. Necessita tambem de um siste­
ma legal universalista que restrinja o donrinio arbitrario dos
superiores sociais dentro e fora do ambiente de trabalho. Mas
a burocracia centralizada reduz a participacao democratica. E
o tratamento igual de situacoes desiguais pelo judiciario sim­
plesmente confirma, se nao agrava, a sua desigualdade.
Poderia parecer que a unica solucao para este dilema fos­
se a tomada do poder. Mas, . como demonstra a experiencia
de muitas sociedades socialistas, a tomada do poder, por si
mesma, jamais pode resolver o problema; pois, enquanto hou•
ver um compromisso com a organizacao burocratica, a ques­
tao permanecera. Veremos mais tarde que as mesmas ten­
dencias ideol6gicas e sociais que poderiam contribuir para des­
mantelar a burocracia tambem solapam a ordem juridica e�
finalmente, poem em risco a pr6pria nocao de direito publico
e positivo.
5. A DBSINTBGRAc;AO 00 ESTAOO DB DIRBITO NA
SOCIEDADE P6S-LIBBRAL

Sociedade p6s-liberal

A compreensao da sociedade liberal contribui para a per­

cepi;;ao da ordem juridica e dos ideais juridicos dessa socie­
dade, e vice-versa. Pois acertadamente ja se disse que o Esta­
do de �ireito e a alma do Estado modemo. 0 estudo do sis­
tema legal leva-nos diretamente aos problemas centrais enca­
rados pela pr6pria sociedade.
Se for correta esta hip6tese, na qual se baseia o meu ar­
gumento, entao qualquer mudam;a do carater e dos usos do
direito significara que os acordos basicos da sociedade e o

202
conceito que os homens fazem de si mesmos foram alterados.
Ao mesmo tempo, tudo o que pudermos aprender sobre essas
transformac;oes sociais nos ajudara a reinterpretar a transfor­
mac;ao da ordem juridica. :£ dentro deste espfrito que dis­
cutirei, nas pr6ximas paginas, alguns aspectos do modo pelo
qual certos paises - as democracias sociais capitalistas do
Ocidente - se tomaram sociedades p6s-liberais.
As caracteristicas destas sociedades sao desfavoraveis ao
Estado de direito e reforc;am tendencias de opiniao e organiza­
c;ao que terminam por desencorajar a confianc;a em regras pu­
blicas e positivas como bases da ordem social. Estas surpre­
endentes tendencias forc;ar-nos-ao a reexaminar o nosso con­
ceito da situac;ao atual e do futuro das sociedades p6s-liberais.
Para os meus fins imediatos, e bastante enfatizar dois conjun­
tos de caracteristicas comumente observadas nesta nova forma
de v.ida social.
0 primeiro grupo de caracteristicas refere-se a franca in­
tervenc;ao do govemo em areas anteriormente consideradas
como fora do alcance licito da ac;ao do Estado. A soluc;ao do
problema da hierarquia injustificada, soluc;ao que o Estado de
direito nao chegou a fomecer, e agora procurada no governo.
A pr6pria ordem de classes aproxima-se cada vez mais do
centro da discussao e da ac;ao politica. A medida que o
Estado se envolve nas tarefas de franca redistribuic;ao, regula­
c;iio e planejamento, transforma-se em Estado de bem-estar.
0 outro conjunto notavel de atributos da sociedade p6s­
Jiberal e o reverso dos eventos enumerados anteriormente: a
gradual aproximac;ao entre o Estado e a sociedade, entre as
esferas publica e privada. Por um lado, ja niio se pretende
que o Estado seja um guardiao neutro da ordem social. Por
outro, certas organizac;oes privadas sao cada vez mais reco­
nhecidas e tratadas como entidades que tern o tipo de poder
que a doutrina tradicional via como prerrogativa do governo.
Os homens tendem a tornar-se mais conscientes daquilo que
sempre foi parcialmente verdadeiro, embora talvez o fosse em
menor escala em periodos anteriores: a sociedade e uma cons­
telac;ao de govemos, e nao uma associac;ao de individuos reu­
nidos por um s6 governo. 0 Estado que perdeu a realidade
e a consciencia da sua separac;ao da sociedade e um Estado
corporativo.

203
 Vejamos agora como estas tendencias corporativas e de
bem-estar afetam a ordem normativa da sociedade.

0 Estado de bem-estar e o declinio do Estado de direito

As circunstancias do Estado de bem-estar influenciam a

ordem juridica da sociedaJe p6s-liberal de varias formas. Mas
dois tipos de influencia imediata parecem-nos particularmente
importantes.
0 primeiro tipo de efeito e a rapida expansao do uso de
normas ilimitadas e de clausulas gerais na legisla�ao, admi­
nistra�ao e jurisdi�ao. Por exemplo, os tribunais podem ser
encarregados de fiscalizar contratos inescrupulosos, tomar sem
efeito o enriquecimento ilicito, controlar a concentra�iio econo­
mica de modo a manter a competitividade dos mercados, ou
determinar se um 6rgiio do governo agiu no interesse publico.
Essas prescri�oes indeterminadas sempre existiram na lei, mas
rapidamente ganham proeminencia devido as transforma�es a
que me refiro.
0 segundo impacto importante do Estado de bem-estar
sobre o direito e a transi�ao de estilos de raciocfnio legais
formalistas para estilos teleol6gicos ou prudenciais, da preo­
cupa�iio com a justi�a formal para um interesse na justi�a
processual e substantiva. Antes de prosseguirmos a discussao,.
deve.mos definir estes termos.
0 racioci'.nio juridico e formalista quando a mera invoca­
�ao das regras e a dedu�iio de conclusoes a partir dessas re­
gras sao consideradas suficientes para qualquer decisao juri­
dica autorizada. E teleol6gico quando a decisiio acerca da
maneira de aplicar a regra depende de um julgamento quanto
ao modo mais eficaz de atingir a finalidade atribuida a regra.
A diferen�a entre estes dois tipos de raciocinio juridico e aque­
la entre os criterios considerados adequados a franca justifi­
ca�ao ou a critica de decisoes oficiais; niio pretende descrever
as verdadeiras causas ou razoes da decisao.
O ideal de justi�a e formal quando faz da aplica�ao
uniforme de regras gerais a pedra angular da justi�a, ou quan­
do estabelece princi'.pios cuja validade supostamente independe
de op�oes entre valores em conflito. E processual quando
impoe condi�oes a legitimidade dos processos atraves dos quais
se permutam ou distribuem vantagens sociais. E substantivo

204
 quando govema o pr6prio resultado das decisoes ou negocia­
«;oes distributivas. Assim, no direito contratual, a doutrina de
que as negocia«;oes sao validas quando existem certas mani­
festa«;oes de inten9ao extemamente visiveis exemplifica a jus­
ti9a fom1al; a exigencia de igualdade de poder de negocia<;ao
entre as partes contratantes ilustra a justi9a processual; e a
proibii,:ao da permuta de dais desempenhos de valor desigual,
nao importa coma se estime esse valor, representa a justi9a
substantiva.
Para ser coerente, a no9ao formal de justi«;a deve suben­
tender a possibilidade de raciocinio juridico formalista. E pro­
vavelmente tera maior poder de persuasao no campo de tro­
cas entre individuos que na esfera de distribui«;ao govema­
mental, que inevitavelmente envolve op«;oes entre interesses
conflitantes. Assim, tende a fazer clara distin9ao �ntre a jus­
ti<;a impessoal de reciprocidade, que dispensa premissas dis­
tributivas, e uma justi<;a arbitraria de distribui9ao, cujos pro­
nunciamentos nunca sao suficientemente imparciais e genera­
lizados para ter algo mais que a aparencia de direito.
As no96es processuais ou substantivas de justi<;a tomam­
se importantes na medida em que se adotam formas teleol6gi­
cas de raciocinio juri'.dico e, por sua vez, estimulam este tipo
de argumenta9ao. Pois o discurso juri'.dico prudencial leva a
escolhas explicitas entre valores, e o exercicio da justi<;a pro­
cessual ou substantiva exige que as regras sejam interpretadas
em termos de ideais que definem o conceito de justi<;a. Con­
seqiientemente, toda decisao acerca dos princfpios que gover­
nam a perm{!ta e vista como baseada em premissas processuais
ou distributivas e como tendo conseqi.iencias processuais ou
distributivas.
Atualmente, existe na sociedade p6s-Iiberal um uso cres­
cente de normas ilimitadas e um movimento na dire<;ao do
raciocinio juri'.dico teleol6gico e tratamentos processuais ou
substantivos da justi9a. Trata-se de uma mudan9a de enfase,
e nao de uma seqi.iencia de estagios claramente definidos. Em
poucas sociedades estas mudan9as seguiram uma linha de pro­
gressao ininterrupta. Peri'.odos de maior insistencia no racio­
cinio juri'.dico formalista e na justi9a formal seguiram-se a epo­
cas de discurso juridico mais prudencial, como nos Estados
Unidos do seculo XIX. Mesmo durante a hegemonia do forma­
lismo houve, muitas vezes, certa consciencia generalizada do

205
fato de que a ordem jurldica redistribufa recursos entre clas­
ses e grupos. Contudo, afirmarei adiante que as atuais ten­
dencias diferem de suas similares anteriores, nao apenas devi­
do a natureza mais pronunciada, persistente e universal dos
eventos contemporaneos mas, acima de tudo, devido a emer­
gencia, no Estado corporativo de bem-estar, de uma relac;ao
singular entre problemas de formalismo, eqiiidade, comunidade
e igualdade de direito.
As causas imediatas dos movimentos p6s-liberais na di­
rec;ao do raciocinio juri'dico teleol6gico e da justi<;;a processual
ou substantiva relacionam-se diretamente com a dinamica in­
terna do Estado de bem-estar. Estes movimentos surgem como
form.as de lidar com o poder concentrado na ordem privada
ou de corrigir os efeitos de um sistema de regras formais. A
medida que o governo assume responsabilidades gerenciais,
tern ..iue operar em areas nas quais a complexidade e a varia­
bilidade dos fatores relevantes de decisao parecem demasiado
grande� para admitir regras gerais; daf, o recurso a norm.as
vagas. Estas norm.as devem ser concretizadas e individualiza­
das peJas pessoas encarregadas da sua execuc;ao administrativa
ou judicial.
Os motivos para a maior enfase sobre o raciocinio jurf­
dico teleol6gico e a justii;:a processual ou substantiva sao mais
obscuros e menos passiveis de interpretac;ao global. Aparente­
mente, envolvem mudanc;as na compreensao te6rica da lingna­
gem, na natureza das convicc;oes �omuns quanto a base e ao
ambito da ac;ao estatal legitima, e na estrutura da ordem de
classes. Deixa-se de atribuir a linguagem a fixidez de catego­
rias e a representac;ao transparente do mundo que tornariam
plausfvel o formalismo no raciocfnio juri'dico ou em conceitos
de justic;a. Na ausencia de uma crenc;a na naturalidade das
hierarquias de poder ou de distribuic;ao existentes, a legitimi­
dade da atividade governamental, inclusive judicial, passa a
depender cada vez mais das suas ·conseqiiencias de bem-estar.
Finalmente, as vicissitudes da luta de classes retiram do gover­
no toda e qualquer pretensao de imparcialidade e transfor­
mam-no em reconhecido instrumento de interesses faccionarios
numa situac;ao social na qual os ditames da justic;a sao ainda
tidos como incognoscfveis.
Quaisquer que sejam as causas das tendencias que acabo
de descrever, e por mais que essas causas variem de um pafs

206
para outro, os principais efeitos que tem sobre a lei parecem
evidentes. Repetidamente suovcrtem a relativa generalidade e
a relativa autonomia que distinguem a ordem juddica de outros
tipos de direito, ao mesmo tempo em que contribuem para
desacreditar os ideais politicos representados pelo Estado de
direito.
ClaU'Sulas ilimitadas e normas gerais for�am os tribunais
e 6rgaos administrativos a envolverem-se em equilfurios ad hoc
de interesses, equiHbrios estes que nao podem ser reduzidos a
regras gerais. Um dos corolarios da generalidade da lei e uma
severa limita�ao da variedade de fatos considerados relevantes
para as decisoes oficiais. Se o numero de fatores pertinentes
a decisao e grande demais, e cada um deles muda constante­
mente, sera dificil aduzir, e mais dificil ainda manter, catego­
rias de classifica�ao ou criterios de compara�ao. Mas os tipos
de problema aos quais normalmente se aplicam normas gerais
tendem a desafiar essas limita!;oes. Envolvem o conflito de
numerosos interesses incipientes, - no contexto de um.a recusa
de sacnf1car inte1ramente qualquer um destes interesses em be..
neficio de outros.
Quando se tenta codificar normas, reduzindo-as a regras,
distorce-se-lhes o carater. Grande area de arbitrio e individua­
lismo incontrolados subsiste com a aparencia de normas gerais;
ou, entao, perde-se a flexibilidade necessaria a tomada de de­
cisoes administrativas ou a produ�ao de resultados equitativos.
A mesma dialetica de ilusao e petrifica�ao pode ser observada
nos processos analogos mediante os quais a legisla�ao impe­
rial se sobrepos ao direito pretorial romano,37 a equidade in­
glesa foi superada pela lei comum, as e as leis consuetudina­
rias ou sagradas de sociedades nao-ocidentais foram codifica­
das por admimstradores coloniais.a9

37 Ver Fritz Schultz, History of Roman Legal Science (Oxford,

Oxford, 1946), pp. 285-289.
38 Ver S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law
(Londres, Butterworths, 1969), pp. 85-87.
39 Ver J. Duncan Derrett, The British as Patrons of the Sastra em
Religion, Law and the State in India (Nova lorque, Free Press,
1968), p. 250; Marc Galanter, "The Displacement of Traditional Law
in Modem India", Journal of Social Issues (1968), vol. XXIV, p. 72:
e J. S. Fumivall, Colonial Policy and Practice. A Comparative Study

207
 O racioc1mo juridico teleoI6gico e a justi!;a nao-formal
criam, tambem, problemas para o .deal de generalidade. 0
jurista afeito ao tipo de raciocfnio prudencial insiste em que
parte da interpreta!;ao de uma regra e escolher os meios mais
eficazes de atingir os fins que se lhe atribuem. Mas, na medi­
da em que mudam as circunstancias as quais se aplica a deci­
sao, e na medida em que varia a percep!;ao de quern decide
no que tange aos meios de que dispoe, deve mudar tambem
a sua maneira de interpretar as regras. A instabilidade dos re­
sultados aumentara tambem na razao direta da flutua!;ao dos
princfpios aceitos e da variabilidade dos problemas particula­
res a serem resolvidos. Conseqiientemente, desgasta-se a pr6-
pria no!;aO de areas estaveis de direitos e obriga!;oes io::livi­
duais, no!;ao esta inseparavel do ideal de Estado de direito. 40
A busca de justi!;a substantiva corrompe a generalidade
das leis a um grau ainda maior. Quando aumentam as desi­
gualdades impermissiveis entre situa�oes sociais, a necessidade
de tratamento individualizado cresce na mesma propor!;ao.
Como quer que se a defina, a justi!;a substantiva s6 pode ser
alcan!;ada mediante tratamento diferente a situa!;oes diferentes.
Assim, por exemplo, pode ser necessario compensar certa de­
sigualdade existente com uma preferencia oposta, concedida
pela ordem juridica ao grupo de�favorecido. Por sua vez, as
prioridades entre grupos transformam-se imperceptivelmente em
preferencias entre individuos e situa!;oes individuais.
A hist6ria da lei das obriga�oes e das regras de respon­
sabilidade em muitas das democracias cristas do Ocidente e
outro exemplo de como a insistencia na justi!;a substantiva
entra em conflito com as ideias aceitas de generalidade. As
teorias classicas de responsabilidade contratual e delitual dis­
tinguiam claramente entre a justi�a de reciprocidade, pretensa­
mente impessoal, na qual estavam interessadas, e a justi!;a dis­
tributiva que, se de fato existia, pertencia a es{era de a!;aO da
politica e do mercado. Ao mesmo tempo, limitavam a respon­
sabilidade a areas de conduta que pareciam passiveis de regras

of Burma and Netherlands India (Nova Iorque, New York, 1956),

p. 133.
40 Ver Friedrich Hayek, The Road to Serfdom (Chicago, Chicago,
1967), pp. 72-87.

208
,gerais e afirmavam o seu caniter absoluto dentro desses Iimi­
tes. 41
Na era do Estado de bem-estar e do discurso juridico
prudencial, ha um reconhecimento mais firme de que as regras
<le troca tern realmente um significado distributivo. Nao obs­
tante, a tentativa de levar em conta criterios distributivos num
contexto jurisdicional inevitavelmente for�a os tribunais a en­
trar em campos nos quais a cpmplexidade de fatores relevan­
tes e a ausencia de nor.mas de justi<;a largamente aceitas tor­
nam dificil atingir e manter a generaliza<;iio. A situa<;ao e
agravada pelo impulso de estender a responsabilidade, em aten­
dimento a considera<;oes de eqiiidade, a areas onde surgem os
mesmos tipos de problema. E a dificuldade aumenta ainda
mais quando ha a disposi<;ao, tanto no direito privado como
no direito criminal, de admitir-se um rol cada vez maior de
condi<;oes exculpat6rias dentro dessa esfera maior de respon­
sabilidade. Pois a concessao da justificativa depende de julga­
mentos acerca de pessoas e situa<;oes individuais, julgamentos
estes que dificilmente podem ser afirmados como regras.
Os mesmos eventos que subvertem a generalidade tendem
tambem a destruir a relativa autonomia da ordem juridica em
suas dimensoes substantiva, metodo16gica, institucional e
ocupacional.
Normas demasiado amplas convidam os seus aplicadores
a fazer uso do conceito tecnico de eficiencia ou da no<;ao leiga
de justi<;a. Para que se de conteudo, por exemplo, ao conceito de
boa-fe no direito contratual, e necessario ir alem dos es­
treitos limites do conhecimento do jurista a fim de consultar
as praticas de certo grupo social e penetrar-lhe as formas de
pensamento.
Na medida em que come<;am a prevalecer o raciocinio ju­
ridico teleoI6gico e as preocupa�oes com a jusfo;a substantiva,
o estilo do discurso juridico passa a assemelhar-se ao do ar­
gumento comum da polftica ou da economia. Todos se carac­
terizam pelo predoml'.nio do racionalismo instrumental sabre
outras formas de pensamento. De fato, o argumento jurfdico
prudencial representa uma acomoda<;ao instavel entre a .1fir­
ma<;ao e a abdica�ao da autonomia do raciocinio juridico, da

41 Ver Grant Gilmore, The Death of Contract (Ohio, Ohio, 1974),

p. 14.

209
 mesma forma coma a justi<;a processual e um meio-termo en.
tre a justi<;a formal e a justi<;a substantiva.
0 declinio da singularidade do raciocinio juridico relacio­
na-se com a necessidade que sentem administradores e juizes
de atentar para os ideais substantivos de diferentes grnpos, de
recorrer a uma moralidade convencional ou a uma tradi�ao
dominante. Estas mudan<;as de substancia e metodo de direito
contribuem tambem para cercear a identidade <las instituii;oes
legais e da profissao jurfdica. Os tribunais come<;am a pare•
cer, abertamente, em primeiro lugar, instituii;oes administrati­
vas e, depois, outras instituii;oes politicas. Assim, a diferem;a
entre juristas e outros burocrata� ou tecrucos come<;a a desa­
parecer.
0 efeito cumulativo dos movimentos discutidos nas pagi­
nas precedentes e estimular a dis:;oluc;ao do Estado de direito,
pelo menos na medida em que fSta forma de legalidade e rlefi­
nida por seu compromisso com a �eneralidade e a autonomia
da lei. E verdade que jamais se poderia pretender que a dUto­
nomia e a generalidade fossem expressoes completamente rea­
lizadas da ordem juridica na sociedade liberal; nao passam de
ideais que a forma liberal de vida social toma necessario cu]­
tivar e impossivel de atingir inteiramente. 0 que distingue o
direito do periodo pas-liberal e, antes de tudo, o abandono
desses ideais - uma mudan<;a de rumo que, a despeito de
sua aparente insignificancia, indica alterai;oes de convic<;ao
humana e da ordem social.

0 estado corporativo e o ataque ao direito publico e

positivo

As tendencias corporativistas da sociedade pas-liberal tern

potencialmente um efeito ainda mais dramatico sobre o direito
que as tendencias do Estado de bem-estar. Se estas ultimas
contribuem para a desintegrai;ao do Estado de direito, as pri­
meiras desafiam, em ultima analise, o fenomeno mais universal
e elementar do direito administrativo - as leis publicas e po­
sitivas.
A ponta de lan<;a do corporativismo e a obliterai;ao, ua
organizai;ao e na consciencia, da fronteira entre Estado e so­
ciedade e, portanto, entre as esferas publica e privada. A me­
dida que o Estado invade a sociedade, esta ultima gera

210
instituic;oes que emulam o Estado em poder e assumem muitos
dos atributos antes associados aos 6rgaos publicos. Sem duvi­
da, grande parte da antiga separac;ao entre govemo e socie­
dade pode ter sido mais uma questao de ponto de vista que
de realidade; mas devemos se{ cautelosos neste particular. A
imagem que o individuo faz da sua situac;ao social e parte in­
tegrante desta ultima; de fato, essa imagem determina o signi­
ficado especificamente social da situac;ao. Assim, uma peque­
na mudan�a de enfase quanto as formas de organizac;ao pode
ser importante, se acompanhada de uma mudanc;a de convic­
�oes. A evolu�ao corporativista, como a do Estado de bem­
estar mencionada anteriormente, parece constituir exemplo
deste principio.
A influencia mais 6bvia do corporativismo sobre o dire1to
e o modo como contribui para o crescimento de um corpo de
regras que destroem a tradicional diferen�a entre direito pu­
blico e privado. Assim, as leis ·administrativas, organicas e
trabalhistas fundem-se num s6 corpo de direito social, mais
aplicavel a estrutura de organiza�oes paraestatais que a con­
duta oficial ou a transa�oes privadas.42 Mas, embora este fato
subverta a distin�ao convencional entre direito publico e pri­
vado, nao destr6i necessariamente a diferenc;a mais ampla
entre a lei estatal e as regula�oes intemas, privadamente esta­
belecidas, das associa�oes particulares. Na medida em que a
lei privada e determinada pelo Estado, toma-se tambem publi­
ca, neste sentido mais geral.
0 impacto mais profundo e menos compreendido do cor­
porativismo e exercido sobre a pr6pria distinc;ao entre a lei
estatal e a ordem normativa espontanea das institui�oes nao-es­
tatais. Na medida em que as organizac;oes privadas se tor­
nam burocratizadas em decorrencia da mesma busca de poder
impessoal que impele o govemo na direc;ao do principio do
Estado de direito, comec;am a adquirir as caracteristicas e a
sofrer os problemas do Estado. Ao mesmo tempo, o crescente
reconhecimento do poder exercido por essas organiza�oes, de
forma semipublica, sobre a vida dos seus membros toma ainda
mais dificil manter a distin�ao entre ac;ao estatal e conduta

42 Ver Georges Gurvitch, L'ldee du Droit Social (Paris. Sirey, 1932),

pp. 15-46; e Philip Selznick, Law, Society, and Industrial Justice (Nova
Jorque, Rns.,ell Sage, 1969), pp. 244-250.

211
 privada. Finalmente, o direito social das institui�oes e um
direito composto de regras formuladas pelo Estado e de regu­
la�oes ou praticas privadamente preferidas; os seus dois ele­
mentos slio cada vez nienos passiveis de separ�lio. Todos
estes movimentos, que tendem a destruir o carater publico da
lei, levam adiante um processo cuja origem esta no fracasso
da sociedade liberal de cumprir a promessa de concentrar no
governo todo poder importante.
A tendencia das grandes organiza�oes corporativas no
rumo da burocratiza�lio e da produ�lio de um corpo de reg.as
com muitas das caracteristicas de lei estatal, nao deve ser con­
fundida com a crescente regulamenta�lio da corpora�lio pelo
Estado. De fato, pode ocorrer exatamente o oposto: a buro­
cratiza�lio das institui�oes corporativas pode ser associada a
sua capacidade de se tornarem centros de poder relativamente
independentes, com decisiva influencia sobre os 6rglios do
governo.
As tendencias corporativistas sao geralmente acompanha­
das de clamores pela transforma�lio das organiza�oes publi­
cas e privadas em comunidades democraticas. Geralmcnte,
esses clamores slio vistos ainda como ideologias, e nlio como
realidades institucionais. Mas encontram-se tao arraigados na
estrutura da ordem p6s-liberal como o ideal de Estado de direi­
to na natureza da sociedade liberal.
Certas vezes, as aspira�oes comunitarias fazem parte de
um ataque radical contra as entidades corporativas. Outras
vezes, apresentam-se sob a aparencia de uma politica refor­
mista de participa�lio. Mas, qualquer que seja a sua fonte ou
finalidade imediata, todas traem uma insatisfa�ao com a natu­
reza da hierarquia e, portanto, com a existencia pessoal sob o
liberalismo. Todas tentam mostrar como enfrentar a experiencia
fundamental de poder injustificado e consenso arbitrario quan­
do o Estado de direito mostra-se incapaz de elimina-la. E
todas procuram uma altemativa para o ideal da legalidade na
no�lio de uma comunidade que se mantem coesa gra�as a uma
experiencia comum, e que e capaz de desenvolver os seus pr6-
prios costumes ou principios de intera�ao autocorretivos. As
profundas e irreconciliaveis diferen�as entre interpreta�oes di­
reitistas e esquerdistas do programa comunitario tern a ver na
medida em que elas veem a comunidade como resultado da

212
preserva9ao e fortalecimento ou da destrui9ao do sistema hie­
rarquico da sociedade liberal.
Parte integrante da busca de comunidade, tanto na sua
variante conservadora como na revolucionaria, e o objetivo de
evitar-se a manipula9ao da vida social mediante regras impos­
tas e de respeitarem-se os costumes intemos e espontaneos de
cada grupo comunitario. Este desejo e apregoado pelas cor­
rentes da filosofia social e da jurisprudencia que dao enfase
a lei "viva" ou "intema" das associa96es, em contraposi9ao as
regras produzidas pelo Estado. 43
Em ultima analise, o que esta em jogo e o carater posi­
tivo do pr6prio direito: se depositara ou nao grande con­
fian9a em regras produzidas e articuladas, em oposi9ao ao
costume imanente e implicito. E, atras deste conflito entre
tipos de direito, ha um antagonismo mais geral entre duas
formas de vida social - uma para a qual a ordem e subpro­
duto espontaneo da intera9ao; outra para a qual ela representa
uma autoridade imposta de cima e de fora.

Formalismo, equidade e solidariedade

Legalidade como formalismo. Ha uma questao que se

sobrep6e e abrange todas as outras na bist6ria do modemo
Estado de direito ocidental: o problema do formalismo na lei.44
Compreender este problema e perceber ao mesmo tempo a re­
la9ao entre os diferentes atributos da ordem juridica, o sentido
no qual sao amea9ados pelas tendencias hist6ricas que acabo
de discutir, e as oportunidades e os riscos que acompanham
a sua subversao. Assim, a minha discussao do formalismo
permitir-me-a resumir a analise feita ate aqui e torna-Ia mais
completa.
No sentido mais geral, o formalismo significa simples­
mente aquilo que distingue um sistema legal: a luta por um
direito que seja geral, autonomo, publico e positivo. A ideia
de formalismo p6e em relevo os motivos mais profundos que

43 Ver Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soz.iologie des Rechts (Mu­

nique, Duncker, 1913), p. 399.
44 Ver Duncan Kennedy, "Legal Formality", Journal of Legal Studies
(1973), vol. II, pp. 351-398. Muitas das ideias expostas nesta s�ao
resultaram de conversas que tive com Duncan Kennedy.

213
inspiram esta busca de governo sob a lei. Para o formalismo,
o cerne do direito e um sistema de regras gerais, autonomas,
publicas e positivas que limitam, ainda que nao determinem
inteiramente, aquilo que um indivfduo pode fazer como auto­
ridade ou pessoa privada. As normas sao vistas como tumores
perigosos no corpo do formalismo; os princfpios, como regras
que possuem generalidades ainda maior que as outras regras,
um ambito de aplicaglio mais indeterminado, e um grau varia­
vel de forga dentro desse ambito.
Um sistema de regras e formal na medida em que permite
que os seus interpretes, oficiais ou nao, justifiquem as suas de­
cis6es mediante referenda as pr6prias regras e a presenga ou
ausencia dos fatos enumerados pelas regras, sem considera�ao
de quaisquer argumentos de justiga ou utilidade. Esta defini­
gao parece tautol6gica; diz o que significa a obediencia as re­
gras. Tudo dependera de onde se traga o limite entre os fato­
res decis6rios que sao intrfnsecos ao sistema e, portanto, dignos
de consideragao, e aqueles que nao o sao. Contudo, esta re­
formulagao da ideia de legalidade tern o merito de chamar
atenglio para o fato de que a pr6pria identidade de tal siste­
ma de regras depende da possibilidade de distinguir-se aquilo
que conviria fazer em determinado caso, se nao existissem re­
gras aplicaveis, e aquilo que deve ser feito, uma vez que as
regras existem e que ha um compromisso com a sua aplicagao.
Num sentido mais restrito, o formalismo e a disposiglio
de admitir-se que os direitos e deveres das partes sejam deter­
minados pela presenga ou ausencia de certas formalidades ex­
ternas, como o selo. 0 formalismo como regras, da mesma
forma que o formalismo como cerimonia, parece possibilitar a
determinagao de faculdades e obrigag6es independentemente da
avaliagao da propriedade ou impropriedade dos resultados. :fl
e.sta intengao de encontrar-se um antfdoto jurfdico contra a
subjetividade dos valores que une os dois sentidos do forma­
lismo.
De infcio, ha necessidade de certas precaug6es. Em pri­
meiro lugar, o formalismo e sempre uma questao de grau: a
lei nunca e puramente formal, nem o formalismo pode jamais
ser completamente eliminado. Em segundo lugar, o problema
do formalismo tern a ver com os tipos de justificativa publica-

214
mente oferecidas para as doutrinas e decisoes juridicas, e nao
com as suas verdadeiras causas ou motivos. De fato, quanto
mais formal se toma o estilo do raciocfnio juridico, mais fa�il
e manipula-lo em beneffcio dos interesses que o jurista preten­
de ignorar. Nao obstante, estes metodos de justificativa inte­
ressam a quern acredita que as caracteristicas mais basicas de
uma sociedade possam ser elucidadas pelo estudo da relai;ao
entre o que as pessoas realmente fazem e aquilo que alegam
fazer ou dizem que deveria ser feito.
Um modo de examinar o lugar do formalismo na hist6ria
do direito modemo e verificar como ele se contrapoe aos ideais
gemeos de eqiiidade e solidariedade. Pois as tendencias que
distinguem a evolui;ao do direito na sociedade p6s-liberal po­
dem ser vistas como aspectos de um possivel movimento na
direi;ao destes ideais.
Formalismo e equidade. Diametralmente oposta a justifi­
cativa pelas regras esta a eqiiidade, que e o sentido intuitivo
do que e justo em cada particular. Para o formalista, a eqiii­
dade e amorfa, uma vez que nao pode ser codificada em um
sistema de regras; e e tiranica, pois todo julgamento moral e
subjetivo, mesmo quando comum a um grande munero de
pessoas. Portanto, o maximo que se pode conceder a eqiiida­
de e o papel de temperar as conseqiiencias do formalismo
quando estas parecem intoleravelmente rigorosas a luz das
ideias morais vigentes.
Quanto mais se sacrifica a eqiiidade a 16gica das regras,
maior e a distancia entre a lei oficial e o sentimento leigo de
justi<;a. Disto resulta que a lei perde a inteligibilidade e a legi­
timidade aos olhos do leigo, que a ve como uma sacola de
varinhas magicas a serem utilizadas pelos que estao de cima,
ou como uma serie de raios que fulminam aleatoriamente
tanto o born quanto o mau.
Para compreendermos por que o conflito entre o forma•
lismo e a eqiiidade e inevitavel, devemos considerar a irma
gemea da eqiiidade: a solidariedade.
Formalismo e solidariedade. A Jegalidade, que opera
mediante regras estabelecidas antes das disputas, difere dos
processos de justificativa que nao podem ser reduzidos a re­
gras bem definidas_ - processos nos quais se busca, antes de
mais nada, reconciliar as partes ou vindicar, harmonizar e de-

215
senvolver, no contexto da soluc;ao da disputa, noc;oes morais.
alimentadas pelas comunidades mais amplas as quais perten­
cem juizes e litigantes. Pois este senso moral da comunidade
parece transcender qualquer sistema de regras ou principios no·
qual se pretenda exprimi-lo ou encaixa-lo.
Como se explica a nossa aparente incapacidade de elabo­
rar um conjunto de prescric;oes que reflita adequadamente a su­
tileza e a riqueza das nossas ideias morais? Certamente a
complexidade dos nossos compromissos eticos nao chega a ser,
por si s6, explicac;ao suficiente; todas as regras resultam de
uma multidao de aspirac;oes e interesses em conflito. 0 verda­
deiro motivo reside no papel central desempenhado pela soli­
dariedade na vida moral, e na impossibilidade de resolver-se
o problema da solidariedade atraves de qualquer sistema de
direitos baseados na igualdade de respeito ou em diferern;as
de merito. 45
A essencia da solidariedade e o sentimento de responsa­
oilidade que nutrimos por aqueles cujas vidas se relacionam
com a nossa, de um modo ou outro, e a nossa maior ou menor
disposic;ao de compartilhar do seu destino. A solidariedade e
a face social do amor; e o interesse por um indivfduo como
pessoa, e nao o mero respeito a quern tern direitos e deveres.
formalmente iguais, ou a admirac;ao pelos seus dotes e reali­
zac;oes.
0 respeito e devido aos homens pelo que eles tern em
comum em virtude da sua igual dignidade; ignora as caracte­
risticas peculiares de cada indivfduo. A admirac;ao reconhece
o talento ou as realizac;oes de outra pessoa. 0 amor difere do
respeito por prezar a humanidade do ser amado na forma sin­
gular da sua personalidade individual. Difere da admirac;a&
por dirigir-se a personalidade total, e nao a alguma faceta
dessa personalidade, e por ultrapassar os limites do louvor ou
da censura. 0 amor nao e um ato nem uma emoc;ao, mas
um dar-se de si mesmo, um abrir-se para outrem; pode, por
motivos externos, deixar de manifestar-se atraves da ac;ao, e
pode existir ate na presenc;a de emoc;oes hostis que nao podem
ser superadas por quern ama. A solidariedade nao difere do

45 Ver Emile Durkheim, Let;ons de Sociologie. Physique des Moeur:;

et du Droit (Paris, Presses Universitaires, 1950), pp. 257-259.

216
amor em especie; e simplesmente o amor que busca romper
o circulo da intimidade. Mesmo quando deixamos de atingir
a comunhao e o conhecimento mais completos que o amor
exige, podemos ser capazes de reconhecer o valor singular de
outro indivfduo como pessoa, compartilhando de alguma si­
tua�ao diffcil em que ele se encontra.
Ha um motivo simples pelo qual nenhum conjunto de
regras e princfpios pode fazer justi�a ao sentimento de solida­
riedade. Toda ordem juridica confere faculdades e obriga�oes;
quanto mais formal se toma, mais trata cada faculdade como
um poder a ser exercido a criterio do seu detentor. Os direitos e
deveres de um indivfduo, quer sejam assumidos por contrato
ou impostos diretamente por lei, fazem parte da sua situa�ao
objetiva. Assemelham-se as for�as da natureza pelo modo
como estabelecem limites ao que ele pode fazer.
Mas a solidariedade significa que nenhuma faculdade e
aceita axiomaticamente. 0 detentor de um poder que age com
senso de solidariedade indagar-se-a sempre se o exercfcio do
seu poder em determinada situa�ao seria coerente com o seu
objetivo de compartilhar do onus das pessoas com as quais
Iida. A esta pergunta jamais pode haver uma resposta geral,
previamente estabelecida. Tudo dependera de quao errada­
mente agiu a outra pessoa na rela�ao em foco ou da sua capa­
cidade de suportar a perda que resultaria do exercfcio do poder.
Estes fatores nao podem constituir base para regras; ao inves
disto, sao elementos de decisao que tern a ver com a maneira
pela qual se lan�a mao dos direitos concedidos pelas regras
em vigor.
Veja-se, por exemplo, a questao da responsabilidade con­
tratual no caso de circunstancias novas ou imprevistas. Em
que ponto uma altera�ao do valor comercial das mercadorias
a serem vendidas mediante um contrato execut6rio torna-se
tao grande que a execu�ao da transa�ao violaria as obriga­
�oes de solidariedade devida mutuamente pelas partes entre si
e pelo juiz a estas? A parte contratante ou o juiz que age com
espirito de solidariedade nao se satisfara com referencias a in­
ten�ao de uma das partes quanto a aloca�ao de riscos, mesmo
que a inten�ao pare�a inequfvoca. Querera tambem saber se
uma das partes e mais responsavel que a outra pelo evento
causador da rescisao da rela�ao contratual, e como qualquer

211
aloca<;lio de perdas afetaria cada uma das partes. Negara que
a administrac;lio das regras que governam as trocas seja inde­
pendente de noc;oes de culpa moral ou de objetivos de justi<;a
distributiva.
A oposi<;lio da solidariedade ao formalismo pode ser es•
clarecida por uma discussao de como este ultimo se relaciona
com o modo pelo qua! se encara a intera<;lio dos interesses
individuais e coletivos. Quanto mais formal se torna um siste­
ma legal, mais e forc;ado a oscilar entre o individualismo radi­
cal e um coletivismo igualmente franco, pois um e apenas o
corolario do outro. Enquanto o individuo tern o cuidado
de agir dentro da sua esfera legalmente definida de arbftrio, e de
revestir os seus atos com as cerimonias da lei, pode promover
implacavelmente os seus pr6prios interesses, nlio importa qulio
prejudiciais estes possam ser para os outros. Mas, assim que
ele ultrapassa essa esfera ou deixa de agir com as necessarias
solenidades, perde todo direito a protec;lio, por mais simpatico
que o seu caso parec;a a consciencia moral. A resposta que
lhe sera dada e que a concessiio de algo a que ele nlio tinha
direito segundo as regras preexistentes violaria os interesses
coletivos de seguranc;a e liberdade.
Nern o aspecto individualista nem o co]etivista do forma·
lismo satisfaz as exigencias da solidariedade. Pois o ideal da
solidariedade significa que ninguem jamais podera tirar pro­
veito dos seus direitos legais de modo a promover os seus
objetivos independentemente de como os outros possam ser
afetados. E este ideal afirma que o principal interesse coletivo
e manter um sistema de relac;oes sociais no qual os homens
ajam, senlio misericordiosamente, pelo menos como se sentis­
sem compaixlio uns pelos outros. Assim, nunca se tern o di·
reito de sacrificar um individuo a algum interesse social sim·
plesmente porque a legalidade o deixou a merce de um outro.
Finalidades e normas. A ordem juridica como sistema
formal encontra dois grandes problemas que dominam o pen­
samento jurfdico moderno. 0 primeiro e a luta para fugir ao
dilema do cego formalismo e da eqiiidade arbitraria e tiranica;
o segundo e o esforc;o de reconciliar a legalidade com a mora­
lidade, rejeitando-se os extremos do individualismo e do cole-­
tivismo e reservando-se lugar maior dentro da lei para os va­
lores da solidariedade. As varias tendencias mencionadas
anteriormente, pelas quais o Estado de direito e corrompido na

218
&ociedade contemporanea, devem ser compreendidas no con­
texto destas aspirai;6es. Mas agora podemos tomar mais com­
pleto o nosso conhecimento dessas tendencias.
A reai;ao tipica dos juristas modemos ao problema do
formalismo e da eqilidade e o raciocinio juridico teleol6gico.
A lei e vista como sistema de regras inteligiveis cujo significado
� determinado por finalidades beneficas que o aplicador da lei
deve atribuir as regras, uma vez que a inteni;ao do legislador
provavelmente sera ou deveria ser inconclusiva. Desta forma,
espera-se moderar o conflito entre o formalismo e a eqiiidade
e evitar resultados indesejaveis na grande maioria dos casos.
Como sugeri antes, porem, o resultado e um estilo de
argumento juridico que prejudica a generalidade e a autono­
mia sem necessariamente aumentar a certeza de que se esta
fazendo justii;a. A pretensa acomodai;ao entre formalismo e
eqiiidade e inerentemente insatisfat6ria e instavel; nao resolve
o problema da subjetividade do valor, que esta na raiz do
dilema entre formalismo e eqiiidade, nem contribui para trans•
formar as condi96es de dominio que tira as pessoas a con­
fiani;a em seus pr6prios julgamentos morais. Conseqiientemen­
te, os principios pelos quais o jurista modemo pretende justi­
ficar as suas interpreta96es da lei tendem a ser tao abstratos
que se tomam ininteligiveis, ou parecem tentativas de manipu·
lar todas as regras de modo a favorecer preferencias arbitra­
rias de determinados grupos de interesse.
A principal reai;ao ao conflito entre legalidade e solida­
riedade e uma maior aceitai;ao, como parte da lei, de certos
conceitos morais que nao parecem passfveis de desenvolvimen­
to e aplicai;ao coerentes com os ideais de generalidade e auto­
nomia. Pois estes conceitos nao podem ser reduzidos a regras
nem divorciados de opini6es quanto a obrigai;ao moral.
Um exemplo disto no direito privado e a ideia de boa-fe
e a respectiva noi;ao de abuso de direito na jurisprudencia
continental. 46 Agir de boa-fe e exercer direitos formais com
espfrito de solidariedade. A norma de boa-fe requer que se

46 Ver Raymond Saleilles, De la Declaration de la Volonte. Contri•

bution a l'Etude de l'Acte Juridique dans le Code Civil Allemand (Art.
116 a 144) (Paris, Libraire Generale, 1929), pp. 299-301; e Georges
Ripert, La Regle Morale dans les Obligations Civiles (Paris, Libraira
Generale, 1927), pp. 162-188.

219
encontre em cada caso um meio-termo entre o princfpio de
que uma parte pode ignorar os interesses da outra no exercf­
cio dos seus direitos e o princfpio oposto, de que deve tratar
esses interesses exatamente como se fossem os seus.
Poder-se-ia clizer que, longe de serem peculiares ao direito
moderno, esses tratamentos dos dois problemas basicos do for­
malismo representam tradi�6es que vem acompanhando toda a
hist6ria do pensamento juridico. Uma era que coloca a sua
enfase sabre a eqilidade e a solidariedade pode seguir-se a
outra mais atenta ao formalismo; onde se esperaria ver uma
linha de progressao, pode haver apenas um ir e vir de cor­
rentes, que recuam apenas para retornar de uma dire�iio ligei­
ramente diferente. Alem disso, pode niio haver uma conexiio
necessaria entre qualquer dessas tendencias do pensamento ju­
ridico e qualquer inclina�ao polftica.
Equidade, solidariedade e dominio: o papel da justira
substantiva. Para abordar estas quest6es, e necessario consi­
derar a rela�iio entre eqilidade e solidariedade no direito mo­
demo e o problema de dominio. No estado corporatitvo de
bem-estar que emerge do capitalismo avan�ado, proliferam
doutrinas juridicas que tentam corrigir algumas das mais gri­
tantes disparidades de poder. Muitas destas doutrinas repre­
sentam aquilo que descrevi anteriormente coma o ideal da jus­
ti�a processual: embora se abstenham de exigir que as transa­
�6es privadas e a distribui�ao de beneficios sociais pelo gover­
no gerem certos resultados preestabelecidos, ja niio se atem ao
pressuposto de que os resultados da politica e das trocas pri­
vadas sejam justos por defini�ao. Ao inves disto, procuram
favorecer certas partes e desfavorecer outras. 4• Ao lado de cri­
terios que se concentram na igualdade de poder de negocia­
�iio no direito privado, ha ideias de representa�iio de interes­
ses na lei administrativa e organica, e um compromisso nas
leis trabalhistas de proteger o poder de negocia�ao dos sindi­
catos.
As quatro proposi�oes a seguir podem esclarecer a intera­
�ao entre a eqilidade ou a solidariedade, de um lado, e o do­
minio, de outro.

47 Ver Robert Hale, "Bargaining, Duress, and Economic Liberty",

Columbia Law Review (1943), vol. XLIII, pp. 626-628.

220
 Em primeiro Ingar, os problemas de eqiiidade e solidarie­
dade siio mais gerais que o do dominio. Ate certo ponto,
pode-se agir por eqiiidade e solidariedade, quer se esteja ou
niio em posic;iio de superioridade em relac;iio aos outros. Uma
ordem juridica que promove disparidades sistematicas de po­
der, como o faz necessariamente o formalismo, pode, niio
obstante, ser temperada por doutrinas equitativas e comunita­
rias. E estas doutrinas podem conservar a sua autoridade ou
relevancia mesmo quando siio eliminadas essas disparidades.
Em segundo lugar, e verdade que, apesar de tudo, as ten­
tativas de exercer eqi.iidade e solidariedade permaneceriio con­
fusas e ate mesmo contraproducentes na medida em que o
problema basico de poder injustifi_cado deixe de ser resolvido.
Serao obscuras, de vez que o mesmo senso de arbitrariedade
atribufdo aos julgamentos morais na sociedade liberal e p6s­
liberal contamina tambem os conceitos de eqi.iidade e solida­
riedade. Alem disso, o fato de se promoverem esses conceitos
sem se atacar, ao mesmo tempo, a distribuic;ao basica de poder
e riqueza pode ter o efeito de conferir um que de legitimidade e,
portanto, de estabilidade a ordem existente, sem que mudem
as circunstancias objetivas de domfnio que dificultam o flores­
cimento da eqiiidade e da solidariedade.
Em terceiro lugar, a acomodac;iio entre justic;a formal e
substantiva representada pela justic;a processual pode � ser sin­
gularmente inadequada a vindica�ao de ideais equitativos e
comunitarios OU a atenuac;ao do domfnio. As tecnicas da jus­
tic;a processual reproduzem o formalismo a outro nfvel, acres­
centando a ordem juridica novas regras que governam a orga­
nizac;ao e a interac;ao de unidades de negociac;ao no mercado
ou na poli'.tica. As faculdades concedidas a individuos e gru­
pos por essas normas devem tambem ser controladas pela
eqiiidade e pela solidariedade. E, o que e mais serio, a expe­
riencia tern-nos desapontado quanto a eventualidade de que
a representac;ao de interesses e da regulac;iio do poder de ne­
gociac;ao possa efetivamente transformar a estrutura da socie­
dade.
Minha quarta tese e que a determinante crucial do pro­
gresso no rumo da eqi.iidade e da solidariedade no direito e a
pr6pria subversao das relac;oes de dependencia e domfnio.
Certas doutrinas legais tecnicas, desenvolvidas e aplicadas atra­
ves da jurisdic;ao, talvez tenham papel indispensavel, embora

221
subsidiario, a desempenhar nesta luta poHtica. No direito pri­
vado, a justic;a substantiva preocupar-se-a com a elaborac;iio'
de criterios para determinar a equivalencia de desempenhos
trocados par contrato e para alocar as perdas resultantes de
disputas particulares a base de culpa comparativa e relativa
necessidade. No direito publico, a justic;a substantiva pode
operar atraves de teorias de igual prote<;iio substantiva que
definam os tipos de diferen<;as de tratamento moralmente jus­
tificados ou necessarios.
Essas doutrinas representam interpretac;oes da ideia de so­
lidariedade. Ao mes.mo tempo, atacam frontalmente o proble­
ma do dominio: recusam-se a. aceitar a inevitabilidade do va­
lor subjetivo e insistem em julgar a qualidade moral das rela­
<;6es sociais e dos poderes que os homens exercem uns sabre
os outros.
Nao ha, porem, qualquer garantia de que as teorias de
justi<;a substantiva continuariio a desenvolver-se, nem de que
a politica no Estado corporativo de bem-estar venha de fato a
mudar a distribui<;iio basica de riqueza, poder e conhecimen­
to. Em muitos paises, as teorias juridicas de justic;a substantiva
podem permanecer isoladas numa atmosfera politicamente des­
favoravel, de sorte que, embora suficientemente vitais para
ajudar a legitimar a ordem social, jamais podem tomar-se su­
ficientemente fortes para ajuda-la a transformar-se.
Cicio ou progressiio? Temos agora os meios de respon­
der a minha pergunta quanta a se uma maior preocupa<;iio
com a eqliidade e a solidariedade e simplesmente a mais re­
cente mudanc;a de dire<;iio num processo dclico ou se, ao con­
trario, e um estagio numa evolu<;iio progressiva, embora hesi­
tante e sinuosa. Se algo pode distinguir as expenencias
contemporaneas de solidariedade e eqliidade dos movimentos
que as antecederam na hist6ria juridica, sera par certo a inti­
ma associac;ao entre esta tendencia modema e o ataque as es­
truturas de domfnio em name da justi<;a substantiva. Somente
na medida em que este ataque realmente ocorra e seja bem­
sucedido pode-se esperar que a eqliidade e a solidariedade se
tornem fontes importantes da ordem normativa, e nao meras
limita<;6es residuais do formalismo.
A subversiio das relac;6es de dependencia pessoal evita que
as noc;oes equitativas e comunitarias sirvam de apologia ao
poder estabelecido. Cria tambem as condic;oes nas quais os

222
hornens podern julgar as exigencias da eqiiidade e da solida­
riedade sem achar que esses julgamentos sao suspeitos dadas
as circunstancias em que os fizeram.
Portanto, a questao de se o movimento no rumo da eqiii­
dade e da solidariedade no direito contemporaneo e simples­
mente uma reversao ciclica ou um fato genuinamente nova e
mais uma questao poHtica para o futuro que uma questao
hist6rica acerca do passado. Se as tendencias antinomicas no
direito moderno irao ou deverao prevalecer depende do grau a
que estao ligadas ao desenvolvimento das doutrinas de justi<;a
substantiva e a pr6pria destrui<;ao dos mecanismos sociais de
dependencia pessoal.
Podemos agora compreender mais claramente, tambem,
em que sentido estes fatos colocam em jogo o carater publico
e positivo do direito, bem coma a sua autonomia e generali­
dade. Quanto maior e o compromisso com a eqiiidade e a
solidariedade coma fontes e ideais do direito, menos se pode
distinguir a lei estatal das no9oes de obrigac;ao ou corre9ao
moral adotadas pelos diferentes meios sociais onde podem
surgir os litfgios, e menos importantes se tornam para o di­
reito as regras positivas.
Liberdade, transcendencia e hipocrisia. De onde vem a
for9a quase providencial que parece inspirar e dirigir cada fa­
ceta do direito na sociedade p6s-Iiberal? Se for correta a minha
hip6tese anterior quanta a transforma9ao da sociedade, um dos
fatores decisivos e o senso que se tern do conflito entre os
ideais que se acalentam e o modo corno se experimenta a vida
cotidiana, conflito este levado ao extrema pelo liberalismo. As
ideias de solidariedade e eqiiidade, de um lado, e a busca de
justi9a substantiva, de outro, sao esfor9os no sentido de ame­
nizar ou eliminar esse conflito.
Podemos compreender muitos dos perigos que atualmente
enfrentamos no direito e na sociedade se tivermos em mente
essa suprema for9a motiva. Ha o risco de que o empenho por
um direito nao-positivo perca o seu dinamismo e resulte na
consagra9ao das praticas de certos grupos dominantes, com a
conseqiiente repressao de outras comunidades ou de membros
dissidentes dos pr6prios grupos dominantes. Ha sempre a pos­
sibilidade de que as noc;oes de moralidade, por mais dissemi­
nadas que sejam, venham a serv1r de disfarce para novas for­
mas de dependencia e dominio, e confundam uma fase do

223
desenvolvimento da humanidade como todo o progresso que a
natureza humana pode almejar.
A um nivel ainda mais geral, e de recear-se uma especie
de entropia hist6rica: na medida em que os homens perdem
a consciencia do abismo que separa o que e do que deve ser,
diminui a sua capacidade de autotranscendencia e de mudan­
c;a. Assim, a principal questao politica e como promover os
fins da eqiildade e da solidariedade sem comprometer o poder
de autotranscendencia que ilumina e enobrece a humanidade.
0 prec;o deste poder e o constrangimento da hipocrisia.
Embora a lei possa ser moldada de sorte a ensinar piedade
aos homens, tudo o que se pode esperar a curto prazo e for­
c;a-los, dentro de certos limites, a agir como se fossem piedo­
sos. Nao nos degrada os sentimentos morais trata-los dessa
forma, como objetos de coac;ao e de fingimento? E a conse­
qiiencia disto nao e criar uma sociedade que parece ser o que
ainda nao e e que talvez jamais possa vir a ser? Em nosso
corac;ao, existiria sempre escamio pelos seres pretensiosos que
seriamos em publico; e o pr6prio mundo publico estaria sem­
pre prestes a sucumbir aos impulsos diab61icos que em vao
buscou suprimir.
Talvez se prefira, portanto, confiar a disseminac;ao da
solidariedade a persuasao e ao exemplo, e nao a lei. Ha, po­
rem, duas objec;oes decisivas contra esta maneira de abordar
a questao. Em primeiro lugar, existe o conhecido problema
dos que nao querem pagar: quanto maiores forem as obriga­
c;oes de solidariedade, mas tera a lucrar o desonesto que rece­
ba ajuda sem oferece-la. Mas ha uma segunda e maior razao
para tomar legais essas obrigac;oes. Na sociedade moderna, na
qual grande parte da religiao e da moral 6 vista como prerro­
gativas da consciencia individual, a lei e a ordem eminente­
mente coletiva. Incorporar normas de conduta a lei e reconhe­
cer a autoridade dessas normas sobre a vida cotidiana e sobre
a sociedade como um todo.
Quando os preceitos eticos aceitos na lei sao colocados
muito acima do estilo e da motivac;ao da conduta comum,
tomam-se sufocantes ou inviaveis. Mas a condic;ao previa para
o progresso moral da comunidade desaparece a nao ser que a
tensao entre o ideal e a realidade seja mantida sob a forma
de conflito, dentro do pr6prio mundo publico, entre o que pode
ser e o que deve ser feito, e nao apenas como divergencia

224
entre a aspira�ao individual e as regras publicas. Com a grac;a
da transcendencia vem o tormento da hipocrisia; a sociedade
toma-se o ator que representa um papel que a sua natureza
ainda nao aceitou. 4 s
0 retrocesso da legalidade: continuafiio da hist6ria alemii

Tendo procurado tomar o meu estudo do direito na so­

ciedade p6s-Iiberal o mais abstrato e geral possivel, voltar-me­
ei agora na outra direc;ao, no sentido da ilustrac;ao e do refi­
namento. Para isto, o meu esbO!;O das tendencias na hist6ria
juridica alema estender-se-a ao periodo entre o fim da Pri­
meira Guerra Mundial e a conquista do poder pelos nazistas.
Para quern estuda estas , questoes, a Republica de Weimar ofe­
rece um panorama concentrado no qual se podem examinar
varios aspectos do declfnio da legalidade. Ademais, alguns dos
melhores ensaios hist6ricos acerca do Estado de direito e da
sua dissoluc;ao tem-se dedicado a esses anos da hist6ria alema.
Finalmente, a escolha do exemplo alemao pode contribuir para
salientar os riscos inerentes aos acontecimentos que acabo de
descrever. 49
Durante a Republica de Weimar,· grande numero de chiu­
sulas gerais galgaram subita proeminencia. Ja mencionamos
o exemplo mais extremo: a aplicac;ao em larga escala das
clausulas de boa-fe. Mas podemos encontrar muitos outros
exemplos, como o conceito de "boa moral" (artigos 138 e 826
do C6digo Civil), que iria ser tao explorado sob o regime
nacional-socialista, e as diretivas ilimitadas de piano de ac;ao
contidas na legisla!;ao economica da epoca. Os criticos desta
tendencia fizeram ver o efeito subversivo que ela teria sobre
os ideais de generalidade e autonomia da lei. Argumentavam
que debilitaria a ordem juridica, forc;ando os tribunais a deci-
48 Uma das conseqii!ncias do meu argumento 6 que nao se deve fazer
qualquer distinciio estavel ou clara entre uma moralidade de dever e
uma moralidade de aspira�o. Ver Henri Bergson, Les Deux Sources
de la Morale et de la Religion, Oeuvres, ed. A. Robinet (Paris,
Presses Universitaires, 1970), pp. 1024-1029; e Lon Fuller, The Mo­
rality of Law (New Haven, Yale, 1971), pp. 3-32.
49 Vali-me amplamente de Friedrich Dessauer, Recht, Richtertum untl
Ministerialuurokratie. Eine Studie uber den Einfluss von Machtvers­
chiebungen auf die Gestaltung des Privatrechts (Mannheim, Ben­
sheimer, 1928).

225
soes altamente individualizadas; que tornaria ince1to o alcance
dos preceitos legais, prejudicando assim a substancia dos direi­
tos individuais; e que abriria o caminho para um exercicio
bizantino de capricho judicial em nome da eqiiidade.60
Juntamente com o uso crescente de normas ilimitadas, ha­
via uma mudanc;a cada vez mais pronunciada na direi;ao de
formas teleo16gicas de raciocinio jurfdico e da preocupac;ao
com a justii;a substantiva, que tomava a forma de arbitrio
equitativo exercido em beneffcio de interesses sociais bem de­
finidos. Um dos fatores deste processo foi o reconhecimento
pelo judiciario da noc;ao e dos metodos de raciocinio jurfdico
propostos pelos teoristas do "direito livre" e da "jurispruden­
cia de interesses".
Outra faceta da mesma tendencia era o principio, origi­
nario do direito casufstico da corte administrativa tributaria,
de que as regras processuais deviam ser aplicadas segundo a
sua adequai;ao a cada caso particular. As reformas proces­
suais de 1924 deram ao juiz maior liberdade na configurai;ao
do processo e aumentaram consideravalmente a importancia
dos chamados processos de jurisdii;ao voluntaria (freiwillige
Gerichtsbarkeit), nos quais muitas das limita96es ao poder
dos jufzes eram eliminadas.51

50 Ver Justus Hedemann, Die Flucht in die Generalklausen. Eine

Gefahr fiir Recht und Staat (Tiibingen, Mohr, 1933). Sob o regime
nazista, cresceu consideravelmente o uso de cliiusulas gerais. Assim, a
proibicao, no artigo 138, pariigrafo 1, de atos ofensivos a "boa mo­
ral" foi utilizada para invalidar contratos quando os desempenhos ti­
nham valores aparentemente desiguais e uma das partes havia agido
em desacordo com as normas comunitiirias de boa conduta. Veja-se,
por exemplo, a decisao do Reichsgericht, de 31 de marco de 1936,
RGZ, 150,1. Atraves de uma emenda de 28 de julho de 1935, do
C6digo Criminal, quaisquer atos contriirios ao objetivo biisico de um
estatuto penal e ao "sadio sentimento publico" eram punfveis como
crimes. Ver Roland Preisler, Willenstrafrecht. Versuch und Vollendung
em Das kommende deutsche Stafrecht. Allgemeiner Teil, ed. Franz
Gurtner (Berlim, Vahlen, 1934), pp. 3-36; e Reich-Strafgesetzbuch
nach dem neuesten Stand der Gesetzgebung (Leipziger Kommentar),
ed. Johannes Nagler et al. (Berlim, Gruyter, 1944), vol. I, p. 99
Quanto ao declfnio da generalidade e da autonomia do direito, ver
Rudolf Echterholter, Das offentliche Recht im nationalsozialistischen
Staat (Stuttgart, Deutsche, 1970), pp. 227-239.
51 Ver Friedrich Dessauer, Recht, Richtertum und Ministerialbiiro­
kratie, pp. 38-40.

226
 Um outro aspecto do aumento do arbitrio jurisdicional
em nome do raciocinio jundico prudencial e da justi!;a subs­
tantiva foi a expansao da revisao judicial. Os tribunais, como
parte de sua posi!;io dentro do Rechtsstaat, ha muito tinham
as fu1196es de assegurar a conformidade da lei provincial a
lei federal e das regula!;6es administrativas as leis. Agora, o ju­
diciario esvaziava essas distin!;6es e ousadamente assumia o
poder de testar a validade de todas as leis. Os criterios que
definiam a legisla!;io proibida foram enunciados com extraor­
dinaria amplitude: leis inadequadas a finalidade a que se pro­
punham ou arbitrarias no sentido de favorecer determinado in­
teresse em detrimento do interesse geral; leis que violassem
a "boa moral"; e leis que confiscassem propriedades.
A conseqilencia imediata destes fatos foi que os tribunais
se lan!;aram temerariamente a procura de equilibrios parti­
cularistas de interesses e de julgamentos a base de principios
gerais que escapavam inteiramente aos limites da doutrina
juridica especializada. Agora, exigia-se cada vez mais que os
juizes estabelecessem prioridades entre eqiiidades opostas e
avaliassem os efeitos das transa!;6es privadas, das ordena�oes
administrativas e ate de leis sobre a economia nacional, cujos
objetivos freqilentemente estavam em conflito e, o que e mais
serio, abalavam os tradicionais conceitos de generalid!ide e
autonomia do direito.
Os eventos que resultaram neste ataque a ordem juridica
eram simplesmente versoes extremas de for!;aS que atuavam,
com maior ou menor intensidade, em todas as democracias
plebiscitarias e Bstados de bem-estar. Uma das tendencias foi
a diminui!;ao e quase paralisia da atividade legislativa, ja mo­
desta sob o Prir.neiro Reich, em diversas areas basicas do di­
reito. Ja se observou que os grupos de interesse representados
no Reichstag eram de composi�ao intema demasiado hetero­
genea para assumirem posi!;6es coerentes em muitas das ques­
toes de direito privado. Arregimentavam-se, quando podiam,
em tomo de questoes de organiza!;io estatal, mas mesmo
nestes t6picos a legislatura mostrou-se incapaz de formular e
impor um programa de a�ao para o Bstado.
0 vacuo deixado pelo recesso do parlamento foi ocupado
pela administra!;ao e pelo judiciario, cuja velha rivalidade
ganhou novo alento. A burocracia administrativa tratava de
criar a sua pr6pria lei regulat6ria, arquitetada e aplicada pm

227
 agencias sobre as quais os juizes niio tinham qualquer contro­
Ie.1>2 0 judiciario ganhou nova importancia em virtude do fato
de que os grandes capitalistas ja niio controlavam a republica
tao firmemente como haviam controlado o imperio. Como a
pequena burguesia, confiavam aos tribunais a prote<;iio «equi­
tativa" de alguns dos sens interesses; mas, como a burocracia
ministerial, tentavam ampliar tambem a sua pr6pria lei extra­
estatal, cuja execu<;iio era supervisionada por sens tribunais
de arbitragem. Esta tentativa nos leva a outro cap:ftulo da
hist6ria.
Juntamente com as tendencias de Estado de bem-estar que
minam a ordem juridica, podemos identificar na Republica de
Weimar certos movimentos corporativistas que amea9avam o
carater publico e positivo do pr6prio direito. Os carteis e asso­
cia<;oes profissionais continuavam a produzir a sua pr6pria lei
interna. A lei das entidades corporativas deveria ser indepen­
dente, em fonte e aplica<;iio, da burocracia administrativa e
da burocracia judicial. Isto resultou no que foi chamado "de­
sestatiza<;iio" (Enstaatlichung) da lei.53
Havia tambem grande pressiio ideol6gica de todos os lados
no sentido de opor o ideal supremo do direito imanente e
costumeiro das associa<;oes a todas as leis fabricadas, fossem
as leis regulat6rias dos administradores ou o sistema legal dos
juizes. Os socialistas de esquerda e os comunistas visavam a
substitui<;iio final do direito positivo e do Estado centralizado
pela comunidade auto-regulada. Os conservadores e os nazis­
tas propunham um programa de reorganiza<;iio corporativista
da sociedade. No centro cat6lico, muitos estavam comprome­
tidos em principio com o objetivo da Igreja de resolver a
questiio social atraves das associa<;oes profissionais, de inspi­
ra<;iio medieval, que seriam descritas na enciclica Quadrage­
simo Anno. 0 equivalente jurisprudencial destas doutrinas po-
1:fticas era o fascinio com a "lei viva" intrinseca as rela<;oes
sociais, em contraposi<;iio a lei positiva dos juristas e buro­
cratas.

52 Ver Adolph Lobe, "Der Uhtergang des Rechtsstaates", Deutsche

Juristen-Zeitung (1925), vol. xxx, pp. 15-22.
53 Ver Friedrich Dessauer, Recht, Richter/um un Ministerialburo­
kratie, p. 92.

228
 Este breve resumo mostra como o impacto da polftica
corparativista e de bem-estar sobre o direito alemao durante
o interludio republicano exemplifica as no!;oes de direito na
sociedade p6s-liberal mencionadas anteriormente neste ensaio.
0 desenlace de Weimar nao deve eclipsar o fato de que pro­
cessos fundamentalmente semelhantes continuam a operar em
outras sociedades industriais modemas.
O caso alemao pode tambem servir coma indica!;ao dos
enormes perigos que o declfnio da ordem juridica representa
para a liberdade, e os grandes riscos que corre a inteligencia
critica quando ataca a ideia do direito positivo em prol de
um ideal de comunidade autogovemada. Muitas das tenden­
cias de Weimar foram repetidas numa escala brutal pelos na­
zistas. 0 recuo e a debilita�ao da ordem juridica foram seguidos
da expansao do terror. A ideologia do sindicato corporativista
tomou-se pretexto para a ditadura burocratica incontrolada. E
a ideia de sentimentos populares espontwieos de direito foi
usada para impor e simbolizar a adora�ao da ordem estabe­
lecida. 54

Para alem da sociedade liberal

A analise das conhecidas transforma�oes que reuni sob

os titulos de Estado de bem-estar e tendencia corporativista
fomece um contexto dentro do qual e
possfvel compreender
a hist6ria juridica da sociedade p6s-liberal. Os aspectos de
Estado de bem-estar desse contexto explicam o deperecimento
da generalidade e da autonomia como ideais vitais. E, em
conseqiiencia, todo o conceito de legalidade tipicamente asso­
ciado a modema hist6ria europeia vem a ser abalado e talvez
mortalmente atingido.
A evolu�ao corporativista tern implica�es ainda mais
amplas. Essas tendencias com�am com transforma�oes insti­
tucionais e ideol6gicas que tiram da lei muito do seu carater
distintamente publico. E deixam atras de si uma luta pela
comunidade que termina por colocar em risco a qualidade posi-

N Ver Franz Neumann, "Der Funktionswandel des Gesetzes im

Recht der bilrgerlichen Gesellschaft", Zeitschrift fur Sozialforschung
(1937), vol. VI, pp. S85-S87.

229
tiva do direito. Assim, se as caracteristicas de Estado de bem­
estar da sociedade p6s-liberal sao adversas ao singular feno­
meno hist6rico que e a ordem juridica, o impulso corpora­
tivista e comunitario parece insurgir-se contra a existencia
muito mais comum do direito administrativo.
Sugerem esses eventos um retorno ao primado quase ex­
clusivo do costume? Ou apontam o caminho para um novo
tipo , de ordem normativa? Comprometem irremediavelmente
os ideais acalentados pelo liberalismo - de liberdade e capa­
cidade de distinguir criticamente entre o que e o que deveria
ser? Ou acomodam esses ideais dentro de uma visao mais
ampla que abrange tambem as exigencias de comunidade e
senso de participagao numa ordem natural que permeiam a
sociedade e o mundo inteiro? S6 poderemos abordar adequa­
damente estas questoes se fizermos uso do que aprendemos
acerca das transmutag6es do direito, a fim de aprofundar o
nosso conhecimento da situagao da sociedade p6s-liberal.
A discussao anterior focalizou principalmente o efeito que
as transformag6es de organizagao e consciencia sociais tern
sobre o direito; agora posso inverter o argumento e sugerir
o que esses eventos juridicos nos revelam quanto a mudangas
de padr6es basicos de ordem e convicgao. As tendencias de
bem-estar, corporativistas e comunitarias reveladas pela evo­
lugao do direito convergem para modificar cada um dos ele­
mentos fundamentais da sociedade liberal.
A proporgao que a sociedade se transforma segundo
um padrao corporativista e aceita a validade de aspiragoes
comunitarias, os grupos expressivos nos quais as pessoas vivem
as suas vidas podem diminuir em numero e aumentar em im­
portancia. Isto significa mais do que o tempo que um indi­
viduo dedica a cada grupo a que pertence, ou o grau de in­
fluencia que cada um deles de fato exerce sobre a sua vida.
Tern a ver tambem com a medida em que o individuo pode
aceitar a legitimidade de praticas coletivas, ao inves de ve-las
como instrumentos dos grupos dominantes. Neste sentido, os
ataques contra a hierarquia fazem parte do mesmo processo
pelo qual se transforma a natureza dos grupos expressivos.
Por motivos semelhantes e de modo analogo, a associagao
de interesses perde a sua posigao de mecanismo fundamental
da ordem social. A experiencia que ap6ia o Estado de direito
e a do antagonismo entre vontades individuais, cujo mutuo re-

230
Jacionamento s6 pode ser ajustado de duas maneiras basicas:
subordina«;ao pessoal e lei impessoal. Esta alternativa baseia-se
no fato de que nao existem normas de direito alem <las pre­
ferencias arbitrarias dos indivi'.duos ou grupos; todo consenso
e, afinal, mero disfarce do controle pessoal de alguns indivi­
duos por outros. Mas a alternativa oferece mais do que pode
fornecer; no fim, o Estado de direito e incapaz de eliminar
a dependencia injustificavel na vida cotidiana.
Na medida em que muda a hierarquia e melhoram as
condi«;6es comunitarias na sociedade p6s-liberal, aumenta a
possibilidade de nao serem subordinativas as rela«;6es pessoais
nao-governadas por meio de regras. A associa«;ao de inte­
resses pode ser substitui'.da, pelo menos parcialmente, por um
objetivo comum como princfpio gerador da ordem social. A
desii1tegra«;ao do direito geral, aut6nomo, publico e positivo
acompanha e revela essa metamorfose.
Talvez a mudan«;a mais inescrutavel, embora tambem a
mais rica de significado, seja a redefini<;:ao da rela<;:ao entre o
ideal e a realidade. A elite cultural da civiliza«;ao liberal defi­
ne-se a si mesma pela oposi«;ao a sociedade a que pertence:
a lei oficial da sociedade contrasta fortemente com as praticas
impli'.citas das associa«;6es privadas; os seus ideais morais sao
separados das regularidades fatuais do comportamento. E todo
esse antagonismo entre o que e e o que deveria ser baseia-se
no senso de radical ilegitimidade ou arbitrariedade da forma
existente de vida social.
A reaproxima«;ao entre o ideal e a realidade torna-se pos­
si'.vel pela transforma«;ao da experiencia social que e a maior
responsavel por esse contraste na sociedade liberal. A forma
juridica tipica dessa reaproxima<;:ao e a subversao do direito
positivo, que estabelece clara distin«;ao entre o que as pessoas
fazem na realidade e aquilo que deveriam fazer. E a tendencia
moral fundamental deste fato e atenuar, ou ate mesmo negar,
o conflito entre as aspira«;6es morais do individuo, de um
lado, e a estrutura subjetiva do mundo publico, de outro.

231
6. VARIEDADES DE MODERNISMO

Comparat;ao entre sociedades modernas

Para que se tenha urna perspectiva da evoluc;iio da socie­

dade p6s-liberal, ha necessidade de um ponto de vista compa­
rativo. S6 a comparac;iio pode permitir-nos perceber a unidade
desta forma de vida social, distinguindo entre o que lhe e
peculiar e aquilo que ela tem de co.mum com as outras socie­
dades. 0 metodo comparativo talvez seja especialmente pro­
ffouo quando os tipos de sociedades comparadas podem ser
vistas como variac;oes em tomo de um reduzido numero de
temas comuns. Pois e possivel que os dilemas analogos com
que essas sociedades se deparam revelem as suas similaridades
genericas, ao mesmo tempo em que tomam inteligiveis as suas
diferenc;as especfficas. A fim de aplicar esta estrategia ao estudo
da sociedade liberal e pas-liberal, cabe-me levar um passo
adiante a minha critica da perspectiva da modemizac;ao.
Sugeri acima que o contraste entre a tradic;ao e a moder­
nidade, bem como a identificac;iio desta ultima com a sociedade
liberal, pode ser, como tem sido, combatido de tres formas
principais. Primeiro, pode-se ataca-lo em sua pr6pria base,
rejeitando-o como uma ilusiio ideo16gica que confunde mu­
danc;as de visiio com mudanc;as de realidade. Segundo, pode­
se argumentar que a sociedade na qual os teoristas sociais
classicos estavam interessados, explicita ou implicitamente,
quando desenvolveram o ponto de vista da modernizac;iio niio
corresponde a sociedade contemporfulea. Terceiro, ha a tese
de que a proliferac;iio de tipos de sociedade modema tomou
inutil o conceito de modernismo; pois ou ele e uma categoria
vaga empregada para justapor pafses que pouco tern em co­
mum, ou e uma forma paroquial e politicamente orientada de
identificar a modernidade com o capitalismo liberal.
Todas estas criticas da perspectiva da modemizac;iio pa­
recem conter importante dose de verdade. Contudo, levada ao
extremo, cada uma delas resulta em grave erro. Portanto,
cumpre distinguir em que sentido siio aceitaveis e em que sen­
tido devem ser rejeitadas. Poderemos, assim, levar adiante a
tarefa de rever a teoria social classica, conservando ao mesmo
tempo aquilo que ela nos ensina de util.

232
 Ate agora, o meu argumento voltou-se para os dois pri­
meiros problemas. Procurou elucidar a relai;ao entre a cons­
ciencia e a ordem na sociedade liberal moderna. Sugeriu tam­
bem como essa sociedade e o seu direito se transformam num
tipo de vida social profundamente diferente daquele que os
teoristas sociais classicos tentaram compreender e que, no en­
tanto, s6 e compreens{vel mediante uma interpretacao da so­
ciedade que o precedeu. Resta a terceira questao: como
devemos entender a diversidade das sociedades modernas, que
ameaca destruir o pr6prio conceito de modernismo?
0 que proponho e que, a esta altura, ampliemos o con­
ceito de modernidade para incluir dois tipos de sociedade nao­
liberal, que chamaremos de tradicionalista e socialista revo­
lucionario. Ambos diferem da sociedade p6s-liberal na sua
forma caracteristica de consciencia, no seu modo favorito de
organizacao e na sua lei. Todos, porem, enfrentam uma serie
de dilemas e conflitos cruciais, semelhantes aqueles encarados
pela sociedade p6s-liberal. A digressao comparativa promete
ajudar a responder as perguntas que ficaram em aberto na
rninha discussao do Estado corporativo de bem-estar.

Sociedade tradicionalista

Talvez o melhor exemplo de sociedade tradicionalista seja

o Japao do periodo compreendido desde a Restauracao Meiji
ate o presente. Muitos elementos tfpicos, porem, podem ser
encontrados em outras sociedades que se vem modemizando
recentemente na Asia, na Africa e na America Latina. De fato,
ate mesmo certas sociedades europeias, como a Alemanha do
seculo XIX, tern tracos tradicionalistas.
Uma caracteristica rudimentar e preliminar da sociedade
tradicionalista e o modo como reconcilia, parcial e talvez tran­
sitoriamente, o industrialismo ocidental com pontos de vista e
instituicoes estranhas a sociedade liberal ou p6s-liberal. Certas
vezes, essa reconciliacao decorre de uma poHtica mais ou me­
nos deliberada da parte de uma elite inwgena ansiosa por
aumentar o poderio nacional atraves de drastica mudanca eco­
nomica e tecnol6gica, ao mesmo tempo em que preserva a
ordem social e as atitudes de que depende a sua hegemonia.

233
Outras vezes, o tradicionalismo e promovido por uma potencia
colonialista que prefere transformar somente aqueles aspectos
da civilizai;ao nativa que parecem mais favoraveis a promo�ao
dos seus objetivos imperialistas.
0 conceito de sociedade tradicionalista nao deve ser con­
fundido com a noi;ao espuria de sociedades "tradicionais",
para a qua! tudo o que difere do Estado nacional europeu e
tido como uma coisa s6. Ao inves disso, designa um modo
singular de lidar com o industrialismo, a burocratizai;ao e as
rivalidades nacionais.
Todas as sociedades tradicionalistas t8m uma dupla estru­
tura, muitas vezes claramente dividida em um setor moderno
e um nao-moderno. E em todas elas as instituii;oes "tradicio­
nais" servem, de modo mais ou menos eficaz, como instru­
mentos de "moderniza�ao", trazendo resultados que, em ultima
instancia, extravasam a esfera economica e tecnoI6gica e con­
tribuem para a transformai;ao da cultura e da estrutura social.
Assim, no Japao, o batsu e a rela�ao oyabunkobun (patrao­
empregado) refori;am a unidade e a lealdade organizacionais,
ajudando a torna-Ias coerentes com um alto grau de competiti­
vidade dentro e entre organizai;oes; M as associai;oes indianas de
casta 56 e as associai;oes urbanas da Africa57 podem perpetuar
em condi�oes hostis algo da coesao das sociedades campesi­
nas, com as suas hierarquias estanques e inclusivas; a firme
corporai;ao familiar da America Latina pode atuar como
agente do capitalismo avan�ado num ambiente comercialmente
primitivo.
Ha na sociedade tradicionalista certa consciencia domi­
nante, certa imagem da natureza, da sociedade e do indivfduo,
que persiste ao !ado de transformai;oes economicas e tecnoI6-
gicas, a despeito de inumeras variai;oes de indivfduo para in-

55 Ver Ezra Vogel, Japan's New Middle Class (Berkeley, California,

1971), p. 105.
fi6 Ver Lloyd Rudolph e Susanne Rudolph, The Modernity of Tradi­
tion. Political Development in India (Chicago, Chicago, 1967), pp.
63-64.
6'1 Ver P. C. Lloyd, Africa in Social Change (Penguin, 1974), pp.
193-213.

234
dividuo, de grupo para grupo e de pais para pais.M Trata-se
de uma concep<;ao fomentada pela elite e disseminada entre
o povo.
Um dos elementos dessa consciencia e a ideia de que a
sociedade e aben<;oada por uma ordem natural que deve ser
aprendida e preservada. A naturalidade dos acordos sociais
em geral, e das distin<;oes hienirquicas em particular, associa­
se a percep<;ao de que a vida social ocupa um lugar predeter­
minado na natureza. A importancia dessas no<;oes e que a
estrutura da sociedade e ate mesmo os fenomenos da natureza
tern uma santidade que os coloca fora do alcance da vontade
humana arbitraria.
Outro aspecto da cultura na sociedade tradicionalista e a
percep<;ao da prioridade do grupo em rela<;ao ao individuo.
0 mimero de grupos expressivos para o individuo e compara­
tivamente reduzido, e a importancia de cada um <lesses grupos
e, para ele, proporcionalmente grande. Esta orienta<;ao coleti­
vista pode coexistir com uma implacavel hostilidade em rela­
<;ao a estranhos e ate mesmo com um alto grau de agressivi­
dade dentro do grupo.
Uma terceira caracteristica da mentalidade dominante e
que a ideia que o individuo faz de si mesmo e quase inteira­
mente determinada pela posi<;ao e pela tarefa que lhe cabem
na ordem social. Existe pouco senso de individualismo como
manifesta<;ao de uma humanidade universal que transcenda
qualquer fun<;ao ou status determinado.
Na hist6ria das sociedades tradicionalistas, e tipico que
o genero de consciencia que descrevi seja cada vez mais enca­
rado com ambivalencia tanto pelos grupos dominantes como
pelo povo. A elite hesita entre a aceita<;ao da mentalidade tra­
dicionalista e a atra<;ao em rela<;ao a cultura dominante das
sociedades liberais capitalistas, cujo sucesso procura emular.
Na medida em que a elite tende para esta ukima, ve os con­
ceitos tradicionalistas co.mo armas na luta pelo poder, mas
nao acredita neles. As classes trabalhadoras, por sua vez, sao
expostas a uma experiencia de manipulac;ao de arranjos natu­
rais ou sociais, de destruic;ao de antigas diferen�as de status
atraves de promo<;ao meritocratica, e de intensa especializac;ao
58 Ver Ezra Vogel, Japan's New Middle Class, pp. 142-162; Talceo
Ishida, Japanese Society (Nova Iorque, Random, 1971), pp. 37-48; e
Chie Nalcane, Japanese Society (Berkeley, California, 1972), pp. 120-130.

235
 de func;6es, tendencias estas que poem em risco a pr6pria base
da consciencia tradicionalista. Assim, tanto os grupos gover­
nantes como o povo veem-se numa situac;ao de lealdades
divididas, hesitando entre dois conceitos do mundo.5o
Esta esquizofrenia cultural e igualada por um marcante
dualismo de estrutura social e organizac;ao politica. De inicio,
existe uma ordem de classes relativamente fechada e inclusiva.
na qual cada pessoa ocupa uma posic;ao fixa. Mas, gradual­
mente, as imposic;oes da industrializac;ao e da burocratizac;ao
exigem criterios de progresso que ultrapassam as linhas hierar­
quicas convencionais. No Japao, por exemplo, embora a pro­
moc;ao de "homens de talento" fosse enaltecida desde os pri­
meiros dias da Restaurac;ao, s6 muito mais tarde e que a meri­
tocracia parece ter-se tornado uma forc;a poderosa. 60 Assim,
a hierarquia de posic;oes sociais herdadas coexiste incomoda­
mente com a hierarquia de func;6es meritocraticas; pois, em­
bora coincidam em parte, tambem se contradizem parcialmente.
Os antecedentes educacionais e familiares suplantam a posic;ao
social como principais determinantes do lugar do individuo na
sociedade. 61
Este conflito da estrutura social tern como reflexo uma
oscilac;ao no carater do Estado. 0 Estado comec;a simplesmente
como a mais alta organizac;ao corporativa. 0 paternalismo
governamental e o poder corporativista complementam-se
mutuamente, de sorte que niio se pode distinguir claramente
entre instituic;6es publicas e privadas.62 Mas, a medida que
diminuem a estanquidade e a inclusividade do sistema de

59 Ver Ezra Vogel, Japan's New Middle Class, pp. 263-268.

60 Ver Thomas Smith, "Merit" as Ideology in the Tokugawa Period
em Aspects of Social Change in Modern Japan, ed. R. P. Dore (Prin­
ceton, Princeton, 1971), pp. 71-90; e W. G. Beasley, The Meiji Res­
toration (Stanford, Stanford, 1972), pp. 62, 348-349. Outro exemplo
do conflito entre principios de estratificaciio na sociedade tradiciona­
lista e a relacao de complementaridade e tensao entre castas e classes
na lndia contemporanea. Ver G. S. Ghurye, Caste and Class in India
(Bombaim, Popular Book, 1950); e Louis Dumont, Homo hierarchicus.
Essai sur le systeme des castes (Paris, Gallimard, 1966), pp. 122-128,
305-323.
61 Ver R. P. Dore, Mobility, Equality, and Individuation in Modern
Japan em Aspects of Social Change in Modern Japan, pp. 113-150.
62 Ver M. Y. Yoshino, Japan's Managerial System. Tradition and
Innovation (Cambridge, MIT, 1971), pp. 65-84.

236
 classes, o aparelho govemamental pode diferenciar-se mais fa­
cilmente de outras entidades, e toma-se a arma privilegiada
da luta faccionaria.
No direito, o dualismo da sociedade tradicionalista assume
a forma de justaposi�ao de duas especies muito diferentes de
vida juridica. De um lado, ha a ordem juridica central, formu­
lada pela elite nativa ou imposta pelas autoridades coloniais
a guisa de imita�ao de modelos alienigenas. Este sistema legal
oficial pode ser introduzido como expressao da ideologia eli­
taria, como instrumento para a solu�ao de uma gama limitada
de conflitos dentro da elite, ou como modo de pacificar poten­
cias estrangeiras. (No Japao, por exemplo, a importa�ao de
c6digos estava intimamente relacionada com o esfor�o de
abolir a jurisdi�ao consular.) Mas, quaisquer que sejam as suas
origens, a lei parece exercer menor controle sobre a vida na
sociedade tradicionalista que na sociedade liberal. 68
Lado a lado com a ordem juridica central, ha um sistema
informal de direito costumeiro que representa a consciencia
dominante da sociedade tradicionalista e que refor�a a sua
hierarquia. Da mesma forma como as institui�oes "tradicio­
nais" sao utilizadas para uma evolu�ao que poderia parecer
incompativel com elas, surge tambem muitas vezes uma rela­
�ao simbi6tica entre a ordem juridica central e o costume in­
formal. Para voltar ao exemplo japones, vemos o sistema legal
oficial encaminhar disputas a meios nao-oficiais de concilia�ao
ou depender, atraves de suas pr6prias clausulas gerais e nor­
mas ilimitadas, de interpreta�oes consuetudinarias. Por outro
lado, o direito costumeiro e influenciado pela ordem juridica
central e, muitas vezes, os seus processos informais vao sendo
cada vez mais legalizados. e 4
Mais importante que o entrosamento do costume e da
ordem juridica na hist6ria das sociedades tradicionalistas e o
surgimento de um corpo crescente de leis administrativas como

63 Ver Takeoyshi Kawashima, Dispute Resolution in Contemporary

Japan em Law in Japan. The Legal Order in a Changing Society, ed.
Arthur von Mehren (Harvard, Cambridge, 1963), pp. 40-59; e Dan
Henderson, Conciliation and Japanese Law (T6quio, Tokyo, 1965),
especialmente vol. II, pp. 207-234.
64 Ver Dan Henderson, Law and Political Modemization in Japan em
Political Development in Modern Japan (Princeton, Princeton, 1968),
p. 399.

237
principais reguladoras da economia. Este corpo de leis e
muitas vezes planejado de modo a contomar o sistema legal
central, que e visto como remoto e rigido ou comprometido
com procedimentos, interesses e ideais aos quais se opoe a
elite dominante. As novas regulac;oes sao em grande parte for­
muladas e administradas fora do alcance dos tribunais e com
pouco respeito aos metodos estabelecidos de raciocinio juri­
dico. Portanto, o conflito entre a lei dos juristas e a lei dos
burocratas pode tomar-se ainda mais agudo nas sociedades
tradicionalistas que nas sociedades liberais. 65
Assim, uma configura\tao dualista semelhante ressurge na
cultura, na organiza<;ao e no direito da sociedade tradiciona­
lista. Algumas vezes, os dois elementos parecem refor\tar-se
mutuamente; outras vezes, parecem estar em conflito. Mas qual
e o significado geral desse dualismo, e que perspectivas futu­
ras abre para a sociedade a que e peculiar?
Em certo sentido, a dialetica unificadora e o conflito entre
a economia e a tecnologia, de um lado, e a estrutura social
e a cultura, de outro. Seria mais preciso dizer que ha uma
tensao entre o _ ideal de comunidade hierarquica, representado
pela consciencia dominante e respectivas institui�oes, e a ex­
periencia da desintegra\taO social, produzida pela vida naquele
setor que se encontra em fase de modemiza\taO.
lsto sugere ainda outro modo de ver o dilema da socie­
dade tradicionalista. Na medida em que a modemiza\taO signi­
fica a ruptura ou a erosao de comunidades estabelecidas, pode
estimular o individuo a adquirir maior DO\tii.O de sua autonomia
moral em rela\tao aos grupos a que pertence, e percep\taO mais
profunda do dominio injustificado que ha por tras dos ideais
e das praticas desses grupos. Em conseqliencia, porem, deixa
de existir um contexto comunitario estavel onde ele possa viver.
Dai resulta a sua ambivalencia em rela\taO aos dois aspectos
da sociedade: receia tanto a comunidade existente como os
processos que podem destrui-la. A sua afli!;ao s6 poderia ser
minorada por uma transforma\tao da comunidade que purgasse
a vida comunitaria das rela\toes hierarquicas de dependencia
pcssoal que ate entao determinaram a sua estrutura. Tendo em
mente esta no\tao da influencia central que atua na sociedade
65 Para um exemplo disto no Brasil, ver David Trubek, "Toward a
Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and Develop­
ment", The Yale Law Journal (1972), vol. LXXXII, pp. 40-42.

238
 tradicionalista, podemos identificar os dois maiores erros a
evitar na compreensao desse tipo de vida social.
Um <lesses erros e tomar a ideologia tradicionalista ao pe
da letra e supor que a sociedade e de fato inteiramente dife­
rente da sua equivalente liberal ocidental, visto que consegue
combinar o industrialismo e a tecnologia ocidentais com insti­
tui<;oes e crenc;as indigenas. Isto equivaleria a identificar o
liberalismo com a sua auto-imagem idealizada. Na realidade,
porem, o meu relato sugere que, a despeito da freqtiente cola­
borac;ao entre o modernismo e a tradic;ao, as for&as atuantes
na economia da sociedade nao podem ser contidas na esfera
economica. Extravasam, erodindo a base de formas estabele­
cidas de consciencia e de organizac;ao.
Outro modo equivocado de encarar a sociedade tradicio­
nalista seria ignorar completamente as suas pretensoes ideol6-
gicas. Dir-se-ia entao que a sociedade tradicionalista e mera­
mente um ponto intermediario no caminho de uma sociedade
liberal L'U p6s-liberal. Quaisquer que sejam as intenc;oes dos
seus grupos govemantes, a sua experiencia economica e tec­
nol6gica reconstruira, mais cedo ou mais tarde, a sociedade
e a cultura a imagem ocidental. 0 que esta hip6tese deixa de
reconhecer e que o ideal da comunidade hierarquica e os seus
respectivos estilos de organiza<;llo constituem um elemento
essencial da dialetica fundamental da sociedade. Mesmo que
este elemento nao possa sobreviver intacto, provavelmente
deixara a sua marca ao interagir com as modemas influencias
oddentais.
0 erro substancial deste modo de ver esta numa falacia
metodol6gica. Se a primeira interpreta<;llo do tradicionalismo
t:onfunde ideologia com realidade, a segunda trata a realidade
como algo que pode ser compreendido independentemente da
ideologia. Em ambos os casos, as caracteristicas mais impor­
tantes da sociedade - aquelas que tern a ver com o conflito
entre a convic<;llo e a experiencia - passam despercebidas.
Se a sociedade tradicionalista nao e mero passo na dire­
<;llo do capitalismo liberal nem alternativa estavel para este
ultimo, como se compara entao com o Estado corporativo de
bem-estar ocidental? Antes de sugerir uma resposta a esta
pergunta, devo completar a minha comparac;ao estudando um
segundo tipo de sociedade moderna.

239
 Sociedade socialista revolucionaria

0 principal atributo que distingue a sociedade socialista

revolucionaria e a tentativa de reconciliar o industrialismo, a
burocratiza9ao e o poder nacional com a realiza9ao do ideal
de comunidade fratema e igualitaria. A expropria9ao dos
"meios de produ9ao" e apenas um, embora talvez o mais ba­
sico sinal e instrumento do programa comunitario. A minha
caracteriza9ao deste tipo de sociedade moderna inspira-se prin­
cipalmente na Republica Popular da China, embora novamente
varios dos seus elementos tipicos surjam em muitos outros
paises.
Comecemos com a forma dominante de consciencia,
aquela instilada pelos grupos governantes e implicita nos ideais
articulados pelos individuos e em suas percep9oes fundamen­
tais dos diferentes aspectos da vida social.
0 primeiro aspecto desta forma de consciencia e a 1nten-
9ao de sujeitar a sociedade e a natureza a uma manipula9ao
implacavel e radical. Mas esta inten9ao e associada a cren9a de
de que um instrumentalismo consumado apressara a cbegada
um estado de coisas em que o conflito entre a vontade
individual, a ordem social e a natureza tera desaparecido, uma
vez que tudo aquilo que oprime o homem na sociedade ou
na natureza tera sido eliminado.
0 segundo aspecto da cultura e a sua asser9ao da prio­
ridade dos vinculos coletivos em relacao aos interesses indi­
viduais. Este coletivismo, porem, destina-se a provocar uma
situai;iio em que a autonomia individual podera florescer em
maior seguran9a, visto que a hierarquia injustificada ja nao
transformara cada ato de participacao nas relacoes sociais em
sacriffoio da individualidade.
Finalmente, a mentalidade dominante requer que o indi­
viduo tenha inteira devocao pela fun�ao que exerce na atual
sociedade. Mas entende que esta disciplina contribuira para
o eventual triunfo sobre a divisao do trabalho.
Assim, a consciencia socialista revolucionaria padece de
uma esquizofrenia que e diferente, arias aparentada, daquela
que caracteriza a atitude mental tradicionalista. 0 dualismo
da sua cultura, porem, fala a linguagem do tempo, salientando

240
<> contraste entre o presente e o futuro,66 :8 verdade que o
presente e justificado ao mesmo tempo como meio para a
realizacao do futuro e como processo de liberacao cujas carac­
teristicas ja prefiguram as da ordem vindoura. Contudo, a
ideia de tratar o presente como meio realmente colide com
o objetivo de encara-lo como antecipacao. Os desvios radicais
do ideal em nome da conveniencia talvez ameacem desvir­
tuar o objetivo almejado, mas tambem podem ser condicoes
necessarias a acao eficaz. Suprimir a percepcao deste dilema
e a principal obsessao da atitude socialista revolucionaria, e
pode explicar grande parte da sua tipica hesita1tao entre o
maquiavelismo e o utopismo, entre a imposi�ao da obediencia
cega e a provocacao da revolta.
0 socialismo revolucionario depara-se com problemas
semelhantes em suas formas de organizacao. A realizacao de
suas metas polfticas e economicas parece exigir uma extrema
hierarquia de funeoes. Mas esta hierarquia ameaca a fidelidade
da sociedade ao seu programa ideol6gico.
0 partido govemante destr6i as institui�oes da sociedade
pre-socialista que se interpunham entre o govemo central e o
indivfduo, e cria em seu lugar outras instituicoes. Estas novas
organizacoes sao instrumentos estatais para controle e trans­
formacao da sociedade. No entanto, sao criadas em nome de
um sistema no qual o Estado deve ser dominado e eventual­
mente destrui'.do pela sociedade. Como podem ser ao mesmo
tempo veiculos de auto-educacao ou aqtogovemo e instru­
mentos de orientacao ou controle govemamental? A ordem
socialista revolucionaria vacila entre a participacao e o cen­
tralismo. 67

86 Mas ha tambem uma atitude ambfgua. em rela�io a consciencia

dominante do passado, como algo que deve ser, ao mesmo tempo, uti­
lizado e suplantado. Ver Richard Solomon, Mao's Revolution and the
Chinese Political Culture (Calif6rnia, California, 1972), especialmente,
pp. 2-6, 251-255. Ver tambem Lucian Pye, The Spirit of Chinese
Politics. A Psychocultural Study of the Authority Crisis in Political
Development (Cambridge, MIT, 1970), especialmente pp. 164-196.
67 Ver Franz Schurmann, Ideology and Organir.ation ln Communist
· ·China (Berkeley, California, 1968), pp. 85-90; Robert Scalapino,
Transition in Chinese Party Leadership: A Comparison of the Eighth
and Ninth Central Committees em Elites in the People's Republic of
China, ed. R. Scalapino (Seattle, Washington, 1972), especialmente p.

241
 A sociedade tern dais tipos de direito. Ha um direito de
ordenai;:6es administrativas e um direito de auto-regulamenta­
i;:ao autonoma, 68 cada um deles representando uma das facetas
da consciencia e da organizai;:ao sob o socialismo revolucio­
nario. Na area do direito das ordenai;:6es administrativas, a
preocupai;:ao com a generalidade e autonomia da lei e decidi­
damente subordinada a realizagao do resultado politico ou
economico desejado em cada situagao particular. 0 uso de
normas ilimitadas, a tendencia para o racionalismo instrumen­
tal e a enfase sabre a justii;:a substantiva assumem formas
mais intransigentes na sociedade socialista revolucionaria que
na sociedade pas-liberal. Lado a lado com este direito admi­
nistrativo, surge um direito, semiconsuetudinario de organiza­
g6es comunitarias. A principal tarefa dos tribunais, conselhos
ou comites populares e reconciliar estes dois aspectos do di­
reito: educar os individuos sob a lei da burocracia estatal e,
ao mesmo tempo, permitir que eles venham a regular-se a si
pr6prios. 69
A dialetica fundamental da sociedade socialista revolu­
cionaria pode ser encarada como o conflito entre as imposi­
goes da organizai;:ao industrial e da centralizagao politica, de
um lado, e a promessa de uma comunidade auto-regulada,
de outro. Ou poder-se-ia dizer que a sociedade e impelida por

148; e Stuart Schram, Introduction: the Cultural Revolution in Histo­

rical Perspective em Authority, Participation and Cultural Change, ed.
S. Schram (Cambridge, Cambridge, 1973), pp. 29-32.
68 Ver Jerome Cohen, The Criminal Process in the People's Republic
of China 1949-1963 (Cambridge, Harvard, 1968), pp. 46-53.
69 Ver Stanley Lubman, "Mao and Mediation: Politics and Dispute
Resolution in Communist China", California Law Review (1967), vol.
Lv. pp. 1284-1359; Jerome Cohen, Drafting People's Mediation Rules
for China's Cities em Legal Thought in the United States of America
under Contemporary Pressures, ed. J. N. Hazard e W. J. Wagner
(Bruxelas, Bruylant, 1970), pp. 295-328; Harold Berman e James
Spindler, "Soviet Comrades' Courts", Washington Law Review (1963),
vol. XXXVIII, pp. 842-910; P. T. Georges, The Court in the Tan­
zania One-Party State em East African Law and Social Change, ed.
G. F. A. Sawyerr (Nairobi, East African, 1967), pp. 26-47; Jesse
Berman, "The Cuban Popular Tribunals", Columbia Law Review
(1969), vol. LXIX, pp. 1317-1354; e Neelakandan Tiruchelvam, "The
Popular Tribunals of Sri Lanka: A Socio-Legal Inquiry" (no arquivo
da Faculdade de Direito de Harvard, 1973).

242
,duas forc;as opostas: as provac;oes do presente e imagem do
·futuro. Para os fins do meu estudo, porem, seria mais util
descrever a dialetica realc;;ando a oposic;;ao entre a continua
experiencia de dependencia social no dia-a-dia e o ideal de
comunidade igualitaria. Uma vez que a sociedade deve aceitar
um presente que contradiz o futuro desejado e sacrificar al­
guns dos seus objetivos comunitarios em beneffcio de outras
metas, continua a ser caracterizada pelas relac;;oes hierarquicas
de subordinac;ao pessoal. Mas a unica justificativa dessas rela­
c;oes e o suposto servic;o que prestam a um ideal que aparen­
temente contradizem.
Sendo correto o meu argumento anterior, ha duas manei­
ras equivocadas de compreender a sociedade socialista revo­
lucionaria, que equivalem as duas interpretac;;oes erroneas da
sociedade liberal e da sociedade tradicionalista. Uma delas
confunde a realidade do socialismo revolucionario com o seu
ideal de comunidade igualitaria voltado para o futuro. 0 outro
equivoco nega existir diferenc;a importante entre o socialismo
revolucionario e o capitalismo estatal da sociedade p6s-liberal
ou tradicionalista. 0 primeiro tratamento reduz a realidade a
ideologia; o segundo ignora a interac;;ao entre estas duas.

A unidade do modernismo

Os principais tipos de sociedade moderna sao a sociedade

tradicionalista, a socialista revolucionaria e a p6s-liberal, que
e a forma contemporanea do liberalismo. Em que sentido se
relacionam? E de que modo a sua unidade lanc;;a alguma luz
sobre elas?
Na sociedade tradicionalista, ha uma continua experiencia
de sujeic;;ao pessoal no trabalho. Esta sujeic;ao perde os seus
esteios habituais a medida que o trabalho passa a ser esta­
belecido de modo parcialmente incompativel com as for­
mas anteriores de organizac;ao social. Outros aspectos da vida,
porem, continuam a emprestar vitalidade ao ideal da comu­
nidade hierarquica, que atribui lugar fixo a cada pessoa num
sistema de categorias automaticamente justificado. 0 conflito
entre este ideal e as relac;oes de dependencia - desintegradas,
viriaveis e apatentemente arbitrarias - que caracterizam parte
tao grande da vida cotidiana e talvez a forc;a mais poderosa
da sociedade tradicionalista.

243
 Tensao semelhante existe nas sociedades socialistas revo­
lucionarias. Como o socialismo revolucionario tende na dire­
c,:ao da centralizac,:ao politica, da rigida divisao do trabalho e
da hierarquia de func,:6es, estimula tambem a proliferac,:ao de
novas relac,:oes de dependencia pessoal e de dominio, rela�oes
estas que entram em conflito com o propalado ideal de comu­
nidade igualitaria. 0 antagonismo entre estes dois fatores
permeia todos os niveis de convicc,:ao e de organizac,:ao.
Podemos agora reexaminar a luz de novos conhecimentos
a situac,:ao da sociedade liberal e p6s-liberal. A medida
que a ordem de classes se torna mais parcial e aberta, as
disparidades remanescentes de vantagem social tornam-se tam­
bem menos aceitaveis. Surge, assim, o paradoxo da igualdade
e da autoridade que discutimos anteriormente. 0 ideal de auto­
nomia pessoal e afirmado em oposic,:ao ao sistema de classes
da sociedade liberal e em contraste com a hierarquia mais in­
clusiva e fechada da sociedade aristocratica da qual emerge o
liberalism0.
Na medida em que este conflito e resolvido, os seus ter­
mos se modificam. 0 objetivo de um governo impessoal a
servic,:o da liberdade individual, objetivo este representado pelo
Estado de direito, e suficientemente forte para fazer desapa­
recer a aparente Iegitimidade das formas existentes de hierar­
quia de classe ou de func,:ao. Mas nao e suficientemente forte
para destrui-las. Ao mesmo tempo, as tendencias corporativis­
tas e de bem-estar estimulam novo interesse pela comunidade
atraves da influencia que exercem sobre a vida grupal e sobre
as percepc,:6es da relac,:ao entre o ideal e a realidade. A con­
seqtiencia destas tendencias e que O foco de tensao e de trans­
formac,:ao na sociedade p6s-liberal passa a ser o conflito entre
a persistencia de relac,:6es ilegitimas de dependencia e a busca
da comunidade.
Para compreender este fenomeno p6s-liberal, deve-se ter
em mente que ele s6 pode surgir mediante a previa e gradual
destruic,:ao de uma hierarquia mais estanque e exclusiva. Neste
sentido, a busca da comunidade e filha, e nao inimiga, da
reivindicac,:ao de autonomia pessoal.
Podemos agora definir as semelhanc,:as e diferenc,:as entre
as varias especies de sociedade moderna. Todas se enredam na
oposic,:ao entre a experiencia de dependencia pessoal e o ideal
de comunidade. Todas chegam a este antagonismo atraves da

244
destrui!;ao de velhas formas de uma bierarquia mais fechada
e inclusiva. Todas percebem que a 16gica do capitalismo esta­
tal ou privado e criar novas especies de rela!;6es de depen­
dencia de classe ou fungao, relagoes estas cuja legitimidade e
destruida pelo mes.mo processo que as cria. E para todas estas
socie<!ades, a suprema questao politica e o sentido e a medida
em que se pode reconciliar a Iiberdade individual com a coesao
da comunidade.
As tres especies de sociedade moderna divergem no modo
como se relacionam com as suas predecessoras, na forma como
reagem ao problema de dependencia e dominio pessoal, e na
maneira caracteristica de abordar o ideal de comunidade.
Na sociedade tradicionalista, a ruptura das antigas hie­
rarquias e hesitante, parcial e, em grande parte, involuntaria.
No socialismo revolucionario. essa ruptura e subita, completa
e deliberada. As sociedades Iiberais seguem um ou outro destes
processos. Algumas surgiram gradualmente de uma ordem
aristocratica, enquanto outras nasceram de um ato revolucio­
nario, embora preparado por um longo perfodo de transforma­
�ao social e fermenta�ao ideol6gica.
Para a sociedade tradicionalista, o problema da sujeigao
e do dominio injustificados surge numa esfera da vida social
- o mundo comum do trabalho - que e cada vez mais des­
pida dos atributos e, portanto, da legitimidade das organiza­
!;6es tradicionais. Na sociedade socialista revolucionaria, a
questao vem a tona em decorrencia da impossibilidade de
realizar-se inteiramente o programa comunitario na vida coti­
diana sem prejuizo de outras ambi�oes politicas e economicas
do Estado. Para a sociedade liberal e para a sua sucessora
p6s-liberal, a dificuldade e que o Estado de direito e incapaz
de solucionar o problema do poder.
Finalmente, as tres especies de sociedade moderna con­
trastam no modo como as suas ideologias dominantes tendem
a definir o significado da pr6pria comunidade. Para o tipo tra­
dicionalista, o ideal comunitario e hierarquico. Para o tipo
sociahsta revolucionario, e igualitario. Para a sociedade p6s­
libera1, pode ser um ou outro; dai o grande antagonismo entre
no�oes direitistas e esquerdistas de comunidade no pensamen­
to ocidental.
Aparentemente, nao ha razao para supor que estas seme­
lhan�as entre os tipos de sociedade moderna levem a uma

245
convergencia final, nem que as suas difereni;as produzam di­
vergencia cada vez maior. Qualquer destes resultados seria
compativel com a existencia de um problema comum. A dia­
letica da modernidade, portanto, nao tem solui;ao preestabele­
cida; pode-se imaginar que ela continuara para sempre ou que
sofrera mudani;a radical.
Nao obstante, e possivel especificar as condii;oes nas quais
o conflito entre o ideal e a experiencia na modernidade seria
resolvido em virtude da satisfai;ao das exigencias opostas que
lhe deram origem. A primeira condii;ao e reconciliar o com­
promisso com o industrialismo, e portanto tambem a aparente
necessidade de centralizagao e especializai;ao que ha no indus­
trialism.o, com o desejo de comunidade. A segunda condii;ao
e que o ideal comunitario seja definido e realizado de modo
a fortalecer, e nao debilitar, 0 senso de autonomia individual e
compatibilizar a autonomia com a autoridade. Do contrario,
o sofrimento das relai;oes ilegitimas de dependencia e a per­
cepgao mais geral da arbitrariedade no mundo social continua­
rao a perseguir-nos sob novos disfarces.
Este ensaio nao pretende determinar como estas condi­
i;oes poderiam ser satisfeitas, nem mesmo afirmar que o pos­
sam ser, pois tais indagai;6es levar-nos-iam as quest6es mais
amplas da natureza e da virtude humanas. Atendo-me ao en­
foque mais restrito da minha analise, sugerirei como algumas
das oportunidades e alguns dos riscos inerentes a situai;ao mo­
derna relacionam-se com o direito e sao por este elucidados.

7. 0 DIREITO APOS A SOCIEDADE MODERNA: DUAS

POSSIBILIDADES

Ha duas formas principais de interpretar a importancia

para o direito <las tendencias atuantes na sociedade moderna,
principalmente na sociedade p6s-liberal. Atualmente, e impos­
si vel demonstrar que uma ou outra dessas interpretai;oes seja
verdadeira ou falsa, pois ambas representam possibilidades in­
trinsecas ao modernismo.
A primeira hip6tese pode ser resumida na meta.fora do
cfrculo vicioso. Toda a hist6ria do direito seria apresentada
como um movimento na direi;ao de certo ponto, seguido de

246
um retorno a origem. Ja vimos como, na hist6ria juridica do
Ocidente, o direito administrativo, com as suas regras publicas
e positivas, se ap6ia em praticas costumeiras, e como esse
direito administrativo e, por sua vez, parcialmente suplantado
pelo Estado de direito, com o seu compromisso com a gene­
ralidade e a autonomia das normas juridicas. A tendencia de
bem-estar na sociedade p6s-Iiberal faz com que o ideal de Es­
tado de direito retroceda na dire9ao do direito administrati­
vo, minando as bases ideo16gicas e sociais desse ideal. A ten­
dencia corporativista e as aspira9oes comunitarias que se lhe
seguem passam a subverter o pr6prio direito administrativo e,
assim, preparam o caminho para o retorno ao costume grupal
como instrumento basico e quase exclusivo de ordem social.
Esta ev0Iu9iio hipotetica teria profundo impacto sobre a
moral e a politica. 0 Estado de direito e intimamente asso­
ciado a Iiberdade individual, embora niio chegue a resolver o
problema da dependencia pessoal ilegitima na vida social. 0
direito administrativo adota a premissa de que os acordos so­
ciais podem ser compreendidos pelo espfrito e transformados
pela vontade; recusa-se a trata-los como parte imutavel da
natureza.
Assim, o declinio do Estado de direito pode amea�ar, ou
ate mesmo destruir, a Iiberdade individual. 0 abandono do di­
reito administrativo pode significar uma volta a 16gica do
tribalismo, que consagra como decreto irrevogavel da natureza
a ordem existente no grupo. Se nisto resultasse a transforma­
�iio da sociedade moderna, as antiutopias de nossa epoca ter­
se-iam confirmado. Teriamos perdido os tesouros da Iiberdade
e da transcendencia, e ter-nos-famos condenado a uma socie­
dade de adapta9iio irreflexiva, na qual o poder de critica e o
espfrito de revolta teriam sido sufocados.
Outra maneira de encarar as perspectivas futuras da so­
ciedade moderna e suas implica�oes legais poderia ser repre­
sentada pela metafora da espiral que inverte a sua dire�iio
sem voltar ao ponto de partida. Isto significaria que a liber­
dade individual poderia ser salva da destrui�iio do Estado de
direito e harmonizada com a reafirma9iio de interesses comu­
nitarios. Significaria tambem que a capacidade de ver e tratar
cada forma de vida social como cria�iio, e niio como destino,
poderia sobreviver a desintegra9iio do direito publico e posi­
tivo e reconciliar-se com o senso de uma ordem imanente na

247
sociedade. Examinemos brevemente c_ada uma destas possibi­
lidades.
0 Estado de direito e a resposta mais enfatica do Estado
liberal aos problemas do poder e da liberdade. Mas, como
ja vimos, por mais que evite a opressao imediata do govemo
sabre o individuo, a estrategia do legalismo e incapaz de re­
solver esses problemas nas relacoes basicas do trabalho e da
vida cotidiana. Se, uma vez abandonado o Estado de direito,
a perseguicao "publica" ainda pode ser evitada e o dominio
"particular" pode ser pelo menos atenuado e questao que de­
pende, em parte, da possibilidade de aprimorar velhos metodos
de dispersao de poder. 0 mais importante destes metodos e a
pr6pria pluralidade de grupos: a liberdade do individuo de
passar de um grupo para outro e de participar das decisoes
que determinam a forma de vida em cada uma das associa­
coes a que pertence.
Mas isto, por si so, nao e suficiente. Ha tambem neces­
sidade de criterios que nos permitam optar entre diferentes
formas de hierarquia, entre usos legitimos e ilegitimos do
poder, e entre desigualdades permissiveis e proibidas. Na au­
sencia de tais princfpios, o dilema da sociedade liberal sim­
plesmente repetir-se-a: os homens serao condenados a procurar
uma justica que nao podem encontrar, e todos os acordos so­
ciais serao suspeitos de carecerem de fundamento moral.
0 problema do poder leva-nos ao outro aspecto do pro­
cesso em forma de espiral a que me referi. A nao ser que os
individuos readquiram o senso de que as praticas sociais re­
presentam uma especie de ordem natural, e nao um conjunto
de opcoes arbitrarias, nao poderao escapar ao problema do
poder injustificado. Mas como perceber uma ordem imanente
nas circunstancias da sociedade modema?
A mera exist�ncia de um acordo moral dentro de deter­
minada associacao nao responde a esta pergunta. Em primeim
lugar, seria necessario que a subversao da desigualdade che­
gasse a um ponto em que as pessoas pudessem ver com maior
confianca as opcoes coletivas como expressoes de uma natu­
reza humana comum ou das necessidades intrfnsecas a ordem
social, e nao como produto de interesses dos grupos domi­
nantes. Em segundo lugar, seria indispensavel que essa expe­
riencia de crescente igualdade possibilitasse tambem um con­
senso cada vez mais universal acerca da ordem imanente na

248
vida social e, assim, ajudasse a aprimorar mais ainda a nossa
compreensao do significado da igualdade. Sem a segunda, a
primeira condicao esvazia-se. Sem a primeira, a segunda e
perigosa, pois amea�a consagrar o ponto de vista dos elemen­
tos mais poderosos e mais articulados da sociedade.
Mesmo que supusessemos que a visao de uma norma ima­
nente de direito pudesse ser criada e justificada, ainda assim
caberia indagar se e possfvel impedir que essa visao sufoque
a critica e a mudan�a. Para que conservemos a possibilidade
de transcender o presente, e importante que nos mantenhamos
conscientes da imperfei�ao inerente a qualquer sistema de pra­
ticas comunitarias como fonte de conhecimento das condi�oes
para a vida social. Pois, se levarmos a serio a no�ao de que
os homens se fazem a si mesmos na hist6ria, essas condi�oes
evoluem no tempo, ao inves de permanecerem estaticas. Para
mantermo-nos abertos para o futuro, devemos considerar tanto
o processo conflitual pelo qual se criam as comunidades atra­
ves do tempo e se estabelecem rela�oes satisfat6rias entre elas,
quanta a coesao intema de qualquer grupo comunitario.
Tai reconcilia�ao da ordem imanente e da critica trans­
cendental acarretaria uma substitui�ao do direito administra­
tivo ou do Estado de direito por aquilo que, em certo sentido,
se poderia chamar de costume, substitui�ao esta numa escala
maior do que podemos conceber atualmente. Este direito
consuetudinario teria muitas das caracteristicas que associa­
mos ao costume: a ausencia de um carater publico e positivo
e a sua qualidade eminentemente emergente e implfcita. No
entanto, seria diferente do costume por distinguir entre o que
e e o que deveria ser. Seria menos a ordem normativa estavel
de determinado grupo que a lfngua moral evolutiva da huma­
nidade.
Quer aceitemos a hip6tese do circulo ou da espiral, e im­
portante lembrar que os tres tipos de direito apresentam-se
historicamente como esferas superpostas e entrosadas, e nao
como mundos nitidamente separados. A profissao juridica e
o ensino do direito na sociedade p6s-liberal demonstram a jus­
taposi�ao de interesses nestas formas de direito e de pensa­
mento juridico. Este universo tern uma esfera exterior de di­
reito formalista: a area na qual florescem o ideal de Estado de
direito e os metodos especializados de analise juridica. Em
seguida, ha uma esfera de direito administtativo e ret6rica bu-

249
rocratica. Neste ni'.vel, o direito e encarado instrumentalmente;
fala-se de custos e beneffcios, e procura-se uma ciencia poli­
tica que ajude a elite administrativa e profissional a exercer o
seu poder em nome da tecnica impessoal e do bem-estar so­
cial. Mas, para alem do formalismo legalista e do instrumen­
talismo burocratico, ficam as noi;oes rudimentares de eqiiidade
e solidariedade.
Afirmei que estas ideias de solidariedade e eqiiidade po­
dem ser vistas sob dois prismas diferentes, que correspondeip
respectivamente aos dois sentidos do costume. Por um lado,
podem ser mecanismos para a defesa das convici;oes e valores
estabelecidos de certa comunidade, tal como foram articula­
dos por aqueles que a governaram no passado ou a controlam
no presente. Mas, em conjunto com um programa de justi<;a
substantiva, pode.m tambem ser vistas como a forma primitiva
assumida pelo esfori;o de descobrir uma ordem universal ima­
nente na vida social.
A busca desse direito latente e vivo - nao o direito das
regras prescribentes ou das normas administrativas - consti­
tuiu a essencia da arte juridica onde quer que esta arte tenha
sido praticada com maior profundidade e talento. 0 trai;o-de­
uniao entre os grandes ulama islamfticos, os jurisconsultos ro­
manos e os juristas da lei comum inglesa era o seu senso de
que o direito, ao inves de ser elaborado principalmente por
jui'.zes e soberanos, ja estava presente na pr6pria sociedade. 70
No decorrer de toda a hist6ria tem havido um vinculo entre a
profissao juridica e a busca de uma ordem inerente a vida
social. A existencia desse vi'.nculo sugere que a intuii;ao do
jurista, que precedeu o advento da ordem juridica, pode so­
breviver ao seu declfnio.
Os mesmos processos que prometem reconciliar a liber­
dade e a transcendencia com a comunidade e a ordem ima­
nente ameai;am tambem sacrificar as primeiras em beneffoio
destas ultimas. Numa breve passagem da sua Republica, Pla­
tao evoca uma sociedade na qual os homens, reduzidos a uma
satisfai;ao animal, perderam a capacidade de autocritica junta­
mente com o senso de imperfeii;ao. Ele cha.ma esta sociedade

'10 Ver Fran�ois Geny, Science et Technique en Droit Prive Positi/

(Paris, Sirey, 1915), vol. I, pp. 96-97.

250
de Cidade dos Porcos. 71 Af reside a importancia das tenden­
cias hist6ricas discutidas neste capftulo: a um s6 tempo, assus­
tam-nos com a imagem da Cidade dos Porcos e seduzem-nos
com a perspectiva da Cidade dos Ceus. Oferecendo-nos os
extremos do hem e do mal, dirigem-se ao mesmo tempo ao
que e bestial e sublime em nossa humanidade.

'11 Ver Platio, A Republica, 372D.

251
IV

Volta ao Dilema da Teoria Social

l . REEXAME DA TEORIA SOCIAL

£ tempo de reconsiderarmos, a luz daquilo que aprende­

mos no estudo social do direito, as questoes levantadas no ini­
cio deste ensaio. Os capftulos precedentes sugeriram, e este
capitulo confirmara, que os problemas do metodo, da ordem
e da modemidade tern intima rela�ao entre si. A solu�ao com­
pleta de qualquer um deles pressupoe a solu�ao dos outros.
Qualquer aperfei�oamento da nossa compreensao de um deles
toma-nos imediatamente mais capazes de resolver os outros
dois.
Nao obstante, esses t6picos apresentam-se-nos de varias
formas diferentes. As questoes sobre o metodo sao mais pas­
siveis de investiga�ao independente de determinado contexto
hist6rico, e mais facilmente respondfveis mediante proposi�oes
gerais. Mesmo que uma categoria ou um processo de expli-

255
ca�ao pare9a adaptar-se rnelhor a certas circunstancias qtie a
outras, devern, ainda assirn, existir criterios universais que de­
terminem em que condi96es urn metodo e preferivel a outro.
0 problema da modemidade situa-se no outro extrema do
espectro. Tern a ver com eventos particulares. Conseqiiente­
mente, a sua solu9ao s6 tern sentido no contexto de um argu­
mento hist6rico concreto. E verdade que, se os argumentos
hist6ricos nao tivessem certo grau de generalidade e nao fos­
sem alem da elucida9ao de determinados eventos, nao chega­
riam a fazer parte da teoria social. Mas isto nao e dizer muito:
ate mesmo a afirma9ao hist6rica mais particularizada deve re­
ferir-se implicitamente a categorias gerais de pensamento e de­
pender de conceitos gerais acerca da ordem social e do com­
portamento humano. E impossivel evitar-se a perplexidade da
rela9ao entre a compreensao das particularidades hist6ricas e
a referenda a verdade gerais.
A questao da ordem social fica a meio caminho entre os
problemas do metodo e da modemidade. Os conceitos do vin­
culo social tern tanto da universalidade das convic�oes acerca
da explica9ao, quanta da particularidade do estudo hist6rico.
Podemos ter certas no96es acerca do que mantem coesa cada
sociedade ou cada forma de vida social; mas essas visoes mais
concretas de coexistencia repousam sabre pressupostos quanto
ao que possibilita qualquer especie de ordem.
0 motivo para esta posi9ao intermediaria das no96es de
ordem social e que elas mal podem ser classificadas nas cate­
gorias de tema de estudo e de metodo. Referem-se aos tipos
de organiza9ao e de consciencia em que se baseia a associa9ao
humana. Mas servem tambem como reposit6rio de conceitos
do qual nos valemos, abertamente ou nao, em nossos esfor9os
de descrever e explicar os eventos hist6ricos. Ocupam aquele
ponto misterioso onde desaparece a linha divis6ria entre os
processos e os produtos do pensamento.
0 continuo de generalidade decrescente ao longo do qual
se situam os problemas do metodo, da ordem e da moderni­
dade explica a enfase da discussao contida neste capitulo. Sua
maior parte sera dedicada ao metodo, pois as implica96es me­
todol6gicas do meu argumento hist6rico sao menos evidentes
no argumento em si. Segue-se um breve tratamento da ques­
tiio da ordem social. A se9iio mais curta aborda a questiio
da modernidade, niio porque esta questao seja menos impor-

256
tante que as outras, mas porque e o t6pico sobre o qual a
minha discussao anterior fala melhor por si mesma.

2. 0 PROBLEMA DO METODO

Como vimos na primeira parte deste ensaio, o problema

do metodo inclui quatro quest6es principais: a possibilidade
de uma alternativa para a 16gica e a causalidade, capaz de
suplantar as deficiencias do racionalismo e do historicismo; o
vfnculo entre esse terceiro metodo e a causalidade; a conexao
entre o significado que um ato tern para o agente e para um
observador; e a rela9ao entre a teoria sistematica e a compre­
ensao hist6rica.
0 estudo social da lei e de especial importancia para a
avalia9ao da situa9ao metodol6gica da moderna filosofia so­
cial. A mesma divergencia entre o ideal e realidade, que de­
sempenha papel tao importante na sociedade e na cultura mo­
dernas, cria as condi96es para as nossas dificuldades metodo­
I6gicas e formas caracteri'.sticas de direito. A conexao entre
atos e convic96es, especialmente quando estas ultimas tern
franco aspecto normativo, deixa-nos perplexos. 0 nosso direito
parece ser um conjunto de regras que prescrevem o modo
como as pessoas devem agir, mas nao descrevem como elas
agem.
. Quanto mais vacilante e o acordo acerca da forma como
as coisas sao e como deveriam ser, maior a probabilidade de
que, em qualquer grupo, um ato tenha significados diferentes
para o agente e para as pessoas que o observam ou por ele
sao afetadas. Nestas condi96es, a existencia de regras impes­
soais que fixem os limites dos direitos e deveres individuais
torna-se mais importante.
Nao e, pois, surpreendente que o esfor90 de compreender
a rela9ao entre o direito e os outros aspectos da vida social
nos ajude a encontrar o fio da meada da controversia da teoria
social classica. Reexaminemos, portanto, cada uma das quatro
quest6es inclufdas na disputa acerca do metodo.
A alternativa para o racionalismo e o historicismo e o
metodo do significado comum ou da explica9ao interpretativa.

257
Este metodo cuida principalmente de inserir a agao na convic­
gao e de aglomerar unidades de agao-convicgao de modo a
constitufrem um todo cuja unidade interna nao e 16gica nem
causal. A agao refere-se ao comportamento externamente
observavel; a convicgao refere-se aquilo que o indivl'.duo pensa
ou sente em relagao a fatos ou valores.
Muitos dos enigmas da teoria social resultam da insisten­
cia em criar-se um contraste entre a convicgao e a conduta, e
da subseqiiente tentativa de determinar a sua inter-relagao. Al­
gumas vezes, afirma-se a proeminencia de fatores "materiais".
Outras vezes, acredita-se que as forgas "espirituais" sao mais
importantes. Com freqiiencia cada vez maior, os fatores espi­
ritual e material da hist6ria sao descritos como influencias
igualmente fortes sobre a conduta, mas pouco progresso tern
sido feito na diregao de demonstrar a exata interagao entrc
os dois.
0 metodo do significado comum redefine os termos do
debate tomando como unidade menor do estudo social uma
certa correspondencia entre a convicgao e a conduta, e nao
uma destas isoladamente. A esta correspondencia da-se o nome
de significado. A inteligibilidade da conduta humana pressu­
p6e que a agao pode ser compreendida mediante referenda a
nog6es quanto as finalidades visadas pelo indivl'.duo e as con­
dig6es que lhe permitem ou impedem de atingi-las. 0 com­
portamento de um indivl'.duo s6 e compreensivel em termos
especificamente humanos ou sociais quando podemos perceber
por que ele agiu de certa forma em determinado momento,
dadas as suas convicg6es quanta as finalidades que desejava
alcangar e quanto as circunstancias nas quais teve que agir. 1 A
fim de compreendermos os efeitos e a evolugao da sua a9ao,
devemos, portanto, comparar o modo como ele julga o mundo
<:om o nosso pr6prio conhecimento da realidade, e determinar
aquilo que ele aprende com os pr6prios erros. Esta enfase
sobre a inseparabilidade a9ao-convic9ao suscita varias quest6es
dificeis e bastante conhecidas.
Convem esclarecer que aquilo que chamo de compreen­
sao humana ou social nao e a unica maneira possivel de ex-

1 Ver Alasdair MacIntyre, A Mistake about Causality in social

:Science em Philosophy,, Politics and Society, serie 2, ed. Peter Laslett
e W. G. Runciman (Oxford, Blackwell, 1969), pp. 48-51.

258
plicar a conduta. Esta pode tambem ser descrita e explicada
em termos puramente fisicos, se assim o desejarmos, mas ao
pr�o de eliminarmos um aspecto da nossa experiencia. Mais
precisamente: uma vez que a a�o humana esta inserida na
conviccao, os fenomenos sociais conte.m em si mesmos uma
auto-interpretacao. Trata-los como simples objetos do pen­
samento, e nao tambem como formas do conhecimento, e
ignorar um aspecto da sua existencia. Nenhum grau de intei­
reza de explicacao puramente fisica poderia compensar essa
distorcao.
Outro problema da tese da insercao da conduta na con­
vi�ao tern a ver com as suas implicacoes para as possibili­
dades de insinceridade, falsa consciencia e comportamento in­
consciente. Ha o perigo de que a insistencia na inseparabili­
dade da conduta e da consciencia seja interpretada no sentido
de que aquilo que as pessoas pensam ou dizem fazer e o que
realmente fazem. Se esta fosse a conseqiiencia do argumento,
teriamos fugido do behaviorismo apenas para cair no idealis­
mo.
Assim, o metodo interpretativo nao identifica as convic­
coes enunciadas por um individuo com as suas verdadeiras
conviccoes, nem estas com a realidade da sua conduta. Ao
inves disto, utiliza cada uma delas como contexto para a com­
preensao das outras. Este metodo e coerente com o reconhe­
cimento das discrepancias entre o que o individuo declara e o
que realmente pretende. Na verdade, e compatfvel com a cren­
ca de que as finalidades provavelmente sao conflitantes e coe­
xistem em muitos ni'.veis diferentes de articulacao e percepcao.
Da mesma forma, atribufmos significado a conduta na
suposicao de que o agente pode ter uma compreensao equivo­
cada das circunstancias e dos efeitos dos seus atos. Portanto,
uma das fases indispensaveis deste metodo e distinguir entre a
ideia que a gente faz do mundo e aquilo que, pelas informa­
coes que possufmos, o mundo realmente e.
Finalmente, e tambem verdade que algumas acoes po­
dem ser inteiramente, e outras parcialmente, involuntarias ou
irrefletidas. Na medida em que permanecem aquem do limiar
da consciencia, podem ser explicadas causalmente, mas nao
podem ser coerentemente interpretadas.
Poder-se-ia indagar se a atribuicao do significado e ne­
cessariamente um rompimento com as no�oes tradicionais de

259
causalidade. As finalidades da opi;ao podem ser encaradas
como causas primarias, e as suas circunstbcias como causas
ou condi�oes secundarias. Haveria ainda, porem, uma impor­
tante ressalva a fazer quanto a este emprego da causalidade.
Falar em termos de meios e fins e nao de causas e efeitos s6
tem sentido se os fins de um indivfduo sao encarados como
algo mais que efeitos imediatos e definidos de outras causas,
e se as finalidades de cada individuo ou grupo lhe sao, de
certa forma, exclusivamente pr6prias.
Encarar a a�ao atraves do prisma do significado 6 ve-la
como evento hist6rico. Em certo sentido superficial, o conheci­
mento hist6rico 6 retrospectivo. Mas, na verdade, toda compre­
ensao 6 baseada no que se aprendeu do passado, mes.mo quando
pretende prognosticar o futuro. 0 que distingue o conheci­
mento hist6rico e o seu esfor�o de compreender e assumir a
posi�ao do agente. 0 agente pode conhecer algumas das con­
seqiiencias dos seus atos, mas nao pode conhece-las todas,
nem pode evitar a experiencia de escolher entre possiveis fina­
lidades e linhas de conduta diferentes.
A impropriedade de identificar-se o metodo do significa­
do comum com a explica�ao causal toma-se ainda mais clara
quando se passa da primeira para a segunda dimensao do me­
todo interpretativo, da inser�ao da conduta na convic�ao para
o modo como os fenomenos sociais se agrupam em totalidades
de significado. Nenhum comportamento tern significado inde­
pendente do seu contexto social.· Uma afirma�ao, um gesto
ou um ato pode revelar certa finalidade precisamente por ba­
sear-se num reposit6rio de regras, praticas e acordos sociais.
Como a pr6pria linguagem, este c6digo mais amplo de
intera�ao social 6 um patrimonio coletivo. Mas, tambem coma
a linguagem, inclui muitos dialetos ou subsistemas, com varios
graus de coesao e concretitude. Os fenomenos passiveis de
serem decodificados pelos mesmos criterios possuem uma uni­
dade que nao 6 16gica nem causal: e uma singular unidade
semantica.
Os fenomenos sociais agrupam-se em conjuntos segundo
o c6digo de significado pelo qual foram, por assim dizer, pro­
gramados. Quanto mais dois casos de comportamento se en­
quadram nas mesmas regras, praticas e interpreta�oes, mais
podemos encara-los como membros do mes.mo conjunto. As-

260
sun, duas doutrinas de um sistema de pensamento juridico,
dois atos rituais dentro de certa comunidade religiosa em de­
terminada epoca, ou duas pinturas contemporineas que expri­
mem o mesmo estilo, podem ser vistas como mensagens em
uma um.ca lingua, como unidades de ac;iio-convicc;iio dentro
de uma s6 totalidade. Mas esta totalidade seria provavelmente
mais dificil ou impossfvel de identificar se tomassemos as dou­
trinas juridicas de diferentes sistemas legais, os rituais de dife­
rentes religioes ou as pinturas de estilos diferentes. Uma forma
de vida social representa tambem um conjunto inteligfvel. Pro­
porciona uma linguagem universal de interac;iio que penetra
diversas areas da existencia.
Para que dois fenomenos sociais pertenc;am ao mesmo con•
junto, niio basta que possam ser interpretados pelo mesmo
c6digo. £ preciso tambem que transmitam uma mensagem se­
melhante, uma mensagem da qual as pessoas possam extrair
orientac;iio quanto ao que devem fazer e o que podem esperar
que os outros fac;am. Esta semelhanc;a acarreta algo mais que
coerencia 16gica e algo menos que deduc;iio ou identidade 16-
gica.
As suas duas formas principais siio a diferenciac;iio fun­
cional e a semelhanc;a. Existe diferenciac;iio funcional quando
fenomenos que tem implicac;oes especiais para diferentes areas
de vida social combinam-se, como pec;as de um quebra-cabe­
c;as, para formar uma visiio mais completa de algum aspecto
da realidade. Existe semelhanc;a quando varios fatos sociais,
observados em contexto e na riqueza dos seus detalhes, de­
monstram ter implicac;oes analogas para a convicc;iio e para
a conduta. Muitas vezes, a semelhanc;a e a diferenciac;iio ope­
ram simultaneamente. Assim, as doutrinas de um sistema legal
podem originar-se de um conjunto de conceitos funcionalmente
diferentes; mas cada membro do conjunto pode evoluir no
tempo de modo a aplicar-se aos problemas e adotar os mesmos
princfpios dos outros membros.
As duas condic;oes para o agrupamento de fenomenos so­
ciais - a capacidade de serem decodificados de identica for­
ma e de transmitirem mensagem semelhante - niio siio tao
diferentes quanto a principio podem parecer. Pode haver gra­
ve limitac;iio quanto ao tipo de mensagem que qualquer con­
junto de interpretac;oes, praticas e regras comuns pode trans­
mitir. E pode ser ainda mais diffcil transmitir mensagens se-

261
melhantes em c6digos diferentes. :e esta precisamente a prin­
cipal dificuldade do estudo social comparativo.
Os conjuntos nos quais se agrupam os fenomenos soc1ms
podem variar desde a orienta9ao caracteristica de um individuo
ate toda uma forma de vida social. Pois a cultura dominante
de uma sociedade tern a mesma rela9ao com as formas de
organiza9ao da sociedade que a mais simples convicc;ao tern
com o contexto de conduta no qual esta inserida. 0 direito
de uma sociedade constitui o principal vinculo entre a sua
cultura e a sua organiza9ao; e a manifesta9ao externa da in­
ser9ao da primeira na segunda.
Isto torna-se mais evidente que nunca no tipo mais ba­
sico e universal de ordem normativa - o costume. 0 costume
consiste em normas tacitas de direito que sao verdadeiros pa­
dr6es de conduta. Nao obstante, imprimem tambem significa­
do a cada ato cometido em obediencia ou em viola9ifo a e1as;
emprcstam determinado significado a conduta que, de outra
forma, seria ininteligivel, porque estaria sujeita a um numero
indefinido de interpreta96es possiveis. Desta forma, o gesto do
vassalo que desafia o senhor pode adquirir identidade somente
no contexto das normas que governam a interac;ao entre se­
nhores e vassalos.
Trata-se do mesmo fenomeno que permite ao poeta ex­
primir significado utilizando as conven96es de determinada tra­
di9ao literaria. A um nivel ainda mais basico, e o principio
que faz com que as Iinguas naturais sejam veiculos de comu­
nica9ao: e possivel dizer-se um numero indefinido de coisas
em qualquer idioma, precisamente porque as suas regras sao
definidas e o seu reposit6rio de sons, palavras e sintaxe e
limitado. Realmente, a ordem normativa da sociedade repre­
senta, num sentido muito real, o idioma das suas rela96es so­
ciais.
Que tipo de conjunto inteligivel constituem a organizac;ao,
a cultura e a ordem normativa de uma sociedade? Certamente
esse todo nao pode referir-se a um aspecto particular da vida,
como a rela9ao entre o vassalo e o senhor, pois, do contrario,
deixaria de conferir significado a variedade de experiencias
possiveis dentro da sociedade. Um conjunto inteligivel desta
especie deve, portanto, apresentar uma imagem completa do
lugar do homem no mundo, uma concep9ao da vida na qual

262
a noc;ao da relac;ao do indivfduo com a sociedade ocupe lugar
especialmente importante. Talvez seja util voltarmos a com­
parac;ao com a linguagem.
A lingiiistica habituou-nos a reconhecer que cada idioma
classifica o mundo completamente. Da mesma forma, cada
sistema de relac;oes sociais, visto como totalidade, contem uma
imagem de toda a existencia humana. Deduzimos todo o es­
quema semantico a partir de suas partes constitutivas, ao
mesmo tempo em que atribufmos significado as partes colo­
cando-as dentro do todo. Da mesma forma, percebemos o
significado de uma distinc;ao feita em determinado idioma com­
preendendo a relac;ao que essa distinc;ao tern com outras dis­
tinc;oes e, finalmente, com a total categorizac;ao da realidade
que o idioma simboliza. Ao mesmo tempo, porem, a nossa
percepc;ao dessa classificai;ao total deve sempre ser incorpora­
da a nossa compreensao de determinadas maneiras de falar o
idioma, e confrontada com ela. 0 que impede de ser vicioso
o cfrculo que leva do significado das partes ao significado do
todo e vice-versa?
Vejamos novamente o meu exemplo lingiifstico. Uma vez
que o individuo adquire um senso primitivo e inarticulado do
universo semantico que a sua lingua lhe proporciona, e que e
expresso nas regras que govemam o seu uso, pode passar tam·
bem a atribuir significado a determinadas seqiiencias de ideias
jamais enunciadas antes. Metodo semelhante permite que o
teorista social ou o participante ativo da vida social atribua
significado a novos atos e convicc;oes, atribuindo-lhes lugar
provis6rio dentro de uma estrutura vagamente percebida. A
cada nova interpretac;ao de uma relac;ao ou convicc;ao social
especifica, a imagem maior toma-se mais precisa. Conseqiien­
temente, a compreensao da sociedade pode romper o cfrculo
fechado no qual, de outra forma, permaneceria encarcerada.
Cada uma das formas de vida social discutidas neste livro
- sociedade tribal, aristocratica e liberal, ou as variantes p6s­
liberal, tradicionalista e socialista revolucionaria do modemis­
mo - e um conjunto inteligfvel do mais completo tipo. Cada
uma delas engloba todo um estilo de existencia humana. E em
cada uma delas o direito desempenha papel crucial pelo modo
como revela a relac;ao entre a convicc;ao e a organizac;ao.
Esta relac;ao pode ser de conflito ou de reforc;o. Na so­
ciedade liberal, afeita ao contraste entre o ideal e a realidadc,

263
pode-se ainda falar da inser�ao da convi�ao na organiza�ao,
pois o relacionamento entre os homens nessa sociedade con­
tinuamente produz as suas pr6prias nega�oes. Existe continua
repeti�ao de uma serie particular de oposi�oes entre os valo­
res nos quais os homens conscientemente creem e a realidade
que experimentam.
Consideremos agora certas obje�oes possiveis a explica�ao
interpretativa em geral e a ideia de agrupamentos em particular.
Ambas podem ser fatalmente carentes da precisao dos julga­
mentos causais. Mas a vantagem da precisao do metodo causal
torna-se menos digna de credito quando se admite o paradoxo
da causalidade: o conflito entre a necessidade de atribuir efei­
tos particulares a causas particulares e a necessidade de de­
monstrar que todas as coisas causam todas as outras. Quanto
mais completa e a explica�ao causal, mais circular e mais vaga
se torna.
Outra dificuldade e que qualquer fen6meno social pode
pertencer a uma variedade de conjuntos. As formas de vida
social sao diferentes na medida em que fornecem um c6digo
unificado de interpreta�ao ou incluem uma variedade de c6di­
gos parcialmente divergentes. Um dos aspectos desta dualidade
merece aten�ao especial: a quern cabe determinar o c6digo
secundario relevante para a interpreta�ao da conduta? A tese
de que a a�ao esta inserida na convic�ao aparentemente obri­
ga-nos a responder que deve ser o agente individual ou o gru­
po ao qual ele pertence. Mas esta conclusao impossibilita
a generalizagao e a compara<;ao. Temos aqui, novamente, a
questao do significado subjetivo e do significado objetivo. Vol­
tarei a ela mais tarde.
Completamos, assim, o esbo<;o do metodo da explica�ao
interpretativa, dos seus dais estagios e das suas principais difi­
culdades. Nenhum dos aspectos importantes da teoria ou da
pratica deste metodo constitui novidade. De fato, ele sempre
foi o instrumento favorito dos grandes historiadores europeus.
Muitas vezes, o genio desses historiadores consistia exatamen­
te no modo coma podiam inserir a conduta no contexto da
convic<;ao e evocar os elementos de unidade e conflito na to­
talidade de uma tradi<;ao, periodo ou sociedade. Os teoristas
sociais classicos aplicaram este metodo a consciencia te6rica,
e os autores contemporaneos discutiram-no e desenvolveram-
no. 2 0 que continua ausente e a compreensao da exata natu­
reza do metodo, compreensao que s6 podera ser aperfeic;oada
quando a questao metodol6gica for vista em sua inteireza e
relacionada com os outros problemas da teoria social.
0 presente ensaio ilustrou cada um dos dois aspectos
principais da explicac;ao interpretativa, embora a um nivel
consideravel de abstrac;ao e generalidade, porque se dedicou
mais a sociedades inteiras do que a determinados grupos ou
indivfduos. Assim, insistiu na inseparabilidade da organizac;ao
e da consciencia, que sao os equivalentes coletivos do compor­
tamento e da convicc;ao individuais. Cada condic;ao hist6rica
das diferentes especies de direito foi encarada, ao mesmo
tempo, como maneira de organizar a sociedade e como modo
de compreender o mundo; cada forma de vida social foi estu­
dada como uma totalidade na qual as instituic;oes e ideias
constitufam um todo indissoluvel. 0 nosso esforc;o foi no sen­
tido de definir o c6digo basico de significado que se aplica a
uma variedade de situac;oes hist6ricas e demonstrar como esses
c6digos podem mudar. Talvez se possam aplicar os mesmos
processos com muito maior exito aelucidac;ao de eventos his­
t6ricos mais concretos.
Embora tenha esboc;ado o metodo do significado comum,
ainda nao esclareci a sua relac;ao com a explicac;ao causal.
Certamente o metodo nao nos absolve da necessidade de de­
monstrar como e por que um evento ou um conjunto inteligf­
vel sucede a outro. Uma resposta superficial a esta questao
seria que o metodo do significado comum se interessa pela
descric;ao, enquanto a causalidade e um instrumento de expli­
cac;ao. 3 Se, porem, for correto o meu argumento anterior, todo
fenomeno social pode ser explicado em dois sentidos diferen­
tes. Explicar pode ser demonstrar como, dados certos fatos,
outros o sucederao no tempo, com maior ou menor probabili­
dade. Mas explicar pode ser tambem indicar a coercncia de

II Ver dois tratamentos diferentes em Hans-Georg Gadamer, Wartheit

und Methode (Tiibingen, Mohr, 1965); e Clifford Geertz, Thick
Description: Toward an Interpretative Theory of Culture em The Inter•
pretation of Cultures (Nova Iorque, Basic Books, 1973), pp. 3-30.
3 Ver W. G. Runciman, A Critique of Max Weber's Philosophy of
focial Change (Cambridge, Cambridge, 1972), pp. 85-86.

265
um ato no substrato de um c6digo social de regras, praticas e
convicc;oes.
Este ultimo tipo de explicac;ao e tambem chamado, algu­
mas vezes, de interpretac;ao. A linguagem que ela utiliza e a
da finalidade. E interessa-se pela "16gica das situac;oes", ou
seja, a medida em que mensagens semelhantes sao transmitidas
por atos diferentes. A "16gica da situac;ao" pode tornar certos
atos, em qualquer situac;ao, mais provaveis que outros, nao
por resultarem de causas especificas, mas devido a tendencia
que tern os fenomenos sociais de agruparem-se em conjuntos
inteligi'.veis. Assim, se encontramos certos trac;os de um estilo
de arte numa pintura, esperamos ver nela tambem outros tra­
c;os do mesmo estilo, embora nao possamos dizer que os atri­
butos estilisticos se causam ou acarretam logicamente uns aos
outros.
Uma vez que a explicac;ao interpretativa se interessa pela
seqi.iencia, focaliza o modo pelo qual os homens reagem a
incoerencia dentro de conjuntos inteligiveis ou entre esses con­
juntos. E dialetica no sentido de que ve a essencia da mudan­
c;a no conflito e na sua soluc;ao. Entre os conflitos, os mais
importantes sao aqueles em que as ideias ou os ideais das pes­
soas se op6em a sua experiencia, pois estes dissolvem as uni­
dades fundamentais de ac;ao-convicc;ao que constituem a textu­
ra da vida social.
Embora diferentes, a explicac;ao causal e a explicac;ao in­
terpretativa sao tambem coincidentes. Por um lado, a ativi­
dade intencional expressa-se mediante a manipulac;ao de series
causais: os meios escolhidos pelo agente para realizar os seus
fins destinam-se a causar a realizac;ao destes ultimos. Por ou­
tro lado, quando fazemos julgamentos causais acerca de even­
tos hist6ricos, e tipico que tenhamos de distinguir entre causas
primarias e secundarias ou entre causas e condic;oes circuns­
tanciais. Para fazer isto, devemos ter um senso do que e nor­
mal ou trivial em contraposic;ao ao que e novo ou significativo
em determinada situac;ao hist6rica. Este senso requer que te­
nhamos pelo menos certa percepc;ao inarticulada da estrutura
significativa de uma forma de vida social.
No tocante ao objeto de ambos, a melhor forma de con­
ceber o metodo causal e o metodo interpretativo e como dois
circulos c:oncentricos, o primeiro maior que o segundo. Tudo
o que pode ser interpretado significativam.ente pode tambem

266
ser explicado causalmente. As formas de consciencia, como um
sistema de doutrina juridica ou uma obra de arte, podem ser
tratadas como conjuntos de simbolos que transmitem uma
mensagem semelhante capaz de ser decifrada. Mas pode tam­
hem ser tratada geneticamente como fruto de eventos passado�
talvez desconhecidos das pessoas que fazem e manipulam os
sfmbolos.
Mas nem tudo o que se pode explicar causalmente numa
sociedade pode ser interpretado significativamente. Tudo o que
e involuntario, tudo O que fica fora do alcance da consciencia,
tudo o que e provocado por forc;as sobre as quais os homens
nao tern controle OU das quais nao tern qualquer percepc;ao,
escapa ao metodo interpretativo. 0 resfduo pode, realmente,
ser parte enormemente importante da vida social. A conclu­
sao e que muito do que os seres humanos fazem na sociedade
escapa a uma compreensao especificamente humana ou social.
0 motivo do alcance relativamente limitado do metodo
interpretativo e o dualismo da natureza humana. 0 homem 6
uma consciencia capaz de intenc;ao. Mas e tambem parte do
mundo fisico. Embora as suas intenc;oes estejam presentes em
alguns dos aspectos da sua situac;ao, nunca os atingem a todos.
Sempre que deixamos de lado o fato da consciencia, cai­
mos no behaviorismo. Sempre que ignoramos as limitac;oes da
consciencia, resvalamos para o idealismo.4 0 behaviorismo e o
idealismo sao os dois grandes pecados que qualquer metodo
de estudo social pode cometer, pois ambos distorcem aspectos
cruciais da existencia humana.
Em meu estudo do direito, salientei as oportunidades e
as limitac;oes da explicac;ao interpretativa. Assim, grande parte
da discussao das condic;oes do direito tratou dos efeitos invo­
luntarios e geralmente despercebidos dos tipos de organizac;ao
ou de compromisso ideoI6gico.
Agora que definimos o metodo do significado comum e
a sua relac;lio com a causalidade, podemos reexaminar a ques­
tao da subjetividade e da objetividade na compreensao social.

4 Ver Ernest Gellner, The New Idealism - Cause and Meaning in

the Social Sciences em Ernest Gellner, Cause and Meaning in the
Social Sciences, ed. I. C. Jarvie e Joseph Agassi (Londres, Routledge,
1973), pp. 50-77.

267
A explica�ao interpretativa requer que o interprete veja com
seriedade os objetivos do agente, que compreenda a conduta,
como ja se disse muitas vezes, do ponto de vista do pr6prio
agente. Mas para que o observador, o teorista social ou o
historiador compreenda o comportamento do sujeito de modo
inteligivel, deve ser capaz de decifrar o que este diz e, em
seguida, recodificar essa mensagem na lingua da cultura do
pr6prio observador. Em outras palavras, quanto maior e a dis­
tancia entre observador e observado, mais importante e difi­
cil e traduzir de um sistema de simbolos para outro. Este e
o primeiro aspecto do problema da subjetividade.
0 segundo aspecto surge quando desejamos nao apenas
ajudar um membro de uma sociedade a compreender um mem­
bro de outra, mas formular uma teoria comparativa geral da
sociedade. Pois ai precisamos de uma lingua geral para a
qual se possam traduzir todos os c6digos mais particulares, in­
clusive aquele do observador. Os dois lados da questao da
objetividade sao, de fato, inseparaveis. A tradu�ao entre cul­
turas pressupoe a existencia de criterios de compara�ao uni­
versais, embora talvez inarticulados. 6
0 postulado te6rico da compara�ao entre culturas e a uni­
dade do espfrito humano. Devemos ter o cuidado de definir
exatamente o que nos permite adotar esta prernissa e ate onde
ela nos pode levar. 0 problema da tradu�ao entre culturas e
apenas uma forma dramatica da questao mais geral da comu­
nica�ao entre individuos.
Embora os c6digos sociais sejam propriedade coletiva,
cada individuo os compreende e emprega a sua pr6pria ma­
neira. 0 modo como ele os compreende e utiliza e parte in­
separavel das condi�oes de sua existencia. Conseqiientemente,
a separai;ao entre os individuos impoe lirnites a acessibilidade
de uma mente a outra. Estes lirnites podem ser debeis numa
sociedade tribal ou numa sociedade a qual a doutrina do con­
senso melhor se aplica, mas estao sempre presentes.
A comunica�ao entre pessoas pressupoe duas coisas. A
primeira e que, como membros da mesma especie, essas pes-

5 Do contrario, o problema da tradu�ao seria insoluvel. Ver W. V.

Quine, Epistemology Naturalized em Ontological Relativity and 0th"
Essays (Nova Iorque, Columbia, 1969), pp. 80-82.

268
soas tenham o mesmo tipo de existencia ou de equipamento
mental. A segunda e que essa semelhanca potencial ou latente
se ccnverta em realidade num conjunto de experiencia, inter­
pretacoes e valores comuns. As experiencias siio inseparaveis
das interpreta¢es: e o que implica a inser�o da conduta na
convi�iio. E as interpretacoes sao inseparaveis dos valores:
a nossa visao do mundo condiciona os objetivos que adota­
mos, e � nossas formas mais gerais de consciencia combinam
as ideias e os ideais em um unico sistema de conviccoes.
A conclusao do argumento precedente e que as imposi­
coes da objetividade e da subjetividade no estudo social s6 po­
dem ser reconciliadas na medida em que passa a existir ver­
dadeira comunidade universal de experiencia, compreensiio e
valor. Todos os esforcos na direcao dessa comunidade podem
ser comprometidos pela separacao entre os indivfduos. Mas 6
somente neste sentido politico que o problema metodol6gico
sera resolvido, se for passfvel de solucao. Quanto mais frageis
os l�os comuns de experiencia, compreensiio e valor que nos
unem a sociedade que estudamos, menos somos capazes de
conhece-la subjetivamente, de aplicar-lhe a explicacao interpre­
tativa. Quanto menor e o numero de vefoulos comunitarios
entre as sociedades que estudamos, mais somos for�ados a
abandonar o metodo do significado comum ao formular teo­
rias sociais completas ou comparativas.
Por isso e que, quando comparei sociedades vastamente
diferentes como contextos para diferentes tipos de direito no
capftulo 1, fui obrigado a trata-las em termos principalmente
causais. Quando, porem, passei a focalizar as variedades de
sociedade modema no capftulo 3, a semelhan�a entre elas
tomou possivel trata-las mais livremente como conjuntos inte­
ligfveis e comparar a dialetica intema de consciencia e de expe­
riencia em cada uma delas. Atualmente, porem, estas socieda­
des constituem a maior parte do mundo; o modemismo cria a
base para a universaliza�iio da compreensao humana em re­
la�iio aos neg6cios humanos.
Apreender o metodo da explica�iio interpretativa, a sua
relaciio com a causalidade e o sentido em que ele e capaz de
reconciliar as imposi�oes da objetividade e da subjetividade
pode contribuir para aprofundar a nossa compreensiio do ul­
timo problema metodol6gico - o vfuculo entre a teoria siste­
matica e a historiografia.
 0 dispositivo crucial para a reconciliac,;ao da compreen­
sao sistematica e hist6rica e o tipo. O tipo e um conjunto
inteligivel; a unidade dos seus elementos e uma unidade de
significado e nao de 16gica ou de causalidade. A base ou jus­
tificac,;ao do metodo tipol6gico e, portanto, a tendencia que
tern os fenomenos sociais de agruparem-se em conjuntos inte­
ligiveis. Estas totalidades sao tao reais quanto as unidades de
ac;ao-convicc,;ao que as constituem. A tendencia de agrupamen­
to, porem, nao e suficiente para explicar coma podemos for­
mular teorias que comparem grande numero de formas de vida
social, nem nos fornece qualquer orientac,;ao axiomatica quanta
ao nivel de abstrac,;ao ao qual os enunciados te6ricos devam
ser formulados. Para lidar com esta questao, temos que retor­
nar a ideia metafisica da unidade da natureza humana e desen•
valve-la.
Ja vimos coma os tipos de organizac,;ao, de direito e de
consciencia se reunem para constituir todos mais completos,
que sao as formas de vida social. Estas formas de vida social,
exemplificadas em meu ensaio pelas sociedades tribal, liberal
e aristocratica e, depois, pelas varias especies de modemismo,
sao os tipos mais gerais de que dispoe a teoria social. Cada
uma delas representa uma interpretac,;ao singular do que sig­
nifica ser humano. Todas confrontam os seus membros indi­
duais c9m as contfnuas imposic,;oes da existencia humana, mas
cada uma as apresenta de modo especial e limita os recursos
materiais e mentais que podem ser utilizados para satisfac;ao
dessas imposic;oes. Talvez os mais difundidos <lesses eternos
problemas tenham a ver com o antagonismo entre as neces·
sidades da individualidade e da sociabilidade humanas, e com
a tentativa de subordinar uma a outra ou de reconcilia-las.
Ao interpretar a natureza humana, cada forma de vida
social muda o que a humanidade e e o que pode vir a ser.
Assim, as oportunidades e os obstaculos encarados pelas so­
ciedades p6s-liberal, tradicionalista e revolucionaria diferem
daqueles que as sociedades anteriores tiveram de enfrentar.
Pois nao apenas as primeiras apresentam o conflito entre a in­
dividualidade e a sociabilidade, entre a liberdade e a comuni­
dade, de forma mais aguda e consciente, mas tambem pro­
porcionam uma riqueza sem precedentes de meios espirituais
e materiais para a sua resolu<;ao.

270
 A n�ao que delineei da rela�iio entre os tipos mais gerais
- as formas de vida social - e a natureza humana baseia-se
em duas ideias centrais que podem parecer contradit6rias. A
primeira afirma existir um fundo limitado de problemas e de
possibilidades de associa�iio humana. Cada forma de vida so­
cial e definida pelo modo como reage aos problemas e explo­
ra as oportunidades. 0 fato de que o fundo e limitado toma
possivel a teoria completa e a compara�iio universal. Este
principio, porem, parece incompativel com a outra metade da
minha tese: que as formas de vida social sao constitutivas e
recriadoras, e niio apenas exemplos, da natureza humana.
0 modo de reconciliar estas duas ideias igualmente im­
portantes e conceber a natureza humana como uma entidade
que se materializa em formas particulares de vida social, sem
ser jamais esgotada por elas. Consequentemente, a humanida­
de pode sempre transcender qualquer um dos tipos de socie­
dade que evolui em determinada dire�iio. Nao obstante, a na•
tureza humana s6 e conhecida - na verdade, s6 existe -
atraves dos tipos hist6ricos de vida social.
Contudo, ao ser afetada pela rica diversidade de formas
sociais, a natureza humana conserva a sua pr6pria identidade.
A origem dessa unidade e o permanente problema da rela�ao
do homem com a natureza, com os outros horn.ens e com a
sua pr6pria obra. A transforma�ao da sociedade pode mudar
a enfase que se dii as diferentes partes deste dilema, a pro­
fundidade com que o percebemos ou a medida em que os seus
conflitos intemos siio resolvidos. Mas niio pode modificar a
estrutura da situa�ao. 0 aspecto desta situa�ao escolhido para
estudo mais detalhado neste ensaio foi a tensao entre as neces­
sidades de autonomia pessoal e de comunidade, tensiio esta
exemplificada pela intera�ao dos principios de ordem social e
pelas for<;as antagonicas que atuam dentro de cada estilo de
vida social.
Uma tal concep�ao da rela�ao entre a natureza humana e
a hist6ria s6 poderia ser desenvolvida inteiramente com a aju­
da de uma metafisica que ainda nao possuimos. Sugerimos
acima que todo o nosso conceito de razao continua a basear-se
na ideia de universais como generaliza�oes abstratas de parti­
culares. Para os meus fins atuais, o universal e a natureza
humana ou as sujei�oes estruturais da rela<;iio do homem com
a natureza, com os outros homens e consigo pr6prio; os par-
ticulares sao as formas de vida social e as personalidades indi­
viduais que representam e constituem essa humanidade. Aqui,
o universal e vista coma uma entidade real que nao pode exis­
tir separadamente de uma manifestagao particular nem ser re­
duzida a determinada materializagao. A sua unidade reside
no conjunto de suas encamagoes em constante evolugao.
Esta doutrina de universais e particulares indica as linhas
ao longo das quais teria que ser resolvido o problema da abs­
tragao dos tipos e, portanto, em ultima instancia, da teoria sis­
tematica e da historiografia. Cada tipo, coma construgao te6-
rica ou como realidade social, seria vista como a representagao
de um conjunto coerente de possibilidades e problemas. 0 tipo
fundamental e a pr6pria natureza humana. 0 teorista social
pode tomar indefinidamente mais concreto um esquema tipo-
16gico sem destruir-lhe a singularidade. Analogamente, uma
sociedade ou personalidade pode assumir diferentes formas
concretas sem desaparecer. A identidade do tipo s6 e destrui­
da quando a sua estrutura subjacente de possibilidades e limi­
tag6es e ultrapassada.
Encarado desta forma, o problema da abstragao e da con­
cretitude no estudo social assume nova aspecto. Assemelha-se
ao processo mediante o qual se acrescentam camadas de tinta
a um objeto, ou pelo qual um organismo desenvolve diversas
camadas de pele, e nao ao processo de determinar os possi­
veis valores de uma equagao algebrica. Ao inves de procura­
rem-se exemplos de uma formula preestabelecida, acrescenta-se
um nova nivel de definigao a algo que pode tambem ter ou­
tras definigoes.
Vemos assim que, da mesma forma como o dilema da
subjetividade e da objetividade requer uma solugao politica,
a uniao entre o raciodnio generalizador e a historiografia pres­
supoe uma mudanga em nossas ideias filos6ficas. Para corri­
gir as suas deficiencias, a teoria social deve estender-se para
fora de si mesma, na diregao da politica e da metafisica.
3. 0 PROBLEMA DA ORDEM SOCIAL

0 estudo social do direito sugere uma resposta a nossa

perplexidade quanto a base da ordem social. Poe em perspec­
tiva a controversia entre as doutrinas do interesse privado e do
consenso e, portanto, entre a no!;aO instrumental e a nao-ins­
trumental das regras.
No presente estagio da filosofia social, ha duas maneiras
aparentes de abordar a questao da coesao da sociedade. Po­
de-se procurar um conceito geral do vinculo social que, de
certa forma, sintetize as doutrinas da legitimidade e do instru­
mentalismo de modo a evitar os defeitos de ambos. Ou
pode-se dar como futil a busca de uma tese completa, e ten­
tar-se determinar as circunstancias as quais melhor se adapta
cada explica�ao da ordem social.
A concep�ao que vem a lume neste ensaio, porem, situa­
se em algum ponto entre estas duas solu�oes. Reconhece que
uma das teorias da ordem social pode chegar mais perto de
exprimir a verdade de determinada rela!;ao, comunidade oll.
sociedade que a sua rival. Mas insiste tambem em que, num
sentido mais profundo, nenhuma sociedade resolve o seu pro­
blema de ordem ate que tenha conseguido satisfazer as neces­
sidades humanas representadas por ambas as doutrinas. E, pot
estranho que pare�a, quanto mais uma sociedade se afasta
deste ideal, mais dificil e chegar-se a uma compreensao coerente
da ordem na sociedade.
A doutrina da legitimidade aplica-se especialmente a for­
ma de vida social que chamei de tribal e, mais geralmente, a
todas as especies de comunidade hierarquica. 0 seu ambiente
preferido e o contexto social do direito consuetudinario. As
deficiencias te6ricas da doutrina vem a ser os pr6prios proble­
mas politicos da sociedade que ela descreve.
A teoria do consenso toma diffcil explicar o conflito e a
transforma�ao. A sociedade consensual tern dificuldade em
admitir mudan�as e conflitos; e quando estes, apesar de tudo,
ocorrem, tern dificuldade em lidar com eles. Toda a sua exis­
tencia baseia-se na tentativa de fazer com que o consenso seja
para a associa!;RO humana o que o instinto e para a associa�ao
animal. Mas, ao contrario do instinto, o costume corre sem­
pre o tisco de desintegrar-se, gra�as a subjetividade da cons-

273
 ciencia, que nenhum acordo jamais pode suplantar inteira­
mente.
A doutrina do interesse privado melhor se aplica a socie­
dade liberal e, mais geralmente, a todos aqueles aspectos da
modernidade caracterizados pelo antagonismo entre os fins in­
dividuais e a reconhecida ilegitimidade do consenso. As situa-
96es sociais que ela representa sao aquelas que servem de
ambiente para a imposi9ao do direito administrativo ou para
uma ordem juridica pretensamente imparcial.
Mais uma vez, verificamos que as obje96es te6ricas a esta
doutrina correspondem as aflig6es realmente experimentadas
pelas sociedades as quais se refere. A doutrina tern dificulda­
de em explicar a estabilidade e a coesao social. Da mesma
forma, tambem na sociedade liberal todo acordo coletivo e
toda distribui9ao de poder sao, em ultima analise, vistos como
frageis e ilegitimos. 0 liberalismo e a forma de vida social que
mais depende de regras impessoais e, no entanto, e tambem a
menos capaz de elabora-las e aplica-las.
A crise da ordem social torna-se uma questao consciente
de interesse humano sempre que o consenso entra em colapso
ou deixa de impor obediencia. Fica, entao, evidente que o
costume nao pode, realmente, substituir o instinto. E essa crise
nao pode ser resolvida pelo direito administrativo nem pela
ordem juridica.
Cada uma das duas principais variantes de vida social,
juntamente com a respectiva doutrina da ordem, deve a sui:i
vitalidade a um aspecto basico da natureza humana: em um
caso, a individualidade e, no outro, a sociabilidade dos ho­
mens. A razao fundamental pela qual nenhuma sociedade pode
resolver o seu problema da ordem exclusivamente a base de
um destes dois aspectos da personalidade e que nenhum destes
dois atributos humanos pode ser completamente suprimido. ·
A sociedade resolve a crise da ordem na medida em que
consegue reconciliar a liberdade individual com a coesao da
comunidade, e o senso de uma ordem imanente com a possi­
bilidade da critica transcendente. Quanto mais perfeita e essa
reconciliagao, mais o direito consuetudinario que emerge da
sociedade revela as necessidades da natureza humana e da coe­
xistencia social. Conseqiientemente, os homens podem encon­
trar criterios que os ajudem a avaliar os acordos e definir a
igualdade. 0 fato de que esses criterios estao ao dispor de

274
todos possibilita a coesao e a estabilidade. Ao mesmo tempo,
essa sociedade reconhece que as necessidades de associac;ao
mudam a medida que se transforma a pr6pria natureza
humana. Assim, deixa margem a dissidencia e a mudanc;a.
Nesta situac;ao imaginaria, a controversia entre as doutri­
nas do interesse privado e do consenso perderia teoricamente
a sua importancia, mas somente por haver sido superada na
pratica. De fato, dadas as limitac;oes inerentes a nossa capaci­
dade de universalizar a experiencia da comunidade, nao nos e
possivel demonstrar que esta sintese venha ou possa vir a ser
inteiramente realizada. Portanto, nao temos qualquer seguran­
�a de que jamais possamos responder inteiramente a questao
te6rica da ordem social.
Ha duas implicac;oes nesta linha de analise que devem re­
ceber enfase especial. A primeira e que existe uma relac;ao en­
tre a inteligibilidade e a perfeic;ao de qualquer sociedade. Uma
sociedade que sacrificou um dos lados do dilema da ordem
social em beneficio do outro enquadra-se principalmente em
uma das duas doutrinas da ordem social. Mas essas mesmas
doutrinas sao paradoxais em suas conclusoes. As fraquezas
das teorias da ordem, longe de serem meras falhas intelectuais,
correspondem a deficiencias da existencia real das sociedades
as quais se referem. Quanto mais longe do ideal se encon­
tra uma sociedade, menos se pode ter uma visao coerente da
sua ordem, uma vez que esta sera menos coerente. A outra
implicac;ao do argumento e que o problema te6rico da ordem,
como o do metodo, e tambem um problema politico. Os limi­
tes da sua soluc;ao sao tambem os limites da politica.

4. 0 PROBLEMA DA MODERNIDADE

A mesma estrutura de ideias utilizada para responder as

questoes do metodo e da ordem social lanc;a tambem alguma
luz sobre a questao do modernismo. Quando estudamos a dia­
letica da consciencia e da experiencia na sociedade moderna,
usando o metodo da explicac;ao interpretativa, e quando ex:a­
minamos as implicac;oes para essa sociedade do fracasso de

275
resolver o problema da ordem, podemos compreender a natu­
reza intima da modernidade.
Este tratamento forc;ou-nos a rejeitar as duas interpreta­
c;6es mais populares da sociedade moderna. Uma destas ve a
sociedade, a maneira do pensamento politico liberal, como
1:1ma associac;ao de individuos cujos objetivos sao conflitantes
e cuja seguranc;a e liberdade sao asseguradas pelo Estado de
direito. A outra explicac;ao concebe a sociedade como uma
estrutura de dominio de grupos, e especificamente de classes,
cuja verdadeira natureza a ideologia predominante esconde, ao
inves de revelar. A primeira interpretagao materializa a cons­
ciencia; a segunda ignora-a. Em contraposigao, o enfoque do
tratamento da modema sociedade liberal neste ensaio ap6ia-se
num conceito da interagao entre a convicgao e a experiencia,
entre a consciencia e a organizac;ao.
Quando o liberalismo se transforma em p6s-liberalismo,
e quando as sociedades tradicionalista e socialista revoluciona­
ria surgem como variac;6es do modemismo, esta interac;ao as­
sume novas formas. A sociedade liberal enreda-se nos pa­
radoxos de um estilo de associac;ao que qega tanto a
comunidade quanto a ordem imanente e, portanto, se enquadra
melhor na doutrina do interesse privado. Mas as sociedades
p6s-libera1, tradicionalista e socialista revolucionaria sao todas
obcecadas, de maneiras diferentes, pela reconciliagao entre li­
berdade e comunidade. Esta uniao e parte de uma responsa­
bilidade mais ampla; o senso de uma ordem latente ou natu­
ral na vida social deve ser harmonizado com a capacidade de
permitir-se que a vontade refac;a os acordos sociais. Realizar
essa reconciliac;ao, e assim avanc;ar na direc;ao do ideal de uma
comunidade universal, e a grande tarefa politica das socieda­
des modernas. Mas e tambem condigao previa de nossa capa­
cidade como teoristas preencher a lacuna entre a subjetividade
e a objetividade na compreensao da sociedade e aperfeic;oar a
nossa visao da ordem social.

5. TEORIA SOCIAL, METAFISICA E POLfTICA

Grande parte da ciencia social foi eonstmfda eomo ba­

luarte contra a metafisica e a polftica. Fieis as perspectivas

276
produzidas pela moderna revolta contra a filosofia dos anti­
gos, os teoristas sociais classicos ansiavam por libertar-se, pri­
meiro, das ilus6es da metafisica e, em seguida, da aparente
arbitrariedade dos criterios politicos. Desejavam criar um cor­
po de conhecimentos objetivos da sociedade que nao estivesse
a merce da especula�ao metafisica nem da controversia poHtica
- e ate certo ponto o conseguiram.
Mas vemos agora que, para resolver os seus pr6prios di­
lemas, a teoria social deve voltar a ser, em certo sentido, ao
mesmo tempo metafisica e politica. Deve tomar posi�ao acer­
ca de questoes de natureza humana e conhecimento humano
para as quais nao existe, e talvez nunca venha a existir, qual­
quer elucida�ao "cientifica". E deve reconhecer que o seu pr6-
prio futuro e inseparavel do destino da sociedade. 0 progres­
so da teoria depende de eventos politicos. As doutrinas que
adota constituem ao mesmo tempo ideais e descri�oes: as
op�oes que deve fazer sao ao mesmo tempo escolhas entre
conceitos do que a sociedade deveria ser e opinioes acerca do
que ela realmente e. Essas op�oes nao sao nem arbitrarias nem
passiveis de demonstra�ao I6gica ou empirica. Baseiam-se em
conceitos especulativos das necessidades da ordem social e das
imposi�oes da natureza humana, conceitos que sao informados
pelo conhecimento hist6rico, mas que nao podem pretender
seguir-se necessariamente desse conhecimento.
Assim, o caminho para o retomo a metafisica e a politica
na teoria social torna-se perigoso pela possibilidade de que
aquilo que se aprendeu a duras penas venha a ser trocado
pela fantasia e pela paixao. Qualquer avalia�ao deste risco,
porem, deve levar em conta duas coisas. Em primeiro lugar,
nao ha fuga possivel. 0 que nos for<;a a tomar este rumo e o
programa interno da pr6pria teoria social, a sua carga de per­
guntas sem resposta, de paradoxos sem soluc;ao e de premis­
sas injustificadas. Alem disto, se ha perigo, ha tambem extra­
ordinaria promessa na reuniao do estudo social com a metafi­
sica e a politica. Pois certamente e tao verdadeiro na teoria
social quanta nos outros ramos do conhecimento que o dis­
cernimento mais profundo e provavelmente obtido quando se
passa de uma percepc;ao mais geral para outra mais particular,
ou da particular para a geral. Tanto num caso coma no outro,
a riqueza dos interesses imediatos combina-se com o desejo de
universalidade de raciocinio para dar ao espfrito o entusiasmo

277
que o faz arrojado, que o abre para o inusitado e para o,
comum, e que o desperta para a unidade das coisas.
Poi esta a experiencia que os grandes teoristas sociais.
tiveram quando passaram das generalidades especulativas dos
seus predecessores para as conjeturas mais estreitas de uma
ciencia social. Cabe-nos agora imitar os nossos mestres indo·
na direc;:ao oposta, de volta pelo caminho que eles percorre­
ram.

278
CODl!Posto e impresso noa
Estab. Graficos Borsoi S.A.
lndustria e Comercio, a
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ZC-15, Benfica, Rio de
Janeiro, RI.J
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2003