o
ch
re
“La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos
De
Indígenas u Originarios N° 29785, vulneraría el Derecho a la
Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”
de
ca
TRUJILLO-PERÚ
2016
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DEDICATORIA
A Mi Dios,
o
ch
A mi madre,
re
incondicional en los momentos
importantes de mi vida, por creer
De
siempre en mí,
de
A mis hermanas,
A mis amigos,
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A Mi Dios,
o
A mi padre,
ch
Víctor Manuel, por enseñarme que la
perseverancia y la dedicación son
re
necesarias para conseguir nuestras
metas, así como sus valiosos consejos.
De
A mi madre,
A mi hermano,
A mis amigos,
ii
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AGRADECIMIENTO
o
trabajo de investigación.
ch
re
De
de
iii
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PRESENTACIÓN
o
Universidad Nacional de Trujillo. Sometemos a su consideración la presente tesis
ch
denominada: “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u
Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en
re
el Perú”.
Por lo que en tal sentido, se deja a su criterio el presente trabajo de investigación, a fin
de que sea objeto de evaluación y se emita el dictamen respectivo; y aprovechando la
ca
iv
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o
ch
De mi especial consideración:
re
para optar el título de abogado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
De
Universidad Nacional de Trujillo, luego de haber colaborado con los interesados durante
de asesor de tesis de los bachilleres en Derecho, Elia Yocsune Ocupa Abad y Stefany
Saldaña Velásquez , titulado “La Aplicación de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos
ca
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con el problema y con la hipótesis, e internamente con todos ellos. Todos estos
metodológico.
o
2. El Marco Teórico es desarrollado en la segunda parte a través de ocho capítulos,
ch
los mismos que son tratados con aceptable rigor como son los temas de consulta
re
pueblos, la consulta previa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
De
derecho Comparado. Se advierte en la trama capitular, una unidad de enfoque y
pueblos indígenas.
e
vi
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realizado, porque cumple con reglas general con los objetivos de la metodología
Solicito a Usted, Señor Decano, se sirva remitir los actuados ante quien
o
miembros del jurado, así como utilizar la impresión de los correspondientes
ch
ejemplares de la tesis motivo de este informe
re
Atentamente,
De
de
e ca
PROFESOR ASESOR
bli
Bi
vii
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RESUMEN
o
pueblos indígenas para llegar a un acuerdo de mutuo para beneficio no solo del Estado
ch
sino del mismo. Pero es el Estado en su afán de generar inversión privada
especialmente extranjera, la que no ha sabido implementarla, dejando de lado la ley y
re
por ende a los pueblos indígenas.
De
Para la presente investigación, se ha analizado la Ley de Consulta Previa N° 29785,
revisando para ello la normatividad internacional y nacional, así como la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Asimismo se ha realizado un análisis del derecho a gozar
de
viii
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ABSTRACT
The present research is to describe and analyze the position of the State with respect to
indigenous communities in Peru, as it is an important step in the process of social
inclusion that the current government has proposed as reform plan Factor government,
and for that he has used legislative proposals on granting the right to consultation as in
Latin American countries that already have such a law.
Thus, the legislature enacted Law No. 29785 Prior Consultation Law and its regulations
o
DS No. 001-2012 -MC, which should be implemented in coordination with indigenous
ch
peoples to reach a mutual agreement to benefit not only the state but the same. But the
state in an effort to attract private investment, especially foreign, which has failed to
re
implement it, ignoring the law and therefore indigenous peoples.
De
For the present study, we analyzed the Prior Consultation Law No. 29785, checking for
that international and national regulations and the jurisprudence of the Constitutional
Court. It has also carried out an analysis of the right to enjoy an adequate and balanced
de
development of life environment, up to the current state of the right to prior consultation
in Peru, and demonstrate the shortcomings in the implementation of the Law
Consultation previous No. 29785 to guarantee the right of indigenous peoples to prior
ca
ix
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INTRODUCCIÓN
o
Por lo que ponemos a su disposición el trabajo de tesis titulado: “La Aplicación de la
ch
Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios Nº 29785, vulneraría
el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el Perú”., para que sirva
re
como un granito de arena y en aras de que nuestro sistema pueda integrarlos y hacerlos
participes a través de la consulta previa, y que ésta a su vez sea informada y con
De
verdadero conocimiento y transparencia hacia los pueblos indígenas, y que no debería
existir discriminación de ningún tipo, ya que a nuestro entender, la incapacidad de
diálogo y concertación del gobierno peruano, la permanente exclusión de los pueblos
de
son de carácter socioambiental, donde los principales protagonistas son los pobladores
rurales, en su mayor parte indígenas; que no cuentan con mecanismos eficaces de
e
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ÍNDICE
PRELIMINARES
DEDICATORIA .............................................................................................................. i
PRESENTACION .........................................................................................................iv
o
RESÚMEN .................................................................................................................. viii
ch
ABSTRACT ..................................................................................................................ix
re
INTRODUCCION .......................................................................................................... x
De
INDICE .........................................................................................................................xi
4. Variables................................................................................................................. 05
Bi
5. Hipótesis ................................................................................................................ 05
6. Objetivos ................................................................................................................. 05
8. Métodos .................................................................................................................. 07
xi
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o
1.1.2. La Identificación De Los Pueblos Indígenas ................................................ 10
ch
1.1.3. Derecho a la Consulta Previa .................................................................. 12
re
1.1.3.1. Responsabilidad de Realizar La Consulta: ..................................... 14
xii
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o
3.1. La Constitución de 1920 y el reconocimiento de las Comunidades Indígenas ..... 41
ch
3.2. La Constitución de 1979 y los Derechos Indígenas.............................................. 41
re
3.3. La Constitución de 1993 y los Derechos Indígenas .............................................. 42
De
CAPITULO IV: DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS .......... 43
xiii
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o
6.1. SENTENCIA EXP. N.° 03343-2007-PA/TC .......................................................... 55
ch
6.2. SENTENCIA EXP N° 06316-2008-PA/TC ............................................................ 60
re
De
CAPÍTULLO VII: LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
EN EL PERÚ .............................................................................................................. 75
Indígenas .................................................................................................................... 75
(CEARC) de la OIT exige suspender todos los actos estatales que afecten a los
pueblos Indígenas que no fueron consultados ..................................................... 76
bli
xiv
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7.1.12. Rectificación del TC: El Derecho a la Consulta es exigible desde 1995 ... 81
o
ch
CAPÍTULO VIII: DERECHO COMPARADO ............................................................... 82
re
8.1. Fundamento normativo de la Consulta Previa en Bolivia ..................................... 82
De
8.2. Colombia, la búsqueda de un nuevo consenso social .......................................... 92
de
xv
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o
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
xvi
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Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de
los Pueblos en el Perú”. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
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PRIMERA PARTE:
MARCO METODOLÓGICO.
1. REALIDAD PROBLEMÁTICA.
El Perú, es un país donde existe una megadiversidad de etnias indígenas,
andinas o también llamados originarios, teniendo cada uno de ellos sus propias
formas de vivir, arraigos que mantienen hasta la actualidad para sobrevivir,
costumbres que han sido pasados de generación en generación hasta la
o
actualidad. Dado el desarrollo económico y social que el Perú ha tenido en los
últimos años, ha constituido ser vitrina para la empresa privada extranjera, por
ch
ello invierten en nuestro suelo y el Estado les ha otorgado concesiones para
realizar o iniciar sus actividades, muchas veces sin tener en cuenta que
re
pueblos indígenas viven y ocupan esos territorios y mucho menos sin
De
participación alguna de los mismos. El proceso político que se ha llevado ha
motivado la problemática de la defensa de los territorios indígenas frente a una
política extractivista intensificada que ha venido de la mano de la
criminalización de la protesta indígena. Por lo que muchas veces hubo
de
por las políticas públicas adoptadas, sino que trajeron a la luz temas mucho
bli
más profundos, como las diferentes visiones de desarrollo que tienen los
pobladores de estas zonas. Esto, a su vez, evidenció que esas poblaciones
Bi
1
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN AMERICA LATINA. Por Konrad
Adenauer Stiftung e.V., 2012. Págs. 199-201. En: http://www.kas.de/wf/doc/kas_33592-1522-1-
30.pdf?130411230553
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Originarios Nº 29785, vulneraría el Derecho a la Libre Determinación de
los Pueblos en el Perú”. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
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Este derecho, es uno de los tantos que los Estados les han reconocido a los
pueblos indígenas a través de la ratificación del Convenio 169 de la OIT sobre
Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
El Convenio 169 de la OIT fue aprobado en nuestro país mediante la Ley N°
26253 del 2 de septiembre de 1993. Posteriormente, fue ratificado por el
Congreso el 17 de enero del 1994 y entró en vigencia un año después, es
decir, el 2 de febrero de 1995. Consiguientemente y según nuestra propia
Constitución, estas disposiciones son exigibles desde el año 1995, formando
parte de nuestro ordenamiento interno y teniendo rango constitucional.
Sin embargo, recién el 23 de agosto del año 2011, el Congreso peruano
o
aprobó por unanimidad la Ley de Consulta Previa, que desarrolla este derecho
ch
contenido en el Convenio 169, y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC.
Cabe resaltar que la sentencia del TC (STC 03343-2007-PA/TC) es la primera
re
en señalar la importancia de la diversidad cultural y reconocer que existen
distintos modelos de desarrollo cuando hablamos de los pueblos indígenas.
De
Esta sentencia afirma que la “tolerancia a la diversidad” es un valor inherente a
la Constitución y que debe evitarse toda “fuerza homogeneizadora que no
respete las singularidades de las personas”.
de
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sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, salvo la
recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta
última sentencia, se retoma el tema de la libre determinación y se afirma que
las comunidades tienen la facultad de decidir sobre el uso de su territorio e,
inclusive, impedir el ingreso de terceros al mismo, por lo que se podría estar
empezando a configurar una jurisprudencia más progresista que la que se ha
tenido hasta la fecha por parte de este Tribunal.
La implementación de la Ley de Consulta Previa fue un proceso que padeció
de muchos problemas formales y de fondo, tanto por la aplicación de etapas
procedimentales para la realización de talleres informativos como por la falta
o
del compromiso para recoger la demanda indígena, y respetar los acuerdos
ch
entre autoridades y organizaciones indígenas. (2)
Aún es insuficiente lo que ha hecho el Estado peruano, por lo que es muy
re
importante que se rectifiquen los alcances legales, institucionales y políticos del
marco legal de consulta, con la idea de minimizar las situaciones discrecionales
De
de la autoridad y aplicar claramente este derecho a favor de los pueblos
indígenas, quienes históricamente reclaman su reconocimiento para integrarse
de manera adecuada y justa al proceso de desarrollo que viene viviendo
de
nuestro país.
La Consulta, además de ser un derecho en sí misma, es un mecanismo para
garantizar el ejercicio de otros derechos de los pueblos indígenas: territoriales,
ca
2
ANALISIS CRITICO DE LA CONSULTA PREVIA EN EL PERU. INFORMES SOBRE EL PROCESO DE
REGLAMENTACION DE LA LEY DE CONSULTA Y DEL REGLAMENTO, Lima, 2012. pág. 13.
http://servindi.org/pdf/DAR_Consulta_Previa.pdf
3
COORDINADORA ANDINA DE ORGANIZACIONES INDIGENAS - CAOI. Lima, 07 de Febrero
2013. http://www.coordinadoracaoi.org/portal/?q=content/estado-peruano-sigue-vulnerando-derechos-
territoriales-y-no-cumple-con-los-tratados
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2. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN.
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.
HENRY OLEFF CARHUATOCTO SANDOVAL(2013), en su tesis para
optar el título de magister de la Universidad Mayor de San Marcos-
Lima “Los derechos constitucionales de los pueblos indígenas en
aislamiento voluntario y en contacto inicial en el sector de
hidrocarburos en el Perú”, en el cual precisa que el objeto de la
consulta previa es permitir al Estado saber si los Pueblos Indígenas se
ven afectados y en qué medida, de tal forma que se puedan corregir
o
las situaciones que provocan el perjuicio a dichos Pueblos; asimismo
ch
señala que por su propia naturaleza la Consulta Previa debe ser
continua, es decir empezar antes de aprobarse el programa o proyecto
re
de hidrocarburos, antes de suscribir las autorizaciones y continuar en
las etapas siguientes de esta actividad.
De
ALEJANDRO DIEZ (2012), ha señalado en el foro de debate Red
Participa Perú, que la ausencia de mecanismos para consultar a las
de
2.2. JUSTIFICACIÓN:
bli
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El proyecto de investigación, será posible a largo plazo, mediante la
formulación de una propuesta legislativa.
o
4. VARIABLES.
ch
Variable Independiente: La ley de la consulta previa Nº 29785.
Variable dependiente: Derecho a la libre determinación de los pueblos
re
indígenas.
De
5. HIPÓTESIS.
El Estado Peruano ha regulado el Derecho de Consulta Previa en la Ley Nº
29785 y su Reglamento D.S. Nº 001-2012-MC, más no garantiza el derecho a
de
6. OBJETIVOS.
ot
6.1. General.
bli
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los Pueblos en el Perú”. UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO
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Analizar la contribución del derecho comparado más el análisis de
doctrina constitucional sobre la libre determinación de los pueblos.
Análisis jurisprudencial internacional.
Formular una propuesta legislaba que modifique la ley Nº 29785, sobre
el derecho a consulta previa a los pueblos indígenas en el Perú, a fin de
dotarle de eficacia en su aplicación.
7. DISEÑO DE CONTRASTACIÓN.
En la presente investigación se usó el diseño descriptivo, donde M representa
o
una muestra en quienes se va a realizar el estudio (Comunidad Andina del
distrito de Quilcas) y O representa la información relevante o de interés que
ch
recogemos de la mencionada muestra, debido a que describe la variable, la
detalla desarrollando aspectos conceptuales de las mismas, esto con la
re
finalidad de describir los resultados de la presente investigación. En función de
su naturaleza, nuestro trabajo no busca controlar variables sino, obtener
De
información para resolver un problema previamente determinado.
Se puede esquematizar de la siguiente manera:
de
M O
Donde:
ca
M: Muestra
O: Información.
e
ot
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de los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la protección del
derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida, que consideramos más pertinentes y adecuadas a las características
de nuestra investigación.
De acuerdo a la técnica de contrastación: Descriptiva, en tanto la
misma se orienta a estudiar un determinado fenómeno sin intención
de manipularlo, sino que detalla el modo como se manifiesta.
Así, en la presente investigación se detallará la problemática
existente en la actual regulación normativa de El Derecho a la
o
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios,
ch
identificando las limitaciones presentadas para la percepción de este
carácter social.
re
De acuerdo al fin que persigue: Aplicada, porque persigue buscar
la posible o probable solución al problema de El Derecho a la
De
Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.
De acuerdo al régimen de investigación: Orientada, en tanto el
tema si bien es cierto ha sido elegido por el investigador, de acuerdo
de
8. MÉTODOS.
ot
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MÉTODO HIPOTÉTICO DEDUCTIVO: Este método ha sido empleado al
momento de elaborar la hipótesis del trabajo, y en el trascurso de la
investigación para realizar un correcto estudio del tema abordado desde
comprender su naturaleza hasta llegar a sus manifestaciones específicas
para casos concretos.
MÉTODO INDUCTIVO: Se aplicó este método al analizar el material de
estudio, el mismo que sirvió de base para demostrar la hipótesis del trabajo
así pues se ha tenido en cuenta el contexto, las causas, los efectos.
MÉTODO HISTÓRICO: La aplicación del presente método ha permitido
o
estudiar la evolución del derecho a la consulta previa de los pueblos
indígenas en el Perú. Asimismo, se ha empleado también con la finalidad
ch
de trazar el derrotero histórico de cómo fueron evolucionando los derechos
de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al
re
desarrollo de su vida, en nuestra Constitución.
De
9. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.
Se ha utilizado la observación documental (libros, revistas, legislación nacional
e internacional, entrevista al alcalde distrital de Quilcas y Jurisprudencias) tanto
de
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CAPITULO I
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
1.1. EL CONVENIO N°169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE
o
TRABAJO.
ch
1.1.1. DEFINICIÓN:
El Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (N° 169) es un
re
tratado internacional, adoptado por la Conferencia Internacional del
Trabajo en 1989. El Convenio refleja el consenso logrado por los
De
mandantes tripartitos de la OIT en relación con los derechos de los
pueblos indígenas y tribales dentro de los Estados en los que viven y las
responsabilidades de los gobiernos de proteger estos derechos.
de
4
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág.1)
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1.1.2. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
El derecho a la consulta es un derecho específico de los pueblos
indígenas. El artículo 1º del Convenio Nº 169 (donde se institucionaliza el
derecho a la consulta) brinda una descripción operativa en los términos
siguientes:
[...] los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una
región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o
la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus
o
propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte
ch
de ellas. [...] La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que
re
se aplican las disposiciones del presente Convenio.
En este sentido, la consulta es un derecho orientado a garantizar que los
De
pueblos indígenas tengan una participación efectiva en todos los niveles
de la toma de decisiones en los órganos políticos, legislativos y
administrativos, y en los procesos que puedan afectarles directamente.
de
5
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 37)
10
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considerárseles, generalmente, “pueblos indígenas”. En este sentido, una
referencia inevitable es la referencia a la autodefinición establecida en el
Convenio 169. Dicha norma, en su artículo 1.2, dispone que “la
conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio”6.
Para la Organización Internacional del Trabajo señala que, se identificará
como pueblo indígena a una población de acuerdo con dos criterios: el
objetivo y el subjetivo. El criterio objetivo responde a determinadas
características propias de los pueblos indígenas, como descender de
o
poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica desde la
ch
época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las
actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
re
jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas o parte de ellas. En cambio, el criterio subjetivo
De
alude a la identificación del pueblo referido como parte de un pueblo
indígena y que el individuo de dicha población se sienta parte de ese
pueblo7.
de
6
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 38)
7
(Organización Internacional del Trabajo, 2003, pág. 3)
11
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determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente
en tanto pueblos”8.
Por lo antes mencionado dada la complejidad para determinar los
criterios objetivos, es precisamente el criterio subjetivo el que toma mayor
relevancia. En ese sentido, se debe tener presente que se considerará
pueblo indígena a aquellos que tengan la convicción de definirse como
tales. Sin embargo, ello no significa que la sola autodefinición sea
suficiente para determinar al pueblo indígena como tal. Por ello, lo
importante es resaltar que “la auto identificación se complementa con los
criterios objetivos, y viceversa”.
o
ch
1.1.3. DERECHO A LA CONSULTA PREVIA:
El requisito general de consultar a los pueblos indígenas se encuentra en
re
el Artículo 6° inciso 1 del Convenio N°169 que estipula:
Los gobiernos deberán: “consultar a los pueblos interesados, mediante
De
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
de
circunstancias siguientes:
Antes de la prospección o explotación de los minerales y los recursos
bli
8
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 38)
12
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Por lo tanto la consulta de los pueblos indígenas se rige en obligación
general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, cada vez que haya
medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a dichos
pueblos. Dichas medidas pueden referirse, por ejemplo, a la elaboración
de legislación nacional relativa a consultas o a la construcción de
infraestructura vial en las tierras de una comunidad indígena específica.
Además, el Convenio subraya particularmente la necesidad de consultar
en ciertas circunstancias que incluyen la consulta previa a la prospección
o la explotación de los recursos del subsuelo y a la reubicación y la
enajenación de tierras.
o
Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el contenido central de
ch
la aplicación de los conceptos de consulta y participación resulta clave en
el contexto de las relaciones entre los pueblos indígenas y los Estados. El
re
requisito de emprender consultas con los pueblos indígenas es a la vez
amplio y específico. En términos operacionales, esto implica a menudo el
De
establecimiento de mecanismos institucionalizados para consultas
regulares y amplias a la par que mecanismos específicos que se aplican
cada vez que una comunidad determinada se vea afectada. Lo anterior
de
de recursos naturales9.
Entonces la consulta en virtud del Convenio significa que:
Bi
9
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 11).
13
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Tienen que llevarse a cabo consultas a través de instituciones
representativas de los pueblos indígenas y tribales en relación con
las medidas legislativas y administrativas.
Deben llevarse a cabo consultas con el objetivo de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas.
Las consultas pro forma o la simple información no cumplirán con los
requisitos del Convenio. Al mismo tiempo, dichas consultas no
implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente
alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento.
o
1.1.3.1. RESPONSABILIDAD DE REALIZAR LA CONSULTA:
ch
El Convenio N° 169 de la OIT señala que, la obligación de
garantizar consultas adecuadas recae clara y explícitamente en
re
los gobiernos y no en personas o empresas privadas. En
algunos casos, los gobiernos pueden delegar la aplicación
De
práctica del proceso de consulta a otras entidades. Sin embargo,
la responsabilidad de garantizar que las consultas se realicen de
acuerdo con lo estipulado por el Convenio recae en los
de
gobiernos.
1.1.3.2. SUJETOS QUE DEBEN SER CONSULTADOS:
El Convenio estipula que los pueblos indígenas deben ser
ca
la consulta.
Para César Rodríguez, Meghan Morris, Natalia Ordus y Paula
bli
14
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determinada institución se impugnó ante los tribunales, o fue
señalada ante los órganos de control de la OIT10.
Para la Organización Internacional del Trabajo, cuando se
impugna la representatividad o en circunstancias en las que
diversas instituciones se impugnan mutuamente, la identificación
de una única institución representativa puede resultar imposible.
Cuando se realizan consultas nacionales amplias, existe la
necesidad de adoptar un enfoque incluyente, que permita la
participación de diversas expresiones organizacionales. Cuando
se realizan consultas más específicas, su alcance depende de la
o
naturaleza de los estudios de evaluación de impacto previstos en
ch
el Artículo 7° inciso 3 del Convenio11.
Considero que si las instituciones consultadas no son
re
consideradas como representativas por los pueblos que dicen
representar, la consulta puede carecer de legitimidad.
De
Además, el Convenio establece en el Artículo 6° inciso 1.C que
los gobiernos deberán “establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en
de
10
(Rodriguez G, Morris, Ordus S, & Buriticá, 2010, pág. 59).
11
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 13)
15
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Debe darse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que
organicen sus propios procesos de toma de decisiones y
participen de manera eficaz en las decisiones adoptadas de
forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales12.
Por lo tanto, la consulta conlleva a menudo al establecimiento de
un diálogo intercultural. Esto significa que se ponga un real
esfuerzo para entender cómo funcionan las culturas y los
procesos tradicionales de adopción de decisiones de los pueblos
indígenas, y adaptar la forma y fijar el momento oportuno de la
consulta a dichas culturas y procesos. Será apropiado el
o
procedimiento que genere las condiciones propicias para poder
ch
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas propuestas, independientemente del resultado
re
alcanzado. La Organización Internacional del Trabajo señala
que, con frecuencia, los procesos generales de audiencia pública
De
no resultan suficientes. La forma y el contenido de los
procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la
plena expresión con suficiente antelación y sobre la base del
de
1.1.3.4. EL CONSENTIMIENTO:
En el artículo 6° inciso 2 del Convenio N° 169 de la OIT señala
que, las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas. Es decir, el Convenio N° 169 no
proporciona un derecho de veto a los pueblos indígenas, ya que
12
(Comunicaciones Aliadas, 2011, pág. 3 y 4).
13
(Organización Internacional del Trabajo, 2009, pág. 66)
16
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alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al
iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente.
Por otra parte, los órganos de control de la OIT han manifestado
claramente que una simple reunión informativa en la que se
escucha a los pueblos indígenas sin posibilidades de que
influyan en la adopción de decisiones, no puede considerarse
que cumpla con las disposiciones del Convenio.
Para Kantuta Villenas y Lucia Pautrat, la aplicación adecuada del
derecho a la consulta implica un proceso cualitativo de
negociaciones de buena fe y diálogo, mediante el cual el
o
acuerdo y consentimiento, de ser posibles, pueden lograrse. En
ch
este sentido, importa subrayar la interconexión entre consultas
amplias y consultas específicas. Si los derechos,
re
preocupaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas se
reflejan en los textos legislativos y en políticas de largo alcance,
De
es probable que el acuerdo y consentimiento sobre medidas o
proyectos específicos que afectan sus tierras y territorios se
logren más fácilmente. Debe también subrayarse que incluso si
de
14
(Vallenas & Pautrat, 2010, pág. 20)
17
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Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales. Este fue ratificado por el Perú
en 1993 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, por tanto, las
disposiciones referidas al derecho a la consulta son de cumplimiento
obligatorio. El incumplimiento de la consulta, o su realización sin observar sus
características esenciales, compromete la responsabilidad internacional de los
Estados conforme se establece en el Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, y la Defensoría del
Pueblo en su Informe Nº 011-2009- DP/AMASPPI.PPI.
El inciso 1 del Artículo 6º del Convenio N° 169 de la OIT establece la obligación
de consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en
o
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
ch
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. El inciso 2 del Artículo 15° del Convenio N° 169 de la OIT señala
re
que los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
De
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras.
de
Para Ruiz Molleda, informar no implica consultar sino meramente dar cuenta de
una conducta que de cualquier manera se va a realizar al margen del interés o
perjuicios que puedan afectar a las poblaciones locales y pueblos indígenas.
ca
15
(Ruiz M, 2012, pág. 21)
18
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aprobarse el programa o proyecto, antes de suscribir las autorizaciones y
continuar en las etapas siguientes.
Para Iván Lanegra en la entrevista realizada por la SPDA señala que, la forma
de consultar a los pueblos indígenas dependerá de las circunstancias. En ese
sentido, para que sea una consulta previa “apropiada” deberá ajustarse a las
exigencias propias de cada situación y ser útiles, sinceras y transparentes. Por
ejemplo, en caso de ver alternativas al proyecto de hidrocarburos, no basta
hablar con unos pocos habitantes de algunas comunidades ni una reunión
cerrada de una selección de personas que no representan la opinión de la
o
mayoría de comunidades pues esto en verdad será un “fraude” al derecho a la
consulta previa a la que tiene derecho los pueblos indígenas. Asimismo, las
ch
instituciones representativas de los pueblos indígenas que participen en estos
procesos deben estar legitimadas por sus bases y comunidades. La consulta
re
previa está regida por el principio de buena fe y garantizándose una libre
manifestación de voluntad16.
De
Ruiz Molleda señala que, el Convenio 169 de la OIT al consagrar los derechos
indígenas fundamentales, para el Perú constituye la piedra de toca para la
construcción de un Estado Plurinacional que reconoce las diferentes naciones
de
social y política de estos pueblos en la vida del país. En ese contexto, tres
ot
16
(Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 2011, pág. 6)
17
(Ruiz M, 2012, pág. 21)
19
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especialmente en lo que respecta a su derecho fundamental al respeto de su
cultura, la consulta previa, y el consentimiento libre, previo e informado
contemplados en sus artículos 3º, 6º, 15º y 16º. Cierto es que otros países han
optado además de ratificar el Convenio por incorporar de manera expresa en
sus constituciones los mencionados derechos indígenas tal es el caso de
Ecuador, Colombia y Bolivia. En el caso peruano, considerando el Convenio
169 de la OIT y las normas nacionales, establece un conjunto de derechos
colectivos que garantizan la identidad, autonomía y desarrollo de los pueblos
indígenas. Entre éstos derechos encontramos los siguientes:
1. Autoidentificación como pueblo indígena (art. 1, inc. 2).
o
2. Goce de derechos humanos de acuerdo a su identidad, sin discriminación
ch
ni coerción (arts. 2-4).
3. Integridad de los valores, prácticas e instituciones de los pueblos (art. 5).
re
4. Consulta previa a medidas legislativas y administrativas que puedan
afectar a los pueblos indígenas (art. 6).
De
5. Participación política a todo nivel, derecho a definir prioridades de su
desarrollo y participación en los planes regionales y nacionales (art. 7).
6. Derecho al control de sus propias instituciones, a su propio derecho
de
(art. 10 y 12).
8. Propiedad y posesión de tierras, territorio, protección de los recursos
bli
20
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efectuar “consultas previas” antes de cualquier medida administrativa que vaya
a tomar que pueda afectar los pueblos indígenas. En caso de conflicto con
otras normas deben dar prioridad al Convenio N° 169 de la OIT y a las normas
que otorgan más derechos o ventajas a los pueblos indígenas (art. 35 del
Convenio N° 169 de la OIT).
La Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra señala que, siendo el Convenio Nº
169 de la OIT un Tratado de Derechos Humanos, con rango constitucional y de
cumplimiento obligatorio en el Perú, corresponde a todos los sectores del
Estado peruano adecuar sus normas internas al espíritu de dicho Convenio e
implementar la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en sus procedimientos
o
legislativos y administrativos. En este sentido, teniendo la Consulta Previa una
ch
doble naturaleza, es decir como derecho y como Principio, hace que ésta se
convierta en la piedra angular del Convenio Nº 169 de la OIT, ya que el
re
ejercicio de la Consulta permitirá la protección de los demás derechos
colectivos de los Pueblos Indígenas. Esta doble naturaleza de la Consulta
De
implica que, por un lado sea un derecho independiente y con un contenido
sustantivo propio basado en la dignidad de los pueblos y, de otro lado, que
pretenda viabilizar otros derechos contenidos en el Convenio 169 OIT, en base
de
18
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 17)
21
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Para la Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra, el derecho a la Consulta
Previa, se puede definir como el derecho que tienen los pueblos indígenas para
que el Estado, dentro de un proceso de diálogo intercultural, les consulte sobre
los proyectos de inversión que pueden afectar su vida, costumbres y territorio, y
tiene por objeto efectuar un análisis consensuado sobre los posibles cambios,
beneficios y/o perjuicios que dicho proyecto tendría sobre su comunidad.
Agreguemos que este derecho no otorga a los Pueblos Indígenas el derecho a
vetar las decisiones estatales19.
Ruiz Molleda indica que, según la Comisión Multipartidaria señala que “la
Consulta Previa debe hacerse efectiva en el Perú, fundamentalmente por dos
o
razones: a) Por la diversidad étnica y cultural del Perú y, b) Por la exclusión
ch
histórica que los Pueblos Indígenas han sido sujetos en el Perú. Sin embargo,
existen otros factores que hacen de la Consulta Previa una necesidad, esto es,
re
la oportunidad de desarrollar una cultura de dialogo, la Consulta constituye un
instrumento de prevención y solución de conflictos sociales y además un
De
instrumento de gestión estatal moderno, eficaz, estratégico, transparente,
participativo que coadyuvará al fortalecimiento de la democracia.” La
importancia de estas conclusiones es que sustentaran, un hecho sin
de
19
(Organización Internacional del Trabajo, 2013, pág. 12)
20
(Ruiz M, 2012, pág. 84).
22
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conformidad con los principios de unidad de la Constitución, y concordancia
práctica en consonancia con la jurisprudencia vinculante del TC21.
Ruiz Molleda indica que el TC ha precisado que “habiéndose aprobado el
Convenio Nº 169, su contenido pasa a ser parte del Derecho Nacional, tal
como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su
aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente-las
cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan
los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos
o
indígenas y sus integrantes”22.
ch
Para Alejandro Diez, ello es posible gracias a las cláusulas de apertura del
derecho constitucional al derecho internacional de los derechos humanos.
re
Tenemos así, el artículo 55 de la Constitución, el cual reconoce de manera
general que los tratados internacionales de derechos humanos forman parte
De
del derecho nacional. Es decir, los TIDH son “derecho interno”, lo que significa
que es derecho directamente aplicable. Luego tenemos el artículo 3° de la
Constitución, el mismo que reconoce que serán también derechos
de
21
(Ruiz M, 2012, pág. 22)
22
(STC Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 31) (Ruiz M, 2012, pág. 23)
23
(Diez, 2014)
23
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hermenéutica, en virtud de la cual debe recurrirse a los TIDH al momento de
interpretarse los derechos fundamentales para precisarse el contenido
constitucional de los mismos. Esta función interpretativa, no solo está recogida
en la Cuarta DFT de la Constitución sino en el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional24.
Para Ruiz Molleda, una segunda función que cumplen los TIDH es la
denominada función positiva de ensanchar el catálogo de derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución. Ello solo es posible gracias a
las cláusulas de apertura del derecho constitucional y del derecho interno al
DIDH y a los TIDH. La consecuencia práctica es que los derechos
o
fundamentales ya no serán los expresamente reconocidos en la Constitución
ch
sino el conjunto de derechos reconocidos en los diferentes TIDH y los
desarrollados en la jurisprudencia de la Corte IDH. Muy ligada a esta función
re
tenemos la función negativa, en virtud la cual los TIDH constituyen límites
materiales y criterios de validez sustancial del conjunto del ordenamiento
De
jurídico, y especialmente de la facultad legislativa del Congreso de la
República25.
de
ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirá mantener y reforzar sus
instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con
Bi
24
(Ruiz M, 2012, pág. 45)
25
(Ruiz M, 2012, pág. 46 y 47)
24
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los derechos humanos. La mencionada declaración consagra así los principios
más importantes del Derecho Indígena y ratifica el espíritu protector del
Convenio N° 169 de la OIT. Un tema de plena actualidad como es el caso del
Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas se observa
absolutamente consolidado como se puede apreciar en los siguientes artículos
de la declaración:
Artículo 19.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y
administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e
o
informado.
ch
Artículo 32.2.- Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con
los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
re
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de
aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros
De
recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la
explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
Para Ruiz Molleda, resulta irónico que aunque el Perú ha sido uno de los
de
para proteger la integridad de los pueblos y las personas indígenas así como
que sus tierras, territorios o recursos no sean enajenados. Reiteramos que el
bli
26
(Ruiz M, 2012, pág. 25)
25
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miras a proteger sus derechos e integridad cultural. Nada de lo contenido en la
Declaración aprobada es posible de interpretarse en el sentido de que
menoscaba o suprime los derechos que los pueblos indígenas tienen en la
actualidad o puedan adquirir en el futuro. Interpretándose la misma a la luz de
los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos,
la igualdad, la no discriminación, la buena administración pública y la buena fe.
o
naturales es íntimamente relacionado con los derechos sobre las tierras y los
ch
territorios. En consecuencia, el Convenio N° 169 en su Artículo 15° inciso 1
establece como principio básico que los pueblos indígenas tienen derecho a los
re
recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la
utilización, administración y conservación de tales recursos:
De
Artículo 15° inc.1: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos
naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos
derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
de
minerales.
Sin embargo, existen muchos casos en los que las Constituciones de los
bli
El artículo 15° inciso 2 del Convenio N° 169 reconoce esta situación a la vez
que estipula que los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados, a
participar en los beneficios resultantes de la explotación de los recursos y a
percibir una indemnización por los daños que puedan surgir como
consecuencia de dicha explotación.
Artículo 15° inc. 2: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros
recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
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determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Existen numerosos ejemplos en los que la prospección o la explotación de los
recursos minerales o del subsuelo en las tierras de los pueblos indígenas han
generado conflictos. Ante estas situaciones, el artículo 15° inciso 2 del
Convenio N°. 169 pretende conciliar intereses mediante el reconocimiento de
o
los derechos a los pueblos indígenas que figuran a continuación. Asimismo,
ch
debe observarse que la responsabilidad de garantizar el respeto por estos
derechos recae en los gobiernos en cuestión y no en las empresas o
re
instituciones privadas que han recibido la licencia para llevar adelante la
prospección o la explotación.
De
Respecto a lo antes mencionado la Organización Internacional del Trabajo
menciona lo siguiente:
El derecho a ser consultados antes de emprender la prospección o
de
deben extraerse los recursos o por las que deben excluirse ciertas áreas
en virtud de cuestiones ambientales, de impacto sobre lugares sagrados,
e
27
(Organización Internacional del Trabajo, 2009)
27
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El derecho de conocer los impactos que tendrán las tareas de
prospección y explotación:
El artículo 15° inciso 2 del Convenio N° 169, estipula que los pueblos
indígenas deberán ser consultados a fin de determinar si sus intereses se
verán perjudicados, y en qué medida, por la prospección y explotación de
recursos. Este artículo debe leerse junto con los artículos 6° y 7° inciso 3
del Convenio, que especifican que deberán evaluarse, en colaboración con
los pueblos indígenas, los impactos sociales, espirituales, culturales y
ambientales de las actividades de desarrollo, y que los resultados de
dichas evaluaciones se considerarán como criterio fundamental para la
o
implementación de dichas actividades. Por otra parte, el artículo 7° inciso 4
ch
estipula que los gobiernos, también en colaboración con los pueblos
indígenas, deberán tomar las medidas necesarias para proteger y
re
preservar el ambiente de sus territorios. Varias instituciones y organismos
han propuesto lineamientos para llevar a cabo dichas evaluaciones de
De
impacto estableciendo, entre otras cosas, la necesidad de acrecentar e
integrar los conocimientos de los pueblos indígenas, asegurar su
participación a lo largo de todo el proceso, integrar cuestiones relacionadas
de
28
(Organización Internacional del Trabajo, 2009)
29
(Organización Internacional del Trabajo, 2009)
28
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15° inciso 2 establece específicamente que los pueblos indígenas deben
recibir una indemnización justa30.
Las disposiciones del Convenio núm.169 se ven reafirmadas en la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, que establece que:
Artículo 32:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las
prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras
o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
o
pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones
ch
representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado
antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios
re
y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la
utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
De
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa
y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas
para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico,
de
30
(Organización Internacional del Trabajo, 2009)
29
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o
tienen la determinación de preservar, desarrollar y trasmitir futuras
generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su
ch
existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones
culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales31.
re
De
2.2. LA IDENTIFICACIÓN DE LOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO PERUANO:
Los pueblos indígenas fueron la población mayoritaria durante gran parte de la
de
historia del Perú. A pesar de ello, históricamente esta población mayoritaria fue
víctima de discriminación, lo cual no permitió que esta población disfrute de
todos sus derechos o incluso del reconocimiento pleno de su ciudadanía.
ca
31
(Andaluz W, 2009, pág. 612 y 613)
30
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campesinas, rondas campesinas, comunidades nativas y pueblos en situación
de aislamiento voluntario. Estas diferenciaciones existen por la propia
evolución histórica del país y por la relación del ordenamiento jurídico nacional
con cada uno de estos grupos32.
o
Comunidades Campesinas, promulgada en 1987 y reglamentada en
ch
1991.
La Ley General de Comunidades Campesinas las define en su artículo 2
re
como “organizaciones con existencia legal y personería jurídica,
integrados por familias que habitan y controlan determinados territorios,
De
ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,
expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la
ayuda mutua”.
de
32
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 83)
33
(Andaluz W, 2009, pág. 614)
31
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señala. No obstante, en la mayoría de los casos sí cumplirán con dichos
requisitos34.
Para Bárbara Lehnebach, los pueblos indígenas que integran las
comunidades campesinas son principalmente poblaciones quechuas o
aymaras. Dado que existen pocos datos estadísticos al respecto, a estos
pueblos se les identifica principalmente por la lengua que hablan. Según
el censo del 2007 realizado en el Perú, existen 3.360.331 quechua
hablantes (13% de la población nacional), y 443.248 de personas que
hablan aymara como lengua materna. Sin embargo, mucha de esta
población se encuentra en zonas urbanas. Así, alrededor del 45,7% en el
o
caso quechua y 43% en el aymara habitan en zonas urbanas, lo que
ch
conlleva a que, por lo menos, cerca de la mitad de las personas que
tienen como lengua materna el quechua o aymara no residan en las
re
comunidades campesinas35.
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera.
De
La regulación de las comunidades campesinas respondió a un intento de
integrar a las poblaciones indígenas en la economía de mercado. De esta
manera, se buscó asimilar al indígena en la cultura occidental
de
pueblos indígenas36.
e
34
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 84
35
(Lehnebach, 2014)
36
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 85)
32
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encuentren. De esta manera, el artículo 2 del reglamento establece que
son rondas campesinas “las organizaciones sociales integradas por
pobladores rurales, así como las integradas por miembros de las
comunidades campesinas, dentro del ámbito rural”. Asimismo, son rondas
comunales “las organizaciones sociales integradas por miembros de las
comunidades nativas”.
Para Francisco Ballón, las rondas campesinas son una forma de
organización peculiar dentro del ordenamiento nacional. Su origen se dio
en la sierra norte del país como respuesta a los problemas que
conllevaron las reformas de la segunda mitad del siglo XX. Entre ellos se
o
encontraban principalmente el abigeato y la falta de presencia del Estado
ch
en las zonas rurales de la sierra peruana. Sin embargo, si bien las rondas
campesinas aparecieron en las últimas décadas, su sustento se
re
encuentra en la cosmovisión de los pueblos indígenas y en su derecho
consuetudinario. De esta manera, muchos de los miembros de las rondas
De
campesinas son pobladores indígenas, y su ámbito de acción es sus
propias tierras ancestrales37.
El artículo 7 de Ley 27908, Ley de Rondas Campesinas, reconoce la
de
37
(Ballón A, 2004, pág. 31)
33
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de una interpretación del artículo 149 de la Constitución. Dicha decisión
se dio a pesar de que de una lectura literal de dicho artículo no se llega a
esa interpretación38.
Hay que tener en cuenta que las rondas campesinas no siempre se
encuentran circunscritas a una comunidad campesina específica, muchas
veces trabajan con un conjunto de estas o sin mantener una relación
directa con la organización comunal. A pesar de ello, en la mayoría de los
casos sí son los pobladores indígenas quienes las componen y su
actuación se basa en los usos y costumbres tradicionales.
o
2.2.3. LAS COMUNIDADES NATIVAS:
ch
Las comunidades nativas también tienen un reconocimiento
constitucional en los artículos 89 y 149, los cuales les otorgan personería
re
jurídica y potestad jurisdiccional, respectivamente. La ley que regula a las
comunidades nativas es el Decreto Ley 22175 que fue publicado el 10 de
De
mayo de 1978, mientras que su reglamento es el Decreto Supremo 003-
79-AA que fue publicado el 12 de abril de 1979.La Ley de Comunidades
Nativas es el marco legislativo de pueblos indígenas más antiguo dentro
de
38
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 86)
34
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viven allí y que quien decida irse, por más de doce meses, puede perder
su calidad de comunero. En una regulación donde no se tiene presente el
concepto de pueblo indígena y solo se legislaba basándose en la
pertenencia a la comunidad, perder el título de comunero significaba
perder muchos de los derechos que como pobladores indígenas deberían
detentar.
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera,
es necesario tener presente que al referirse a los pueblos indígenas de la
selva peruana se está hablando de una población cuantitativamente
importante dado que, según el censo del 2007, son 332.975 los
o
pertenecientes a 51 etnias de 13 familias lingüísticas distintas, siendo el
ch
pueblo asháninka el mayor. A diferencia de los pueblos indígenas de la
sierra, la mayoría de los pueblos indígenas de la selva se encuentran en
re
el ámbito rural (88,5% de la población asháninka y 80,9% del resto de
personas con otra lengua de la selva), lo que significa que mucha de esta
De
población habita en las comunidades nativas39.
INICIAL:
Los pueblos en aislamiento voluntario o contacto inicial son otra forma de
agrupación indígena y son, por razones obvias, los que tiene menos
ca
39
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 87)
40
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 2)
35
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es de octubre de 2007.Esta ley es importante porque fue la primera que
ensayó una definición del término “pueblo indígena” en el ámbito
nacional, y señaló que se trata de “aquellos que se autorreconocen como
tales, mantienen una cultura propia, se encuentran en posesión de un
área de tierra y forman parte del Estado peruano conforme a la
Constitución”41.
Con relación a los pueblos en aislamiento, la ley 28736 en su artículo 2°
los define como aquellos que “no han desarrollado relaciones sociales
sostenidas con los demás integrantes de la sociedad nacional o que,
o
habiéndolo hecho, han optado por descontinuarla”. Mientras que los
pueblos en contacto inicial son aquellos que han «comenzado un proceso
ch
de interrelación con los demás integrantes de la sociedad nacional».
Mediante esta ley y su reglamento también se regulan las reservas
re
indígenas, las cuales son creadas para que se respete el derecho a la
propiedad de los pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial.
De
Asegurar el derecho de propiedad es importante porque mediante la
protección del territorio de los pueblos indígenas se pueden proteger
derechos como su vida, integridad, salud, vida cultural, entre otros.
de
41
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 3)
42
(Defensoria del Pueblo, 2006, pág. 3).
36
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2.2.5. A QUIENES SE PUEDEN CONSIDERAR PUEBLOS INDÍGENAS EN EL
PERÚ:
La diversidad étnica y factores como los procesos de asimilación, las
migraciones u otros han complejizado la identificación de los pueblos
indígenas en el Perú. A ello se suma que en muchos casos se identifican
características, tales como descender de poblaciones que habitaban en el
país o en una región geográfica desde la época de la conquista o la
colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y
que conservan sus instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas; pero son las propias personas las que no se identifican como
o
indígenas.
ch
Otro factor que dificulta la identificación de los pueblos indígenas son las
diversas denominaciones que estos han recibido, y los efectos que estas
re
han causado en el propio grupo. A los pueblos indígenas, como ya se ha
mencionado, se los ha llamado campesinos, nativos, indios, mestizos,
De
pueblos originarios, lo que genera que, en muchas ocasiones, ellos
mismos se encuentren fuertemente identificados con estas categorías.
Esta diversidad de nombres ha hecho que los pueblos indígenas sean
de
37
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de los pueblos indígenas urbanos no se han abordado legal o
políticamente43.
La auto identificación también presenta algunos problemas. Mucha de la
población indígena no se reconoce como tal, o lo que es peor, oculta su
identidad. Dicha situación es producto de una larga historia de
discriminación hacia las poblaciones indígenas en el Perú, quienes en
varias circunstancias han decidido que se les considere bajo
denominaciones que han tenido históricamente una reputación menos
despectiva en el ámbito nacional, como sucede con el término
o
“campesino”.
Para las Organizaciones Indígenas que conforman el Pacto de Unidad
ch
señalan que , no obstante, y a pesar del marco histórico - social del Perú,
desde un punto de vista jurídico no importa la denominación legal o social
re
que tenga el pueblo en cuestión, siempre y cuando las personas que lo
componen cumplan con los elementos objetivo y subjetivo. Por ello, en el
De
Perú, al referirnos a los pueblos indígenas se debe reconocer que nos
encontramos con una pluralidad de poblaciones situadas en la costa,
sierra y selva44.
de
43
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 91)
44
(Organizaciones Indigenas que conforman el Pacto de Unidad, 2013, pág. 26)
45
. (Rodriguez G, Morris, Ordus S, & Buriticá, 2010, pág. 91)
38
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Para Carlos Andaluz, debe considerarse que el concepto de pueblo
indígena responde a la valoración dinámica del propio concepto, puesto
que no se les puede entender como poblaciones “atrapadas en el
tiempo”. La población indígena responde a las circunstancias de su
entorno. Tal como lo ha resaltado la Corte IDH, ni siquiera su territorio
debe entenderse de manera estática, dado que puede tratarse de
poblaciones nómadas o que por diversos motivos se desplazaron en
algún momento de su historia. En ese sentido y dada la compleja realidad
peruana, los elementos analizados para determinar a una población
indígena deben verse caso por caso, desde una perspectiva de
o
interculturalidad y tomando distancia de posturas asimilacionistas46.
ch
2.3. PUEBLOS INDÍGENAS RECONOCIDOS POR LA LEGISLACIÓN
re
NACIONAL:
De
Para el Perú son pueblos indígenas los pueblos originarios que tienen
derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura
propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En éstos se
incluyen a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactado, así como a
de
46
(Andaluz W, 2009, pág. 613)
39
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denominada “sociedad dominante”. Sin embargo, por el término “tribal” se
buscó dar protección a los pueblos que habitan determinada área territorial
conjuntamente con otras poblaciones, no pudiéndose determinar el orden de
prioridad, vale decir, quien llegó primero y quien precedió a la otra47.
Para Elisabeth Salmón, Renata Bregalio, Diego Ocampo y Jean Olivera, se
estima que actualmente existen en la Amazonía peruana catorce grupos
étnicos en situación de aislamiento y/o contacto inicial, pertenecientes a dos
familias lingüísticas. Cinco de estos grupos no cuentan con descripciones
etnográficas adecuadas y solo se tienen estimaciones, algunas poco
confiables, sobre su posible composición demográfica o sobre el número de
o
sus pequeños asentamientos48.
ch
re
De
de
e ca
ot
bli
Bi
47
(Lehnebach, 2014, pág. 2)
48
(Salmón, Bregalio, Olivera, & Ocampo, 2012, pág. 92)
40
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CAPITULO III
LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
PERUANO
o
historia constitucional de los pueblos indígenas, ya que ésta les otorgó a los
ch
pueblos indígenas un tratamiento especial, especialmente sobre la protección a
sus tierras, aunque con un reconocimiento legal limitado en calidad de
re
“comunidades indígenas”, hasta que con el proceso de la reforma agraria
cambió la denominación de comunidades indígenas por las actuales
De
Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles un régimen legal separado
a las poblaciones indígenas andinas y amazónicas49.
imprescriptibles.
Para Ruiz Molleda, sucesivos gobiernos han venido aplicando un complejo y
bli
49
(Comunicaciones Aliadas, 2011)
50
(Ruiz Molleda, 2011, pág. 19)
41
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3.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1993 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS:
Esta importante señalar que la Constitución de 1993 mantuvo la mayoría de los
derechos indígenas que antes fueron reconocidos en la Carta Magna anterior,
recortando el más importante sobre las garantías de propiedad territorial, e
incluyendo otros derechos que benefician a los pueblos indígenas. Así se
establece:
Que toda persona tiene derecho su identidad étnica y cultural, que el Estado
reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.
Que el Estado fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las
o
características de cada zona, preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüística del país.
ch
Que son idiomas oficiales el castellano y, en la zona donde predominen,
también lo son el quechua, el Aymara y demás lenguas aborígenes, según
re
la ley.
De
Que las Comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas,
autónomas en su organización, en el trabajo comunal, y en el uso, y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro
del marco que la ley establece, que la propiedad de sus tierras es
de
42
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o
definición actual y su correspondiente protección. En primer medida está
ch
el concepto filosófico de libre determinación que se deriva de la
necesidad humana de hacer realidad sus aspiraciones y de la afirmación
re
de la igualdad intrínseca que todos tenemos, y como tal está conformado
por principios que no provienen únicamente de la cultura occidental.
De
Así mismo, con la Revolución Francesa se introdujo el término de la “No
Injerencia en los asuntos de los pueblos” y con la Declaración de
Independencia (EE.UU) se anexo que era necesario “Tomar entre las
de
51
Realpe Acosta, Camilo Andrés BSc. en Relaciones Internacionales - Universidad del Rosario. MSc. en
Banca y Finanzas - Luxembourg School of Finance en 15:03 En:
http://intelectosdesocupados.blogspot.com/2007/12/la-libre-determinacin-de-los-pueblos.html
43
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Derecho a la secesión, aunque subordinándolo a la lucha de clases. En
respuesta a esta declaración el lado occidental, a la cabeza del
presidente Woodrow Wilson propuso que Las reivindicaciones coloniales
debían solucionarse de acuerdo con un equilibrio entre los intereses de
las poblaciones afectadas y las demandas de las potencias imperiales
europeas, la cual produjo gran controversia en España, Inglaterra y
Portugal (principales potencias colonizadoras).
o
avance legal y social de la libre determinación de los pueblos y solo fue
ch
hasta el fin de la II Guerra Mundial que se logro un pequeño adelanto.
Cuando se crean las Naciones Unidas, se consagra en el Articulo I la
re
“Libre determinación de los pueblos”, en el Capitulo IX “El tratamiento con
respecto a las colonias” y en los artículos 73 – 79 “Declaración relativa a
De
territorios no autónomos” brindando el cuerpo legal que se busca durante
muchos años.
El contenido de la declaración radica en que buscaba fomentar entre las
de
Humanos.
Solo hasta 1970 se incluyó en la declaración de los Derechos Humanos
Bi
44
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invocar el derecho a la libre determinación y se proclamó que es
indispensable que la población autóctona exprese su voluntad libremente
de gobernarse aunque se matizó que esta voluntad no siempre tenía que
llevar a la constitución de un nuevo Estado soberano.
Desde este momento el ejercicio del derecho de autodeterminación
podría llevar a la independencia, a la libre asociación o a la integración en
otro Estado dado que los pueblos eran ahora titulares del derecho de
libre determinación y todo esto se daba en función de dos criterios
básicos: la existencia de diferencias étnicas y culturales y la separación
geográfica entre la colonia y la metrópoli.
o
Para el año de 1970 se dio una nueva declaración de derecho
ch
internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas en
re
la cual se establecía que la libre determinación era un derecho de todos
los pueblos y conlleva obligaciones para todos los Estados, y su respeto
De
era una condición necesaria para el establecimiento de relaciones
amistosas y de cooperación entre los Estados.
Se planteó un nuevo orden internacional basado en el respeto a la
de
45
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su desarrollo cultural, social y económico, busca preservar su identidad y
el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos. En
este es el Gobierno quien debe representar al conjunto de la población,
sin distinción por motivos de raza, credo, color o cualquier otro y se suele
relacionar con la democracia y el respeto a los derechos humanos.
o
de un Estado independiente, la libre asociación, la integración en un
ch
Estado ya existente o la adquisición de cualquier otro estatuto político
libremente decidido por la población. Esta vertiente se manifiesta en la
re
prohibición del colonialismo y de la dominación y explotación extranjeras
en general. De
4.1.6. LIBRE DETERMINACIÓN ECONÓMICA.
El artículo 1.2 común de los Pactos Internacionales de Derechos
de
Humanos proclama que “Para el logro de sus fines, todos los pueblos
pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin
perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica
ca
46
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grupo de personas sujetas a la separación geográfica entre la colonia y la
metrópoli y la existencia de diferencias étnicas y culturales. En este aplica
el principio uti possidetis iure que implica que el nuevo Estado que se
forme en virtud del proceso descolonizador debe mantener las fronteras
que ya existían.
Otra definición es la que dan los sujetos a dominación extranjera quienes
mediante la resolución 1415 de 1960 establecieron que “El sometimiento
de los pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras
constituye una violación del principio de libre determinación”.
Tal vez la definición mas importante sea la que otorgan los Estados, en la
o
cual se afirma que la población de un Estado (o, también, de un territorio
ch
dependiente) debe decidir su gobierno en el libre ejercicio de la soberanía
popular. De esto se deriva la prohibición de la dominación extranjera y el
re
necesario respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales
además que no puede producirse, ni jurídicamente ni por la vía de los
De
hechos, elección alguna que sea irreversible.
AUTODETERMINACIÓN.
A grandes rasgos existen diferentes grupos minoritarios y cada uno es
tratado de una manera especial. En primera instancia están los grupos
ca
47
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minoría no representa la atribución del derecho de libre determinación a
menos que se conviertan en un sector representativo en un Estado.
o
de la minería (mayo de 2011).
ch
Estos conflictos no sólo dieron cuenta a la sociedad civil y al Estado de la
existencia de un descontento social por las políticas públicas adoptadas, sino
re
que trajeron a la luz temas mucho más profundos, como las diferentes visiones
de desarrollo que tienen los pobladores de estas zonas. Esto, a su vez,
De
evidenció que esas poblaciones tenían características particulares debido al
arraigo a su cultura ancestral, ya que son, en su mayoría, pueblos indígenas.
En este contexto, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana
de
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reconoce que el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es la
“base” para el derecho a la consulta previa:
“32. (...) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos
indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole
política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho
consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la
comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos
fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser
guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales.
o
33. Esta libre determinación (...) sirve de base para la configuración y sustento
del derecho a la consulta previa”.
ch
Esta confirmación que hace el TC en la sentencia del caso Cordillera Escalera
resulta sumamente trascendental, puesto que recoge los estándares
re
internacionales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
Sin embargo, las sentencias que le sucedieron no se han vuelto a pronunciar
De
sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, salvo la
recientemente emitida respecto a la comunidad nativa Tres Islas. En esta
última sentencia, se retoma el tema de la libre determinación y se afirma que
de
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4.4. INTERCULTURALISMO Y EL MULTICULTURALISMO
El multiculturalismo anglosajón y el interculturalismo: Ambos se refieren, no a
situaciones de hecho, sino a proyectos societales étnico-políticos distintos y
condicionados por sus contextos de aparición. El multiculturalismo anglosajón
es afirmativo, no transformativo. El interculturalismo surge en los países
latinoamericanos del hemisferio sur de alta densidad indígenas y es
esencialmente transformativo. Se propone un cambio de modelo de estado y
del modelo económico vigente que hagan posible el respeto incondicional de
los derechos de los pueblos indígenas.
El interculturalismo latinoamericano se diferencia del multiculturalismo
o
anglosajón básicamente por dos razones. Primero, porque apunta no sólo a
ch
incluir las diferencias en los espacios públicos sino a interculturalizar estos
espacios. Es decir, a redefinir no solo los procedimientos y las reglas de juego
re
que lo norman, sino a cambiar la cultural común que está en la base de la
comunicación entre diferentes. Segundo porque el interculturalismo
De
latinoamericano es consciente de la justicia cultural es la otra cara de la
injusticia distributiva. Por ello apuesta por soluciones que articulen políticas de
reconocimientos con políticas de redistribución y de participación ciudadana.
de
diversidad.
ot
50
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una sociedad escindida en islas étnicas conlleva de manera latente el germen
de la violencia cultural. (52).
o
elaborados por la teoría general del derecho, que fueron la herramienta del
ch
positivismo y que son obra, obviamente, de la cultura occidental.
El “problema” en el reconocimiento del derecho indígena, su tolerancia por
re
parte de los positivistas, radica o se asocia al propio carácter consuetudinario
del mismo. La costumbre se sitúa en una posición desventajosa frente a la
De
norma escrita, y queda convertida en una fuente de derecho que no puede ser
contraria a la ley (escrita). A ello se une que, la costumbre jurídica indígena
“forma parte de un conjunto de categorías más amplias, como son la
de
costumbre general y la cultura de los pueblos indios, las que a su vez nos
permiten reconocer la identidad grupal que subyace en cada uno de ellos. (53)
Imponer nuestra idea de sistema jurídico, atentaría contra el propósito mismo
ca
52
Fidel Tubino, El Interculturalismo – diplomas descentralizados en Derechos Humanos. pags.41-42
53
Expresión de Durand Alcántara, pags. 42-43.
51
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CAPITULO V
LA LEY DE CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO DE
AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS EN EL PERU
Como podemos apreciar, la aplicación de la consulta previa, a pesar del marco jurídico
vigente, todavía es un tema pendiente en el Perú. Además, es necesario que los
diversos actores puedan entablar procesos de debate para conocer el tema y definir
los procedimientos de aplicación. Como hemos indicado, hasta antes de 2009, el tema
o
indígena era prácticamente inexistente en la agenda pública del país; recién a raíz de
ch
penosos sucesos se ha iniciado un debate todavía incipiente sobre la presencia y los
derechos de los pueblos indígenas. En ese contexto, las posibles implicancias de la
consulta previa aún generan más dudas que certezas en un país donde todavía el
re
racismo y el etnocentrismo son el sentido común de la mentalidad de la sociedad y las
entidades estatales.
De
La aparición de las organizaciones indígenas, reivindicando los derechos que les
reconoce el Convenio 169 en el marco de los conflictos, alguno de ellos muy violentos,
de
que se han vivido en el país en los últimos meses, ha causado que el tema de los
pueblos indígenas y sus derechos genere el interés de las empresas, el Estado y la
prensa; sin embargo, todavía estamos muy lejos de que este interés se convierta en
ca
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las organizaciones indígenas tenían o no fundamento o si el Estado demuestra a
través de la práctica que sí se respetarán los estándares internacionales.
En el caso del tercer actor, es decir, las empresas, debemos indicar, en primer lugar,
que nos ha sido muy difícil contactarlas para que brinden declaraciones, por lo que
todavía está pendiente conocer cuál es su posición sobre el tema.
Sin embargo, de las informaciones aparecidas en prensa con motivo de los conflictos
que se han suscitado en diferentes zonas, podemos presumir que no están muy de
acuerdo con la aplicación de la consulta previa porque implicaría obstaculizar sus
inversiones y, además, porque consideran que la población no protesta porque quiere
ser consultada, sino porque está azuzada por terceros con intereses meramente
o
políticos. En todo caso, tanto para las empresas como para el Estado y las
ch
organizaciones indígenas, se trata de un escenario nuevo, donde se tienen que aplicar
normas que en muchos casos los abogados que los representan no han estudiado en
re
su formación y que no conocen o con las cuales no están de acuerdo. (54)
De
5.1. NORMATIVA NACIONAL.
a) Constitución Política del Perú.
Derecho a la Identidad Cultural.
de
las nativas, las europeas, las asiáticas y las africanas, esa pluralidad se
bli
54
Idem 3. Pags. 226-227.
53
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d) Ley Nº 28736 del 24-04-2006; que establece la protección de los pueblos
indígenas u originarios en situación de aislamiento y en contacto inicial.
e) Resolución Legislativa Nº 26253 del 2 de febrero de 1994.
f) Decreto supremo Nº 042-2008-EM.
g) Resolución Ministerial Nº 535-2004-MEM/DM.
h) Decreto Supremo Nº 015-2006-EM.
i) Decreto Supremo Nº 012-2008-EM.
j) Decreto Supremo Nº 020-2008-EM.
k) Decreto Supremo Nº 028-2008-EM.
l) Resolución Ministerial Nº 304-2008-MEM-DM.
o
m) Resolución Ministerial Nº 571-2008-MEM-DM.
ch
5.2. ORGANISMOS SUPRANACIONALES.
re
a) CONVENIO Nº 169 DE LA OIT; SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y
TRIBALES EN PAÍSES INDEPENDIENTES 1989.
De
b) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
c) DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS DEL 13-09-2007; SOBRE
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS.
de
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CAPITULO VI
EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
o
Sucursal del Perú (en adelante REPSOL) y Petrobras Energía Perú S.A. (en
ch
adelante PETROBRAS), por considerar que se amenazan sus derechos a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; a la
re
vida, el libre desarrollo y el bienestar; a la protección de la salud, la del medio
familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y
De
defensa; a exigir del Estado la promoción de la conservación de la diversidad
biológica y las áreas naturales protegidas; alimentación; y al agua. Solicitan
que se repongan las cosas al momento en que se inició la amenaza de
de
FUNDAMENTOS:
Derecho a un ambiente equilibrado y adecuado.
El derecho al ambiente equilibrado y adecuado participa tanto de las
e
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costosos para la sociedad. ¡Y es que, de lo contrario, abusar del principio
contaminador-pagador, podría terminar por patrimonializar relaciones y valores
tan caros para el Derecho Constitucional! En este sentido, si el Estado no
puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un
ambiente sano, estos sí pueden exigir del Estado que adopte todas las
medidas necesarias de prevención que lo hagan posible.
o
las relaciones entre el individuo, la sociedad y el medio ambiente, Constitución
ch
Ecológica (STC 3610-2008-PA/TC, fundamento 33). Así, el artículo 66 de la
Constitución establece que los recursos naturales, renovables y no renovables,
re
son patrimonio de la Nación, y que el Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por su parte, el artículo 67 de la Constitución dispone que el
De
Estado determina la política nacional del ambiente y promueve el uso
sostenible de los recursos naturales. De otro lado, el artículo 68º de la
Constitución prescribe: “El Estado está obligado a promover la conservación de
de
las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional debe
ot
existencia.
Desarrollando los alcances de los artículos constitucionales referidos, el
Bi
artículo 9º de la Ley General del Ambiente, Ley N.º 28611, establece: “La
Política Nacional del Ambiente tiene por objetivo mejorar la calidad de vida de
las personas, garantizando la existencia de ecosistemas saludables, viables y
funcionales en el largo plazo; y el desarrollo sostenible del país, mediante la
prevención, protección y recuperación del ambiente y sus componentes, la
conservación y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, de
una manera responsable y congruente con el respeto de los derechos
fundamentales de la persona”.
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La autodeterminación de las comunidades nativas.
Como ya se expresó, el problema a dilucidar en el presente caso es determinar
si la exploración y posible explotación hidrocarburífera implica una afectación o
amenaza al ecosistema del Área de Conservación Regional denominada
Cordillera Escalera y, por consiguiente, una afectación al derecho del actor a
un ambiente adecuado y equilibrado. No obstante, del informe técnico remitido
por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social a este Tribunal Constitucional
por medio del Oficio N.° 253-2008/MIMDES-DGPOA, el 14 de junio de 2008, se
aprecia que en el lote 103 existen 64 comunidades nativas de grupos étnicos
perteneciente a las familias Cocama Cocamilla y Chayahuita. Por tal motivo -si
o
bien solo algunos de estos grupos podrían ser directamente afectados- este
ch
Tribunal estima pertinente pronunciarse, de manera tangencial, sobre la
temática relativa a los pueblos indígenas.
re
a) Derecho a la identidad étnica y cultural. De
Del el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, se infiere un reconocimiento de
la tolerancia a la diversidad como valor inherente al texto constitucional, lo
que debe comprenderse, a su vez, como una aspiración de la sociedad
de
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ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial siempre que
no violen derechos fundamentales (artículo 149). Se establece además en el
texto constitucional (artículo 48) que, además del castellano, también son
idiomas oficiales el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes en
las zonas donde predominen. Es relevante mencionar también que el
artículo 191 de la Constitución prescribe que la ley establecerá porcentajes
mínimos para hacer accesible la representación de género, comunidades
campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y
Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indígenas -término utilizado en
el Derecho internacional- han sido proveídos con herramientas legales que
o
buscan proteger su existencia y su cosmovisión (Weltanschauung).
ch
b) El Convenio 169 de la OIT y los recursos naturales.
Previamente, debe destacarse que “nuestro sistema de fuentes normativas
re
reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los
derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales
De
tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de
derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AI/TC, Fundamento 22).
Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los “tratados internacionales sobre
de
aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado
bli
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interesados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de
prospección o explotación de los recursos existente en sus tierras.” De igual
forma, el artículo indica que los pueblos indígenas deberán participar en los
beneficios de tales actividades y si se ven dañados debido a tales
actividades, podrán solicitar una indemnización equitativa. Con ello se
pretende armonizar la dinámica entre los pueblos indígenas y otros agentes
sociales y económicos.
En virtud a ello, la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier
proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su
hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de
o
recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto
ch
ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la
explotación del recurso. Estos elementos servirían para que al interior del
re
grupo étnico se inicien las reflexiones y diálogos sobre el plan a desarrollar.
Esta información tendrá que entregarse con la debida anticipación para que
De
las reflexiones que puedan surgir sean debidamente ponderadas. Una vez
superada esta etapa se podrá dar inició a la etapa de participación
propiamente dicha, en la que se buscará la dinámica propia del diálogo y el
de
ANÁLISIS:
ot
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La necesidad de armonizar dinámica entre los pueblos indígenas y otros
agentes sociales y económicos (f.j.34).
El contenido del derecho a la consulta previa (f.j.35).
Lo importante de esta sentencia es que si bien no se denuncia la
violación del derecho a la consulta, el Tribunal Constitucional (TC)
introduce el tema y lo desarrolla por primera vez en su jurisprudencia.
Estamos ante el primer antecedente del derecho a la consulta en
nuestro país en sede de la justicia constitucional.
o
Se trata de un recurso de amparo por violación de la consulta previa por una
ch
medida administrativa. Con fecha 10 de julio del 2007 la Asociación interétnica
de desarrollo de la selva peruana (AIDESEP) presentó una demanda contra el
re
Ministerio de Energía y Minas, PERUPETRO S.A., BARRETT RESOURCE
PERÚ CORPORATION y REPSOL YPF. Sostuvo que a través de un conjunto
De
de contratos de licencia celebrados con las mencionadas empresas y
aprobados mediante decretos supremos de fecha 1999 y 1995, se estaban
vulnerando un conjunto de derechos como la vida, la salud, el bienestar, la
de
REPSOL YPF abstenerse de operar en las zonas aludidas, así como de hacer
contacto con estos pueblos indígenas en aislamiento voluntario. Finalmente,
agrega que se ha violado el derecho a la consulta y que AIDESEP debió de
haber sido consultado en representación de las comunidades en aislamiento
voluntario.
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Conforme al artículo 2º del Código Procesal Constitucional, en el proceso
constitucional de amparo, “cuando se invoque la amenaza de violación, esta
debe ser cierta y de inminente realización”. Al respecto se ha venido reiterando
en jurisprudencia atinente que: “para que pueda tutelarse a través de los
procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho
constitucional ésta debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el
perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del
amparo aquellos perjuicios que escapan a una captación objetiva. En
consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar
fundada en hechos reales y de inminente realización, esto es, que el perjuicio
o
ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se
ch
ocasione en el futuro debe ser real (es decir, que inequívocamente
menoscabará alguno de los derechos tutelados); tangible (que se perciba de
re
manera precisa), e ineludible (que implique irremediablemente una violación
concreta)”55. En el presente caso si bien las actividades de exploración y
De
explotación de recursos pueden hacer presumir la posible afectación del medio
ambiente, la recurrente no ha presentado documentación que demuestre que
ello ha ocurrido en el presente caso. En la medida que su pretensión principal
de
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los “pueblos interesados”, tal categoría comprende no sólo a las comunidades
directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotación
y/o exploración, sino que también involucra a las comunidades colindantes, a
sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades más representativas.
Este Colegiado considera que el derecho de consulta es un derecho habilitante
para la garantía de los demás derechos que se reconoce a las comunidades,
porque les permite espacios para el diálogo y la inclusión en los proyectos que
tendrán directa implicancia en el territorio donde se asientan. El referido
Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los
Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al
o
derecho de consulta como mecanismo de participación de las comunidades en
ch
los beneficios que genere la inversión privada en sus territorios, en procura de
su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad étnica.
re
Análisis del caso concreto. De
Aun cuando no corresponde a este Tribunal evaluar la calidad de dichos
talleres informativos, es claro que la exigencia que impone el Convenio 169 de
la OIT es la de una consulta previa, pública, neutral y transparente, cuya
de
debida consulta y sin que a la fecha se haya podido acreditar con elementos
razonables y confiables que lo sustenten, que las empresas y el propio Estado
vienen implementando mecanismos de participación activa de las comunidades
involucradas, con relación a dichos lotes de explotación de hidrocarburos.
La ponderación de los efectos de la sentencia constitucional forma parte de las
competencias de este Colegiado. El fundamento de tal competencia se
encuentra tanto en el carácter de garante último de los derechos que ostenta,
esto es, de todos los derechos que la Constitución reconoce, lo que debe
hacerse conforme al principio de concordancia práctica; como también en su
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autonomía como órgano jurisdiccional del Estado. Al respecto se ha
establecido que “de conformidad con el principio de autonomía, reconocido en
el artículo 201º de la Constitución, [este Tribunal] tiene la potestad de modular,
procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos los
procesos constitucionales, en general, y en el proceso de amparo, en
particular”56.
Es por ello que este Colegiado considera que el derecho de consulta debe ser
en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las empresas
involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes. Con esto el
Tribunal ha de disponer que se ponga en marcha un plan de compromisos
o
compartidos entre las empresas privadas involucradas, que no verán
ch
paralizadas sus acciones, y las propias comunidades y sus dirigentes, que
tampoco pueden renunciar a sus derechos y que deben ser restablecidos en el
re
más corto plazo posible, abriendo el diálogo a efectos de construir un espacio
de armonía y confianza mutua.
De
Resulta entonces impostergable que el Ministerio de Energía y Minas convoque
a las empresas involucradas a efectos de implementar, en el marco de la
legislación vigente y de la STC 0022-2009- PI/TC, mecanismos adecuados y
de
ANALISIS:
Considero que lo primero que hay que destacar en esta sentencia es que el
bli
63
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vez que se vienen desarrollando sin la participación ni consulta a las
comunidades y sus organizaciones, resultarían incompatibles con la
Constitución"
Esto significa que los actos administrativos, a través de los cuales se han
aprobado concesiones mineras, petroleras, forestales, etc., en territorios de
comunidades campesinas y nativas, y que fueron emitidos luego del año 1995,
tienen un vicio de nulidad, es decir, tienen un problema de validez sustancial.
Esto significa que si bien se han seguido los procedimientos para ser
aprobados, al no haber sido consultados, el contenido de los mismos, deviene
en nulo, porque viola y vulnera la Constitución.
o
El segundo elemento positivo en esta sentencia es que, el Tribunal
ch
Constitucional en su fundamento 23 señala que: "para el Perú el Convenio 169
de la OIT ya se encontraba vigente al momento de suscribirse los documentos
re
respectivos, pues éste fue ratificado por nuestro país el 2 de febrero de 1994".
Además otros elementos positivos que señala el Tribunal Constitucional es
De
que: Los talleres informativos no son consulta previa (f.j.25) y es la obligación
del Ministerio de Energía y Minas informar a las comunidades sobre los
procesos de explotación (f.j.30)
de
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Con el Convenio N.° 169 de la OIT se pretende erradicar modelos de desarrollo
que pretendían la asimilación de los pueblos indígenas a la cultura dominante.
Con ello no se pretende situar a los pueblos indígenas en una posición de
superioridad frente al resto de la población, sino, que los pueblos indígenas se
vean beneficiados efectivamente con los derechos fundamentales que han sido
reivindicados en favor del grueso de la sociedad. En efecto, los pueblos
indígenas han existido desde antes de la aparición del Estado peruano, sin
embargo, su presencia no ha significado su visibilidad o inclusión efectiva en
las políticas de desarrollo. Debe de tenerse presente entonces el olvido
histórico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no
o
solo a los pueblos indígenas en sí, sino también a la normativa elaborada a fin
ch
de tutelar su particular realidad sociológica, cultural, política y económica. Así,
la protección otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e
re
indispensables para la conservación y garantía de la existencia de los pueblos
indígenas, sin perjuicio de su desarrollo y voluntaria participación en la
De
economía global. Ejemplo de ello será la regulación relativa a las tierras, el
reconocimiento y respeto de su identidad y la procura de niveles superiores de
educación, salud y calidad de vida.
de
garantía jurídica que permite en muchos sentidos tutelar a los intereses de los
pueblos indígenas. En dicha disposición se indica lo siguiente:
e
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“En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre
que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado
o
de esas actividades”.
El mandato establecido en el artículo 6 es uno de carácter general que
ch
pretende propiciar y materializar el diálogo intercultural en todos los diferentes
estratos de intervención estatal sobre la situación jurídica de los pueblos
re
indígenas. Dentro de ciertos ámbitos este mandato se refuerza con referencias
específicas, por ejemplo, en el caso del ya referido artículo 15, pero también
De
con el artículo 22 (tercer párrafo) y el 28, referidos estos últimos a la formación
profesional y a temas educativos.
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicación en clave
de
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El artículo 6 del Convenio obliga a que se proceda a la consulta de los pueblos
indígenas cuando, al aplicar las disposiciones del convenio, se prevean
medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Y si bien en el caso de las resoluciones administrativas la tarea de identificar la
medida administrativa que puede afectar directamente a un pueblo indígena no
resulta tan compleja -debido a la característica de particularidad que por lo
general tienen los actos administrativos-, frente a medidas legislativas la tarea
resulta sumamente complicada. Puede resultar bastante sencillo determinar
que una norma como la Ley de la Inversión Privada en el Desarrollo de las
Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las
o
Comunidades Campesinas y Nativas (Ley N.° 26505), es susceptible de afectar
ch
directamente a los pueblos indígenas, ya que implica cambios relevantes y
directos en la situación jurídica de éstos. Sin embargo, existen otro tipo de
re
normas cuyo análisis no resulta tan sencillo.
De
El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos
indígenas.
De la lectura del artículo 6 y 15 del Convenio N.° 169 no se desprende que los
de
les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en
el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe
e
Lo que explica tal artículo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el objetivo
de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se
Bi
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de los pueblos indígenas, también es cierto que esta realización debe
concretizarse dentro de los márgenes del Bien Común, concepto nítidamente
establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del
Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona.
o
pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el
ch
desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo
acordado. Con él se permite excluir una serie de prácticas, sutiles,
re
implícitas o expresas, que pretendan vaciar de contenido el derecho de
consulta. Tales prácticas están vedadas tanto para el Estado como para
De
los pueblos indígenas o cualquier otro particular que intervenga en el
proceso de consulta. Este principio debe verse concretado en las tres
etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a
de
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proceso de consulta estas diferencias sean tomadas en cuenta. De igual
forma, y como ya se ha indicado, las medidas a consultar tienen diversos
alcances, siendo por ello pertinente ajustar a cada proceso de consulta al
tipo de medida, sea administrativa o legislativa que se pretende consultar.
Es por ello que en el artículo 6 del Convenio se establece que las
consultas deben ser llevadas a cabo de una “manera apropiada a las
circunstancias”.
De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la
intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de
exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos
o
procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención
ch
será mayor con la explotación que con la exploración. En tal sentido, ello
tendrá que ser tomado en cuenta al momento de analizar la realización del
re
derecho de consulta y los consensos a los que se arriben. Así, mientras
mayor intensidad de intervención se prevea, mayor escrutinio tendrá que
De
existir al momento de revisar el proceso de consulta. Ello debido a que se
está frente a una intervención que en principio será importante y de un
mayor nivel de afectación. En tal sentido, importa mayor participación por
de
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es el responsable que se lleve a cabo la consulta. Ello desde luego no
diluye la responsabilidad de los pueblos indígenas de plantear
organizaciones que puedan detectar previamente al dictado de las
medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos
directamente, y por lo tanto, plantear al órgano estatal pertinente que se
lleve a cabo la consulta. Ello pone a prueba la transparencia con la que
opera el Estado al momento de establecer medidas, en este caso, relativas
a los pueblos indígenas.
d) Transparencia.
o
El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta.
ch
Si bien se ha visto manifestación de éste cuando se hizo referencia al
principio de buena fe, aquel tiene una relevancia que permite enfatizar su
re
autonomía. Ya se adelantó que en cuanto se establezca que determinadas
medidas pueden afectar directamente a los pueblos indígenas, estas
De
deben ser puestas en conocimiento de dichos pueblos. También es
importante que se establezca cuales van a ser las consecuencias de tales
medidas, sean estas positivas o negativas. Es importante también que se
de
conozcan cuales van a ser las metodologías de la consulta, así como las
normas pertinentes que sustenten la medida. El principio de transparencia
también implica que la documentación relevante tendría que ser traducida
ca
en concreto.
bli
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consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En
todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas
excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen
estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones
generan.
o
arribados en la consulta. No forma parte del contenido de este derecho el
ch
veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa de los pueblos
indígenas a realizar la consulta.
re
En lo que al primer supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la
condición establecida en el convenio, esto es, si se prevé que una medida
De
legislativa o administrativa será susceptible de afectar directamente a
algún pueblo indígena y no se realiza la consulta, es manifiesto que el
derecho de consulta sería pasible de ser afectado.
de
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contrario, se estaría desvirtuando la esencia misma del proceso de
consulta.
o
consulta:
ch
i. El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida
legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar
re
directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la
entidad que está desarrollando tal medida.
De
ii. En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indígenas
posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la
posible afectación.
de
iii. Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un
plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una
opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación
ca
propiamente dicha.
iv. Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida
e
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ANÁLISIS:
Considero que esta sentencia es la más importante, porque no sólo
reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas sino que
desarrolla de los alcances del derecho a la consulta previa, principios,
etapas y características, contribuyendo así de forma sustantiva con la
implementación de este derecho.
El Tribunal Constitucional en sus fundamentos desarrolla lo siguiente
respecto al derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas:
Reconocimiento del inicio de la fuerza vinculante del Convenio 169 de la
OIT (f.j.41).
o
El derecho a la consulta tiene como objetivo concretar el dialogo
ch
intercultural (f.j.14).
Establecimiento de reglas para definir la afectación directa a los pueblos
re
indígenas (f.j.19).
De
Reconoce que serán consultados aquellos pueblos indígenas en cuyo
territorio se llevarán a cabo las actividades, sino, también los pueblos
indígenas inmediatamente adyacentes a dicho lugar y que sean
susceptibles de ser afectados. (f.j.23).
de
consulta (f.j.28).
bli
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indígenas en el reglamento de aplicación del decreto legislativo
cuestionado, no era exigible la consulta. Por lo tanto, la demanda debe ser
desestimada por no haberse vulnerado el derecho de consulta con el
Decreto Legislativo N.° 1089.
Considero que el Decreto Legislativo Nº 1089 que fue cuestionado, a pesar
de ser una norma general (Régimen temporal extraordinario de
formalización y titulación de predios rurales) si afectaba directamente a las
comunidades campesinas y nativas en nuestro país. Los predios rurales
están habitados por los pueblos indígenas. Esto era evidente, sin embargo,
el Tribunal Constitucional optó por un criterio restrictivo.
o
A pesar que, aparentemente, la sentencia pueda parecer contraria a los
ch
derechos de los pueblos indígenas, ya que fue declarada infundada. Esta
sentencia es importante pues plantea un conjunto de reglas y principios
re
que orientan y regulan la implementación del derecho a la consulta. Como
podemos apreciar el Tribunal Constitucional a través de esta sentencia
De
proporciona herramientas legales e indispensables para la implementación
del derecho a la consulta previa de los pueblos indígena.
de
e ca
ot
bli
Bi
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CAPÍTULLO VII
LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN EL
PERÚ
o
Son cada vez más frecuentes en el Perú los conflictos sociales
ch
relacionados con la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas; con las actividades extractivas se alteran el modo de vida de
re
los pueblos indígenas y se está poniendo en riesgo la existencia de los
mismos, puesto esta situación hace que los pueblos indígenas se sientan
De
obligados a tomar medidas de fuerza para ser escuchados y respetados.
Lamentablemente esas medidas devienen a veces en enfrentamientos
con las fuerzas del orden, los mismos que llegan a dejar saldo de muerte
de
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regiones del Departamento de Amazonas, Departamento de Cajamarca,
Departamento de San Martín y Departamento de Loreto. El gobierno
pretendió desalojar a los huelguistas con la ayuda de la fuerza policial.
El 05 de junio del 2009 se llevó a cabo un enfrentamiento entre policías e
indígenas amazónicos en la zona de Bagua (departamento de
Amazonas, al norte peruano), denominada “La curva del diablo”. Estos
hechos se llevaron a cabo como parte del desalojo de aproximadamente
5.000 nativos aguarunas, huambishas y otros grupos étnicos amazónicos,
junto con muchos pobladores de las ciudades cercanas de Jaén
Departamento de Cajamarca, Bagua y Bagua Grande Departamento de
o
Amazonas. El enfrentamiento entre los indígenas, pobladores y la policía,
ch
habría comenzado por la arremetida de las fuerzas policiales del Perú
para desbloquear las carretas. Este suceso dejo un saldo de 34 personas
re
fallecidas entre indígenas, pobladores y policías.
De
7.1.3. LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE COVENIOS Y
RECOMENDACIONES (CEARC) DE LA OIT EXIGE SUSPENDER
TODOS LOS ACTOS ESTATALES QUE AFECTEN A LOS PUEBLOS
de
solicitó que:
Suspenda las actividades de exploración y explotación de recursos
naturales que afectan a los pueblos cubiertos por el Convenio en
tanto no se asegure la participación y consulta de los pueblos
afectados a través de sus instituciones representativas en un clima
de pleno respeto y confianza, en aplicación de los artículos 6, 7 y 15
del Convenio.
Proporcione mayores informaciones sobre las medidas tomadas, en
cooperación con los pueblos indígenas, para proteger y preservar el
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medio ambiente de los territorios que habitan, conforme al artículo 7,
párrafo 4) del Convenio.
Además, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno Peruano que
proporcione información sobre las medidas específicas adoptadas con
miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen en los
beneficios reportados por las actividades de explotación de los recursos
naturales existentes en sus tierras y perciban una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas
actividades.
o
7.1.4. PROYECTO DE LEY SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA
ch
De PUEBLOS INDÍGENAS APROBADO POR EL CONGRESO:
Luego del suceso de Bagua, para poner fin a la conflictividad social, el 19
re
de mayo del año 2010, el Congreso aprobó un proyecto de Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
De
reconocido en el Convenio N°169 de la OIT. Dos comisiones habían
trabajado en el proyecto, las Comisiones de Constitución y Reglamento; y
la Comisión de Pueblos Indígenas, Amazónicos y Afro peruanos. Esta
de
Fue el único país de todos los invitados que ratifica el Convenio N° 169
bli
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promulgación. Entre las observaciones del Ejecutivo esta precisar que el
Estado tiene la decisión final respecto a la medida legislativa o
administrativa a adoptar, que la consulta sólo debería proceder en la
áreas asignadas en propiedad en propiedad a las comunidades nativas
de la Amazonía , que las comunidades campesinas no eran pueblos
indígenas, que sólo protegerían a las comunidades con territorios
titulados, que el derecho a la consulta sólo buscaba frenar la inversión y
poner en peligro la gobernabilidad del país.
Para Karín Anchelía en la entrevista realizada por la revista
Comunicaciones Aliada señala que, las observaciones están fundadas en
o
argumentos políticos y no jurídicos. El Estado Peruano ya no puede
ch
poner en duda o cuestionar, como antes lo hacía, si cumple o no con el
Derecho a la consulta. Sabe que tiene que cumplir y lo que está
re
buscando es minimizar las condiciones del derecho para que este no sea
efectivo57.
De
A mi parecer las observaciones que hizo el ejecutivo a la Ley de Consulta
no soy las correctas, pues dichas observaciones desnaturalizan el
derecho a la Consulta, reconocido en el Convenio N° 169 de la OIT.
de
57
(Comunicaciones Aliadas, 2011, pág. 20)
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presentada contra el Ministerio de Energía y Minas en donde se solicita la
suspensión de la explotación de concesiones petroleras por no haber
sido consultadas y se hallan en zonas donde habitan pueblos en
aislamiento voluntario.
Es un retroceso, pues luego de reconocer el derecho a la consulta de los
pueblos indígenas y que un acto administrativo o legislativo era
incompatible con la Constitución sino era consultado, el TC indico que
también había que proteger la seguridad jurídica y la buena fe de las
empresas, razón por la cual, la consulta previa no era exigible al
Gobierno en el pasado. Lo cuestionable de este fallo es que para los
o
pueblos indígenas no existe seguridad jurídica ni buena fe. Pero resulta
ch
sorprendente cuando el TC señala que los demandantes no acreditaron
la existencia de pueblos en aislamiento voluntario, a pesar de que la ley
re
señala que el reconocimiento de éstos estará a cargo del Estado.
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existe un déficit de agua de 12.88 MM3 (millones de metros cúbicos). La
referida resolución recomienda la realización de dos medidas para
satisfacer las demandas de agua de la población de Espinar. Pero
PROINVERSION continuó con la ejecución el proyecto.
Estos problemas de Espinar no hubieran ocurrido si se hubiese realizado
el proceso de consulta previa a las comunidades campesinas de Espinar,
proceso que es de cumplimiento obligatorio de conformidad con el
artículo 6° y 15° de Convenio N° 169 de la OIT. Puesto que hubiera
permitido un diálogo amplio y democrático, para que el gobierno acceda a
conocer con detalle las preocupaciones y los temores de la población,
o
dándole la oportunidad a éste de explicar al gobierno las medidas a
ch
adoptarse para cubrir el déficit de agua.
re
7.1.10. SENTENCIA 05427-2009-PA/TC: LA FUERZA NORMATIVA DEL
CONVENIO 169 DE LA OIT: De
Esta sentencia se trata de un proceso de cumplimiento que presentó
AIDESEP contra el Ministerio de Energía Minas, por no haber adecuado y
desarrollado reglamentariamente el Convenio 169 de la OIT, en el tema
de
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actividades mineras y energéticas. Según su exposición de motivos, lo
hace en cumplimiento de la sentencia 05427-2009-PC donde el TC le
ordena reglamentar el derecho a la consulta previa. Dicho reglamento se
publica un día antes de la Audiencia convocada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos en Washington, por diferentes
organizaciones indígenas del Perú, con el objetivo de denunciar al
Gobierno peruano por su negativa de aprobar la ley de consulta.
o
Ante la presión de la opinión pública y las críticas del informe de la
ch
CEACR de la OIT del año 2011, el TC rectifica su posición anterior y, a
través de la resolución 00025-2009-PI/TC, precisa que el derecho a la
re
consulta es vigente desde el año 1995.
PUEBLOS INDÍGENAS:
ot
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o
“En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución,
ch
las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los
siguientes derechos: […] 15. A ser consultados mediante procedimientos
re
apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
De
En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa
obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a
la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que
de
habitan”.
A su vez, en cuanto a la naturaleza de la consulta, la Constitución Política
del Estado (CPE) dispone que:
ca
58
Vladimir Ameller Terrazas; Diego Andrés Chávez Rodríguez © Por Konrad Adenauer Stiftung e.V.,
2012 – Impresión Editora Presencia SRL. Pags. 22-29; 32-34.
82
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la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus
estructuras de representación y sus criterios culturales y principios de
convivencia armónica con la naturaleza. Los territorios indígena
originario campesinos podrán estar compuestos por comunidades.
II. El territorio indígena originario campesino comprende áreas de
producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos
naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural. La ley
establecerá el procedimiento para el reconocimiento de estos
derechos”.
A su vez, en el marco de la reforma territorial del Estado, el texto
o
constitucional reconoce la existencia de cuatro tipos de autonomías, una
ch
de las cuales es la autonomía indígena originaria campesina. Su
importancia en el marco de la consulta previa es que dicha autonomía
re
tiene como una competencia exclusiva “participar, desarrollar y ejecutar los
mecanismos de consulta previa, libre e informada relativos a la aplicación
De
de medidas legislativas, ejecutivas y administrativas que los afecten”.
Por lo tanto, las autonomías indígena originaria campesinas, allí donde
surgieren, están facultadas para el desarrollo de los mecanismos de
de
consulta previa para todas aquellas medidas que puedan afectar las
jurisdicciones gobernadas por este nivel de gobierno.
ca
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ambiental negativo directo, acumulado y a largo plazo, sobre tierras
comunitarias de origen, comunales, indígenas o campesinas, tituladas o
no, deberá ser compensado financieramente por los titulares de las
actividades hidrocarburíferas, tomando como base los estudios de
evaluación de impacto ambiental. Asimismo, se establece que existirá una
indemnización por daños y perjuicios emergentes de actividades, obras o
proyectos hidrocarburíferos que afecten tierras comunitarias de origen,
comunales, indígenas o campesinas, tituladas o no; dicha indemnización
deberá contemplar los perjuicios derivados de la pérdida de beneficios por
actividades productivas, de conocimientos tradicionales y/o
o
aprovechamiento de recursos naturales en las zonas impactadas por las
ch
medidas.
No obstante, una de las normas más interesantes en materia de consulta
re
es el Decreto Supremo N° 29033 – norma reglamentaria de la Ley de
Hidrocarburos – que tiene como objeto establecer las disposiciones y
De
procedimientos para el proceso de consulta y participación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda
desarrollar actividades hidrocarburíferas en sus tierras comunitarias de
de
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En un segundo momento, a raíz de la convocatoria, se llevará a cabo una
reunión preliminar convocada por las instancias de representación de los
pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas, quienes
determinarán lugar y fecha de la misma y en la cual la autoridad
competente presentará los alcances de la actividad, obra o proyecto
hidrocarburífero que se pretende desarrollar.
Luego de realizar la reunión preliminar, se da paso a la segunda fase, en la
cual la instancia de representación de los pueblos indígenas, originarios y
comunidades campesinas llevará adelante la coordinación interna según
sus usos y costumbres y presentará a la autoridad competente una
o
propuesta escrita para la realización del proceso de consulta y
ch
participación, la que deberá contener como mínimo: a) el plan
metodológico y cronograma que comprenda actividades comunitarias,
re
talleres, reuniones y asambleas; b) asesoría especializada que requieran
los pueblos indígenas, originarios y comunidades campesinas para su
De
adecuada participación; y c) el presupuesto para todo el proceso.
Una vez presentada la propuesta escrita, la autoridad competente fijará
una reunión con la instancia de representación de los pueblos indígenas,
de
consulta y la participación.
Después de firmar el acta de entendimiento, se dará lugar a la tercera fase,
e
del mismo.
Finalmente, se llega a la cuarta y última fase, en la que los resultados de la
ejecución del proceso de consulta y participación concluyen con un
documento de validación de acuerdos, mediante un convenio suscrito entre
la autoridad competente y la instancia de representación de los pueblos
indígenas, originarios y comunidades campesinas. El documento señalado
deberá recoger la posición, observaciones, sugerencias,
complementaciones y recomendaciones concertadas por los pueblos
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indígenas, originarios y comunidades campesinas que podrán ser
afectados.
Una vez concluidas las cuatro fases descritas, que culminan con la firma
del convenio de validación del proceso de consulta y participación, se dará
paso al segundo momento en el que se realizará el Estudio de Evaluación
de Impacto Ambiental (EEIA), donde se tendrán como criterios
fundamentales los elementos establecidos en el señalado convenio.
Sin embargo, en todo este procedimiento también se estipula la figura de la
impugnación por parte de los pueblos indígenas, originarios y comunidades
campesinas, cuando en este segundo momento no se incorporen
o
debidamente al Decreto Supremo N° 29033, artículo 11. En este mismo
ch
artículo se prevé que si no existiese una propuesta de parte de la instancia
de representación de los pueblos indígenas, originarios y comunidades
re
campesinas, se llevará a cabo una reunión con la autoridad competente
para establecer un programa de forma conjunta los resultados del proceso
De
de consulta y participación, para lo cual la autoridad competente tiene la
atribución de iniciar un proceso administrativo contra la empresa
encargada del EEIA.
de
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forma libre, previa e informada, teniendo en cuenta, a su vez, que en el
caso de la participación de las naciones y los pueblos indígena originario
campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y
procedimientos propios.
En materia de consulta previa, también es necesario contemplar a la
denominada democracia comunitaria, que implica el autogobierno, la
deliberación, la representación cualitativa y el ejercicio de los derechos
colectivos, según normas y procedimientos propios de las naciones y los
pueblos indígena originario campesinos.
Esto es importante porque las naciones y los pueblos indígena originario
o
campesinos podrán ejercer sus derechos políticos de acuerdo con sus
ch
normas y procedimientos propios y, en ese marco, se establece que este
tipo de democracia no requiere de normas escritas para su ejercicio, salvo
re
decisión de las propias naciones o pueblos indígena originario campesinos,
lo que significa, a su vez, la no exigencia de presentación de normativas,
De
estatutos, compendios de procedimientos o similares.
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pueblos indígenas mojeño-trinitario, chimane y yuracaré, así como la
construcción de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos; y b)
establecer las medidas de salvaguarda para la protección del TIPNIS, así
como las destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de
asentamientos ilegales respetando la línea demarcatoria del TIPNIS.
A su vez, en el marco de esta norma, se establece que el proceso de
consulta deberá contener, al menos, las siguientes etapas:
Fase 1: Preparación de la consulta.
a) Cronograma y protocolo de la consulta.
b) Acopio de la información pertinente.
o
c) Notificación previa.
ch
d) Publicidad de la consulta.
e) Provisión de información pertinente.
re
Fase 2: Instalación y desarrollo de la consulta.
a. Comunicación a los pueblos mojeño-trinitario, chimane y yuracaré
De
de toda la información necesaria y suficiente, para el desarrollo y
cumplimiento de la finalidad de la consulta.
b. Consideración y definición sobre si el TIPNIS es zona intangible o
de
TIPNIS.
Fase 3: Resultados de la consulta.
Bi
A su vez, la Ley N° 222 establece, por un lado, que los acuerdos logrados
en materia legislativa o administrativa serán ejecutados inmediatamente
después de la consulta por la Asamblea Legislativa Plurinacional y por el
Órgano Ejecutivo y, por otro lado, que este proceso de consulta duraría un
plazo máximo de 120 días desde su promulgación. Sin embargo, mediante
la Ley N° 273, de 7 de septiembre de 2012, el plazo de la consulta previa
se amplió hasta 301 días.
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E. LA JURISPRUDENCIA BOLIVIANA EN MATERIA DE CONSULTA
PREVIA.
Dentro de la jurisprudencia nacional en materia de consulta previa, se
encuentra una sentencia del Tribunal Constitucional del año 200850, la
misma que trata de una no conformidad presentada por la Asamblea del
Pueblo Guaraní de Itika Guasu, propietaria de la Tierra Comunitaria de
Origen (TCO) Itika Guasu en el departamento de Tarija, en contra de la
Secretaría Departamental de Caminos (SEDECA) de Tarija, la misma que
firmó un contrato de alquiler con la empresa Petrosur en un campamento
que, si bien era de dicha Secretaría, se encontraba en la TCO Itika Guasu.
o
Por lo tanto, la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu presentó su no
ch
conformidad sustentándose en las leyes N° 1257 y N° 3760, pues
consideraban que esta medida – la firma del contrato – afectaba su
re
territorio. A raíz de ello, SEDECA presentó un amparo constitucional en
contra de la Asamblea de este pueblo indígena, pues la no conformidad
De
presentada por ésta afectaba las relaciones con la empresa antes citada.
Sin embargo, la sentencia constitucional 2003/2010-R establece que
la consulta previa es un deber del Estado en todos sus niveles y, por
de
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territorial de las naciones y los pueblos indígena originario
campesinos y, a su vez, efectivizar el derecho a la consulta previa.
Instituto Nacional de Reforma Agraria: culminar con las
solicitudes pendientes respecto a las TCO, entre ellas, las
solicitudes del pueblo guaraní.
Tribunal Agrario Nacional: dar prioridad a los procesos en los
que estén involucradas las naciones y los pueblos indígena
originario campesinos.
Según la sentencia constitucional, además del reconocimiento
o
de la necesidad de la consulta previa en casos como éste,
ch
conforme a normas nacionales e internacionales, se debe
obtener el consentimiento del pueblo indígena en tres
re
situaciones:
Traslados de tierras que ocupan y la consiguiente reubicación
De
de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos.
Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las
de
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al partido de gobierno. Si bien en muchos casos los procesos de
consulta previa son realizados, incluso algunos de ellos con éxito,
resulta previsible que en caso de posibilidad de elección, todo
gobierno preferiría no llevar a cabo ello y, por ende, implementar
políticas públicas sin necesidad de consultar a otros actores sobre
éstas, o finalmente, y ante la presión mediática o social, llevar a cabo
la consulta, pero conociendo de antemano que los resultados no son
vinculantes.
Las empresas: sin duda, es posible afirmar que la posición de las
empresas es la más clara éxito o no de las actividades que puedan
o
realizar en determinados territorios y, por otro lado, que los bienes o
ch
servicios a ser provistos se encarecen relativamente cuando de por
medio existen territorios y pueblos indígenas que deben ser sujetos
re
de consulta previa y, en algunos casos, compensados
económicamente.
De
Las naciones y los pueblos indígena originario campesinos: la
postura de las naciones originarias y los pueblos indígenas también
es una de las más claras en torno a la consulta previa y radica en la
de
estará relacionada con el efecto que podrán tener las mismas sobre
bli
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los Estados, lo que incluye a las empresas que trabajan con éstos y a las
naciones originarias y los pueblos indígenas que habitan los territorios del
Estado determinados.
Por lo tanto, la discusión central no radica en la necesidad de implementar
o no este proceso, sino en el procedimiento y los efectos de los resultados
del mismo, teniendo en cuenta las posiciones de los actores estratégicos
en torno a la temática, así como los costos que implica llevar adelante una
consulta, desde la preparación, el desarrollo y sus consecuencias en las
políticas públicas, costo que puede ser aún mayor si la consulta previa es
inocua, siendo sus resultados descartados por el gobierno para la decisión
o
final.
ch
re
8.2. COLOMBIA, LA BÚSQUEDA DE UN NUEVO CONSENSO SOCIAL. ( 59)
La importancia del derecho a la consulta y el consentimiento previo, libre e
De
informado se observa no sólo como un acto de justicia para poblaciones que
han y siguen padeciendo todo tipo de violencia, despojo, explotaciones,
discriminaciones, sino también desde el punto de vista de la validación de
de
59
Guillermo Padilla Rubiano © Por Konrad Adenauer Stiftung e.V., 2012 – Impresión. Editora Presencia
SRL. págs. 88-92
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de las comunidades a esos cuerpos legales internacionales en la aplicación
propia de mecanismos de defensa como son las consultas. En Colombia, con
las reivindicaciones de sus derechos específicos, los movimientos indígenas
han contribuido a desarrollar el nuevo marco constitucional y legal internacional
que reconoce los derechos indígenas, incluyendo la defensa de sus territorios
no sólo como base de su subsistencia, sino también por su carácter de espacio
cultural y sagrado.
La CIDH, en la sentencia de Sarayaku, de junio del 2012, establece respecto a
la obligación de los Estados de respetar el derecho a la consulta:
o
“La obligación de consultar a las comunidades y pueblos indígenas y tribales
sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos
ch
reconocidos en la normatividad interna e internacional, así como la obligación
de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las
re
decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, están en relación
De
directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la Convención (artículo 1.1). Esto implica el deber de
organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de
todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
de
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La CCC, en la sentencia del 3 de marzo del 2011, ha puntualizado que el
interés en el respeto a la naturaleza no es el monopolio del Estado, sino el
derecho y la obligación de todos: “La tarea de avanzar hacia un modelo de
aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a)
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente [y] b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, […] a todos los niveles en la
o
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”. Del
ch
mismo modo, el artículo 36.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Pueblos Indígenas establece que “los Estados, en consulta y cooperación
re
con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces para facilitar el ejercicio
y asegurar la aplicación de este derecho”. Por otro lado, el artículo 38 del
De
mismo instrumento dispone que “[l]os Estados, en consulta y cooperación con
los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas
legislativas, para alcanzar los fines de la […] Declaración”.
de
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otros países, en tanto desarrollan un marco que facilita la lectura de principios y
normas.
La jurisprudencia colombiana dice que existe el deber de realizar la consulta de
una medida legislativa cuando sea susceptible de generar afectación directa en
pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes; y hay afectación directa
cuando la ley modifique o altere el estatus de una persona o comunidad, bien
sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le confiere
beneficios. La Corte señala que puede haber afectación directa cuando “la
materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación
o
intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos, entre ellos,
el derecho de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo, de preservar
ch
su cultura y la relación especial y colectiva con el territorio”.
re
A. CONSULTA Y CONSENTIMIENTO, RETOS Y DESARROLLOS.
Se requiere consentimiento 1) cuando el proyecto implique traslado de los
De
pueblos indígenas de sus tierras tradicionales; 2) cuando el proyecto
implique el almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en sus
territorios; 3) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran
de
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planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber
del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener
su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y
tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones
de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar
cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras
tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos
necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y
o
contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo
que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a
ch
considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les
acarrea...”, indígenas o étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la
re
consulta previa desde el inicio, sino que se orientará bajo el principio de
De
participación y reconocimiento en un proceso de diálogo entre iguales que
tendrá como fin el consentimiento, previo, libre e informado de las
comunidades étnicas implicadas40 (subrayados fuera del texto original)”.
En consideración a la ampliación que la CCC ha hecho en su
de
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más allá del veto y considerarlo como una experiencia de ejercicio de
formación de cultura democrática: “…la Corte resalta la necesidad de que
la discusión no sea planteada en términos de quién veta a quién, sino que
ante todo se trata de un espacio de disertación entre iguales en medio de
las diferencias, (es una) oportunidad para que los organismos estatales y
concesionarios del Estado puedan explicar de forma concreta y
transparente cuáles son los propósitos de la obra y la comunidad pueda
exponer cuáles son sus necesidades y puntos de vista frente a la misma”.
Por ello, el proceso, en el que participe la comunidad y la contraparte bajo
o
el monitoreo del Estado, deberá efectuarse desde “la etapa de estudios de
factibilidad o planeación y no al final, en el momento previo a la ejecución,
ch
ya que este tipo de práctica desconoce y vulnera los tiempos propios de
las comunidades étnicas, situando el proceso de consulta y búsqueda del
re
consentimiento en un obstáculo y no en la oportunidad de desarrollar un
De
diálogo entre iguales en el que se respete el pensamiento del otro, incluido
el de los empresarios”.
Con la promulgación, en 2007, por parte de la ONU de la Declaración
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que reconoce su derecho a
de
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procedente entrar en un procedimiento para alcanzar un acuerdo. La
consulta, después de esta precisión en la Declaración, es complementaria
a la autonomía, pero no la sustituye. Lo que procede, entonces, es
suspender cualquier proyecto de consulta hasta que el pueblo indígena
esté en condiciones de tomarlo en consideración, mediante la
reconstitución y capacitación para el ejercicio de la libre determinación en
términos de autonomía o libre determinación.
En casos de una respuesta negativa de un pueblo indígena a una iniciativa
que considera que lo lesiona gravemente, lo que se ejerce es el derecho a
la libre determinación y no, como se pretende llamar, alguna forma de
o
derecho de veto.
ch
Afirma la CCC que el ritual de la consulta previa y el consentimiento no son
las únicas garantías que deben prestar el Estado y los concesionarios al
re
momento de considerar los planes de “infraestructura o desarrollo”. Al
promover la participación indígena, lo que se debe buscar es que en el
De
proceso de negociación, además de escuchar e incorporar su opinión,
preocupaciones y objeciones, las empresas y concesionarias busquen la
manera de compartir de forma razonable los beneficios del proyecto con el
de
con las comunidades afectadas es negociando con ellas, que la vieja forma
de decisiones unilaterales y autoritarias es generadora de conflictos,
e
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un grupo humano que tiene derecho a auto-determinarse y defender su
existencia física y cultural”.
Una de las rupturas fundamentales que el ejercicio de la consulta plantea,
respecto a lo que fue usual en el pasado, es la eliminación de prejuicios
sobre la supuesta superioridad de valores vinculados con la concepción
hegemónica de progreso o desarrollo, usualmente asociada a grandes
movimientos de capital. Una obra de infraestructura o de explotación
extractiva de recursos, por cuantiosa que sea, no implica que sea
jerárquicamente superior al imperativo estatal de protección de derechos
culturales o formas de vida de pueblos indígenas o grupos étnicos o
o
tribales. “No se puede obligar a una comunidad étnica a renunciar a su
ch
forma de vida y cultura por la mera llegada de una obra de infraestructura o
proyecto de explotación y viceversa.
re
En virtud de ello, en casos excepcionales o límite, los organismos del
De
Estado y de forma residual el juez constitucional, si los elementos
probatorios y de juicio indican la necesidad de que el consentimiento de las
comunidades pueda determinar la alternativa menos lesiva, así deberá
ser”.
de
La Corte obliga a incorporar esta percepción entre las variables que deben
ot
99
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grupo, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades
étnicas bajo el principio de interpretación pro homine”. Es decir, la
aplicación de los principios legales y normas que sean más pertinentes
para la protección del la dignidad humana, los derechos humanos y los
derechos fundamentales reconocidos y protegidos en la Constitución y
tratados y convenios internacionales.
o
la iniciativa, tienen el interés, los recursos y no escatiman esfuerzos para
ch
avanzar muchas veces por medio de procedimientos que no son
totalmente compatibles con los marcos legales. La participación del
re
Estado, en el contexto neoliberal actual, está disminuida frente a la
fortaleza de empresas que cuentan con excelente infraestructura, medios
De
de transporte y recursos técnicos para avanzar en sus agendas de
despejar el camino para las obras en las que tienen interés.
Un aumento notable de consultas en los últimos años en Colombia, dado el
de
precio.
El gobierno mira para otro lado, pues, algunas veces, él mismo recurre a
esta vía que es más expedita para despejar el camino para sus iniciativas
que exigen este derecho; algunas empresas prefieren pagar que entrar en
controversias que implican demoras que pueden resultar al final más
costosas.
Tampoco desde el ejecutivo se impugnan esas manifestaciones de
compraventa del consentimiento, pues esto “podría interpretarse como
sinónimo de insensibilidad frente a los miembros sufrientes de estas
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comunidades y también como incomprensión ante la posibilidad de obtener
alguna ventaja para estas sociedades”.
Lo que esta actitud pasa por alto es que la función del Estado en el marco
de principios constitucionales y convencionales debe tener en cuenta el
valor superior de la protección y garantía de la conservación ambiental y
cultural, en el marco de la promoción y el fortalecimiento del Estado Social
de Derecho. El reto para evitar la “consultitis”, entendiendo esto como una
invocación excesiva de consultas que termina fatigando a las comunidades
étnicas, plantea la necesidad de desarrollar mecanismos ágiles, prácticos y
representativos que, sin menoscabar el derecho superior de los pueblos a
o
su participación, permita evitar que este derecho se convierta en un
ch
obstáculo que retrasa o impide obras y se desarrolle como un mecanismo
para que los proyectos e iniciativas se den en condiciones menos
re
traumáticas y sus efectos negativos se disminuyan y se amplifiquen los
beneficios a partir de un ejercicio que fortalece la democracia, el Estado de
De
Derecho y los derechos humanos.
La CIDH estableció que, para que la exploración o extracción de recursos
naturales en los territorios ancestrales no impliquen una denegación de la
de
subsistencia del pueblo indígena como tal, los Estados deben cumplir con
las siguientes salvaguardias: i) efectuar un proceso adecuado y
participativo que garantice su derecho a la consulta, en particular, entre
ca
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reconocido por el Estado que no fue éste el que llevó a cabo esa
‘búsqueda de entendimiento’, sino la propia compañía petrolera. Así, de la
posición sostenida por el Estado ante este Tribunal, se desprende que
aquél pretendió delegar de facto su obligación de realizar el proceso de
consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en
explotar el petróleo que existiría en el subsuelo del territorio sarayaku. Por
lo señalado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la
compañía CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y
accesible”.
La razón fundamental porque es al Estado al que corresponde generar y
o
supervisar la consulta, se debe a que -como quedó dicho- este derecho es
ch
a la vez un medio para garantizar la vigencia de otros derechos. El artículo
21 de la Convención Americana protege la estrecha vinculación que los
re
pueblos indígenas guardan con sus tierras, así como con los recursos
naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se
De
desprendan de ellos. Entre los pueblos indígenas existe una tradición
comunitaria sobre la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido que la
pertenencia de ésta no se centra en un individuo, sino en el grupo y su
de
Algunas veces puede ocurrir que, ante la ausencia de la acción del Estado,
ot
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empresa por daños y perjuicios, ilustra la situación traumática que se
genera ante la omisión de la acción del Estado, que debería haber
establecido con claridad desde un comienzo el procedimiento que la
empresa debería haber seguido para avanzar en su inversión sobre bases
claras y firmes. El Estado ha sido severamente censurado por las
comunidades, por la empresa y por los inversionistas extranjeros por su
falencia al establecer procedimientos que despejen con claridad las reglas
que deben seguirse frente a este tipo de iniciativas.
En una reciente reunión con el Comité de Medio Ambiente de AmCham,
Colombia, con el fin de socializar los retos de la consulta previa a pueblos
o
indígenas y étnicos para licenciamientos ambientales de proyectos,
ch
empresarios señalaron como aspectos problemáticos para las empresas la
falta de información de las comunidades consultadas, así como la
re
divergencia entre visiones de desarrollo y la ambigüedad metodológica del
proceso. Hay marcada divergencia entre el concepto de desarrollo de
De
estos pueblos y el de empresarios, gobierno y sociedad, en donde entran
en fricción los intereses de protección de recursos y territorio y la
explotación y aprovechamiento de los mismos en diversas actividades
de
económicas.
Además, la ambigüedad del procedimiento para la realización de la
consulta representa problemas adicionales en el proceso, ya que da lugar
ca
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que vivía en la selva que fue inundada, fue movido de su territorio
tradicional; esto tuvo un impacto devastador en su forma de vida.
La CCC, seguramente con la mejor intención, después de evaluar los
perjuicios que este pueblo había recibido, emitió una sentencia donde
ordenaba que la empresa indemnizara al pueblo con un subsidio
alimentario y de transporte, que “pagara la firma propietaria del proyecto a
cada uno de los miembros del pueblo indígena durante los próximos 15
años, a fin de garantizar la supervivencia física de ese pueblo, mientras
adecua sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas
o
y políticas que introdujo la construcción de la hidroeléctrica sin que los
emberá fueran consultados, y mientras puedan educar a la siguiente
ch
generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano
plazo”.
re
El resultado de este pago -que las cabezas de hogar reciben
mensualmente ha tenido un efecto aun más destructor que la construcción
De
de la presa.
El pueblo ha disminuido considerablemente su trabajo para resolver sus
necesidades básicas, pues prefieren esperar el cheque. En los viajes a la
de
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constitucionalidad, es decir, lo que establece la Constitución Política y los
tratados y convenios internacionales.
Debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales tienen con su territorio, la protección del derecho a la
propiedad, el uso y el goce sobre éste es necesaria para garantizar su
supervivencia.
Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el
contexto de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera
conectado con la protección de los recursos naturales que se encuentran
en el territorio. Por ello, la protección de los territorios de los pueblos
o
indígenas y tribales también deriva de la necesidad de garantizar la
ch
seguridad y la permanencia del control y el uso de los recursos naturales
por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Es
re
preciso proteger esta conexión entre el territorio y los recursos naturales
que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas y tribales y que son
De
necesarios para su supervivencia física y cultural, así como el desarrollo y
continuidad de su cosmovisión, bajo el artículo 21 de la Convención para
garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y
de
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instrumento respectivo no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin. En otras palabras, el poder judicial debe ejercer
un “control de convencionalidad” exofficio entre las normas internas y los
instrumentos internacionales, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes.
La Corte Interamericana ha señalado, asimismo, que “para las
comunidades indígenas, la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual
o
del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado
cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. La Corte ha reconocido
ch
igualmente en estas sentencias citadas que, “al desconocerse el derecho
ancestral de las comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría
re
estar afectando otros derechos básicos, como el derecho a la identidad
De
cultural y la supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus
miembros. La tierra garantiza que los miembros de las comunidades
indígenas conserven su patrimonio”. Los Estados deben respetar esa
especial relación para garantizar la supervivencia social, cultural y
de
grupos indígenas”.
En torno a esta temática, pues las mismas tienen el único interés de
obtener la mayor cantidad de ganancia posible en el menor tiempo a la
Bi
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actores no favorables a la implementación de la consulta previa, pues, de
una forma u otra, la misma se constituye en condicionante para el
o
ch
re
De
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o
PI/TC), interpuesta por el Presidente de la República representado por el
Ministerio de Energía y Minas.
ch
9.2. DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA.
re
Determinar si el artículo 3 de la Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR es
incompatible con el Art. 6 del Convenio 169 y el Art. 2 de la Ley 29785, puesto
De
que comprende a los particulares entre los sujetos obligados a realizar la
consulta previa, cuando aquella debe ser implementada obligatoriamente y
únicamente por el Estado.
de
108
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compromisos para el desarrollo de sus actividades en la Región Junín; por
considerar que ésta no respeta los principios que conforman el test de
competencia e implica una interferencia ilegítima en las competencias del
Poder Ejecutivo en materia de minería.
Alega que la disposición cuestionada, al establecer compromisos
para el desarrollo relacionados con las actividades mineras, invade
las competencias del Gobierno Nacional y viola la constitución,
porque el establecimiento de la normativa y la fijación de la política
nacional respecto a esta actividad económica es competencia del
Poder Ejecutivo. Sostiene que el Reglamento de la Ordenanza
o
Regional Nº 108-2011-GRJ/cR, regula un procedimiento para la
ch
obtención de un "certificado popular", cuyo único sustento es el
artículo 2 de la disposición cuestionada, prescindiendo del marco
re
legal vigente que otorga al Poder Ejecutivo competencia para la
explotación de recursos naturales.
De
Por otro lado, aduce que la Ordenanza impugnada, al disponer que
las empresas privadas deben cumplir con el programa de adecuación
del medio ambiente, el estudio de impacto ambiental y el plan de
de
Nº 169 de la OIT.
Finalmente, precisa que la Ordenanza impugnada resulta contraria al
principio de taxatividad y a la cláusula de residualidad, porque a
pesar de que la constitución ha establecido la competencia exclusiva
del Poder Ejecutivo en materia ambiental, a fin de implementar los
mecanismos para la consulta establecida en el Convenio Nº 169 de
la OIT, en materia de exploración y explotación de recursos
naturales, la demandada se ha arrogado competencias que no le
corresponden.
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Con fecha 12 de junio de 2012, el Gobierno Regional de Junín contesta la
demanda solicitando que sea declarada infundada, por considerar que la
Ordenanza Regional Nº 108-2011-GRJ/CR no contraviene la constitución.
Sostiene que la Ordenanza cuestionada es un mecanismo para
promover la inversión privada en la Región Junín ya que comprende
toda actividad comercial, empresarial, industrial, mineral y, en
general, toda actividad económica importante, siendo su finalidad
fomentar el empleo a fin de reducir los índices de desempleo que
afecta la Región.
Refiere que no es cierto que mediante el artículo 2 de la Ordenanza
o
Regional Nº 108-2011-GRJ/CR se haya interferido en las
ch
competencias del Poder Ejecutivo para autorizar al desarrollo de las
"actividades mineras", porque la norma regula las actividades de
re
empresas privadas que afectan el medio ambiente en la Región
Junín, sin especificar el sector en que se desenvuelvan, sea éste
De
agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo,
energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud,
etcétera.
de
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establecimiento de la política nacional en materia de minería es
competencia del Poder Ejecutivo.
Sostiene que el artículo 2 de la Ordenanza cuestionada sirve de
sustento para establecer exigencias adicionales no previstas
legalmente en materia de protección del medio ambiente, respecto a
actividades de exploración y explotación de recursos naturales,
invadiendo así las competencias del Poder Ejecutivo. Y que el
artículo 3 de la Ordenanza impugnada asigna a los particulares una
competencia que corresponde al Poder Ejecutivo, en la medida que
el proceso de consulta previa a los pueblos indígenas corresponde
o
ejecutar al Estado, conforme establece el Convenio Nº 169 de la OIT
ch
y la Ley Nº 29785.
Argumentos del demandado:
re
El Gobierno Regional de Junín considera que la Ordenanza
cuestionada pretende promover la inversión privada y el empleo en
De
su Región, a fin de beneficiar a su población. A su juicio, tal
promoción forma parte de la competencia de los Gobiernos
Regionales, si bien el desarrollo socio-económico regional que se
de
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consulta previa. En lo que sigue, y siguiendo ese mismo orden, se
analizarán las cuestiones planteadas en la demanda.
o
ch
re
De
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Tribunal Constitucional.
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actividades dispuestas en la Ley General del Ambiente, excluye a las
empresas públicas o mixtas (participación público- privado) del
cumplimiento de las normas nacionales en materia ambiental, afectando la
competencia del Poder Ejecutivo en materia de protección ambiental
respecto a las actividades de inversión; asimismo, que la disposición
cuestionada transgrede el principio de cooperación y lealtad regional;
Finalmente, precisa que la Ordenanza impugnada resulta contraria al
principio de taxatividad y a la cláusula de residualidad.
El Gobierno Regional sostiene que la Ordenanza cuestionada es un
mecanismo para promover la inversión privada en la Región Junín ya que
o
comprende toda actividad comercial, empresarial, industrial, mineral y, en
ch
general, toda actividad económica importante, siendo su finalidad fomentar
el empleo a fin de reducir los índices de desempleo que afecta la Región.
re
9.7. RESOLUCIÓN DEL CASO. De
En el Expediente 00005-2012-PI/TC, El Tribunal Constitucional resolvió lo
siguiente:
Declarar FUNDADA, en parte, la demanda y, en consecuencia,
de
citado artículo del Convenio 169, entre las obligaciones del Estado se
encuentra la de realizar la consulta a los pueblos interesados mediante
bli
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consulta previa, el problema es aún mayor cuando aquellas poblaciones serían
las principales afectadas con las ordenanzas emitidas.
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o
ch
Resultado:
Del análisis de la encuesta realizada en el distrito de Quilcas, Provincia de
Huancayo, Departamento de Junín, así como de la doctrina nacional y
re
comparada; hemos observado que el procedimiento de la consulta previa en
De
dicha región no se aplica de manera correcta; ya que la gran mayoría de la
población desconoce la existencia de ésta ley por cuanto el Estado en su
falta de interés no hace nada por informar a dichas comunidades
campesinas, vulnerando de ésta manera sus derechos fundamentales. Por
de
Resultado:
En el Distrito de Quilcas, Provincia de Huancayo, Departamento de Junín no
se aplica la Consulta previa a pesar de ser considerada comunidad
campesina y de existir un Proyecto Minero el cual se encuentra en la etapa
de ejecución.
Analizar las bases normativas y doctrinarias relacionadas a la
consulta previa a los pueblos indígenas reconocidos en el
convenio 169 de la OIT.
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Resultado:
El Perú a través de la Ley Nº 29785 Ley de Consulta Previa debería
garantizar los derechos fundamentales que gozan los pueblos Indignes u
originarios, así como también a las comunidades campesinas, situación que
no ocurre en la realidad.
Identificar el tratamiento normativo del derecho a la consulta
previa, en los estados que aprobaron el convenio 169 de la OIT
o
ch
Resultado:
La aprobación de la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos
re
Indígenas u Originarios sin duda alguna marca un hito importante en el
respeto de los derechos humanos y pone en evidencia una voluntad política
De
por disminuir los conflictos sociales existentes en diferentes países ya que
es una obligación y una responsabilidad del Estado, con la finalidad de
reconocer y respetar los derechos de los pueblos indígenas, además de ser
de
Analizar los aportes de la teoría del pluralismo jurídico y análisis
e
Resultado:
El reconocimiento de los pueblos indígenas y su derecho al control de sus
Bi
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cuales los Estados han entregado amplias facultades, restringiendo las de
los pueblos indígenas que los habitan. Los conflictos entre dichas empresas
y los pueblos indígenas no se han hecho esperar; es por ello se da el
reconocimiento del carácter pluricultural y multiétnico de la configuración
estatal.
Analizar la contribución del derecho comparado y el análisis de
doctrina constitucional sobre la libre determinación de los
pueblos.
o
ch
Resultado:
El derecho de libre determinación se clasifica como derecho humano de
re
tercera generación, la Corte Internacional de Justicia, afirmó que es un
derecho colectivo cuya titularidad le corresponde a los pueblos aunque
De
algunos autores afirman que el derecho de autodeterminación es individual y
colectivo al mismo tiempo y comprende aspectos políticos, económicos,
sociales y culturales; y precisa para una efectividad plena la concurrencia de
de
y cultural.
e
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o
lado el Pluralismo Jurídico donde existe la permisión de que pueden coexistir dos
o más normas donde cada una se respete la autonomía para los que han sido
ch
creados por ser de diferentes grupos étnicos más no así ser declarados
inconstitucionales, puesto que no vulneran la constitución; así también el Análisis
re
Cultural del Derecho, donde la Cultura es el eje central donde cada país no debe
De
olvidar su origen y nunca perder sus raíces ancestrales.
En tercer lugar, el derecho comparado: en Colombia el CCC (la Corte
Constitucional Colombiana) emitió una sentencia donde ordenaba que la empresa
de
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En quinto lugar, entrevista realizada por un medio de comunicación a Alberto
Muñoz-Najar Friedrich (Titular de la Secretaría de Descentralización de la PCM),
de quien se obtuvo lo siguiente:
"Creo que la Ley de Consulta Previa va a ser un elemento que permitirá que se
construya el proceso de descentralización de una forma más sólida“.
"La Consulta Previa es un insumo para consensuar puntos de vista a fin de
lograr el bien de la comunidad y el desarrollo de la misma“.
"Muchas veces la información también viaja distorsionada y eso genera que las
personas tomen decisiones equivocadas, por lo que todo debe estar lo
o
suficientemente claro para que eso no ocurra“.
En sexto lugar, entrevista realizada al Sr. DENNIS MERCURIO CUBA RIVERA
ch
Alcalde distrital de Quilcas, provincia de Huancayo, Departamento de Junín, de
quien se obtuvo lo siguiente:
re
- ¿Sabe usted en qué consiste la consulta previa?: “SI”
- ¿Han participado en un proceso de consulta previa de algún proyecto realizado en su
De
localidad?: “NO” a que tenemos una comunidad que tiene territorio donde hay
explotación de minería calcárea, esos proyectos cuando iniciaron su gestión ya estaban
en ejecución.
- ¿Considera que el Estado a través de ésta ley garantiza su inclusión en la toma de
de
decisiones y hace respetar sus derechos colectivos como Comunidad Indígena?: NO,
no es tanto la ley la que importa, sino es la aplicación, en temas sociales hay tantas
maneras de manipular no garantizar los intereses de nuestra comunidad, lo principal es
ca
- ¿La Municipalidad realiza alguna charla, folleto o taller informativo, sobre los
derechos que gozan como pueblo indígena u originario?: NO, porque en la actualidad
no han tenido proyectos que afecten los terrenos de la comunidad, pero si en otros
Bi
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o
RESULTADOS DE LA ENCUESTA REALIZADA EN EL DISTRITO DE QUILCAS,
ch
PROVINCIA DE HUANCAYO, DEPARTAMENTO DE JUNÍN
re
1.- ¿Sabe usted en qué consiste la consulta previa?
SI: 14 %
De
NO: 86%
de
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2.- ¿Han participado en un proceso de consulta previa e algún proyecto
realizado en su localidad?
SI: 7 % NO: 93 %
o
ch
re
De
3.- ¿Considera que el estado a través de ésta ley garantiza su inclusión en
de
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4.- ¿Al participar en la consulta previa, considera usted que se ha
vulnerado algún Derecho?
o
ch
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De
de
5.- ¿Ha recibido por parte de alguna institución estatal alguna charla,
folleto o taller informativo, sobre los derechos que gozan como pueblo
ca
Indígena u originario?
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6.- ¿Sabe Usted en qué consiste la libre determinación de los pueblos
indígenas u originarios?
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De
7.- ¿En el proceso de dialogo de la consulta previa ha sido testigo de
de
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8.- ¿Cuál es la primera actividad económica que se dedica su comunidad?
A) Agricultura : 80%
B) Ganadería: 14%
C) Minería: 4%
D) Otros: 2%
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De
de
A) Agricultura : 70%
B) Ganadería: 12%
e
C) Minería: 11%
D) Otros: 7%
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10.- ¿Está de acuerdo Usted con la ley de la consulta previa?
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o
nuestro ordenamiento jurídico sino que, además, ostentan rango
ch
constitucional. De tal manera que, habiéndose aprobado el Convenio N° 169
de la OIT, su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo
explicita el artículo 55° de la Constitución Política del Perú, siendo además
re
obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.
De
El derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas se encuentra
establecido en el artículo 6° inciso 1 y 2 del Convenio N°169 de la OIT, por
lo tanto la consulta previa de los pueblos indígenas se erige en obligación
general en virtud del Convenio N° 169 de la OIT, y además este derecho se
de
directamente sus derechos colectivos, para que así los pueblos indígenas
puedan evaluar, estudiar y analizar los posibles cambios, beneficios y/o
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El derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el
desarrollo de la vida, está reconocido como derecho humano fundamental
en el artículo 2º inciso 22 de la Constitución Política del Perú. Es el derecho
fundamental a la protección de la calidad de nuestro entorno o ambiente
para beneficio de nosotros mismos y de manera indirecta para beneficio de
otras personas.
El Tribunal Constitucional señala como parte del contenido esencial del
derecho a gozar de un ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo
de la vida, los siguientes elementos: a) El Derecho a gozar a un medio
o
ambiente equilibrado y adecuado, comportando la facultad de las personas
de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e
ch
interrelacionan de manera natural y armónica, y, en el caso en que el
hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la
re
interrelación que existe entre los elementos del ambiente; y b) El Derecho a
la preservación de un ambiente con dichas características, lo que significa
De
que dicho derecho entraña obligaciones ineludibles para los poderes
públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas
a su disfrute. Esta obligación alcanza a los particulares, y con mayor razón a
de
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La Ley de Consulta Previa N° 29785 viola el artículo 16.2 del Convenio N°
169 de la OIT, al omitir la obligación del Estado de obtener el consentimiento
libre, previo e informado de los pueblos indígenas, en determinados
supuestos que ponen en peligro la subsistencia de los pueblos indígenas.
Esta Ley también viola el artículo 7.4 del Convenio N° 169 de la OIT al omitir
la necesidad que la decisión del Estado respete el derecho a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida de los pueblos
indígenas. Además, la Ley de Consulta Previa N° 29785 establece que el
Viceministro de Interculturalidad será juez y parte en los reclamos cuando
debe consultarse y al mismo tiempo garantizar se cumplan los acuerdos.
o
La Ley de Consulta Previa N° 29785 desconoce abiertamente el propio
ch
contenido del Convenio 169 de la OIT cuando impide la adecuación de las
medidas administrativas y legislativas que no fueron consultadas desde que
re
se encontraba vigente dicho tratado, esto es desde el 02 de febrero de 1995.
Asimismo, la Ley de Consulta Previa N° 29785, recorta gravemente el
De
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas reconocidos en el
Convenio N° 169 de la OIT, por lo tanto esta Ley no garantiza el derecho de
los pueblos indígenas a la consulta previa, vinculado con la protección del
de
12.2. RECOMENDACIONES
Se requiere crear condiciones de equidad para el diálogo entre el Estado y los
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procesos de consulta, permita una revisión periódica de los procedimientos,
para identificar si estos responden a lo establecido como espíritu del Convenio
N° 169 de la OIT, asegurando, tal como han señalado los órganos de control de
la OIT, que ésta no se convierta en un mero intercambio de opiniones y
sugerencias. La actual institucionalidad no da confianza para el cumplimiento,
el respeto y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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5. Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas. “El derecho a la consulta y
al consentimiento previo, libre e informado. Avances, limitaciones y retos”.
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Informe Regional 2012.
6. CHANAME ORBE, Raúl. Comentarios a la Constitución. 3 ed. Jurista Editores
De
E.I.R.L. Agosto, 2006. p. 125-126.
7. FORNO, Xennia. Participación ciudadana, consentimiento y consulta previa a
los pueblos indígenas en el sector minero. En: Punto medio: Revista Peruana
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188-192.
9. GAMBOA BALBÍN, César Leónidas. Consulta previa y su contexto nacional: un
e
mejor manejo político sobre los recursos naturales. En: Revista Elecciones,
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27.
11. PEÑA JUMPA, Antonio. El derecho constitucional a la consulta previa tras los
sucesos de Bagua: la aplicación sistemática de la Constitución Política del
Perú y el Convenio Internacional 169 de la OIT. En: Ius inter gentes, Año 6,
no. 6 (Dic. 2009). p. 129-140.
12. KONRAD ADENAUER, Stiftung. “El derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas en América Latina”. 5 ed. La Paz: Editora Presencia SRL,
2012. p. 199-201.
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13. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Guía de Interpretación de la Ley de Consulta
Previa de los Pueblos Indígenas (Ley N° 29785) Análisis, comentarios y
concordancias. IDL. Lima 2011.
14. SORIA, Carlos. La consulta previa a las comunidades indígenas: desarrollo y
derechos fundamentales. En: Gaceta constitucional, Tomo 31. 2010, p. 39-89.
15. VALLENAS, K., & PAUTRAT, L. Aspectos sugeridos a considerar para un
proceso de consulta previa, libre e informada para pueblos indígenas.
Sociedad Peruana de Ecodesarrollo. (Noviembre de 2010).
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ANEXOS
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El Peruano
Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463587
2º. Autorizar la participación de expertos independientes Designan Director de Promoción de
en los Comités Especiales.
3º. Autorizar los procesos de estandarización. la Competitividad de la Dirección
4º. Aprobar la cancelación de los procesos de General de Competitividad Agraria del
selección. Ministerio
Artículo 3°.- Delegación en materia administrativa. RESOLUCIÓN MINISTERIAL
Delegar en el Director General de la Oficina de Nº 0128-2012-AG
Administración del Ministerio de Agricultura, las siguientes
facultades: Lima, 2 de abril de 2012
1º. La representación legal del Ministerio ante cualquier
tipo de autoridad administrativa, distinta de la que goza el CONSIDERANDO:
Procurador Público, regulado por el Decreto Legislativo Nº
1068, Ley de Creación del Sistema de Defensa Judicial del Que, mediante Resolución Ministerial Nº 0478-2011-
Estado, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo AG, se encargó al señor José Luis Rabines Alarcón las
Nº 017-2008-JUS. funciones de Director de Promoción de la Competitividad
o
2º. Suscribir convenios, contratos y cualquier otro acto de la Dirección General de Competitividad Agraria del
relacionado con los fines de la institución, vinculados con Ministerio de Agricultura;
ch
las funciones propias de la Oficina de Administración, Que, se ha visto por conveniente dar por concluida la
distintos de los contratos derivados de los procesos encargatura efectuada al citado profesional y designar a
de selección. Dicha facultad comprende también a los la persona que desempeñe dicho cargo;
convenios o contratos referidos al reconocimiento de De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 29158
deudas distintas a operaciones de endeudamiento público, - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, el Decreto Legislativo
re
de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. N° 997 que aprueba la Ley de Organización y Funciones
3º. Suscribir los contratos sujetos a las disposiciones del Ministerio de Agricultura y su Reglamento de
reguladas en el Reglamento de Designación de Organización y Funciones aprobado por Decreto Supremo
Sociedades de Auditora, aprobado por Resolución de De Nº 031-2008-AG;
Contraloría Nº 063-2007-CG.
SE RESUELVE:
Artículo 4º.- Delegación de Facultades durante el
Ejercicio Fiscal 2012. Artículo 1º.- Dar por concluida, a partir de la fecha,
Delegar en el Director General de la Oficina de la encargatura de funciones efectuada al señor José
Administración del Ministerio de Agricultura, durante el Luis Rabines Alarcón, como Director de Promoción de la
Ejercicio Fiscal 2012, y respecto de la Unidad Ejecutora Competitividad de la Dirección General de Competitividad
de
001: Ministerio de Agricultura – Administración Central, las Agraria del Ministerio de Agricultura, dándosele las gracias
siguientes facultades: por los servicios prestados.
1º. Suscribir Convenios de Apoyo o de Cooperación Artículo 2º.- Designar, a partir de la fecha, al señor Raúl
Interinstitucional con Entidades del Estado y privadas, así Eduardo Larrea Tovar, como Director de Promoción de la
como suscribir la ampliación de la vigencia o renovación Competitividad de la Dirección General de Competitividad
de los Convenios correspondientes al ejercicio anterior, Agraria del Ministerio de Agricultura.
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463588 NORMAS LEGALES Lima, martes 3 de abril de 2012
Que, mediante Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas
previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la
en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Organización Internacional del Trabajo, en adelante
Trabajo (OIT), se desarrolla el contenido, los principios y el “La Ley”, para regular el acceso a la consulta, las
procedimiento del derecho a la consulta previa a los pueblos características esenciales del proceso de consulta y la
indígenas u originarios respecto a las medidas legislativas formalización de los acuerdos arribados como resultado
o administrativas que les afecten directamente, la cual se de dicho proceso, de ser el caso.
interpreta de conformidad con las obligaciones establecidas 1.2 El derecho a la consulta se ejerce conforme a
en el Convenio 169 de la Organización Internacional de la definición, finalidad, principios y etapas del proceso
Trabajo (OIT), ratificado por el Estado peruano mediante la establecidos en la Ley y en el Reglamento.
Resolución Legislativa Nº 26253; 1.3 El derecho a la consulta se realiza con el fin
Que, a través de la Resolución Suprema Nº 337-2011- de garantizar los derechos colectivos de los pueblos
PCM, se crea la Comisión Multisectorial de naturaleza indígenas reconocidos como tales por el Estado Peruano
temporal con el objeto de emitir un informe a través del cual en la Constitución, los tratados internacionales ratificados
se proponga el proyecto de Reglamento de la Ley Nº 29785,
por el Perú y las leyes.
con la participación de representantes de organizaciones
1.4 El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio
o
indígenas de alcance nacional y del Poder Ejecutivo, la cual
fue instalada en Lima, el 22 de noviembre de 2011; de su función de concertar, articular y coordinar la
Que, la Comisión Multisectorial, ha cumplido con emitir implementación del derecho de consulta, por parte de las
ch
un informe final que recoge el proyecto de Reglamento distintas entidades del Estado, toma en consideración la
de la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de
indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de los Pueblos Indígenas.
la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en cuya 1.5 El resultado del proceso de consulta no es
elaboración se siguieron las etapas previstas en el artículo 8º vinculante, salvo en aquellos aspectos en que hubiere
re
de la Ley Nº 29785, por lo que, es pertinente su aprobación; acuerdo entre las partes.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8)
artículo 118 de la Constitución Política del Perú, así como Artículo 2º.- Ámbito de aplicación
el numeral 3) artículo 11 de la Ley Nº 29158, Ley Orgánica De
del Poder Ejecutivo; 2.1 El Reglamento se aplica a las medidas
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; administrativas que dicte el Poder Ejecutivo a través de
las distintas entidades que lo conforman, así como a
DECRETA: los Decretos Legislativos que se emitan conforme a lo
establecido en el artículo 104º de la Constitución Política
Artículo 1º.- Aprobación del Reglamento del Perú. Igualmente establece las reglas que deben
Apruébese el Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley seguirse obligatoriamente para la implementación de la
de
del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas Ley por parte de todas las entidades del Estado. También
u originarios reconocido en el Convenio 169 de la se aplica a las medidas administrativas en virtud de las
Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual consta cuales se aprueban los planes, programas y proyectos de
de treinta (30) artículos y dieciséis (16) Disposiciones desarrollo.
Complementarias, Transitorias y Finales, los que forman 2.2 Las disposiciones del presente Reglamento
parte integrante del presente Decreto Supremo. serán aplicadas por los gobiernos regionales y locales
ca
perjuicio de lo establecido en la Segunda Disposición 2.3 Los gobiernos regionales y locales sólo podrán
Complementaria Final de la Ley Nº 29785. Respecto a promover procesos de consulta, previo informe favorable
del Viceministerio de Interculturalidad, respecto de las
ot
del mes de abril del año dos mil doce. decisión final sobre la medida.
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Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463589
c) Ámbito Geográfico.- Área en donde habitan y ejercen usos y costumbres tradicionales, asentadas en el ámbito
sus derechos colectivos el o los pueblos indígenas, sea en geográfico donde se ejecutaría el acto administrativo.
propiedad, en razón de otros derechos reconocidos por el j) Medidas Legislativas.- Normas con rango de ley que
Estado o que usan u ocupan tradicionalmente. puedan afectar directamente los derechos colectivos de
d) Buena Fe.- Las entidades estatales deben analizar los pueblos indígenas.
y valorar la posición del o los pueblos indígenas durante el k) Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo que desciende
proceso de consulta, en un clima de confianza, colaboración de poblaciones que habitaban en el país en la época de
y respeto mutuo. El Estado, los o las representantes y las la colonización y que, cualquiera que sea su situación
organizaciones de los pueblos indígenas tienen el deber de jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
actuar de buena fe, centrando la discusión en el contenido económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y
de las medidas objeto de consulta, siendo inadmisible las que, al mismo tiempo, se auto reconozca como tal. Los
prácticas que buscan impedir o limitar el ejercicio de este criterios establecidos en el artículo 7º de la Ley deben ser
derecho, así como la utilización de medidas violentas o interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del
coercitivas como instrumentos de presión en el proceso Convenio 169 de la OIT. La población que vive organizada
de consulta. El principio de buena fe, aplicable a ambas en comunidades campesinas y comunidades nativas
partes, comprende adicionalmente: podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte
o
de ellos, conforme a dichos criterios. Las denominaciones
i. Brindar toda la información relevante para el empleadas para designar a los pueblos indígenas no
ch
desarrollo del proceso de diálogo. alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En
ii. Evitar actitudes o conductas que pretendan la adelante se utilizará la expresión “pueblo indígena” para
evasión de lo acordado. referirse a “pueblo indígena u originario”.
iii. Cooperar con el desarrollo de la consulta. l) Plan de Consulta.- Instrumento escrito que contiene
iv. Diligencia en el cumplimiento de lo acordado. la información detallada sobre el proceso de consulta a
re
v. Exclusión de prácticas que pretendan impedir o realizarse, el que debe ser adecuado a las características
limitar el ejercicio del derecho a la consulta. de la medida administrativa o legislativa a consultarse y
vi. No realizar proselitismo político partidario en el con un enfoque intercultural.
proceso de consulta. De m) Institución u Organización Representativa de
los Pueblos Indígenas.- Institución u organización
e) Convenio 169 de la OIT.- Convenio OIT Nro. que, conforme los usos, costumbres, normas propias
169, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países y decisiones de los pueblos indígenas, constituye el
Independientes, 1989, ratificado por el Estado Peruano mecanismo de expresión de su voluntad colectiva. Su
mediante la Resolución Legislativa Nº 26253. reconocimiento se rige por la normativa especial de
f) Derechos Colectivos.- Derechos que tienen por las autoridades competentes, dependiendo del tipo de
sujeto a los pueblos indígenas, reconocidos en la organización y sus alcances. En el Reglamento se utilizará
de
no sean incompatibles con los derechos fundamentales entenderá referida a la forma de participación a que hace
definidos por el sistema jurídico nacional ni con los referencia el artículo 6º de la Ley. El Plan de Consulta
derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la incluye la referencia al número de representantes
jurisdicción especial; a la tierra y el territorio, es decir al conforme a los criterios señalados en el numeral 2 del
uso de los recursos naturales que se encuentran en su artículo 10º del Reglamento. En el proceso de consulta, los
e
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463590 NORMAS LEGALES Lima, martes 3 de abril de 2012
o
e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que de dichos recursos naturales en los ámbitos geográficos
el pueblo indígena, sea informado, escuchado y haga llegar donde se ubican el o los pueblos indígenas, conforme a
ch
sus propuestas, buscando por todos los medios posibles las exigencias legales que correspondan en cada caso.
y legítimos, previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las Artículo 7º.- Sujetos del derecho a la consulta
medidas consultadas mediante el diálogo intercultural.
Si no se alcanzara el acuerdo o consentimiento sobre 7.1 Los titulares del derecho a la consulta son el
re
dichas medidas, las entidades promotoras se encuentran o los pueblos indígenas cuyos derechos colectivos
facultadas para dictarlas, debiendo adoptar todas las pueden verse afectados de forma directa por una medida
medidas que resulten necesarias para garantizar los legislativa o administrativa.
derechos colectivos de los pueblos indígenas y los De 7.2 Los titulares del derecho a la consulta son el
derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo; o los pueblos indígenas del ámbito geográfico en el
f) La consulta debe tener en cuenta los problemas cual se ejecutaría dicha medida o que sea afectado
de accesibilidad que pudieran tener los miembros de las directamente por ella. La consulta se realiza a través de
organizaciones representativas de los pueblos indígenas, sus organizaciones representativas. Para ello, los pueblos
y sus representantes, de llegar al lugar en donde se indígenas nombrarán a sus representantes según sus
realice el proceso de consulta. Debe optarse por lugares usos, costumbres y normas propias.
que por su fácil acceso permitan lograr el máximo de
de
en este inciso;
i) Los pueblos indígenas deben realizar los 9.1 El o los pueblos indígenas, a través de sus
procedimientos internos de decisión o elección, en el organizaciones representativas, pueden solicitar su
proceso de consulta, en un marco de plena autonomía,
bli
se circunscribe sólo a las organizaciones representativas El petitorio debe remitirse a la entidad promotora de
de los pueblos indígenas que participen del proceso de la medida dentro de los quince (15) días calendario de
consulta. publicado el Plan de Consulta respectivo, para el caso de
k) Las normas de carácter tributario o presupuestario inclusión en consultas que se encuentren en proceso. En
no serán materia de consulta; caso el petitorio tenga como objeto solicitar el inicio de
l) No requieren ser consultadas las decisiones un proceso de consulta, dicho plazo correrá desde el día
estatales de carácter extraordinario o temporal dirigidas siguiente de la publicación de la propuesta de medida en
a atender situaciones de emergencia derivadas de el Diario Oficial. En este último supuesto, si la propuesta
catástrofes naturales o tecnológicas que requieren una de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición
intervención rápida e impostergable con el objetivo de se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida
evitar la vulneración de derechos fundamentales de las administrativa o legislativa.
personas. El mismo tratamiento reciben las medidas que La entidad promotora decidirá sobre el petitorio dentro
se dicten para atender emergencias sanitarias, incluyendo de los siete (7) días calendario de recibido el mismo, sobre
la atención de epidemias, así como la persecución y control la base de lo establecido en el Reglamento y la normativa
de actividades ilícitas, en el marco de lo establecido por la vigente aplicable.
Constitución Política del Perú y las leyes vigentes; 9.2 En el supuesto de que se deniegue el pedido, las
m) Son documentos de carácter público, disponibles, organizaciones representativas de los pueblos indígenas
entre otros medios, a través de los portales web de las pueden solicitar la reconsideración ante la misma autoridad
entidades promotoras: El Plan de Consulta, la propuesta o apelar la decisión. Si la entidad promotora forma parte
de la medida administrativa o legislativa a consultar, el del Poder Ejecutivo, la apelación es resuelta por el
nombre de las organizaciones representativas de los Viceministerio de Interculturalidad, quien resolverá en un
pueblos indígenas y el de sus representantes, el nombre plazo no mayor de siete (7) días calendario, sobre la base
de los representantes estatales, el Acta de Consulta y el de lo establecido en el Reglamento y la normativa vigente
Informe de Consulta; y aplicable, bajo responsabilidad. Con el pronunciamiento
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Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463591
de esta entidad queda agotada la vía administrativa. contenido de la indicada medida, sin que ello implique que
La apelación, en cualquier supuesto, debe realizarse dicho administrado se constituya en parte del proceso de
en cuaderno aparte y sin efecto suspensivo. consulta.
9.3 En caso de que el pedido sea aceptado y el
proceso de consulta ya se hubiera iniciado, se incorporará Artículo 13º.- De la metodología
al o los pueblos indígenas, adoptando las medidas que El proceso de consulta se realiza a través de una
garanticen el ejercicio del derecho a la consulta. metodología con enfoque intercultural, de género,
participativo y flexible a las circunstancias, en el marco
Artículo 10º.- Acreditación de representantes de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Ley y
el Reglamento. Se rige por los principios establecidos en
10.1 El o los pueblos indígenas participan en los la Ley y es acorde con las disposiciones del Reglamento.
procesos de consulta a través de sus representantes Para su desarrollo se considerará la Guía Metodológica.
nombrados conforme a sus propios usos y costumbres,
debiendo acreditarlos en el proceso de consulta ante la TÍTULO III
entidad promotora, alcanzando un documento formal DEL PROCESO DE CONSULTA
de acreditación. El indicado documento debe estar
o
firmado por los responsables del nombramiento de los Artículo 14º.- Inicio del proceso
representantes según corresponda. Las mismas reglas se El proceso de consulta se inicia con la etapa de
ch
siguen en caso se realice un cambio de representantes en identificación de la medida a consultar y del o los pueblos
el proceso de consulta. Este cambio no altera el proceso indígenas, conforme lo señalado por la Ley y el Título I de
ni los acuerdos alcanzados hasta dicho momento. la presente norma.
Quien presente el documento formal de acreditación
debe ser la persona que aparece registrada en la Base Artículo 15º.- Reuniones preparatorias
re
de Datos Oficial como representante de la organización Las entidades promotoras pueden realizar reuniones
representativa del o los pueblos indígenas. preparatorias con las organizaciones representativas del o
10.2 El número de representantes designados debe de los pueblos indígenas, a fin de informarles la propuesta
considerar las necesidades del proceso, con enfoque de De de Plan de Consulta.
género y facilitando el diálogo intercultural orientado a la También podrán realizar dichas reuniones en casos
búsqueda de acuerdos. de procedimientos de especial complejidad que requieran
10.3 La falta de organizaciones representativas o precisiones mayores a las contenidas en el Reglamento.
representantes no es obstáculo para la realización del
proceso de consulta, debiendo la entidad promotora adoptar Artículo 16º.- Del Plan de Consulta
las medidas necesarias para hacer posible la consulta El Plan de Consulta debe ser entregado por la entidad
al o los pueblos indígenas que pudieran ser afectados. promotora a las organizaciones representativas de los
de
Corresponde al Viceministerio de Interculturalidad incluir pueblos indígenas, junto con la propuesta de la medida a
dicho supuesto en la Guía Metodológica. consultar, conteniendo al menos:
10.4 El o los pueblos indígenas, dentro de los treinta
(30) días calendarios de recibido el Plan de Consulta, a) Identificación del o de los pueblos indígenas a ser
deben designar a sus representantes, conforme lo regula consultados;
el presente artículo. El nombre de los o las representantes b) Las obligaciones, tareas y responsabilidades de los
ca
y los documentos de acreditación son de acceso público. actores del proceso de consulta;
El plazo de designación de los representantes transcurre c) Los plazos y el tiempo para consultar, los que
dentro del plazo de la etapa de información, prevista en el deberán adecuarse a la naturaleza de la medida objeto
artículo 18 del Reglamento. de consulta;
En caso no llegara la acreditación dentro del plazo, d) Metodología del proceso de consulta, lugar de
e
se presumirá que las personas registradas en la Base de reuniones e idiomas que se utilizarán, y las medidas que
Datos son los o las representantes. faciliten la participación de las mujeres indígenas en el
proceso;
ot
debida capacitación de facilitadores e intérpretes. las organizaciones representativas del o los pueblos
11.2 Los y las intérpretes, facilitadores y facilitadoras indígenas que serán consultados, mediante métodos y
deben estar registrados obligatoriamente en el Registro procedimientos culturalmente adecuados, considerando
respectivo a cargo del Viceministerio de Interculturalidad. el o los idiomas de los pueblos indígenas y sus
11.3 Los pueblos indígenas, a través de sus representantes. Al mismo tiempo deben entregar el Plan
organizaciones representativas y sus representantes están de Consulta.
facultados a contar con asesores durante todo el proceso Una vez que se haya entregado a las organizaciones
de consulta, quienes cumplen tareas de colaboración representativas del o los pueblos indígenas tanto la
técnica en el proceso. Los asesores y asesoras no pueden propuesta de medida como el Plan de Consulta, culmina
desempeñar el rol de vocería. esta etapa e inicia la etapa de información. Tal hecho debe
11.4 La Guía Metodológica establecerá las pautas constar en el portal web de la entidad promotora.
de actuación de los facilitadores y facilitadoras,
asesores, asesoras e intérpretes. El Viceministerio de Artículo 18º.- Etapa de información
Interculturalidad promueve la participación efectiva de las
mujeres en dichas funciones. 18.1 Corresponde a las entidades promotoras
brindar información al o los pueblos indígenas y a sus
Artículo 12º.- De la participación de interesados en representantes, desde el inicio del proceso de consulta,
las medidas administrativas sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias
Cuando la medida administrativa sometida a consulta de la medida legislativa o administrativa. La etapa de
haya sido solicitada por un administrado, éste puede información dura entre treinta (30) y sesenta (60) días
ser invitado por la entidad promotora, por pedido de calendario, según establezca la autoridad promotora.
cualquiera de las partes y en cualquier etapa del proceso, 18.2 La información debe darse de forma adecuada y
con el fin de brindar información, realizar aclaraciones oportuna, con el objetivo de que el o los pueblos indígenas
o para evaluar la realización de cambios respecto del cuenten con información suficiente sobre la materia de
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463592 NORMAS LEGALES Lima, martes 3 de abril de 2012
consulta, así como para evaluar la medida y formular alcanzar acuerdos sobre la medida objeto de consulta.
sus propuestas. Se deben usar medios de comunicación 20.2 En el caso de medidas legislativas o administrativas
cercanos a la población indígena de tal manera que de alcance general, la etapa de diálogo se realiza en la
puedan llegar efectivamente a sus organizaciones sede de la entidad promotora, salvo que las partes elijan
representativas y a sus representantes, sobre la base de una sede distinta, la cual debe contar con las facilidades
un enfoque intercultural. que permitan el adecuado desarrollo del proceso.
18.3 La entidad promotora alentará que el o los 20.3 En el caso de consulta de actos administrativos,
pueblos indígenas cuenten con la asistencia técnica que la etapa de diálogo se realizará en un lugar que facilite
fuera necesaria para la comprensión de la medida. la participación de los o las representantes del o de los
pueblos indígenas.
Artículo 19º.- Etapa de evaluación interna 20.4 Si algún pueblo indígena, que ya es parte del
proceso de consulta al haber sido debidamente informado
19.1 Las organizaciones representativas del o los y convocado, no participara en la etapa de diálogo, y en
pueblos indígenas y sus representantes deben contar con tanto aún no se haya firmado el Acta de Consulta, puede
un plazo razonable en consideración de la naturaleza de la incorporarse al proceso, previa presentación de sus
medida con el fin de realizar un análisis sobre los alcances aportes y aceptando el estado en el que se encuentra el
o
e incidencias de la medida legislativa o administrativa y proceso al momento de su incorporación, incluyendo los
sobre la relación directa entre su contenido y la afectación acuerdos que ya se hubieran adoptado.
ch
de sus derechos colectivos, calidad de vida y desarrollo 20.5 La entidad promotora deberá, en caso sea
de los pueblos indígenas. necesario y para el desarrollo de esta etapa, cubrir los
19.2 Debe incorporarse dentro de los costos del costos de los traslados, alimentación y alojamiento de
proceso de consulta el apoyo logístico que debe brindarse los o las representantes del o de los pueblos indígenas
a los pueblos indígenas para la realización de la etapa de y de los miembros de organizaciones representativas
re
evaluación interna y conforme lo señalado en el artículo indígenas necesarios para el desarrollo del proceso de
26º del Reglamento. consulta; de conformidad con lo señalado en el artículo
19.3 Acabado el proceso de evaluación interna, y 26º del Reglamento.
dentro del plazo de dicha etapa, los o las representantes 20.6 El período máximo de esta etapa será de treinta
del o de los pueblos indígenas deberán entregarle a la
entidad promotora, un documento escrito y firmado, o
de forma verbal, dejándose constancia en un soporte
De
(30) días calendario, pudiendo ser extendido, por razones
debidamente justificadas y por acuerdo de las partes.
20.7 En el desarrollo de la etapa de diálogo se
que lo haga explícito, en el cual podrán indicar su observarán las siguientes reglas mínimas:
acuerdo con la medida o presentar su propuesta acerca
de lo que es materia de consulta, debiendo referirse en a) El o los pueblos indígenas tienen el derecho de usar
particular a las posibles consecuencias directas respecto su lengua nativa o el idioma oficial. Cuando alguna de las
de
a las afectaciones a sus derechos colectivos. Si los o las partes desconozca el idioma del interlocutor se contará
representantes no pudieran firmarlo, pueden colocar su con los intérpretes respectivos.
huella digital. b) Al iniciar la etapa de diálogo, la entidad promotora
19.4. En caso los o las representantes del o de los de la medida legislativa o administrativa debe realizar
pueblos indígenas señalen que se encuentran de acuerdo una exposición sobre los desacuerdos subsistentes al
con la medida, concluye el proceso de consulta. La terminar la etapa de evaluación interna sobre la base de
autoridad toma el documento indicado en el numeral
ca
dicha. de diálogo
19. 5 En caso los o las representantes del o de los
21.1 Si durante el proceso de consulta se produjeran
ot
convocará a la primera reunión de la etapa de diálogo. sin perjuicio de que las autoridades gubernamentales
En dicha reunión los o las representantes deberán competentes adopten las medidas previstas en la
presentar los resultados de la evaluación interna. En legislación. La decisión de suspensión se sustentará en
caso no pudieran entregarlos, por razones debidamente un informe motivado sobre los actos o hechos que afectan
justificadas, la entidad promotora volverá a citarlos en el proceso de diálogo, no pudiendo dicha suspensión o la
Bi
dicha reunión, y dentro del plazo de la etapa de diálogo, suma de ellas, de ser el caso, superar el plazo de quince
con el fin de recibir dicha evaluación e iniciar la búsqueda (15) días calendario.
de acuerdos, de ser el caso. Cumplido ese plazo la entidad promotora podrá
Si a pesar de lo señalado en el párrafo anterior, los convocar al diálogo en un lugar que garantice la continuidad
o las representantes del o de los pueblos indígenas no del proceso, en coordinación, de ser posible, con los o las
presentaran los resultados de la evaluación interna, sean representantes del o de los pueblos indígenas.
en forma oral o escrita, se entenderá abandonado el En cualquier caso, la entidad promotora pondrá fin
proceso de consulta y se pasará a la etapa de decisión. al proceso de diálogo si el incumplimiento del principio
19.6 En caso de haber varios representantes del o de de buena fe impidiera la continuación del proceso de
los pueblos indígenas, con opiniones divergentes, cada consulta, elaborando un informe sobre las razones
una de ellos podrá emitir sus propias opiniones sobre la que sustentan dicha decisión, sin perjuicio de que las
medida materia de consulta. Todas las partes, incluso las autoridades gubernamentales competentes adopten las
que señalaron su acuerdo, tienen el derecho de participar medidas previstas en la legislación, de ser el caso, luego
en este caso en la etapa de diálogo. de lo cual se pasará a la etapa de decisión.
19.7 La evaluación interna debe completarse dentro 21.2 El o los pueblos indígenas pueden desistirse,
de un plazo máximo de treinta (30) días calendario. no continuar, o abandonar el proceso de consulta. Las
entidades promotoras deben agotar todos los medios
Artículo 20º.- Etapa de diálogo posibles previstos en la Ley y el Reglamento para generar
escenarios de diálogo. Si luego de lo señalado no es posible
20.1 El diálogo intercultural se realiza respecto de lograr la participación del o de los pueblos indígenas, a
aquellos aspectos en donde se presentan diferencias entre través de sus organizaciones representativas, la entidad
las posiciones de la propuesta de la entidad promotora y promotora dará el proceso por concluido, elaborando un
las presentadas por el o los pueblos indígenas. Esta debe informe que sustente la decisión adoptada, dentro del
guiarse por un esfuerzo constante, y de buena fe, por plazo de la etapa de diálogo.
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Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463593
Artículo 22º.- Acta de consulta serán consultadas en aquellos aspectos que impliquen
una modificación directa de los derechos colectivos de los
22.1 En el Acta de Consulta deben constar, de ser el pueblos indígenas.
caso, los acuerdos adoptados, señalando expresamente 27.2 Para tal fin, se consultará al o los pueblos
si los mismos son totales o parciales. En caso de no existir indígenas, a través de sus representantes elegidos de
acuerdo alguno, o cuando el acuerdo es parcial, debe acuerdo a sus propios usos y costumbres.
quedar constancia de las razones del desacuerdo parcial 27.3 El proceso de consulta a los pueblos indígenas
o total. referido en el inciso anterior, se realizará a través de sus
22.2 El Acta será firmada por los o las representantes organizaciones representativas asentadas en el ámbito
del o de los pueblos indígenas y por los funcionarios y geográfico de la medida.
funcionarias debidamente autorizados de la entidad 27.4 Conforme al numeral 8 del artículo 118º de la
promotora. Constitución Política del Perú, las medidas reglamentarias
De negarse a firmar el Acta, se entenderá como una no pueden transgredir ni desnaturalizar las leyes, por
manifestación de desacuerdo con la medida, y se pasará lo que no pueden cambiar la situación jurídica de los
a la etapa de decisión.
derechos colectivos de los pueblos indígenas previstos en
la ley. Sin perjuicio de lo anterior, podrían utilizarse los
o
Artículo 23º.- Etapa de decisión
mecanismos de participación ciudadana previstos en la
23.1 La decisión final sobre la aprobación de la medida legislación, distintos a la consulta, conforme lo señala el
ch
legislativa o administrativa corresponde a la entidad Convenio 169 de la OIT.
promotora. Dicha decisión debe estar debidamente 27.5 Cuando, de manera excepcional, el Poder
motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, Ejecutivo ejercite las facultades legislativas previstas en
sugerencias y recomendaciones planteados por el o los el artículo 104º de la Constitución Política del Perú, se
pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como consultará aquellas disposiciones del proyecto de Decreto
re
el análisis de las consecuencias directas que la adopción de Legislativo que impliquen una modificación directa de
una determinada medida tendría respecto a sus derechos los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El
colectivos reconocidos en la Constitución Política del Perú Poder Ejecutivo incluirá, en el pedido de delegación de
y en los tratados ratificados por el Estado Peruano. De facultades, un período adicional para el desarrollo del
23.2 De alcanzarse un acuerdo total o parcial entre proceso de consulta.
el Estado y el o los pueblos indígenas, como resultado 27.6 La consulta de los proyectos de Decretos
del proceso de consulta, dicho acuerdo es de carácter Legislativos se realizará sólo respecto del artículo o
obligatorio para ambas partes. artículos que pudieran implicar un cambio en la situación
23.3 En caso de que no se alcance un acuerdo y la jurídica de un derecho colectivo reconocido a los pueblos
entidad promotora dicte la medida objeto de consulta, le indígenas. Estarán comprendidos en el proceso de
corresponde a dicha entidad adoptar todas las medidas consulta sólo los pueblos indígenas que pudieran ser
de
que resulten necesarias para garantizar los derechos afectados directamente por el artículo o artículos antes
colectivos del o de los pueblos indígenas, así como indicados, a través de sus organizaciones representativas
los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo, asentadas en el ámbito geográfico de la medida.
promoviendo la mejora de su calidad de vida. Los o las 27.7 La dación de Decretos de Urgencia se rige por las
representantes que expresen su desacuerdo tienen el reglas establecidas en el numeral 19 del artículo 118º de
derecho de que el mismo conste en el Acta de Consulta. la Constitución Política del Perú.
ca
a) La propuesta de medida que se puso a consulta. 1. Concertar, articular y coordinar la política estatal
b) El Plan de Consulta. de implementación del derecho a la consulta. Asimismo,
c) Desarrollo del proceso. brinda opinión previa sobre procedimientos para aplicar el
d) Acta de Consulta. derecho a la consulta.
Bi
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463594 NORMAS LEGALES Lima, martes 3 de abril de 2012
7. Crear, mantener y actualizar un Registro de Sexta.- Contenidos de los instrumentos del sistema
Facilitadores, así como el Registro de Intérpretes de las nacional de evaluación de impacto ambiental
lenguas indígenas. El contenido de los instrumentos del Sistema Nacional
8. Dictar una Guía Metodológica para la implementación de Evaluación de Impacto Ambiental señalados en el
del derecho de consulta, incluyendo documentos modelo, artículo 11º del Decreto Supremo Nº 019-2009-MINAM,
en el marco de la Ley y el Reglamento. incluirá información sobre la posible afectación de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas que pudiera
Artículo 29º.- Base de Datos Oficial ser generada por el desarrollo del proyecto de inversión.
29.1 La Base de Datos Oficial de los pueblos indígenas Sétima.- Garantías a la Propiedad comunal y del
y sus organizaciones a que hace referencia la Ley, derecho a la tierra de los pueblos indígenas.
constituye un instrumento de acceso público y gratuito, El Estado brinda las garantías establecidas por Ley y
que sirve para el proceso de identificación de los pueblos por la Constitución Política del Perú a la propiedad comunal.
indígenas. No tiene carácter constitutivo de derechos. El Estado, en el marco de su obligación de proteger el
29.2 El Viceministerio de Interculturalidad es la entidad derecho de los pueblos indígenas a la tierra, establecido
responsable de elaborar, consolidar y actualizar la Base en la Parte II del Convenio 169 de la OIT, así como al uso
o
de Datos Oficial. Mediante Resolución Ministerial del de los recursos naturales que les corresponden conforme
Ministerio de Cultura se aprueba la directiva que la regula, a Ley, adopta las siguientes medidas:
ch
incluyendo los procedimientos para la incorporación
de información en la misma, en particular la disponible a) Cuando excepcionalmente los pueblos indígenas
en las distintas entidades públicas, así como para la requieran ser trasladados de las tierras que ocupan se
coordinación con las organizaciones representativas aplicará lo establecido en el artículo 16 del Convenio
de los pueblos indígenas. La Resolución Ministerial se 169 de la OIT, así como lo dispuesto por la legislación en
re
aprobará dentro de los treinta (30) días calendario de la materia de desplazamientos internos.
entrada en vigencia del Reglamento. b) No se podrá almacenar ni realizar la disposición
29.3 Todo organismo público al cual se le solicite final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos
información para la construcción de la Base de Datos indígenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen
Oficial está en la obligación de brindarla.
Segunda.- Seguimiento
La Presidencia del Consejo de Ministros creará “Artículo 35º.- Aprovechamiento de recursos por
una Comisión Multisectorial para el seguimiento de
ot
presente Reglamento. Esta Comisión emitirá informes, Interculturalidad del Ministerio de Cultura la opinión
y podrá plantear recomendaciones para la debida técnica previa vinculante sobre los estudios de impacto
implementación y mejora en la aplicación del derecho a ambiental requeridos conforme a Ley.
la consulta. Para tal fin, podrá convocar a expertos que La opinión técnica, será aprobada por Resolución
colaboren en el desarrollo de sus responsabilidades. Vice Ministerial y deberá contener las recomendaciones u
Bi
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Lima, martes 3 de abril de 2012 NORMAS LEGALES 463595
Décimo Segunda.- Medidas administrativas su artículo 7.3 fija los montos máximos por conceptos de
complementarias viáticos por día en el caso de las invitaciones de viajes
Cuando una medida administrativa ya consultada al exterior que incluyan financiamiento parcial; por lo que
requiera, para dar inicio a las actividades autorizadas por debe otorgarse viáticos diarios hasta un 40% del que
ella, de la aprobación de otras medidas administrativas de corresponde a la zona geográfica;
carácter complementario, estas últimas no requerirán ser Que, las actividades antes mencionadas se encuentran
sometidas a procesos de consulta. previstas en el Rubro 5 : Medidas de Confianza Mutua,
Item 39 del Anexo 1 del Plan Anual de Viajes al Exterior
Décimo Tercera.- Coordinación en procesos de del Sector Defensa para el Año Fiscal 2012, aprobado con
promoción de la inversión privada Resolución Suprema N° 014-2012 DE/SG del 13 de enero
En el caso de los procesos de promoción de la de 2012, y su modificatoria aprobada con Resolución
inversión privada, corresponderá a cada Organismo Suprema Nº 017-2012 DE de fecha 20 enero de 2012;
Promotor de la Inversión Privada coordinar con la entidad De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 29605
promotora la oportunidad en que ésta deberá realizar la Ley de Organización y Funciones del Ministerio de
consulta previa, la cual debe ser anterior a la aprobación Defensa y su Reglamento de Organización y Funciones,
de la medida administrativa correspondiente. aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-2011-DE, la Ley
o
Nº 27619, que regula la autorización de viajes al exterior
Décimo Cuarta.- Reinicio de Actividad de servidores y funcionarios públicos, y su reglamento
No requerirá proceso de consulta aquella medida aprobado por el Decreto Supremo Nº 047-2002-PCM,
ch
administrativa que apruebe el reinicio de actividad, en el Decreto Supremo Nº 002-2004-DE-SG, que aprueba
tanto no implique variación de los términos originalmente el Reglamento de Viajes al Exterior de Personal Militar
autorizados. y Civil del Sector Defensa y el numeral 10.1 del artículo
10 de la Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto del Sector
Décimo Quinta.- Educación, Salud y Provisión de Público para el Año Fiscal 2012;
re
Servicios Públicos
La construcción y mantenimiento de infraestructura en SE RESUELVE:
materia de salud, educación, así como la necesaria para Artículo 1°.- Autorizar el viaje al exterior en Comisión de
la provisión de servicios públicos que, en coordinación De Servicio del señor Lizandro Pablo MAYCOCK GUERRERO,
con los pueblos indígenas, esté orientada a beneficiarlos, Viceministro de Recursos para la Defensa; del Embajador
no requerirán ser sometidos al procedimiento de consulta Mario Juvenal LÓPEZ CHÁVARRI, Director General de
previsto en el Reglamento. Relaciones Internacionales; del Teniente General FAP
Décimo Sexta.- Financiamiento Jaime FIGUEROA OLIVOS, Jefe del Estado Mayor General
La aplicación de la presente norma se hará con cargo de la Fuerza Aérea; del Contralmirante Víctor POMAR
al presupuesto institucional de las entidades promotoras CALDERÓN, Director Ejecutivo del Servicio Industrial de la
Marina S.A.; del Contralmirante Fernando CERDÁN RUÍZ,
de
Lima, 2 de abril de 2012 días autorizados; y sin variar la actividad para la cual se
autoriza el viaje, ni el nombre de los participantes.
CONSIDERANDO: Artículo 4º.- El personal autorizado deberá cumplir
con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Supremo
Que, mediante Carta de 13 de febrero de 2012, el Nº 047-2002-PCM de fecha 05 de Junio del 2002,
Bi
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o
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto Internacional de
ch
Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos internacionales sobre la
prevención de la discriminación;
Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los cambios
re
sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del
mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin de
De
eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones
y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades,
lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
de
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos
humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que
viven y que sus leyes, valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión;
ca
internacionales;
ot
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la colaboración de las
Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la
Alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
bli
disposiciones;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión parcial del
Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107), cuestión que constituye
el cuarto punto del orden del día de la reunión, y
adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el siguiente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989:
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Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
o
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
ch
2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental
para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
re
3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido
de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho
término en el derecho internacional.
De
Artículo 2
pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos
de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad.
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y
oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;
e
esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones;
bli
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias
socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de
la comunidad nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.
Bi
Artículo 3
1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos humanos y
libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las disposiciones de este
Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y mujeres de esos pueblos.
2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos
contenidos en el presente Convenio.
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Artículo 4
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas,
las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos
interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por
los pueblos interesados.
Artículo 5
o
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
ch
a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la
índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;
re
b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;
De
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas
encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo.
de
Artículo 6
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
ot
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y
de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
bli
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
Bi
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena
fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo
que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
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3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en
cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios
fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para
proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
o
ch
Artículo 8
re
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
De
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos
que puedan surgir en la aplicación de este principio.
de
Artículo 9
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos
e
humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los
pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
ot
sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán
bli
Artículo 10
Bi
Artículo 11
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Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder
iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos
representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas
para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse
comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros
medios eficaces.
Parte II. Tierras
Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
o
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
ch
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
re
ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14
De
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén
de
exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
ca
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras
que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de
sus derechos de propiedad y posesión.
e
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Artículo 15
bli
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras
deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
Bi
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
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Artículo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados
no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
o
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales
ch
acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos
los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los
de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y
garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
re
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las
garantías apropiadas.
De
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento.
Artículo 17
de
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los
miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
ca
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las
ot
costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros
para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
bli
Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de
Bi
los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y
los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.
Artículo 19
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones
equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de:
a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan
sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer
frente a su posible crecimiento numérico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos
pueblos ya poseen.
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Artículo 20
2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier discriminación
entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores,
especialmente en lo relativo a:
o
ch
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción y de
ascenso;
re
c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de
De
seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;
sectores, y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y
de los recursos de que disponen;
ot
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Artículo 21
Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de formación
profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos.
Artículo 22
o
asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y
ch
medios especiales de formación.
re
estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán
ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea
De
posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y
el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
Artículo 23
de
participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar por que
se fortalezcan y fomenten dichas actividades.
e
2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una
asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas tradicionales y las
ot
Artículo 24
Bi
Artículo 25
1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos interesados
servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan
organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que
puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental.
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4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás medidas
sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.
Artículo 26
o
Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos interesados la
ch
posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con
el resto de la comunidad nacional.
Artículo 27
re
1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán
De
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades
particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de
valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias
instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas
mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán
e
Artículo 28
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a
bli
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad
de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos
interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Artículo 29
Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en pie de
igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad nacional.
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Artículo 30
1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos
interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que
atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los
servicios sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.
Artículo 31
o
interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con respecto a esos
ch
pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los libros de historia y demás
material didáctico ofrezcan una descripción equitativa, exacta e instructiva de las sociedades y
culturas de los pueblos interesados.
re
Parte VII. Contactos y Cooperación a Través de las Fronteras
Artículo 32
De
Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos
internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales
a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica, social, cultural,
de
Artículo 33
mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
Artículo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio
deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada
país.
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Artículo 35
La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos
y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y
recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o
acuerdos nacionales.
Artículo 36
Artículo 37
o
ch
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su registro, al
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 38
re
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización Internacional
De
del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos Miembros
hayan sido registradas por el Director General.
de
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce meses
después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 39
ca
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la expiración de un
período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente en vigor,
e
registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año después de
bli
la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no haga uso del
derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante un nuevo período de
diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este Convenio a la expiración de cada período de
Bi
Artículo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas ratificaciones,
declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la Organización.
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Artículo 41
Artículo 42
o
ch
Artículo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión total o
parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones en contrario:
re
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la
De
denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas en el artículo
39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente Convenio
cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
de
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales, para los
Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
ca
Artículo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente auténticas.
e
ot
Cross references:
CONVENIOS:C107 Convenio sobre poblaciones indígena y tribuales, 1957
bli
tribuales, 1957
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