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El principio de la ley penal más benigna y las leyes penales en blanco

en las infracciones tributarias y aduaneras.

por Jorge Héctor Damarco

1.- Introducción.
Al poco tiempo de sancionarse el Código Aduanero
publicamos un trabajo 1 en el que nos ocupamos del principio de la ley
penal más benigna en materia de infracciones aduaneras. Entendimos que
debían comentarse las disposiciones de ese ordenamiento legislativo
porque la delimitación del principio de la ley penal más benigna que
consagró, requería explicitar las razones jurídicas de las soluciones que en
la materia adoptaron sus redactores. Entonces, aclaramos y expusimos
que dicha delimitación coincidía con el concepto que la doctrina penal
había estructurado para explicar el principio de la ley penal más benigna
en los casos en los que la ley penal se complementa con una disposición
administrativa o tributaria y señalamos que la doctrina jurisprudencial
también adoptaba el mismo concepto.
Desde entonces hasta ahora han transcurrido más de dos
décadas y durante ese lapso de tiempo, en 1994, se reformó la
Constitución Nacional. La Reforma, de modo expreso , incorporó al texto
constitucional el principio de la ley penal más benigna.

1 Damarco, Jorge Héctor, “La retroactividad de la ley penal más benigna y el


tratamiento aduanero y fiscal de la mercadería en materia de infracciones
aduaneras”, Revista “Jurisprudencia y Legislación”, Tomo VII, N° 12352, pág.
483/489.

1
Sin embargo, ni en materia tributaria ni aduanera la doctrina
se ocupó de la trascendencia de esa Reforma en relación al principio.
Recientemente 2 , la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
relación al régimen penal cambiario analizó el principio y modificó su
doctrina en relación a la ley penal en blanco cuando lo que se modifica es
su complemento. Creemos que las consideraciones que efectuó y los
principios que dejó establecidos deben ser considerados en la materia
tributaria y aduanera para delimitar el verdadero sentido del principio
cuando lo que se modifica es la disposición que complementa la ley penal.
2. El Principio de Legalidad.-
2.1. Principio de Legalidad.- La más autorizada doctrina
penal 3 coincide en afirmar que la única fuente inmediata de producción y
conocimiento del Derecho Penal es la ley. Soler 4 en relación a las fuentes
de producción ha expresado que “nuestra organización constitucional
señala como fuente del Derecho Penal común al Estado Nacional Art. 67,
inc. 11, CN 5 . En su virtud el Congreso dicta el C.P. Pero la sanción del
Código Penal, no agota totalmente la función represiva, de modo que sería
errado, en virtud del art. 104 6 , CN, considerar al Estado nacional como
fuente única productiva del Derecho Penal. Los estados provinciales no

2 “Cristalux S.A.”, diario “La Ley” del día 22 de mayo de 2006, págs. 6 y 7..
3 Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Tipográfica Editora Argentina, Bs.
As., 1970, tomo I, pág. 905. En el mismo sentido Luis Jiménez de Asúa,
“Tratado de Derecho Penal”, Editorial Losada, Bs. As. 1958, tomo II, pág. 334,
quien señala que es exiguo el valor de las fuentes mediatas en el Derecho Penal
(ob. cit. Tomo I, pág. 232).
4 Ob.cit. tomo I. pág. 105. En relación a los límites del poder provincial y

municipal véase en la misma obra y en relación a las fuentes de prditomo , págs.


228 y sgts.
5 Después de la Reforma Constitucional de 1994, art. 75, inciso 12.
6 Después de la Reforma Constitucional de 1994, art. 121.

2
reciben por delegación del Congreso sus facultades represivas, provinciales
y municipales, sino que ellas han de entenderse comprendidas,…entre los
poderes propios del citado art. 104, CN. Esta facultad sólo se refiere, en
general, a las incriminaciones contravencionales y a las materias
lícitamente reservadas por las provincias (prensa, art. 32 7 CN)” y respecto
de las fuentes de cognición que “…la doctrina general del Derecho suele
enumerar las siguientes: la ley, la costumbre, la doctrina, la
jurisprudencia; pero con referencia al Derecho Penal la única fuente la
constituye la ley en virtud del principio nullum crimen, nulla poena sine
lege, contenido en el art. 18 de la CN: “ningún habitante de la Nación
Argentina puede ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del
proceso”. Este es el llamado principio de reserva.
El principio de reserva o legalidad tiene carácter general y
“…en su forma abstracta, es decir, dando a la palabra ley el sentido de
norma preestablecida a la acción que se juzga delictiva, es algo más que un
mero accidente histórico o una garantía que hoy puede o no acordarse.
Asume el carácter de un verdadero principio necesario para la
construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como
jurídica y no como un puro régimen de fuerza” 8 . El principio tiene sin
duda, como sostiene Fierro 9 -coincidiendo con Soler- “una raigambre
política y un contenido ideológico, pero en nuestros días ha alcanzado tan
alta estima que no se vacila en sostener que él es la base de toda forma de

7 La Reforma Constitucional de 1994 mantiene el mismo artículo con el mismo


número.
8 Soler, ob. Cit., tomo I, pág. 107.
9 Guillermo J. Fierro, “La ley penal y el derecho transitorio”, Depalma, Bs. As.,

1978, pág. 10.

3
represión que merezca llamarse jurídica y que su ataque constituye una
agresión a la esencia de la persona humana”.
Sin embargo, dicho principio no se limita a la mera exigencia
de una ley previa, sino que requiere un sistema discontinuo de ilicitudes.
Ello significa que el sistema penal debe integrarse por tipos delictivos
expresamente establecidos en la ley. La ley debe ser previa y las figuras o
tipos penales deben ser descriptos en dicha ley. “Debe…repasarse
debidamente el valor incalculable que tiene el principio de la tipicidad
como complemento inescindible del de legalidad –dice Fierro 10 - pues sin
aquél, éste puede ser sangrientamente desnaturalizado en su esencia sin
alterarse un ápice su letra, ya que basta con dictar una ley anterior que
disponga, por ejemplo, que toda conducta socialmente peligrosa será
castigada con la pena que el órgano jurisdiccional administrativo estime
adecuado para satisfacer externamente el principio de legalidad
Estos principios adquieren un mayor grado de afianzamiento
y brindan totalmente su función de garantía en un Derecho Penal escrito.
Así se ha dicho que “la naturaleza escrita de la ley es la que mejor conviene
a los fines enunciados, pues de tal modo se cubren satisfactoriamente las
posibilidades de dudas, confusiones o deliberadas distorsiones. Con el
consiguiente peligro para la libertad individual” 11 .
Es por ello que la mayoría de la doctrina coincide con
Maurach cuando señala que la ley penal debe ser previa, scripta y strictu 12 .

10 Fierro, ob. Cit. Pág. 10/11.


11 Fierro, ob. cit. pág.10.
12 Soler, ob. cit. , tomo I, pág. 109; Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II, pág. 336;

Ricardo C. Nuñez, “Derecho Penal Argentino”, Editorial Bibliográfica Argentina,


Bs.- As. 1964, tomo I, págs. 95, Reinhart Maurach en su “Tratado de Derecho
Penal”, traducción de Juan Córdoba Roda, Barcelona, l962, Ediciones Ariel,

4
2.2. Fundamento del principio de legalidad y el concepto de
ley en el texto constitucional.
La investigación de los orígenes y antecedentes del principio
de reserva conduce a ubicarlo como una consecuencia de la doctrina de la
división de poderes. “Como garantía política –explica Nuñez- el principio de
legalidad penal nació históricamente con el sentido de un resguardo
individual que encontró su efectividad en la teoría de la división de los
poderes de gobierno. El principio proclamado por el antiguo Derecho inglés
y norteamericano y recibido por la Revolución Francesa, traduce la idea de
los filósofos del siglo XVIII, de que la seguridad fundamental de los
individuos no consiste en hacer todo lo que ellos quieran, ni en hacer lo
que quiere el jefe del Estado, sino en hacer lo que les permite la ley, no
dictada ni por los unos, ni por los otros, sino por el Parlamento. La
garantía de legalidad se asienta, así, de manera firme en la distinción y
separación entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. La separación de
estos poderes es un principio fundamental del Derecho público moderno y
representa el carácter más saliente que distingue los gobiernos libres de
los gobiernos despóticos. La libertad no existe en un pueblo donde el poder
que ejecuta la ley tiene el derecho de transformar en ley todas sus

Tomo I, págs. 111/112, refiriéndose a la eficacia garantizadora de la ley


manifiesta que “El que existan unas precisas líneas fronterizas entre culpabilidad
e inculpabilidad, entre comportamiento punible y no punible, tiene importancia
para el Derecho Penal, que esta rama del ordenamiento, en contraste a la
práctica usual, no quiere confiar la labor de deslinde, al Derecho como tal –esto
es, al conjunto de todas las fuentes jurídicas y de sus recursos más o menos
seguros-, sino sólo a la clara regulación de la inequívoca “ley escrita”, no
susceptible de ser extendida. Tradicionalmente (y de modo restrictivo) se
considera que tan sólo en esta labor de deslinde radica la propia función de
garantía de la ley penal, “la función de garantía individual de las conminaciones
penales” (“tipos”)”.

5
voluntades; y esa libertad está amenazada si el poder que hace la ley está
encargado de aplicarla”. “Así entendido y lealmente practicado –agrega-, el
principio de legalidad, en lo que al origen de la ley respecta, toma el
sentido propio que le corresponde como garantía primordial de la
seguridad del individuo frente a la acción del Poder Ejecutivo del estado.
Las garantías individuales no nacieron como resguardo de los derechos e
intereses subjetivos contra las acciones ilegales de los particulares. Bajo
ese aspecto, su protección ha estado siempre a cargo de la legislación
general y del poder de policía del Estado. Las garantías individuales
fueron otorgadas en el curso de la historia como seguridades contra la
acción de los poderes del gobierno, especialmente de la del Poder Ejecutivo.
En virtud de la exigencia de la legalidad del ejercicio de la facultad
represiva estatal, el Poder Ejecutivo se vio despojado de la potestad, que
históricamente le representó un arma poderosa frente a los gobernados, de
crear a voluntad, según las circunstancias y su criterio de utilidad, las
infracciones y las penas, antes o después del hecho justiciable” 13 .
En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en los autos “Oliver, Manuel”, el 15 de octubre de 1969, sostuvo
que “…la omisión de la ley no puede ser suplida por el Poder Ejecutivo por
más elevados o convenientes que hayan sido los móviles, desde que ningún
habitante está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni puede ser
penado sin ley anterior al hecho del proceso (arts. 18 y 18, CN). Toda
nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y
obligaciones de los habitantes así como las penas de cualquier clase que
sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo

13 Nuñez, ob. cit., tomo I, págs. 93/94.

6
no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las
establezca” 14 .
En materia aduanera y en relación a la resolución de la
Dirección Nacional de Aduanas 811/60 15 que sujetó las trasgresiones al
régimen de pacotilla a las penas que la ley 14792 estableció para las
infracciones al régimen de equipaje, la Sala II de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal,
el 15 de abril de 1982, al confirmar el pronunciamiento del Tribunal Fiscal
de la Nación, de fecha 22 de octubre de 1976, recaído en autos “Gónzalez
Dardo” 16 que declaró la ilegitimidad de dicha resolución porque el órgano
que la dictó no estaba investido de las atribuciones que confería el art. 67
de la Constitución Nacional 17 , sostuvo que la remisión creada por aquélla
resolución no salva el obstáculo que “emerge de la necesidad de que una
conducta punible se halle prevista y penada en los textos sustantivos de la
materia”.
Es por las transcriptas razones que aduce Nuñez que el
sentido de ley en el texto constitucional no es otro que el formal 18 . La ley
es “la emanada del Congreso, de la Legislatura Provincial o del Concejo
municipal, es decir que toda infracción punitiva requiere para existir, tanto
con relación al individuo en cuanto es destinatario como para el poder que
ejerce la fuerza pública, una previa disposición legal dictada por el órgano

14 Fallos 275:89.
15 Boletín de la Dirección Nacional de Aduanas, 1960, págs. 979/980.
16 En idéntico sentido y en la misma fecha, el Tribunal Fiscal de la Nación se

pronunció en la causa “Castellarín, Delma E.”.


17 Después de la Reforma Constitucional de 1994, artículo 75 de la CN.
18 Fierro, ob. cit. pág. 11. Coincidentemente, Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II,

págs. 334/335; Nuñez, ob. cit., tomo I, pág. 96; Soler, ob. cit., tomo I. pág. 114.

7
constitucionalmente competente para reglar la conducta de los ciudadanos
en sus respectivas esferas de actuación” 19 .
2.3. Irretroactividad de la ley más gravosa, proscripción de la
analogía y retroactividad de la ley más benigna.
Dos corolarios del principio de legalidad penal son el principio
de irretroactividad de la ley penal más gravosa y la proscripción de la
analogía. El primero resulta de la misma exigencia del carácter previo de la
ley y el segundo está ínsito en el primero toda vez que como se ha señalado
con total acierto “…toda vulneración del principio de legalidad por vía
analógica constituye una aplicación retroactiva más gravosa de la ley
penal, ya que en el caso concreto la infracción es creada ex post facto por
el juez, en vez de serlo por el legislador, como ocurre en las hipótesis de
retroactividad de la ley punitiva” 20 .
La regla tempus regit actum según la cual debe aplicarse la ley
vigente al tiempo de comisión del ilícito reconoce una excepción en materia
penal, la retroactividad de la nueva ley más benigna. Nuñez lo funda en el
principio supremo de justicia 21 , otros lo hacen en postulados previos y
superiores de lo que deriva el desarrollo técnico jurídico del principio 22 . Él
ha sido recogido en la norma del artículo 2° del Código Penal, si bien en
este precepto se alude a la ley más benigna 23 .
2.4. Una cuestión particularmente interesante es la relativa a
las leyes penales que contienen preceptos que delegan la tipificación de

19 Fierro, ob. cit., pág. 13.


20 Fierro, oc. cit., pág. 13.
21 Nuñez, ob. cit., tomo I, págs. 135/136.
22 Fierro, ob. cit. págs. 201/209. Sobre los fundamentos: Fierro, cit. precedente;

Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo I, pág. 96; Soler, ob. cit., tomo I, pág. 191.
23 Fierro, oc. cit.pág. 231; Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II, pág. 632; Nuñez, ob.

cit. ,tomo I, pág. 141 y sgts.; Soler ob. cit. tomo I, pág. 192.

8
infracciones a la Administración. Analizando esta cuestión en los términos
del principio de legalidad consagrado por la Constitución del Reino de
España, el Supremo Tribunal Constitucional, en sentencia 42/1987, del 7
de abril de 1987 (FJ2), expresó, “…A este respecto es preciso reiterar que,
si bien el alcance de la reserva de Ley establecida en el art. 25.1 no puede
ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y
sanciones administrativas como por referencia a los tipos y sanciones
penales en sentido estricto, bien por razones que atañen al modelo
constitucional de distribución de potestades públicas, bien por el carácter
en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria, en ciertas
materias –STC 2/19897, de 21 de enero-, bien por último, por exigencias
de prudencia o de oportunidad que pueden variar en los distintos ámbitos
de ordenación territoriales –STC 87/1985, de 16 de julio- o materiales, en
todo caso aquel precepto constitucional determina “la necesaria cobertura
de la potestad sancionadora de la Administración en una norma de rango
legal” –STC 77/1983. de 3 de octubre-, habida cuenta del carácter
excepcional que los poderes sancionatorios en manos de la Administración
presentan. Más aún, y hecha la salvedad de las infracciones que se
cometan en el seno de las relaciones de sujeción especial, en las que la
propia reserva de Ley pierde parte de su fundamentación material, en
cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que
las distingue del ius puniendi genérico del Estado –STC 2/1987, citada-,
puede afirmarse que la reserva de la Ley contenida en el art. 25.1 de la
Constitución despliega una eficacia semejante a las que establecen otras
normas constitucionales. Es decir, que, como ha señalado este Tribunal
con relación a alguna de ellas, la reserva de Ley no excluye “la posibilidad
de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí

9
que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la Ley” –STC 83/1984, de 24 de junio-, pues
esto último supondría degradar la garantía esencial que el principio de
reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los
ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende
exclusivamente de la voluntad de sus representantes”.
“En consecuencia, debe reputarse contraria a las
mencionadas exigencias constitucionales no sólo la regulación
reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino
también, en el ámbito de las relaciones de sujeción general, la simple
habilitación de la Administración, por norma de rango legal vacía de todo
contenido material propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos
y las correspondientes consecuencias sancionadoras. Puesto que las
potestades administrativas relativas a la práctica de juegos o apuestas
organizados por particulares o que tienen lugar en establecimientos de
naturaleza privada enmarca en el ámbito de las relaciones de supremacía o
sujeción general, ya que se trata de una actividad ajena a la organización
de los servicios públicos por más que estrictamente regulada y limitada,
puede decirse que la remisión al reglamento del art. 4 a) del Real Decreto-
ley 16/12977 no responde a las prescripciones del art. 25.1 de la
Constitución, dados los amplísimos términos en que se formula:
autorización al Gobierno para dictar “las disposiciones complementarias
que sean precisas para la consecución de las finalidades perseguidas por el
presente Real Decreto-Ley, determinando las sanciones administrativas
que puedan imponerse para corregir las infracciones de aquéllas”.
2.5. Principio de irretroactividad de la ley penal. La razón por
la cuál la Constitución Nacional aclara que la ley debe ser previa es porque

10
quiere consagrar el principio de irretroactividad de la ley penal. El
constituyente quiso proteger los derechos de las personas de modo tal que
nadie pudiera ser incriminado por un hecho que al momento de su
realización no estaba prohibido y que a nadie se le aplicaren disposiciones
penales más gravosas que las existentes al momento de consumación del
ilícito. De la unión de estos dos principios resulta que el objetivo
perseguido es que sean delitos los que describe el legislador y que lo sean
para el futuro y que la situación penal de las personas frente a la ley
vigente al momento de cometer el delito no sea agravada por leyes penales
posteriores.
2.6. Principio de tipicidad. Sin embargo, para que la primera
protección que el derecho penal liberal otorga para la garantía de los
derechos individuales sea completa es necesario que a los principios de
legalidad e irretroactividad de la ley pena se sume el principio de tipicidad.
Los tres principios, indisolublemente unidos, sustentan nuestro derecho
penal. El Congreso al establecer el delito, lo debe tipificar. En otras
palabras, la ley penal debe describir la conducta (matar, robar, violar,
secuestrar, etc.). Lo importante en dicha descripción es el verbo que
describe la acción. La conducta que se tipifica como delito.
Los tres principios están íntimamente unidos, a tal punto que
cuando se habla del principio de legalidad está implícito él de
irretroactividad de la ley penal y el principio de tipicidad .
El principio de legalidad, así entendido, lleva a una
consecuencia, la proscripción de la analogía en materia penal. Aquí puede
verse una semejanza más entre la materia tributaria y la materia penal,
como está excluida la analogía en materia tributaria también está excluida
en materia penal. Esto significa que por más repugnante o inmoral que

11
parezca un hecho, si no está incriminado como delito no puede
sancionarse y aun cuando alguna ley describa otros hechos semejantes
que sí lo están, no pueden incriminarse. Es que debe comprenderse que
ninguna conducta es delito por sí misma, sólo la ley determina cuales son
las conductas que lo son. No hay mala per se , sino mala prohibita.
El derecho penal no es un plano dividido en dos zonas, una,
él de las conductas permitidas y otra que corresponde a las conductas
prohibidas. Para el derecho penal liberal hay un solo plano, el de la
libertad de las conductas, porque toda conducta está permitida, salvo la
que esté expresamente prohibida. Por ello, Sebastián Soler dijo que el
derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Todo está permitido,
salvo lo prohibido.

3. Principio de la ley penal más benigna. El principio se aplicó


siempre por los tribunales penales y de la justicia federal con sustento
normativo en el Art. 2 del Código Penal y se lo sostuvo con la extensión
amplia que establece dicho Código 24 . En este aspecto, debemos señalar
que el principio supone la comparación de los sucesivos ordenamientos
penales desde el momento de configuración del ilícito hasta el momento de
pronunciarse el fallo y en el caso de las penas hasta el momento en que
termina su ejecución. El principio impone su aplicación de oficio 25 .

24 El artículo 2 del Código Penal Argentino prescribe: “Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en
el tiempo intermedio, se aplicara siempre la más benigna. Si durante la condena
se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán
de pleno derecho”. El artículo 3, agrega que “En el cómputo de la prisión
preventiva se observará separadamente la ley más favorable al procesado”.
25 Léase el último párrafo del artículo 2 del Código Penal Argentino.

12
Desde el año 1994, este principio está incluido de manera
expresa en la Constitución Nacional, al haberse incorporado a su texto la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de
San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. El artículo nueve de la Convención y el artículo quince del Pacto
disponen que “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en
el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable 26 .
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito. 27 Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”.
La comparación del texto de la Convención y el Pacto con el
texto del artículo 2° del Código Penal pone en evidencia que la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos limitan el principio a la pena. En cambio, el Código Penal
refiere el principio a la ley más benigna. En otras palabras, el Código Penal
reconoce un ámbito de aplicación más extenso que la Convención.
La legislación comparada muestra que el principio tiene
distintos alcances. Así, algunas lo limitan a la comparación de las
sucesivas leyes penales existentes entre el momento de comisión del ilícito
y el momento de la condena y dejan al margen del principio el
cumplimiento de la pena. Es lo que ocurre en la legislación francesa. La

26 El artículo 18 de la Constitución Nacional prescribe “ningún habitante de la


Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso…” y el artículo 19 “…Ningún habitante de la Nación será obligado a a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”.
27 El concepto coincide con el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal
Argentino.

13
razón que sustenta la limitación es evitar que el principio colisione con otro
principio fundamental de la materia procesal penal cuál es el de cosa
juzgada, pero la legislación francesa ha preferido mantener inalterables los
dos principios. En realidad, el principio de la ley penal más benigna
desplaza al principio de cosa juzgada. No obstante, en Francia se concede
al juez un derecho de gracia o perdón para lograr los mismos efectos que
produce el principio cuando comprende la ejecución de la sanción. De tal
modo, el juez puede dar por cumplida la sanción o disminuir la pena 28 .
La aplicación del principio de la ley más benigna es
perfectamente compatible con el de irretroactividad de la ley penal, desde
que este principio lo que prohibe es la retroactividad de las leyes penales
cuando incriminan un hecho o agravan la situación del imputado,
procesado o condenado frente a la ley penal, pero no se opone a su
aplicación cuando es para beneficiarlos.
Parece claro que el concepto de ley más benigna no se limita
sólo a la pena. En efecto, si la ley desincrimina un hecho, es más benigna
porque antes el hecho era delito y ahora no lo es. Igualmente si la ley
elimina una causa de suspensión o de interrupción de la prescripción y
de tal modo, se acorta el plazo de prescripción, la ley será más benigna y,
como tal, deberá aplicarse. De la misma manera, cuando se favorece el
cómputo de la condena condicional o cuando la ley establece una pena de
menor entidad. En este aspecto, la escala de las penas, como lo establece
el artículo 5° de Código Penal, se integra por orden de gravedad con la
reclusión, la prisión, la multa y la inhabilitación. Si nos atenemos al
derecho comparado podemos agregar algunas más. En efecto, si bien la

28García Belsunce, Horacio, “Derecho Tributario Penal”, Ediciones Depalma,


Buenos Aires, 1985, págs. 112/113.

14
más grave es la muerte, existen otras que son más graves que la reclusión.
Entre ellas, el cercenamiento de un miembro, los azotes y la lapidación.
La reclusión priva de la libertad como la prisión, pero se debe
cumplir en lugares alejados, con régimen de aislamiento y, muchas veces,
con sometimiento de un régimen de trabajos forzados.
El principio de la ley penal más benigna está sustentado por
el principio de justicia. Si se desincrima un hecho como delito, no es justo
que quién está cumpliendo una condena por la comisión de ese hecho deba
cumplir la pena tal como le ha sido aplicada. Lo justo es que quede
inmediatamente en libertad. Ello así, porque si se modifica la valoración
social respecto del hecho no resulta justo tratar de distinta manera a
quien realizó el hecho antes y a quienes lo realizan ahora. El mismo
razonamiento debe formularse respecto de los demás supuestos de leyes
más benignas. En definitiva, el principio de justicia requiere que en las
mismas circunstancias el tratamiento jurídico conceda la misma
solución 29 .

29 La referencia al principio de justicia en materia jurídica, en la mayoría de los


casos, significa aludir al principio de igualdad. No cabe ninguna duda que la
naturaleza es desigual y que los hombres han agregado a las desigualdades
naturales desigualdades de carácter social y económico, pero el principio moral y
ético siempre deseado es el de igualdad. Si los seres humanos son iguales ante
Dios, infinitamente omnipotente pero infinitamente bueno y justo, que a todos
nos trata del mismo modo y nos juzgará con la misma vara –porque cada uno
responderá ante Él por lo recibido-, desde el punto de vista jurídico el hombre
creó el principio de igualdad ante la ley que propone la superación de
cualesquiera de aquellas desigualdades. Así como los hombres son iguales ante
Dios, el derecho los hace iguales ante la ley.
En una materia tan sensible como la tributaria, en la que se trata de la
concurrencia de cada uno al mantenimiento del Estado, el principio de igualdad
se transforma en el principio de justicia tributaria. La materia penal tan sensible
como la tributaria en razón de los bienes personales en juego frente a la

15
4. Las infracciones aduaneras y los principios de legalidad y
retroactividad de la ley más benigna.
Los principios expuestos han sido receptados en relación a
las infracciones aduaneras el los arts. 894, 895 y 899 del Código
Aduanero. El primero al disponer que “la calificación de un hecho como
infracción aduanera requiere que, previamente a su realización, se
encuentre previsto como tal en las disposiciones de este Código”. Ello
significa que la infracción aduanera debe ser definida por la ley –en sentido
formal- y que ella debe ser previa. La exigencia de que un hecho esté así
calificado en las disposiciones del Código además de reafirmar que sólo la
ley puede definir un hecho como infracción, implícitamente impone que la
ley debe ser escrita. Por otra parte, si bien la proscripción de la analogía
resulta de la misma norma del art. 894, expresamente el art. 895 dispone
que “en materia de infracciones aduaneras no cabe la incriminación por
analogía”.
El ar. 899 por su parte prescribe que “si la norma penal vigente al
tiempo de cometerse la infracción fuere distinta de la que estuviere vigente
al pronunciarse el fallo en el tiempo intermedio, se aplicará la que
resultare más benigna al imputado” y aclara que “no surtirá ese efecto la
que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería”.

aplicación de sanciones no puede ser distinto y también el principio de igualdad


nutre al principio de justicia.
El principio de igualdad no tiene su origen en la tradición jurídica romana ni en
la germánica que son las fuentes de las que deriva el derecho argentino. Nuestro
derecho, como tantos otros, lo recibió de la religión judeo cristiana. Es el
indicado principio de que todos somos iguales ante Dios y nos juzgará a todos de
la misma manera en función de lo recibido. (Damarco, Jorge Héctor, “La
responsabilidad extracontractual del Estado en materia Impositiva”, obra
inédita).

16
Esta limitación al principio de retroactividad de la ley penal más
benigna es reiterada expresamente en los capítulos séptimo y décimo del
Título II (Infracciones Aduaneras) de la Sección XII (Disposiciones Penales)
del Código Aduanero, relativos a las “Declaraciones inexactas y otras
diferencias injustificadas” y a las “Trasgresiones a los regímenes de
destinación suspensiva”. Los arts. 961 y 976 del Código Aduanero
expresan: “La norma dictada con posterioridad a la configuración de la
infracción que modificare el tratamiento aduanero o fiscal de la
mercadería no surtirá efectos como norma penal más benigna a los fines
de la aplicación de las sanciones contempladas en este capítulo”.
La reiteración de la limitación al principio de la ley penal más
benigna establecido con carácter general en el art. 899 del Código
Aduanero, metodológicamente ubicado entre las “Disposiciones Generales”
del título II de la Sección XII, no significa en modo alguno desconocer
dicho carácter general. Tal reiteración ha parecido conveniente a la
Comisión Redactora del Código Aduanero, según lo explica en la
exposición de motivos, por las especiales características y peculiaridades
de las infracciones previstas en los capítulos a los que corresponden las
respectivas normas y la frecuencia con “que habrá de plantearse” la
aplicación del principio de la ley más benigna en relación a ellas”.
5. La ley penal en blanco.
La ley penal define el tipo y la sanción. Sin embargo, existen leyes
penales en las que el único elemento que está determinado es la sanción,
porque el precepto al que vincula la consecuencia no aparece
expresamente descripto sino sólo como una prohibición de carácter
genérico que debe ser definido por un reglamento, una orden de autoridad

17
o por una ley 30 . Jiménez de Asúa distingue cuatro supuestos: a) aquél en
que la declaración de antijuridicidad se halla diferida a terceras
autoridades, como sucede en el tercer párrafo del art. 136 del Código
Penal que dispone que sufrirá pena “el oficial público que, fuera de los
demás casos de este artículo, procediera a la celebración de un
matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la
ley”. Coincidiendo con Nuñez, señala que en realidad no son ejemplos de
leyes en blanco porque sólo se trata de elementos normativos, incrustados
en el tipo y que la naturaleza de esos preceptos no es distinta a la de
aquellos otros “que de una u otra forma aluden a la antijuridicidad de la
conducta” 31 ; b) el caso en que el complemento aparece definido en la
misma ley. En rigor, tampoco se estaría en presencia de una ley en blanco
pues sencillamente se trata de un problema de técnica legislativa 32 ; c)
aquellos en los que el complemento emana de la misma instancia
legislativa, pero no de la misma ley. Sostiene que este caso corresponde a
sistemas legislativos en que “es fluctuante la índole de ciertos hechos que
se necesita reprimir para proteger los intereses jurídicos referentes a
relaciones sociales como las económicas y sanitarias. Todos están de
acuerdo en que deben ser penados y estos es lo permanente, pero no es
posible establecer los tipos en la forma rígida de la ley punitiva siendo
preferible consignarlos en disposiciones legales más flexibles” y citando a
Nuñez afirma que “sin cambiar la ley que los castiga, se pueden ir
estructurando a la par y en la medida que la reglamentación jurídica de

30 Jiménez de Asúa, ob, cit., tomo II, págs. 349 y sigtes.; Nuñez, ob., cit., tomo I,
págs. 99 y sigtes; Soler, ob. cit. , tomo I, págs. 121/122.
31 Jiménez de Asúa, ob.cit., tomo II, págs. 350.
32 Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II,págs. 350/351; Nuñez, ob. cit., tomo I, págs.

99 y sigtes.

18
esas sanciones lo exija” 33 . Sería un caso impropio de ley penal en blanco 34
y d) por último, tanto para Jiménez de Asúa como para Soler 35 los
supuestos de ley en blanco en sentido estricto, en los que el complemento
se halla atribuido a otra instancia legiferante o autoridad y que adquieren
particular relevancia en la República Argentina en razón de que “por
medio de ellas se da reconocimiento como fuentes mediatas de Derecho
Penal a otros actos que pueden no ser leyes en sentido estricto o técnico
(actos del Poder Legislativo)” 36 .
6. La ley penal más benigna y las figuras abstractas del derecho
penal aduanero.
Es principio del Código Aduanero que las infracciones se rigen por la
ley vigente a la época de comisión del ilícito y también es principio
expresamente establecido la aplicación de la ley penal más benigna. No es
el objeto de estas notas considerar ahora, en profundidad, el problema
relativo al ámbito de temporal de validez de la ley penal ni las distintas
hipótesis de sucesión de leyes, sino analizar en relación a la ley penal más
benigna el efecto que producen las modificaciones de los elementos
constitutivos del tipo –de origen extrapenal- y de las disposiciones
extrapenales –generalmente dictadas por una autoridad distinta a aquella
de la que emana la ley penal –que constituyen el antecedente de la
sanción y complementan las leyes penales en blanco.

33 Jiménez de Asúa, ob. cit. tomo II, pág. 351; Nuñez, ob. cit., tomo I, págs. 99 y
sigtes.
34 Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II, pág. 351.
35 Jiménez de Asúa, ob. cit. tomo II, pág. 351; Soler, ob. cit., tomo I,

págs.121/122.
36 Jiménez de Asúa, ob. cit. tomo II, pág. 354; Soler, ob. cit. tomo I, pág. 122.

Jiménez de Asúa se ocupa también de lo que denomina “ley en blanco al revés”


en la que “la parte no fijada es la pena en vez de estar en blanco el tipo” (ob. cit.
tomo II, pág. 353).

19
Antes señalé que hace mucho tiempo me ocupé del tema 37 y que
traté de explicar las razones que sustentaban la disposición del Código
Aduanero. Entonces dije que el Código estableció que respecto de la ley
penal más benigna no surtirá efecto “la que modificare el tratamiento
aduanero o fiscal de la mercadería” 38 .
La lectura del precepto del art. 899 del Código Aduanero llevaría a la
conclusión de que la ley penal vigente al momento de la comisión del
ilícito gobierna la infracción y sólo deberá considerarse el tratamiento
aduanero o fiscal de la mercadería vigente en aquella época. De ello se
seguiría que si el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería
constituyen elementos esenciales del tipo penal o complementar la ley
penal en blanco describiendo el antecedente de la sanción, sólo podría
aplicarse una ley penal como más benigna cuando la parte modificada
fuere la sanción (o se desincriminara el hecho, o se redujera el término de
la prescripción o se eliminaran causas de suspensión o interrupción, etc.).
De esa primera lectura también podría extraerse la conclusión de
que se ha adoptado una posición absoluta al respecto, no sólo la
utilización de la expresión “norma penal” que excluiría las demás normas,

37 Damarco, Jorge Héctor, ob. y págs. cit.


38 El Código Aduanero no define qué debe entenderse por “tratamiento aduanero”
y “tratamiento fiscal” de la mercadería. La expresión “tratamiento aduanero”
parecería referirse al régimen legal que regula la operación aduanera que se
realiza. La otra expresión, “tratamiento fiscal”, alude, sin duda a las obligaciones
jurídicas tributarias que nacen de las operaciones que se realizan ante la
Aduana. Sin embargo, la expresión también alcanza otros conceptos si se tiene
en cuenta que, a los efectos de la infracción prevista en art. 954, el inciso 1, letra
b), el art. 956 establece que “se entiende por “perjuicio fiscal” la falta de ingreso
al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepción
le estuviere encomendada, el ingreso de un importe menor al que
correspondiente por tal concepto o el pago por el fisco de un importe que no
correspondiere por estímulos a la exportación”.

20
sino también porque expresamente se ha aclarado que la modificación del
“tratamiento aduanero o fiscal” no produce efecto en relación al tema que
nos ocupa.
El interrogante que se plantea es si realmente se ha tratado de
restringir del modo expuesta la aplicación del principio o si dicha
restricción admite alguna limitación.
El tema de la influencia de los elementos extrapenales en los delitos
ha sido analizado por la doctrina penal en relación al art. 2 del Código
Penal y se ha sostenido que cuando los elementos que integran la figura
delictiva proceden de zonas extrapenales, como el Derecho Civil,
Comercial, Administrativo, etc., las variaciones que se produzcan respecto
de ellos deben considerarse comprendidas dentro del principio de
retroactividad, en razón de que el Código Penal en su artículo segundo se
refiere a la “ley”, sin circunscribirla a la ley penal 39 .
De tal modo, se ha dicho que “si para constituir una figura delictiva
entra como elemento constitutivo la edad de la víctima (como en cierta
figura de corrupción) y, después del hecho, la ley civil fija la mayor edad
en veinte años, la figura penal puede desaparecer y la sentencia debe
ajustarse a la nueva norma o revisarse, si media condena. Claro está que
para que ése sea el caso, es necesario que la variación de la norma
importe una verdadera alteración de la figura abstracta del Derecho Penal
y no una mera circunstancia que, en realidad, deje subsistente la norma.
Así, por ejemplo, el hecho de que una ley quite a una moneda el carácter
de tal, ningún influjo puede tener sobre las condenas existentes por

39 Jiménez de Asúa, ob. cit. tomo II, pág. 632; Soler, ob. cit., tomo I, pág. 192.

21
falsificación de moneda, pues no ha variado el objeto abstracto de la tutela
penal; no ha variado la norma penal, que sigue siendo idéntica” 40 .
Esta interpretación doctrinal fue recogida por la jurisprudencia en
materia de infracciones aduaneras. Así la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en la causa “Hideco SRL c.Gobierno Nacional”, sostuvo el 23 de
septiembre de 1975 que “…si bien es jurisprudencia de esta Corte que los
efectos de la ley penal más benigna también operan, por vía de principio,
sobre las disposiciones represivas aduaneras –sentencia del 12/1073 in re
“Guillermo Mirás SACIF” y del 12/11/84 in re “Linch, Mauricio s/rec. De
queja”- también lo es que tal extensión necesariamente presupone la
sucesión en el tiempo de disposiciones de naturaleza penal que sólo en
esta hipótesis –no verificada en la especie- se modifica la concepción
represiva que sustenta la ley anterior. 4) Que, en efecto, en autos no se ha
producido modificación alguna de la norma penal implicada –que se limita
a prohibir la falsedad de las declaraciones formuladas ante la autoridad
aduanera-, sino que se trata de cambios introducidos por decreto
6994/67 del P.E. a las disposiciones arancelarias y coeficientes de
tributación asignados a las mercaderías objeto de la declaración
sancionada, anteriormente fijados en una norma de igual origen. 5) Que,
en ese orden de ideas, cabe destacar que no se trata de variar el criterio
punitivo mediante modificaciones del tipo legal previsto en el art. 167 de la
ley de aduana –t.o.l962- sino de modificar categorías arancelarias
mediante un decreto dictado con el único objeto de adecuar la política
administrativa a las cambiantes circunstancias de la economía en orden

40 Soler, oc. cit., tomo I, págs. 192/193; Jiménez de Asúa, ob. cit., tomo II, pág.
632, llega a las mismas conclusiones utilizando idénticos ejemplos; Fierro, oc.
cit., pág. 233.

22
al tráfico internacional de las mercaderías (doctrina de Fallos 243:98;
sentencia del 17/9/74 in re “Montarcé, Marcelo A.” y del 30/9/74 in re
“Productiva SA” entre otras). 6) Que consiguientemente la aplicación del
principio de la ley penal más benigna, excedería sus propios alcances y
motivaciones lo que, como con acierto señala la representación fiscal,
originaría toda suerte de confusiones en la práctica aduanera,
conspirando seriamente contra la política arancelaria fiscal, con evidente
desmedro de la imperiosa necesidad de operar con eficacia en el ámbito
aduanero donde aparecen tipos multiformes de acciones evasivas
(sentencia del 30/9/74 in re “Emerson Argentina SA”, cons. 13)”.
El fundamento de la falta de efecto de la modificación tributaria en
el ilícito previsto por el art. 167 de la ley de Aduana no fue el “único
efecto” del decreto que fijó distintas alícuotas, ni la “suerte de confusiones
en la práctica aduanera”, en atención a que el perjuicio fiscal constituía
uno de los elementos esenciales del “tipo” y consecuentemente esos
argumentos resultaban insuficientes. La explicación de la irrelevancia de
aquella modificación en la configuración de la falsa manifestación que
sancionaba la norma –explicitada en el fallo del Corte Suprema cuando en
el considerando cuarto alude a la prohibición de la falsedad- se funda en
que el decreto del Poder Ejecutivo no modificó el objeto abstracto de la
tutela penal”. El supuesto no resultaba distinto al ya indicado de
“falsificación de moneda”.
En el mismo orden de ideas debe mencionarse el pronunciamiento
de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal recaído el 3 de marzo de
1982 en los autos “Electroclor SAIC s/apelación”, en el que se afirmó, en
relación a la infracción prevista por el cuarto párrafo del art. 172 de la ley

23
aduana y respecto de la aplicación de la ley penal más benigna, que el
decreto 2695/79 “no ha modificado el tipo penal de la infracción que se
imputa consistente en la presentación fuera de término de los estados
demostrativos exigidos en razón de franquicias acordadas a determinadas
mercaderías”. La norma del art. 172, cuarto párrafo de la ley de aduana
sancionaba “la omisión de requisitos que no configuren una trasgresión a
las finalidades y condiciones del tratamiento otorgado” cuando los
responsables pudieran probar fehacientemente que la mercadería ha
tenido el destino o se ha cumplido con la condición prevista. Si bien se ve,
el decreto 2695/79 al fijar el plazo de treinta días –que por imperio del art.
35 de la ley de aduana deben considerarse hábiles- produjo una
modificación de la norma extrapenal del decreto 83.708/41 que lo había
fijado en un mes, pero no modificó la figura abstracta de la infracción
penal, púes como señaló el mismo fallo, la obligación consistió en la
presentación en término de los estados demostrativos.
El principio desarrollado por la doctrina y acogido por la
jurisprudencia fijó el alcance de la limitación del artículo 899 del Código
Aduanero y fue considerado por la Comisión Redactora del Código
Aduanero, si se tiene en cuenta que en la exposición de motivos con que
se acompañó el proyecto de dicho Código expresamente se dijo que “se
recepta en el art. 899 el criterio jurisprudencial predominante, que
sostiene que la ley posterior a la configuración de la infracción que altere
el tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería afecta sólo un elemento
coyuntural de la misma, pues es irrelevante en relación con el tipo penal.
Distinta solución correspondería si se reformara la conducta punible y se
exigieran otros recaudos que no hubieran sido desplegados por el

24
responsable o se eximieran los cumplidos, pues allí el hecho o acto que se
juzgare sería atípico por aplicación de la norma penal más benigna.
Es claro que la determinación en cada supuesto, de la relevancia
que pueda tener respecto del objeto abstracto de la tutela penal la
modificación del tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería es
cuestión que habrá de establecerse en cada caso particular 41 , sin olvidar

41 Por vía de hipótesis podrían plantearse casos teóricos que se resolverían del

siguiente modo. En primer lugar, podría darse el caso de una persona que quiere
introducir al país mercadería de importación prohibida y que, para ello, realiza
una manifestación inexacta que provoca o es susceptible de provocar la
trasgresión a una prohibición (art. 954, inc. 1 letra a, del C.A.). Y podría suceder
que, posteriormente, la introducción de dicha mercadería deje de estar prohibida.
En segundo término, podría suponerse que una persona trae mercadería sujeta
al 15% de derechos y declara mercadería que paga el 10 % (art. 954, inc.1, letra a)
del C.A.). Más tarde, se igualan las alícuotas para ambas mercaderías en el 10%.
Por último, podría pensarse un tercer caso. Supóngase que existe una resolución
del organismo recaudador que establece que cada treinta días debe presentarse
una declaración jurada de existencia de mercaderías y un contribuyente la
presenta cada noventa días (art.39, primer párrafo de la ley 11683). Cuando se
detecta que no se cumple el deber formal, se instruye un sumario. Pero después,
la el organismo de contralor resuelve que la declaración jurada se presente cada
90 días. En ninguno de estos tres supuestos, a tenor de lo dispuesto de modo
expreso por el Código Aduanero, puede plantearse la aplicación de la ley penal
más benigna. Así lo determina el Código Aduanero para los dos primeros
supuestos y la misma solución cabe en relación al tercero susceptible de ser
encuadrado en el art. 39 de la ley 11683. Y no se lo podría plantear porque no se
habría modificado la figura abstracta de la tutela pena. Sería un caso similar al
que de la falsificación de la moneda. Si una persona, durante la vigencia del signo
monetario “austral”, falsificó 3 millones de australes y se le ha iniciado una
causa penal, no podría invocarse que actualmente el austral no es el signo
monetario, porque si bien se modificó el signo monetario no se modificó la figura
abstracta del derecho penal. La falsificación de moneda sigue siendo el mismo
delito con prescindencia de cual es el signo monetario. Lo mismo pasa en la
materia penal tributaria que analizamos. Las manifestaciones inexactas que
pudieron o provocaron la violación de una prohibición o perjuicio fiscal se
consumaron, con prescindencia de las modificaciones posteriores de las normas
relativas a las prohibiciones o al tratamiento tributario de los efectos. Del mismo
modo, el incumplimiento del deber formal se consumó, más allá de que, con
posterioridad, el ente recaudador decida exigir cada noventa días la declaración

25
que a los efectos de la consideración de la ley penal más benigna deberá
compararse todo el contenido de la ley, no sólo las penas y su medida y la
descripción de los tipos penales, también las circunstancias agravantes o
atenuantes, los términos de prescripción, las causas de suspensión e
interrupción de la prescripción, etc. 42 , sin combinar leyes 43 , sino
aplicando cada una de las leyes en su totalidad, La elección de la ley penal
más benigna es en todos los casos una elección concreta “referida al caso
de que se trata, con relación al cual han de balancearse las diferencias de
una y otra ley, que sólo excepcionalmente se presentarán favorables en
todos sus aspectos, siendo lo más frecuente que se presenten favorables
en parte o en parte no. Para esa elección fracasan los criterios doctrinarios
generales 44 . Como prescribe el art. 900 del Código Aduanero “para
establecer cuál es la norma penal más benigna se debe comparar la
totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación
correspondiere”.
En el caso particular que analizamos , el supuesto de las leyes que
modifiquen el tratamiento aduanero y fiscal de la mercadería,
puntualizando que la sola variación de las alícuotas tributarias o la
derogación de un gravamen difícilmente puedan producir una

jurada de existencia de mercaderías. En ninguno de los supuestos se modificó la


figura abstracta del derecho penal. Esta es, en definitiva, la interpretación que
siempre hizo la doctrina y la jurisprudencia.
En estos supuesotos, planteados por vía de hipótesis, entendemos que la solución
sigue siendo la misma aun cuando se aplique la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia establecida en la causa “Cristalux” porque la modificación de las normas
extrapenales se refiere a elementos esencialmente variables.

42 Soler, ob. cit. tomo I, pág. 193.


43 Jiménez de Asúa, ob. cit. , tomo II, pág. 639; Soler, ob. cit., tomo I, pág. 193.
44 Soler, ob. cit., tomo I, pág. 193.

26
modificación en la figura abstracta del Derecho Penal Aduanero.
Entendimos entonces que la conclusión que expusimos era la que mejor
se compadecía con los principios generales que establece el Código
Aduanero en materia penal y con los fundamentos últimos de dichos
principios.
7. La reforma constitucional de 1994 y la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
7.1. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Argenflora”, el 6 de mayo de 1997 se pronunció 45 en relación al régimen
de control de cambios y el carácter que revistió el decreto 530/91 frente a
la ley penal cambiaria 19359 (t.o. por el decreto 1265/82). En dicha
oportunidad, el Alto Tribunal recordó y mantuvo su doctrina de Fallos
311:2453. Así, sostuvo “que las variaciones de la ley extrapenal que
complementa la “ley penal en blanco” no dan lugar a la aplicación de la
regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la norma penal
es un acto administrativo, concebido ya por ella misma como de
naturaleza eminentemente variable. En tal sentido, las variantes reflejan
circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito, en
nada influyen sobre la punibilidad de éste”. Señaló también que, “si se
aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del
art. 2° del Código Penal importaría, respecto de estas leyes especiales,
despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se
desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las
disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”. Enseguida destacó

45Fallos 320:764. La sentencia fue suscripta por Julio S. Nazareno, Eduardo


Moliné O’ Connor, Carlos S. Fayt, Augusto César Belluscio, Antonio Boggiano,
Guillermo A. F. López y Adolfo Roberto Vázquez.

27
que la ley penal cambiaria mantiene la incriminación de las conductas
descriptas en el art. 1°, inc. e) y las penas previstas para tales delitos (art.
2°) y que la conducta delictiva es la descripta en el mencionado artículo:
“Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al
tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las
normas en vigor”, aunque la concreta determinación de los actos
susceptibles de sanción sólo puede efectuarse mediante el examen de la
reglamentación que integra esa ley penal en blanco. “La sustitución del
régimen extrapenal impuesto por el decreto 2581/64, por el de libre
acción establecido por el decreto 530/91, hizo desaparecer, para el futuro,
el presupuesto de aplicación del régimen represivo, al eliminar la
reglamentación que imponía el cumplimiento de determinados actos, cuya
infracción configura la conducta descripta en la ley penal” y “…en tales
condiciones, la modificación o derogación del régimen que regula dichas
actividades –inherentes a la economía del Estado y que afectan el interés
general- no importa la desincriminación de conducta alguna. Produce, en
cambio, una alteración o sustracción de contenido en el marco de la ley
penal en blanco que lo tiene como referencia”.
Agregó que “la subsistencia del tipo penal más allá de la situación
fáctica que motivó la reglamentación complementaria, indica claramente
que en el caso, no se configura un supuesto en el que pueda resultar de
aplicación la ley más benigna que la vigente en el momento en que se
cometieron los hechos. Ello, en razón de que no fue dictada una nueva

28
norma que desincriminara esa conducta –la infracción al régimen
extrapenal complementario- o redujera las penas allí previstas” 46 .
7. 2. El Alto Tribunal, por mayoría, reiteró dicha doctrina al dictar
sentencia, el 16 de abril de 1998 en los autos “Recurso de hecho deducido
por Carolina Robiglio (fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Penal Económico) en la causa Ayerza, Diego Luis s/infracción al régimen
cambiario” (Fallos 321:832). En tal ocasión, consideró que las cuestiones
que allí se debatían eran sustancialmente análogas a las tratadas en la
causa “Argenflora” y por razones de brevedad se remitió a sus
consideraciones y fundamentos 47 .
7. 3. Sin embargo, los doctores Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y
Gustavo A. Bossert sostuvieron una posición distinta. En efecto, en
disidencia, señalaron que desde 1994 se otorgó jerarquía constitucional al
principio de retroactividad de la ley penal más benigna contemplado por el
artículo 9° del Pacto de San José de Costa Rica y por el artículo 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Expresaron que debía
examinarse el alcance de dicha garantía y que, como pauta de la
interpretación de los tratados, debía acudirse al, principio de la buena fe,
conforme al sentido corriente que ha de atribuirse a los términos en el
contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin y a las pautas

46 Roberto Freytes en su trabajo “La aplicación del principio de la ley más


benigna en el derecho penal fiscal” (Revista “Impuestos”, 1960, Tomo XVIII,
págs. 316 y sigtes, especialmente pág. 320) coincide con dicha doctrina en
relación a las infracciones descriptas por el artículo 43 de la ley 11683 (artículo
39, primer párrafo del texto vigente).
47 Fallos 321:832. El voto de la mayoría lo suscribieron Julio S. Nazareno,

Eduardo Moliné O’ Connor, Augusto César Belluscio, Guillermo A.F. López y


Adolfo Roberto Vázquez. Hubo dos votos en disidencia. Uno de los doctores
Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo A. Bossert y, otro, del doctor
Enrique Santiago Petracchi.

29
hermenéuticas específicas que contiene la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su art. 29 y el Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos en su artículo 5° que disponen que no podrá admitirse
restricción o menoscabo de ningún derecho reconocido en los pactos o
limitarlos en mayor medida que la prevista en ellos.
En ese orden de consideraciones puntualizaron que en los trabajos
preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se
contemplaron las leyes especiales, temporales o de emergencia, como
supuestos en los cuales es posible no aplicar el principio de retroactividad
de la ley penal más benigna y sostuvieron que dichas excepciones
resultaban razonables en la medida en que, de otro modo, se despojaría a
a priori a esas leyes de toda eficacia, pues al ser concebidas para regular
situaciones eminentemente variables quedarían desactualizadas
rápidamente por disposiciones posteriores y por lo que resultarían inocuas
para proteger el bien jurídico para el que fueron sancionadas 48 .

48 Las leyes penales temporarias son aquellas “que fijan por sí mismas su
duración” (Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Ed. TEA, Bs. As., 1976,
tomo I pág. 194)y comprenden “series temporalmente limitadas de acciones”
(Soler, ob. y pág. Cit.). Soler sostiene que a los hechos ocurridos durante su
vigencia, cuando ésta se ha cumplido, no se les aplica el principio de la ley penal
más benigna, porque si la ley temporaria es más gravosa y el derecho común
más benigno, la ley temporaria sería ineficaz (ob. cit. pág. 195). Sin embargo,
está opinión no es la de Jiménez de Asúa, ni la de Nuñez, a quienes el doctor
García Belsunse menciona en su obra, porque mientras el primero entiende que
siempre corresponde aplicar el artículo 2° del Código Penal, salvo que una norma
expresamente disponga lo contrario, Nuñez, cree que cada caso debe decidirse,
con arreglo al sentido de la ley temporaria (Horacio A. García Belsunce, “Derecho
Tributario Penal”, Editorial Depalma, Bs. AAs., 1985, pág. 113). El doctor García
Belsunce, a su vez, expone su propio criterio y para ello aclara que las leyes
temporarias y las leyes excepcionales son dos especies de las denominadas “leyes
transitorias”. En definitiva, concluye afirmando que en el caso de las leyes
temporarias no debe aplicarse el principio en el supuesto analizado por los
autores nombrados, mientras que en relación a las leyes excepcionales cree que

30
Agregaron que el régimen represivo del control de cambios, en el
caso, se plasmaba en normas que de acuerdo a sus notas características
se ajustaban a las llamadas leyes penales en blanco y que en esta clase de
leyes penales se da la posibilidad de que, sin una variación aparente del
tipo penal, su contenido resulta modificado por el cambio sufrido por la
norma extrapenal y que ello es así porque no es posible concebir la norma
en estudio como completa sin la normativa del complemento, pues ésta
resulta una parte esencial de la ley sin la cual se tornaría inoperante. “Por
ello, ante las modificaciones favorables, experimentadas por las leyes
penales en blanco a consecuencia de variaciones de la norma extrapenal,
el reo debe beneficiarse con ellas”.
En los considerandos 15 y 16 del voto al que se viene haciendo
referencia se dijo “Que, en el caso, se presenta una modificiación
sustancial del régimen de control de cambios. En efecto, el decreto
530/91, que modifica el decreto 2581/64, se inscribe en un proceso de
libertad cambiaria que se inició el 18 de diciembre de 1989 con la emisión
de la comunicación A, 1589 del Banco Central de la República Argentina
que dispuso que los pagos y cobros en moneda extranjera al y del

la ley debe aplicarse mientras dure la situación excepcional que la determina,


pero que a los hechos ocurridos durante la vigencia de la ley y juzgados después,
es aplicable el principio de la ley penal más benigna.
2.- En este punto, creo necesario destacar el sentido de la afirmación del doctor
García Belsunce cuando expresa que a los supuestos regidos por las leyes
temporarias no se les aplica el principio de la ley penal más benigna cuando los
hechos son juzgados después de la vigencia de la ley temporaria. Su afirmación
de que quedan regidos por la ley temporaria, sea esta más gravosa o más
benigna tiene el siguiente fundamento. Si la ley temporaria es más gravosa, la
aplicación del principio en el caso planteado por el doctor García Belsunce
tornaría ineficaz la norma como lo señala Soler. Y si la ley temporaria es más
benigna, no tiene sentido invocar la aplicación del principio.

31
exterior, por cualquier concepto, debían cursarse por el mercado libre de
cambios, y que las transacciones debían realizarse sin intervención de la
autoridad monetaria a precio libremente pactado por las partes, sin
limitaciones de montos y de plazos, resultando tal disposición
comprensiva de las operaciones que se formalizaran a futuro y de aquellas
que se hubieran celebrado con anterioridad a la reglamentación”.
“Que, en este marco, el decreto 530/91 en tanto desincriminó
conductas que otrora habían sido consideradas punibles, significó una
derogación total del régimen anterior –que se mantuvo por casi treinta
años- e instituyó uno nuevo, en el que el actuar de las personas se
desarrolla en un espacio de mayor libertad de comportamiento. Ello
implica que la modificación de la norma de complemento significa un
cambio sustancial no sólo de la norma penal integrada sino también de la
valoración que se ha hecho de la conducta punible. Es decir que se ha
producido u cambio fundamental de la situación jurídica en lo relativo a la
punibilidad de las transgresiones a las leyes que no puede dejar de
valorarse, pues marca una modificación de fondo dentro de la política
económica seguida hasta entonces y de acuerdo con la cual los hechos de
esa naturaleza habían sido incriminados (Fallos 295:729). En tales
condiciones, no cabe atribuir a las normas en juego el alcance de una ley
temporal o de emergencia”.
En ese voto se concluyó que “el inciso a del art. 20 de la ley 19.359
que establece que no será aplicable el principio de la ley penal más
benigna previsto en el Código Penal a los supuestos tipificados en el art.
2° que imponen pena de multa, resulta ineficaz para regir la solución del
sub lite por ser dicha norma incompatible con el derecho de jerarquía
constitucional que tiene el imputado a que se le aplique la ley penal más

32
benigna y por no configurarse en la especie las excepciones previstas a
dicho principio por la Convención Americana y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”.
7. 4. Por su parte, el Dr. Enrique S. Petracchi, en su disidencia,
sostuvo que “…desde la entrada en vigor de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y, tanto más, desde la última reforma de la Carta Fundamental –
la que asignó a sus cláusulas jerarquía constitucional, art. 75, inc.22, 2°
párrafo, de la Constitución Nacional- no es posible mantener el punto de
partida tradicional de esta Corte en casos que guardan cierta similitud
con el presente. Con excepción de las sentencias del Tribunal dictadas
durante el período de vigencia de la Constitución de 1949 –cuyo artículo
29 imponía la aplicación retroactiva de “la ley penal permanente más
favorable al imputado”- y de la disidencia de los jueces Boffi Boggero y
Zavala Rodríguez en el precedente registrado en Fallos 262:621 (confr. su
considerando 2°), el principio de la retroactividad de la ley penal más
benigna siempre fue considerado un principio disponible por el legislador
común, cuya ausencia no generaba per se un agravio constitucional
(conf., por ejemplo, Fallos: 211:1657, considerando 2°). Es por tanto que
esta Corte sólo lo ha interpretado –fuera de las salvedades aludidas- en los
supuestos en los que aquél integra una ley federal por virtud de lo
dispuesto en el art. 4° del Código Penal (confr. dictamen del Procurador
General Petracchi en Fallos 293:522, pág. 523).
A continuación, puntualizó que por lo tanto, “…no es posible
pretender que una rama del derecho represivo o un determinado objeto de
protección estén genéricamente excluidos de la esfera de aplicación de la
garantía. De otro modo, el camino de una interpretación amplia de esta

33
última, supuesta en el propósito de “…que el delincuente se beneficie lo
más posible de cualesquier modificaciones ulteriores de la legislación”
(Naciones Unidas, Asamblea General, decimoquinto período de sesiones,
Documento Oficiales, tercera Comisión, Nueva Cork, sesión 101ª,
2/11/1960, intervención de la representante del Japón, pág. 158), se vería
inicialmente sembrado de obstáculos que un examen particular podría
revelar arbitrarios”.
Asimismo, dijo que en el “…orden de las excepciones legítimas a la
aplicación del principio en examen, los trabajos preparatorios del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos –cuyo valor hermenéutico
destaca el art. 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados- sólo dan cuenta del supuesto de las leyes penales temporarias o
de emergencia (conf. Nacional Unidas, Asamblea General, decimoquinto
período de sesiones, Documentos Oficiales, Tercera Comisión, Nueva
Cork, sesión 1011ª, 3/11/1069, intervención del representante de
Pakistán, pág. 162; del representante de la India, ibídem; de Noruega, pág.
163; sesión 1013ª , 4/11/1960, intervención del representante del Reino
Unido, pág. 174). Las opiniones expuestas en esa ocasión coinciden, en lo
sustancial, con la doctrina aplicada por este tribunal en el precedente
registrado en Fallos 293:522 (caso “S.A. Frigorífico Yaguané”. Sin
embargo, agregó, en el caso, se plantea una cuestión ajena al referido
ámbito de los regímenes penales temporarios. “En efecto, se trata en esta
oportunidad de resolver si, ante una ley penal en blanco -como lo es la ley
19.359 en los incisos de su art. 1° que han entrado en consideración en el
caso-, las mutaciones de las normas permanentes que la complementan
ponen también en funcionamiento el derecho del imputado a beneficiarse
por la nueva configuración normativa”.

34
En ese orden de consideraciones, continuó señalando que “Una
tradicional jurisprudencia de la Corte ha dejado sentado que ese derecho
“...es, en principio, comprensivo de los supuestos en que la norma
modificada, aunque ajena al derecho represivo, condiciona la sanción
penal. Pero la modificación de tales preceptos no configura un régimen
más benigno si no traduce un criterio legislativo de mayor lenidad en
orden a la infracción cometida” (Fallos 211:443, caso “moisés Maskivker”,
v.pág. 448)”. “Ese es también el principio para la unánime doctrina y
jurisprudencia alemanas (Conf.., en general, Hans Heinrich Jescheck,
“Tratado de Derecho Penal. Parte General”, trad. de la 4ª ed. alemana a
cargo de J. L. Manzanares Samaniego, Granada, 1993, pág. 125, nota 44;
Herbert Trondle en “Strafgesetzbuc. Leipziger Comentar”, 10ª. Ed., Berlín-
New Cork, 1985, parágrafo 2, núm. Marg.7). Para dicha jurisprudencia
ello es así desde la capital sentencia del Superior Tribunal Federal de
Alemania del 8 de enero de 1965 (BGHSt. t.20 (1966), págs. 177 y sigtes.).
En esa oportunidad se dijo: “El Tribunal del Reich había rechazado la
aplicación del parágrafo 2, StGB, para el ámbito de tales leyes en blanco,
cuando solamente eran modificadas las normas complementarias situadas
en otras leyes u ordenanzas, pero la disposición penal se mantenía
invariada (conf.RGSt 49,410 con referencias sobre la constante
jurisprudencia y Mezger ZStW 42, 348). Esta opinión no puede ser
mantenida, pues hace depender formal y arbitrariamente la cuestión de la
ley más benigna del azar de la técnica legislativa y con ello conduce a
resultados injustos. Pero tampoco desde un punto de vista material está
justificado limitar el concepto de ley mediante la interpretación del
parágrafo 2, ap. 2 StGB. La norma de sanción deviene “ley penal” por el
correspondiente supuesto de hecho de la norma complementaria, sin el

35
cual la amenaza penal en blanco sería inoperante. Con el cambio de la
norma complementaria varía, por tanto, un elemento sustancial de la ley
penal misma. Notoriamente, pues, para la cuestión de la ley penal más
benigna, interesa la situación jurídica total de la que depende la pena. No
existe fundamento jurídico para no emplear esta regla en el ámbito de las
leyes penales en blanco. Esta es también la opinión unánime de las
literatura” (págs. 180/181)”.
Una vez sentadas las premisas indicadas en el precedente a que se
hizo referencia en el párrafo anterior, el doctor Petracchi señaló que
“…contrariamente a lo resuelto por esta Corte en el caso –similar al
presente y en el que no intervine- Fallos 320:763, en especial
considerandos 8° y 9°, por aplicación de aquellas doctrina, el
pronunciamiento impugnado en estas actuaciones habría de ser
confirmado”.
“En efecto, el decreto 2581/64 estableció un sistema de clausura en
relación con el tráfico exterior de divisas. Este imponía el deber de
ingresar al país toda suma ganada en moneda extranjera por un residente
en la República Argentina. A la vez, disponía un riguroso régimen de
control de la salida de divisas que tendía a reducir al mínimo la extracción
de moneda extranjera del mercado interno. La tan mentada circular
COPEX 1, capítulo II, reglamentaba ese régimen de control en lo relativo al
pago de importaciones. Esa es la reglamentación cuya violación se ha
imputado en estas actuaciones. En términos del Banco Central, se
atribuyó la realización de un “…pago de mercadería (s) que .ex ante- se
sabía que no iban a ser despachadas a plaza…Es decir se produjo un giro
indebido por abonarse una mercadería que de no mediar el accionar

36
descripto no hubiera significado una erogación de divisas para el país”
(conf. expte. 9053/90, fs. 72)”.
“A su vez, el decreto 530(91 –que derogó el entonces aún vigente art.
1° del decreto 2581/64 –forma parte del proceso de modificación del
anterior sistema por uno, precisamente opuesto, de apertura del mercado
cambiario (conf. comunicación del Banco Central de la República
Argentina A. 1589, del 18 de diciembre de 1989). Consecuencia de aquél
es también la derogación de las disposiciones de la circular COPEX I,
capítulo II (conf. comunicación del Banco Central de la Rep{ublica
Argentina A. 1859, del 19 de julio de 1991)”.
“Por lo tanto, conductas como la imputada en estos autos -ilícitas a
la luz del sistema ordenado por el decreto 2581/64- dejaron de estar
prohibidas con el dictado del decreto 530/91 y la consecuente derogación
del régimen anterior. Como principio, pues, el imputado debería
beneficiarse de ello”.
En el voto, cuyas partes esenciales vienen transcribiendo, el doctor
Petracchi analizó la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia en relación al tema frente a las leyes penales en blanco y a las
leyes que constituían excepción a la aplicación del principio.
De tal modo, a partir del Considerando 11 de su voto, dijo: “…no
obstante y a raíz de la doctrina de la ya citada sentencia in re “Argenflora
S.C.A.”, corresponde evaluar la concurrencia en el caso de circunstancias
tales que permitan hacer excepción a la garantía en estudio. Se admite así
que la retroactividad de la ley penal más benigna no resulta aplicable de
modo indiscriminado en el campo de las leyes penales en blanco. A su vez,
por lo expuesto, se impone un estricto margen de razonabilidad en la
determinación del grupo de excepciones posibles”. “En dicho fallo

37
“Argenflora S.C.A.”, la Corte entendió que eran aplicables al caso las
consideraciones formuladas por el Tribunal en dos precedentes en los que
no se aplicó la garantía en virtud de la presencia de circunstancias
excepcionales (confr. Sus considerandos 6°, 7° y 11). Se trata de los casos
registrados en Fallos 311:2453 (“Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.”) y
317:1541 (correspondiente a la causa “San Cristóbal Sociedad Mutual de
Seguros Genberales s/presuntas infracciones tarifarias”)”.
“La sustancial diversidad entre los dos últimos y el sub examine
obliga a no mantener la doctrina aplicada en “Argenflora S.C.A.”
“12) Que, en efecto, en el caso Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.”
(Fallos 311:2453) se abordó la cuestión de la variación de complementos
administrativos de la ley penal en blanco a la sazón, la ley 20680- que sólo
regulaban elementos circunstanciales del supuesto típico –v.gr., las
modificaciones ocasionales de los precios máximos- “…cuando el
“complemento” (modificado) de la norma penal es un acto administrativo
concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente
variables” (pág. 2459)”. “Se sostuvo, en primer lugar, que la excepción al
principio de la retroactividad de la ley más benigna sólo corresponde
cuando su aplicación “…resulte claramente incompatible con el régimen
jurídico que estructura la propia ley especial atentando contra su armonía
y congruencia” (ibídem)”.
“En segundo término, ante el notorio carácter variable e incluso
transitorio y coyuntural de la resolución de la Secretaría de Comercio
Interior 81/85 que establecía el régimen de precios máximos (conf. los
considerandos de dicha resolución), el Procurador General -a cuyos
términos remitió la Corte- entendió que el caso guardaba analogía con el
resuelto en Fallos 293:522 (caso “S.A. Frigorífico Yaguané”), esto es, con

38
un supuesto de leyes temporarias en el que la garantía no rige (conf. pág.
2460)”. “Dado que no es posible predicar del régimen cambiario ordenado
por el decreto 2581/64 el carácter temporario o eminentemente variable y
que su modificación (v.supra, considerando 10) es mucho más que la
mera alteración de elementos circunstanciales, el referido precedente de
Fallos 311:2453 pierde toda relevancia para la solución del su examine”.
“Que tampoco las circunstancias del ya citado caso “San Cristóbal
Sociedad Mutual de Seguros Generales son equiparables, a la luz del
derecho examinado, a las que del supuestos de estos autos”.
“En tal precedente estaba en juego la punibilidad, con base en el
art. 58 de la ley 20091, de una violación del régimen de tarifas mínimas
regulado por la resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación
20435/89 frente a su posterior modificación por la resolución 21523/92
del mismo organismo. Esta última sustituyó el sistema de tarifas mínimas
por otro de tarifas libremente establecidas pero sujetas a la previa
autorización por la autoridad de control (v.art. 26.1.1. de la resolución
21523/92). Las pautas a las que dicha norma sometió la autorización
revelaban que la alteración era meramente formal (v. artículo citado)”.
“En términos generales, lo determinante en estos casos es “…si el fin
de protección del reglamento que ha sido violado se mantiene invariado”
(Trondle, op.cit. núm. marg. 6).[O bien, de modo más explícito, la
aplicación retroactiva del nuevo reglamento resulta inadecuada “…cuando
la derogación no se propone permitir un espacio mayor de libertad de
comportamiento, sino sólo otro en que se conforma de modo distinto lo
que hasta entonces estaba permitido, p.ej., suprimiendo una limitación de
velocidad, pero prescribiendo una medida de seguridad hasta entonces no
requerida” (Gunther Jakobs, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos

39
y teoría de la imputación”, trad. Española de la 2ª. ed. Alemana a cargo de
J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1995,
4/71, pág. 121).
“En la medida en que la reforma llevada a cabo mediante la referida
resolución 21523/92 no amplió significativamente el margen de libertad
de comportamiento y mantuvo intacto el específico fin de protección de la
suficiencia de la capacidad económico-financiera del asegurados, pudo el
Tribunal concluir que el mandato jurídico internacional de aplicar la ley
penal posterior más benigna no guardaba relación directa con el caso
entonces debatido (confr. fallo cit., considerando 10)”.
“14) Que contrariamente a lo sucedido en el caso relatado en el
considerando anterior, la modificación legal examinada en estas
actuaciones tuvo como consecuencia una considerable ampliación de la
esfera de libertad de comportamiento en el campo del tráfico exterior de
divisas y la consiguiente revocación del concreto fin de protección al que
responsadía el sistema de clausura fundado en el decreto 2581/64 (conf..
supra, considerando 10)”.
“Por lo tanto, es forzoso concluir que tal modificación cae, respecto
de la conducta imputada a Ayerza, en el ámbito de aplicación directa de la
regla de la retroactividad de la ley penal más benigna”.
7.5. Al resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 11 de
abril de 2006, la causa “Cristalux S.A.” 49 , la mayoría 50 compartió la
posición asumida por el doctor Petracchi en la causa referida
precedentemente y se remitió a sus fundamentos.

49Diario “La Ley”, de fecha 22 de mayo de 2006, pág. 6 y 7.


50El voto de la mayoría lo suscribieron Enrique S. Petracchi, Elena I. Highton de
Nolasco, Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo L. Lorenzetti.

40
El doctor Fayt, mantuvo la posición que expuso –conjuntamente
con Boggiano y Bossert-en la sentencia de fecha 11 de abril de 1998,
recaída en el “Recurso de hecho deducido por Carolina Robiglio (Fiscal de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico) en la causa
Ayerza, Diego Luis s/infracción al régimen cambiario”.
La Dra. Carmen M. Argibay compartió la doctrina sentada en los
considerandos 7 y 13 del mencionado voto de los doctores Fayt , Boggiano
y Bossert, cuyo texto es el siguiente: “7°) Que a partir de la reforma
constitucional de 1994, se ha otorgado jerarquía constitucional al
principio de retroactividad de la ley penal más benigna contemplado en los
arts. 9° del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos que establecen, en idénticos términos: “Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiar{a de ello”. En tales
cicrcunstancias, cabe examinar el alcance de dicha garantía”.
“13°) Que… no existen razones para excluir a las leyes penales en
blanco, del principio de aplicación de la ley penal más benigna consagrado
en los pactos que hoy gozan de jerarquía constitucional. En esta clase de
leyes penales se da la posibilidad de que, sin una variación formal
aparente del tipo penal, su contenido resulte modificado por el cambio
sufrido por la norma extrapenal. Ello en razón de que no es posible
concebir como completa la norma en estudio sin la normativa de
complemento, pues ésta resulta una parte esencial de la ley sin la cual se
tornaría inoperante. Por ello, ante las modificaciones favorables,
experimentadas por las leyes penales en blanco a consecuencia de
variaciones de la norma extrapenal, el reo debe beneficiarse con ellas”.
8. La evolución de la doctrina jurisprudencial.

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Las sentencias del Alto Tribunal expuestas precedentemente
muestran un cambio de su doctrina en relación a la aplicación del
principio de la ley más benigna cuando lo que se modifica es la norma
extrapenal que modifica el complemento de la ley penal.
En efecto, la evolución de dicha doctrina en las sentencias
precitadas, pueden sintetizarse así:
1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Argenflora” expuso la posición tradicional del Alto Tribunal, según la
cuál las variaciones de la ley extrapenal que complementa la “ley penal en
blanco” no dan lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna,
cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo,
concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable.
En tal sentido, las variantes reflejan circunstancias de hecho, cuya
desaparición luego de cometido el delito, en nada influyen sobre la
punibilidad de éste. El principio de la ley penal más benigna no es
aplicable cuando no se dictó una nueva norma que desincrimine la
conducta –la infracción al régimen extrapenal complementario- o reduzca
las penas allí previstas.
2) Los votos que conforman la sentencia de los autos “Cristalux” se
apartan de la doctrina expuesta por el Tribunal en los autos “Argenflora”.
Ninguno de ellos comparte las argumentaciones expuestas en dicha
causa. De tal modo, la doctrina tradicional a tenor de la cuál las
modificaciones de las normas extrapenales que complementan la norma
penal sólo dan lugar a la aplicación del principio de la ley más benigna
cuando ellas significan la modificación de la figura abstracta del derecho
penal queda como un precedente desechado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en su actual integración.

42
3) La doctrina de la mayoría de la Corte en la causa “Cristalux”
sostuvo que el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna
siempre fue considerado un principio disponible por el legislador común,
cuya ausencia no generaba per se un agravio constitucional y que la
Corte sólo lo ha interpretado cuando aquél integró una ley federal; que no
es posible pretender que una rama del derecho represivo o un
determinado objeto de protección estén genéricamente excluidos de la
esfera de aplicación de la garantía; que existen excepciones legítimas a la
aplicación del principio y ellas son los supuestos de las leyes penales
temporarias o de emergencia; que en el caso “Cristalux”, se planteó una
cuestión ajena al referido ámbito de los regímenes penales temporarios;
que se trató de resolver si, ante una ley penal en blanco, las mutaciones
de las normas permanentes que la complementan ponen también en
funcionamiento el derecho del imputado a beneficiarse por la nueva
configuración normativa; que no se configuraban situaciones
comprendidas en el régimen de excepciones al principio de la ley penal
más benigna; que la opinión según la cual el principio no es aplicable
cuando solamente son modificadas las normas complementarias situadas
en otras leyes u ordenanzas, pero la disposición penal se mantiene
invariada, no puede ser mantenida, pues hace depender formal y
arbitrariamente la cuestión de la ley más benigna del azar de la técnica
legislativa y con ello conduce a resultados injustos; que el principio no se
aplica cuando el complemento es de naturaleza variable, la alteración es
meramente formal o se trata de una ley temporaria; que en términos
generales, la aplicación retroactiva del nuevo reglamento (extrapenal)
resulta inadecuada cuando la derogación no se propone permitir un
espacio mayor de libertad de comportamiento, sino sólo otro en que se

43
conforma de modo distinto lo que hasta entonces estaba permitido; que la
modificación legal examinada en “Cristalux” tuvo como consecuencia una
considerable ampliación de la esfera de libertad de comportamiento en el
campo del tráfico exterior de divisas y la consiguiente revocación del
concreto fin de protección al que respondía el sistema de clausura
fundado en el decreto 2581/64 y por lo tanto, la conducta imputada cae
en el ámbito de aplicación directa de la regla de la retroactividad de la ley
penal más benigna.
4) Lo expuesto es suficiente para advertir que es posible distinguir
tres distintas posiciones sobre la cuestión analizada: a) la tradicional de la
Corte Suprema; b) la expuesta por mayoría en la causa “Cristalux” y c) si
bien no hay diferencias esenciales entre el voto de la mayoría y el voto del
Dr. Fayt, parecería que surge un criterio más amplio del voto de la Dra.
Argibay que prácticamente extiende la aplicación del principio a todas las
modificaciones de la norma extrapenal.
9. La doctrina del fallo “Cristalux” y las infracciones tributarias y
aduaneras.
Los criterios expuestos por el Alto Tribunal, en principio, deben
hacerse extensivos, -en idénticas circunstancias a las expuestas en el fallo
“Cristalux SA”-, a las normas sancionatorias de otros ordenamientos
penales específicos porque la incorporación al texto constitucional del
principio de la ley penal más benigna torna incompatible con la
Constitución Nacional toda disposición que restrinja la aplicación del
principio. En otras palabras, en lo sucesivo, no podrá prescindirse de las
pautas de interpretación que surgen del fallo recaído en la causa
“Cristalux” cuando los tipos penales (en blanco) remitan a complementos
contenidos en normas extrapenales.

44
Así, el principio de la ley penal más benigna será aplicable a los
regímenes sancionadores de la ley 11683 y del Código Aduanero, cuando
las normas que describan tipos penales constituyen leyes penales en
blanco y hagan referencia a complementos del derecho extrapenal,
administrativo, tributario, etc., siempre que la modificación de la norma
extrapenal constituya una modificación permanente, sustancial del
régimen que se reestructura.
La aplicación del principio deberá adecuarse a la doctrina del Alto
Tribunal, considerando integralmente el ordenamiento de que se trata
para determinar si realmente se ha operado un cambio del régimen
extrapenal permanente o su modificación sustancial. Para ello, lo que
deberá determinarse cual es la clase de variación que se produjo en la
norma extrapenal.
La limitación de su aplicación sólo procederá en los casos en que
las modificaciones extrapenales sean de elementos formales o variables.
Del mismo modo, el principio no será aplicable cuando se trate de
una ley temporaria o de emergencia.
El examen que se realice debe conducir, en cada caso particular a
un análisis minucioso del sentido, alcance y extensión de la modificación
operada. En este orden de ideas podrían plantearse distintas hipótesis
(modificación de una alícuota, derogación de un impuesto, modificación
del plazo para la presentación de una declaración jurada, derogación del
régimen de presentación de declaraciones juradas) que, según la doctrina
tradicional del Alto Tribunal, no hubieran dado lugar a la aplicación del
principio de la ley penal más benigna.
Sin embargo, en principio, parecería que a la luz de la nueva
doctrina habría que distinguir las situaciones. Así, por ejemplo, no tendría

45
seguramente la misma trascendencia o efecto frente a la garantía
constitucional, la modificación de una alícuota impositiva (circunstancial
y variable) que la derogación de un impuesto; o la modificación de un
plazo para presentar una declaración jurada (circunstancial y variable)
que la derogación del régimen de presentación de las declaraciones
juradas.
Los términos en que está expuesta la doctrina por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación llevan a la conclusión que a ella deberá ajustarse
el sentido del principio en materia de infracciones tributarias y aduaneras
y que también a sus términos deberá ajustarse el alcance del principio
frente al artículo del artículo 899 del Código Aduanero cuando establece
que no constituye ley penal más benigna el que modifique el tratamiento
aduanero y fiscal de la mercadería. La aplicación del principio sólo estará
excluído cuando se modifique algún elemento circunstancial o variable,
pero no cuando se modifique algún elemento de carácter permanente.
Si así no se lo entendiera, en los términos de la doctrina
desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se violaría la
Constitución Nacional.

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