Derecho Penal – Delitos en Particular

Profesor Dr. Francisco Maldonado Fuentes

Introducción
LOS DELITOS EN PARTICULAR

– LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Como señala el profesor MATUS, hasta la fecha subsisten alrededor de 1.250 tipos
penales, entendiendo por tales, figuras que describen conductas sancionadas con penas
privativas de libertad o con multas impuestas por tribunales en lo criminal.
La Parte Especial se refiere al estudio particular de las figuras típicas contenidas en toda
la legislación penal. Dada la frondosa cantidad de figuras existentes, dejaremos de lado ciertos
delitos más especializados (exhumaciones ilegales o fraudes tributarios), centrándonos en los aspectos
más relevantes de las especies tradicionalmente más relevantes, tanto por su importancia
dogmática como de ocurrencia práctica. En resumen, el objetivo del módulo es desarrollar la
competencia de identificar el problema jurídico concreto de un hecho penalmente relevante,
sobre la base de un doble ejercicio:
En primer lugar, identificar las características concretas de cada delito en particular (bien
jurídico protegido, historia legislativa, elementos descriptivos/normativos, formulación de los
verbos rectores, etc.), cuyo universo material propio habilita un análisis sistemático y
teleológico de su aplicación. Por otro lado, debemos analizar las problemáticas de la Parte
General respecto al delito particular, en razón de las instituciones de la teoría general del delito
(tipicidad subjetiva, imputación objetiva, culpabilidad, autoría y participación, iter criminis, etc.).

– EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO COMO EJE DE LA PARTE ESPECIAL

La finalidad de cada delito en particular se refleja en el bien jurídico que busca proteger.
El concepto de bien jurídico ha sido controvertido en la historia. Así, por ejemplo, VON
LISZT (1888) lo definía como un interés jurídicamente protegido, mientras que WELZEL (1976)
como todo Estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones o aún otros, niegan su existencia
(JAKOBS). Actualmente, se considera, a nivel mayoritario, que los bienes jurídicos son condiciones
de participación social, rótula que Juan BUSTOS explica en el sentido de relaciones sociales
concretas funcionales (salud, libertad, intimidad) como asimismo, dinámicos (están en permanente
discusión y revisión) al desarrollo de la persona.
La doctrina identifica tres funciones principales del bien jurídico para analizar cada uno
de los tipos penales: legitimación, interpretación y sistematización.

(i) Función legitimante (principio de lesividad). Toda figura típica debe contener
un bien jurídico concreto, susceptible de afección (puesta en peligro o lesión efectiva) por la
ejecución de la conducta prohibida. La identificación del bien jurídico en concreto permite
arribar a conclusiones diversas sobre la extensión de su aplicación como una adecuada
interpretación de sus elementos típicos.

(ii) Función interpretativa. A consecuencia de ser el bien jurídico el referente de

incriminación primario, todas las particularidades de los tipos penales se relacionan con el
interés tutelado. La ratio legis del delito permite interpretar adecuadamente sus elementos.

Gonzalo Bascur
 Ello limita la aplicación de las normas del Código Civil1 para la interpretación de las
normas penales, particularmente del sentido de las palabras utilizadas, pues existe consenso en
doctrina que debe atenderse a otras consideraciones materiales (historia legislativa, por ejemplo)
por sobre el tenor literal.
Ejemplo: el hurto (apropiación de una cosa mueble) de interpretarse conforme a las reglas civiles
no podría recaer sobre un tractor radicado en un predio agrícola, ya que de acuerdo al CC constituye en
esa instancia un inmueble por destinación.

(iii) Función de sistematización. Los bienes jurídicos protegidos agrupan los tipos
penales según el bien jurídico que se tutela (vida, salud individual, propiedad), facilitando elementos
de interpretación sistemática.

– LA ORDENACIÓN DE LOS DELITOS EN EL CÓDIGO PENAL

La ordenación de los delitos que contempla el Código Penal se realizó según la escala
de importancia de los bienes jurídicos en el contexto del Siglo XIX, a lo largo de los Títulos del
Libro II2 y el breve Libro III referente a las Faltas. Consta en su mensaje legislativo que, como
Estado naciente en pleno siglo XIX, cobran preponderancia los delitos contra intereses colectivos
para finalizar con los delitos de naturaleza individual. Actualmente, producto del
neoconstitucionalismo originado a mediados del siglo XX tendencia en los Códigos Penales
extranjeros modernos ha sido una ordenación tendiente a la primacía de los derechos individuales,
particularmente comenzando por la vida como base de todo el sistema institucional.
La estructura sistemática (si puede llegar a considerarse como tal) de nuestro legislador
decimonónico, regula cada título enumerando de forma inicial los atentados más gravosos
contra el bien jurídico respectivo, decayendo en intensidad hacia el final del mismo (figuras
calificadas, básicas y privilegiadas).
De esta forma, las figuras medulares o nucleares generalmente se encuentran al medio
de cada título o incluso dispersas por la enorme cantidad de modificaciones legislativas que se
han realizado en sus más de cien años de vigencia.

1 El denominado principio de autonomía en la interpretación del Derecho penal, que concurre cuando ciertos
términos son definidos de una manera diferente –conforme al sentido del tipo y el bien jurídico protegido– a la
interpretación realizada en el lenguaje común (RAE), o incluso, a la realizada por otras ramas del
ordenamiento jurídico (criterios CC).
2 Libro II. Crímenes y Simples Delitos y sus Penas.

– Título I. Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía del estado.
– Título II. Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del estado.
– Título III. De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la
constitución.
– Título IV. De los crímenes y simples delitos contra la fe pública, de las falsificaciones, del falso
testimonio y del perjurio.
– Título V. De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de
sus cargos
– Título VI. De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por
particulares.
– Título VII. Crímenes y delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública y contra
la integridad sexual.
– Título VIII. Crímenes y simples delitos contra las personas.
– Título IX. Crímenes y simples delitos contra la propiedad.
– Título X. De los cuasidelitos.

(2)
 Primera Parte
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA

– EL BIEN JURÍDICO DE LA VIDA HUMANA

La vida humana, como bien jurídico tutelado por el Estado, se encuentra consagrada en
el art. 19 Nº1 CPR: «El derecho a la vida» y «la vida del que está por nacer». Aquella distinción,
como veremos, también es realizada para efectos de protección diferenciada que se entrega a la
vida independiente (delitos de homicidio) y vida dependiente (delitos de aborto).
Como interés prevalente de la sociedad, no existe definición normativa sobre lo que debe
entenderse por vida humana. En términos generales, corresponde a un fenómeno cultural
multidisciplinario (social, espiritual, científico, etc.) particularmente de naturaleza inmaterial.
Para la doctrina penal, en sentido funcional al estudio del Derecho, el problema
consiste en establecer los hechos que identifican el inicio y fin del espacio de protección jurídico de la
vida humana. Existe consenso en que la protección penal abarca la dimensión física–biológica, de
la vida, como una función integral del organismo humano, que permite constatar la vigencia de la vida
como fenómeno inmaterial.
Este bien jurídico se caracteriza por tres elementos esenciales:
– Su consideración como fenómeno biológico, esto es, entidad susceptible de ser
analizada de forma empírica por la medicina;
– La existencia de un soporte físico reconocible de forma externa (sustrato fisiológico u orgánico)
que mantiene la existencia del plano biológico y;
– La vida del ser humano como objeto único de protección.

Esto último no es irrelevante pues las nuevas exigencias de la sociedad han llevado a
dispensar protección penal a entes de la naturaleza como también al medio ambiente (delitos relativos a
la salud animal y vegetal como entorno y vía indirecta de protección de la vida humana).

– La protección penal: distinción entre vida humana dependiente e independiente

El Código Penal diferencia entre delitos contra la vida humana dependiente, en el Título
VII de los Delitos contra el Orden de las Familias (figuras de aborto, arts. 342 y ss.) o vida humana
independiente (el homicidio y otras figuras de peligro, arts. 390 y ss.), en el Título VIII sobre
Crímenes y Simples Delitos contra las Personas.
La no consideración del feto como persona obedece a la orientación cultural y legislativa
propia del siglo XIX. Para el legislador originario, el concepto persona es sinónimo de vida
independiente, pues el feto es tan solo una potencialidad dependiente de la vida de la mujer que lo
alberga. Así, la exclusión del nasciturus de las figuras que atentan contra las «personas» conlleva
en que, por ubicarse en un título no cubierto por la cláusula general del art. 490 y ss., a un
tratamiento jurídico deficiente, pues no se considera ante los delitos culposos como tampoco la
protección de su integridad física (figuras de lesiones).
La razón histórica para la menor sanción a la vida en gestación corresponde a su valoración
como elemento potencial en la familia, es decir, como una cuota de división patrimonial. El nonato
como no persona responde a cierto grado de amoralidad por la regulación de los intereses
patrimoniales, más que a un enfoque valórico o religioso sobre la valoración del que está por nacer. Su
vida se encuentra protegida, pero con las restricciones y limitaciones ya mencionadas.

(3)
 1. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE

Debemos explicar la controversia respecto al inicio y cese de la vida humana,

particularmente en relación con el sustrato fisiológico u orgánico que evidencia la misma. La
referencia directa es el sujeto pasivo susceptible de los delitos del Título VIII (Crímenes y simples
delitos contra las personas).

– El momento de existencia del sujeto pasivo de los delitos contra la vida

independiente

En primer lugar, trataremos el hecho que determina la independencia de la vida. En

relación al problema, constituye el hito demarcador entre aborto y homicidio para efectos de
sancionar las maniobras realizadas sobre el feto, durante el parto, que resultan en lesiones o la
muerte imprudente de la víctima. Debemos recalcar que para efectos de las figuras contra la vida
independiente se busca identificar el momento en que se produce la independencia de la vida, no su
existencia (ello corresponde a la protección entregada por el aborto), para efectos de definir un
sujeto pasivo susceptible de ser afectado en su vida (homicidio) o salud (lesiones). ¿Desde qué
momento existe el otro3 requerido por el homicidio?
Pese a que históricamente se consideraron criterios como la viabilidad de la criatura o la
forma humana (legitimación para acabar con los fetos monstruosos), predominó durante bastantes
años en Chile la consideración del sistema patrimonial del Código Civil, basado en la
conceptualización de persona del art. 74. El hecho del parto como separación completa y efectiva de
la madre se justificaba en la situación precaria que ostentaba la ciencia médica a la fecha.
Los avances tecnológicos4 han permitido superar este hito tradicional, uniformando a la
doctrina que actualmente considera al nacimiento como una idea vinculada a la autonomía de vida
como la existencia de las funciones circulatoria y respiratoria independientes de la madre. En suma,
es el momento en que se hace operativo el sustrato fisiológico producto de habilitar el
funcionamiento de su cerebro. La acreditación del inicio de la autonomía se traduce en un problema
probatorio que debe zanjarse mediante exámenes médicos que comprueben antecedentes de
actividad cardio/respiratoria autónoma (es decir, adicionales a su conexión con la placenta a través
del cordón umbilical). Fuera de ello, pareciera ser que el único hecho notorio es la tesis
civilista, motivo por el cual podría seguir sosteniéndose en forma residual.
En este aspecto cobran relevancia los casos de negligencia médica por mala praxis
durante el proceso de alumbramiento. Como la mayoría de los autores entienden que no existe

3 Un curioso fallo de la CS [18/11/2008], condena por cuasidelito de aborto, al estimarlo un delito

contra las personas, más allá del título del Código Penal que lo contempla, cuya argumentación se basa
en la ratificación de instrumentos internacionales, a nivel constitucional por el art. 5 inciso segundo
CPR y la ley 20.120/2006, que consideran el inicio de la vida humana desde el momento de la
concepción. Así, relaciona el concepto de persona con el homicidio, pues el feto es el “otro” y el
aborto sería un homicidio, pues se mata a otro. Rol: 6222-2007.
4 Se ha comprobado que existe viabilidad autónoma del individuo antes de finalizado el proceso de

parto, cuando el nasciturus se encuentra aún ceñido al cuerpo materno. Las funciones cardio/respiratorias
autónomas pueden iniciarse en el vientre materno. Por ejemplo donde el nonato ha tragado líquido
amniótico mediante respiración antes de parir. Esta circunstancia permite sostener que el inicio de la vida
independiente no está coligado con el hecho del alumbramiento, aunque la regla general sea que estas
funciones se desarrollen en momentos coetáneos al parto (durante su tránsito por la vagina de la
madre). El nasciturus podría hacer uso de su cerebro para bombear sangre a sus órganos y respirar
antes de la expulsión completa o el corte del cordón umbilical, situaciones que varían caso a caso.

(4)
delito culposo de aborto. Por tanto, la consideración del momento en que existe autonomía es
esencial para poder imputar un cuasidelito de homicidio o lesiones al equipo médico, ya que
estaríamos dentro de la esfera de los delitos contra las personas. Esta posibilidad ha consolidado la
teoría de la autonomía. Por el contrario, de aceptarse criterios como el nacimiento, estas
actuaciones imprudentes quedarían prácticamente impunes.
Los procesos de gestación artificial para la determinación del nivel de independencia es un
desafío para la doctrina moderna. En este sentido, la autonomía no implica la idea de
individualidad completa, siendo posible que dos personas tengan un patrón genético idéntico
sean independientes.

 La muerte de otro en sentido jurídico penal (conducta nuclear del homicidio)

La determinación de la muerte para efectos jurídicos significa establecer cuando la

conducta del sujeto activo se adscribe al homicidio. La causa directa del término de la vida sigue
siendo un misterio para la ciencia médica. Ante la ausencia de un criterio material certero, la
medicina se aproxima al diagnóstico mediante la asociación de una serie de procesos
fisiológicos cuya paralización es generalmente indiciaria de la muerte.
Antiguamente, solían observarse los denominados signos positivos de la muerte o fenómenos
cadavéricos (deshidratación, acidificación, rigidez y putrefacción). En la actualidad, buscan
identificarse previamente las funciones vitales que sostienen la vida. Predomina considerar la
actividad encefálica (emisión de impulsos eléctricos) y las funciones cardio/respiratorias (el proceso de
oxigenación que permite funcional al organismo). Ambos criterios clínicos por sí solos son
falibles5. Razones de seguridad jurídica imponen establecer un criterio normativo para la
imputación de la muerte. En el fondo, no es más que una decisión político criminal sobre la
extensión de la protección penal de los individuos bajo una presunción de Derecho sobre la muerte.
Existe una controversia al respecto. El derogado art. 149 del Código Sanitario recogía
en buena medida la teoría dominante en doctrina de la extinción de las funciones autónomas vitales,
que conciliaba ambos criterios médicos: incapacidad cerebral de controlar la función
cardio/respiratoria. Posteriormente, se dictó la Ley Nº 19.451/1996 para efectos de regular el
transplante y donación de órganos. Su art. 116 contempla el procedimiento para determinar la muerte
del donante de órganos, que anticipa la presunción pues las exigencias son menos rigurosas que la
normativa primitiva, limitando los indicios a la sola muerte cerebral. El problema es que con la
derogación de la norma se omitió regular el caso de las personas no donantes.
Esta regulación especial permite interpretar que nuestro Derecho presenta dos
momentos (que pueden no ser coincidentes) en los cuales se acredita la muerte: la regla general
tradicional y la presunción legal para efecto de transplantes.
Para POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, la Ley Nº 19.451/1996 debe tener una
aplicación restringida a los casos que pretende regular, mientras que la regla general para los no
donantes será la rigurosa acreditación de la falta de capacidad autónoma de las funciones vitales.

5 Existen casos documentados en que pese a constatarse muerte cerebral total mediante un examen TAC,
el corazón ha seguido bombeando sangre manteniendo en funcionamiento los órganos, o por la
inversa, insuficiencias cardio/respiratorias (es decir, procesos de necrosis de los órganos por falta de sangre
oxigenada) que siguen manteniendo cerebros en plena actividad.
6 Los exámenes clínicos mínimos que deben realizarse para certificar la cesación total e irreversible de

todas las funciones encefálicas de un paciente deben tender a la comprobación de los siguientes signos:
ningún movimiento voluntario observado durante una hora; apnea luego de tres minutos de
desconexión del ventilador y ausencia de reflejos troncoencefálicos.

(5)
 En contra, GARRIDO MONTT señala que se ha modificado tácitamente el régimen
anterior, siendo la ratio legis la anticipación del momento de la muerte. Al fijar el legislador un
momento legal de presunción, manifestaría la decisión político criminal de establecerlo como la
regla general.
En la práctica, sigue aplicándose el método regulado por la antigua normativa del
Código Sanitario, explicitado en el art. 12 de su ya derogado reglamento sobre el Libro
Noveno, D. del Ministerio de Salud 240/19837.
Ahora bien, realizado alguno de estos procedimientos legales, el médico se encuentra
justificado por la causal del ejercicio legítimo de un derecho (art. 10 Nº10) para desconectar al fallecido
de los mecanismos artificiales de sobrevida. La prolongación artificial de los procesos fisiológicos no importa
una obligación legal inherente al ejercicio de la medicina (pues no se dirigen a la recuperación de la
salud), ya que el occiso no se considera una persona viva, sino un conjunto orgánico sin consciencia.
La emisión del certificado médico firmado por los facultativos constituye el hito que permite la
exclusión de la responsabilidad penal en el caso del enfermo (aunque en la práctica, siempre se
exige la firma de algún responsable por la desconexión como certeza probatoria).
Ejemplo: la existencia de un sujeto conectado a un mecanismo artificial ningún caso permite
presumir el indicio de su muerte. Si un familiar cansado de ver conectado a su padre durante meses
decide acabar con la situación, sin los conocimientos técnicos que permiten aseverar el cese encefálico,
causalmente ha detonado la muerte, siéndole imputable alguna figura de homicidio. El ejemplo es
meramente pedagógico pues cabe la certera posibilidad de ser exculpado por anormalidad de las
circunstancias.
Finalmente, no existen antecedentes sobre la protección penal de la sobrevida forzada del
enfermo. La situación se refiere a estados vegetativos donde se prolonga el sufrimiento interno de
un sujeto sin capacidad de interacción, por voluntad de sus familiares, y la eventual
responsabilidad del médico para acabar con el padecimiento (deber de desconexión sobre la base
de resguardar la integridad psíquica del paciente). La dificultad para acreditar lesividad en concreto
por lo complejo del estado de salud y el exigir a un sujeto desconectar a un ser amado resulta
en la seguridad de excluir la culpabilidad de los eventuales sujetos activos.

– Estructura de los delitos que atentan contra la vida independiente

Si bien el Código Penal regula el homicidio y sus figuras calificadas y privilegiadas como los
principales atentados contra la vida independiente, no se contemplan en aquel párrafo todos
los delitos que involucran este resultado, pues existen delitos complejos como por ejemplo, el
secuestro y sustracción de menores con homicidio (arts. 141 y 142), violación con homicidio (art. 372 bis),

7 La certificación de su muerte debía ser extendida por dos médicos cirujanos (siendo al menos uno
especialista en neurología o neurocirugía). Debía comprobarse la abolición total o irreversible de todas
las funciones encefálicas, a través de un delicado procedimiento: certeza diagnóstica de la causa del mal
fundada en antecedentes clínicos y de laboratorio; comprobación de la muerte cerebral, basada en
ausencia total de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea; ausencia
de reflejos encefálicos de pares craneanos y pupilas midriáticas o en posición intermedia (aún a
estímulos fóticos intensos); realización de dos registros electroencefologíaficos silenciosos o
isoeléctricos, el primero tomado después de los signos clínicos señalados precedentemente y el
segundo, con un intervalo no menor de 6 horas. En el caso de pacientes intoxicados, de los sometidos
a hipotermia y de niños menores de un año de edad, adicionalmente se exigía el test de la apnea y
angiografías cerebrales o isotópicas. De los antecedentes y medios realizados debía dejarse constancia
en un documento suscrito por los médicos cirujanos, el que se agregaba al certificado médico de
defunción.

(6)
robo con homicidio (art. 433 Nº1), como también delitos que consideran a la muerte como calificante
especial: el art. 317 para los delitos contra la salud pública y las figuras de incendio y estragos con
resultado de muerte (art. 474).

i. Infanticidio (art. 394). Figura privilegiada cuando el sujeto pasivo es un recién nacido
menor de 48 horas (sujetos activos calificados del parricidio).

i. Homicidio simple (art. 391 Nº2). Figura básica y residual consistente matar a otro sin
que concurran las condiciones especiales constitutivas de parricidio, infanticidio u homicidio
calificado.

ii. Homicidio calificado (art. 391 Nº1). Homicidio agravado por verificarse alguna de las
calificantes típicas:
– Con alevosía.
– Por premio o promesa remuneratoria.
– Por medio de veneno.
– Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
– Con premeditación conocida.

iii. Parricidio y femicidio (art. 390). Homicidio agravado por la concurrencia de un sujeto
activo calificado en relación a un sujeto pasivo igualmente considerado:
– El padre, madre o hijo.
– Cualquier otro ascendiente o descendiente.
– Quien es o ha sido cónyuge o conviviente.

iv. Figuras de peligro y circunstanciales tratadas en conjunto. No corresponden en

sentido estricto a especies de homicidio.
– El auxilio al suicidio (art. 393). Figura autónoma que castiga al cómplice de una
persona que comente suicidio.
– Homicidio en riña (art. 392). Contempla la tesis alternativa de riñas peligrosas
con resultado de muerte.
– Envío de cartas o encomiendas explosivas (art. 403 bis).
– Delitos de duelo (arts. 404 a 409). Vestigio del contexto histórico la
codificación propia del Siglo XIX.

1.1. EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE (art. 391 Nº2)

Corresponde a la figura medular o básica de los delitos contra la vida humana independiente,
por cuanto puede definirse por exclusión de las figuras agravadas y privilegiadas, lo que autoriza a
calificarlo como figura residual o subsidiaria. Matar a otro es provocar dolosa o imprudentemente la
muerte de otro ser humano, en el sentido de causar el proceso fisiológico apto para las condiciones
del cese de la vida independiente.
En principio es un delito común, pues cualquier sujeto activo puede cometerlo. En relación
al homicidio por omisión impropia, se trata de un delito especial limitado al sujeto que asume
determinada posición de garante.
El sujeto pasivo de este delito debe ser otro hombre diferente del autor, dado que el suicidio
es impune en nuestra legislación. Este «otro» debe ser un hombre con vida independiente, por
lo que se excluye la unidad corporal carente de vida, desde el instante en que se comprueba la muerte.

(7)
 Por ejemplo: si dos sujetos disparan consecutivamente al mismo objetivo, constatado por pericias
que el primer tiro produjo la muerte, el segundo imputado no es responsable de homicidio (tentativa
inidónea por imposibilidad del objeto).
A su vez el sujeto pasivo se confunde con el objeto material del delito, pues la muerte se
imputa en el cuerpo físico de la víctima. Esto cobra relevancia para efectos del art. 1, inciso
tercero8 pues la especial regla sobre el error de tipo conlleva castigar por homicidio simple a quién
objetivamente comete una figura especial, pero subjetivamente desconoce la circunstancia típica
agravante que lo liga con el ofendido.

– El verbo rector. La conducta homicida

La descripción el que mate a otro supone un verbo transitivo, es decir, una prohibición de
conducta definida por la causación de un resultado. De esta forma constituye uno de los
denominados tipos abiertos que abarcan una amplia gama de posibilidades de comisión, pues lo
que se pretende es evitar que se genere aquel resultado.
Al requerirse la producción de un determinado suceso en el mundo exterior,
distinguible de la conducta que lo produce, aquella puede consistir en una acción o en una omisión
impropia (infracción de un deber normativo de actuar para evitar la muerte), debiendo acreditarse
una posición de garante operativa9 en el sujeto activo.
En el caso de la comisión por omisión, surgen algunos problemas en relación al delito/falta
de la omisión de socorro (art. 494 Nº1410). Este último corresponde a un delito de omisión propia
que implica diferenciarlo de un eventual delito de homicidio por omisión impropia. A priori se trata
de normas distintas, aún cuando el bien jurídico protegido sea el mismo: son deberes jurídicos
que emanan de fuentes distintas.
Esta figura se basa en una situación de riesgo para la vida de otro, sobre la base de un deber
amplio de solidaridad con los demás miembros de la comunidad. En ella se tipifica expresamente
el deber de actuar, concurriendo los requisitos: debe tratarse de una persona en riesgo evidente,
yacente en despoblado (imposibilidad de socorros oportunos por terceros) y posibilidad de actuación (sin
detrimento de la salud del garante).
Para diferenciar el caso del delito de homicidio de la falta de socorro, debemos examinar si
en el caso concreto existe la asunción de una posición de garante específica, caso contrario, opera el
deber genérico del art. 494 Nº14.
Por ejemplo: si la persona que está herida en un despoblado es el hijo de quién lo presencia, el no
actuar será penado como homicidio doloso por omisión, pues concurre su deber de garante basado en
la propia ley. Inversamente, en los casos de injerencia, cuando el riesgo creado permite atribuir la
posición de garante, como el caso de golpear fuertemente a otro y dejarlo en una condición precaria sin
procurar su ayuda, el golpeador es responsable de homicidio por omisión por haber generado el riesgo para
la vida y no haber resguardado que se materializara en la muerte.

8 Como señala Eduardo NOVOA, la justificación histórica proviene de las actas de la redacción del
Código Penal cuando los comisionados ejemplifican dicha norma señalando que “será responsable del
delito aunque el mal recaiga en persona distinta a la que se proponía ofender pero en tal caso las
circunstancias agravantes no conocidas no agravarán su responsabilidad, como el que creyendo matar a
uno cualquiera mata a su padre”.
9 Basta recordar las fuentes formales de la posición de garante en nuestro Derecho: la ley (ordenamiento

jurídico extrapenal), el contrato, la injerencia (o hacer precedente) y la comunidad de riesgo (o estrechas

comunidades de vida).
10 Art. 494 [Nº14]. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,

maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

(8)
 El Código Penal no señala medios ni formas para el homicidio simple, pero debe realizarse
la reserva de que no concurra alguna circunstancia ligada al homicidio calificado. La conducta puede
ejecutarse tanto por medios físicos (de propia mano o indirectos, como atacar con un animal rabioso o
bien emplear a un instrumento bajo autoría mediata) como morales.
Estos últimos son más problemáticos toda vez que se usa a la víctima como instrumento
para su propia muerte. La planificación intelectual de una situación de riesgo (señalar a una persona que
camine por un sendero con trampas para osos escondidas o indicar a un ciego que beba un
vaso envenenado) puede llevarnos al homicidio calificado (premeditación conocida o alevosía, por
ejemplo). La incidencia moral asimismo puede colindar con la autoría mediata cuando se actúa
sobre personas con imputabilidad disminuida (aprovecharse de un depresivo para que se quite la
vida a través de sabios consejos). La palabra puede ser tan criminal como una puñalada.
Se ha discutido la posibilidad de provocar una impresión síquica (asustar a un sujeto con
problemas cardiacos, por ejemplo) sobre la víctima. No se puede negar que ellas muchas veces
son idóneas para causar la muerte, lo que debe analizarse caso a caso calculando un resultado
mortal probable.
Aquello es un problema que cruza todo el homicidio, pues como se verá, para señalar que
la conducta es apta para verificar el tipo, se debe recurrir tanto a criterios11 de imputación objetiva12
como de imputación subjetiva.

– El resultado material en el homicidio. Imputación objetiva del resultado

El homicidio es el paradigma sobre el cual se estableció la clasificación entre delitos

formales o de mera actividad y delitos de resultado. La muerte de otra persona es el resultado material del
homicidio, en cuanto elemento contenido en la descripción del tipo penal (resultado del tipo, en
contraposición al resultado jurídico del delito, como lesión a la vida humana independiente). La
vinculación copulativa entre la conducta homicida y el resultado de muerte (objeto de la acción) para
consumar el homicidio, tiene importantes repercusiones prácticas. Así, esta estructura de delito
requiere acreditar un elemento adicional: la relación causal entre conducta y resultado.
En esta etapa de imputación al tipo objetivo, ya se ha zanjado la aptitud homicida de la
conducta. Si aún ejecutada, pese a ello no se deduce la muerte del ofendido, estaremos ante un
delito en etapa imperfecta de ejecución bajo la tentativa (art. 7, inc. tercero) o frustración (art. 7, inc.
segundo). Sin perjuicio de lo anterior, la mayoría de los problemas clásicos de imputación
derivan de que raramente la muerte se produce de manera instantánea. De esta forma, afirmada
ya la tipicidad de la conducta matadora, queda pendiente verificar si el resultado de la muerte es
imputable objetivamente a la acción previa. Veremos la constelación común de casos:

11 Suele existir una aparente confusión con la denominada teoría de la imputación objetiva. Como apunta
CANCIO MELIÁ, la teoría de la imputación objetiva se define como un conjunto de criterios de
interpretación de la faz objetiva de los tipos penales en general, que tiene por objeto establecer el
significado socialmente vinculante de una conducta y determinar a qué esfera de responsabilidad se debe atribuir
el hecho. A partir de ello se ha subdividido en dos fases: imputación objetiva del comportamiento (tipicidad de
la conducta desplegada) e imputación objetiva del resultado (comprobar –una vez verificado el carácter típico
de la conducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta puede reconducirse
normativamente a ésta, es decir, si también el resultado es típico). Esta segunda fase se aplica a los
problemas que eventualmente presentan los delitos de resultado y se corresponden a los clásicos criterios
que se asocian en este nivel de análisis.
12 Así, como señala VAN WEEZEL, para determinar la imputación de la conducta a un sujeto (aptitud

matadora) los criterios generalizados son: el riesgo permitido, la autorresponsabilidad (o prohibición de

regreso), el principio de confianza y la imputación a la víctima (o actuación a riesgo propio).

(9)
 (i) Conducta homicida con resultado de muerte retardado (unidad del riesgo
creado por la conducta). Bajo este punto se estudia la relevancia del transcurso del tiempo
entre la acción y el resultado. A nivel teórico, bajo la predominante teoría de la imputación objetiva, si
existe una unidad de riesgo entre el creado con la conducta homicida y el resultado que se materializa,
el transcurso del tiempo no tiene ninguna influencia en la imputación final del resultado. Esta
posición, planteada por JAKOBS es la dominante en la actualidad 13, aunque podría ocurrir un
problema procesal (prescripción de la acción penal).
Por ejemplo: el sujeto que luego de una brutal golpiza queda en estado vegetativo durante meses.
En principio el Ministerio Público formalizará por homicidio frustrado. Pero si antes de cumplirse el plazo
máximo para la acusación la víctima fallece a causa de un fallo orgánico producto de la golpiza, podría
llegar a reformalizarse por homicidio consumado.

(ii) Intervención de terceros (e intervención de la propia víctima). En sentido

inverso a lo anterior, se trata de aquellos casos en los cuales el riesgo realizado en el resultado es
un riesgo distinto del creado por el autor. A la conducta típica se superpone un riesgo nuevo, el cual ha
sido creado por otro sujeto (que incluso puede ser la propia víctima).En este grupo de casos se trata
de determinar si el riesgo surgido con posterioridad interrumpe el nexo de imputación inicial.
En general, se excluirá la imputación del resultado al primero que actuó (ataque homicida
incial) cuando la conducta de la víctima o del tercero ha sido al menos imprudente. Esto no implica
que el primer sujeto no se le imputará ningún resultado, sino solo el primero. Todos los
problemas radican en identificar el curso de riesgo que efectivamente detona la muerte.
El ejemplo tradicional consiste en que se dispara a matar contra un sujeto, que herido
gravemente es transportado al hospital. Producto de la premura de la ambulancia, esta
colisiona con un poste resultando muerto el paciente. En realidad se verifica una conducta típica
inicial imputable al atacante (homicidio frustrado en algún régimen concursal con las lesiones
producidas) y un cuasidelito de homicidio para los conductores de la ambulancia (es un riesgo
independiente que materializa el resultado en su propia esfera).
Lo mismo se aplica al caso de que el sujeto efectivamente llegara a ser hospitalizado
pero es desconectado por un sicario por un ajuste de cuentas, o bien el paciente no sigue el
tratamiento indicado falleciendo por su propia falta de cuidado. Se verifica un hecho típico inicial
cuya unidad de riesgo fue interrumpida, quedando sancionarlo por el primer resultado que
objetivamente se haya verificado (homicidio frustrado en algún régimen concursal con las lesiones
provocadas).
La forma en que resolveremos el eventual régimen concursal entre el homicidio frustrado y
las lesiones ocasionadas se analizará en el punto correspondiente.

(iii) Resultado extraordinario por causas concomitantes o preexistentes. Bajo

este título se agrupan casos donde luego de ejecutar la conducta homicida el resultado se produce en
forma posterior por existir en la víctima alguna circunstancia especial (coetánea o preexistente) que se
realiza en el resultado de muerte. Son cursos de riesgos autónomos al objetivamente imputable a la
conducta inicial que interfieren en el riesgo ya generado14.

13 A este mero transcurso del tiempo también se ha propuesto estimar una reducción del injusto en
atención a que no se trata de supuestos de destrucción inmediata de la vida, sino de acortamiento de
ésta. Esta última posición sostiene SILVA SÁNCHEZ.
14 Tradicionalmente denominado por la doctrina como homicidio concausal, estos casos eran solucionados

mediante las fórmulas individualizadoras de la causalidad como la condictio sine qua non o la prohibición de
retroceso. Actualmente prevalece la aplicación de los criterios de la imputación objetiva.

(10)
 A nivel de imputación objetiva del resultado, lo relevante es descartar el conocimiento
especial del autor sobre estos elementos extraordinarios.
Si puede determinarse que el riesgo que se verifica en el resultado no es objetivamente
imputable a la conducta inicial, pues se trata de otro riesgo completamente extraordinario e imprevisible
para el agente, no comprendido en la unidad de riesgo de la conducta inicial, no pueden
considerarse aquellos resultados en la incriminación. Existe interrupción de la imputación
normativa del resultado. Debe sancionarse bajo el título que corresponda a la sola acción típica
objetivamente ejecutada, como hemos señalado.
Ejemplo: de atacarse a golpes a un sujeto que padece una extraña fragilidad gastrointestinal que
fallece producto del rompimiento de algunos vasos sanguíneos, solo cabe sancionar al atacante por
lesiones dolosas pues el riesgo que materializa la muerte es totalmente imprevisible.
Cuando se da la situación inversa, es decir, previsibilidad del resultado extraordinario,
este deja de ser extraordinario pues supone algún grado de cognoscibilidad en el autor,
transportando el problema a la fase de imputación subjetiva del resultado.
En el primer caso, el resultado cabrá integrarlo a la representación dolosa del sujeto
imputable o a la falta de cuidado debido. Cuando el hechor conoce la causa preexistente, dicho
conocimiento especial integra el dolo (al menos eventual) del agente y por ende, pertenece al homicidio
realizado. El caso más tradicional corresponde el atacar con un arma blanca a una persona que
se conoce padece de hemofilia.
De ser previsible la circunstancia que detona la muerte para el agente, debe contemplarse
imprudencia respecto al resultado de muerte y dolo en cuanto a la acción inicial. Este caso es el
denominado homicidio preterintencional, correspondiente a otra fase de análisis, como veremos.

– El tipo subjetivo en el homicidio simple (imputación subjetiva de la conducta)

El homicidio puede ser cometido con dolo directo o eventual como también atribuible a
imprudencia. El problema real es identificar en un caso práctico cuál es la vinculación subjetiva del
agente, particularmente cuando la conducta objetiva de dañar a otro, por la forma en que se
materializa, genera riesgos que no son enteramente dominables por el hechor. Por cosas del azar
(complexión física de la víctima o desviación espontánea del ataque a una zona vital),
objetivamente una conducta puede realizar tanto un tipo de lesiones como una especie de homicidio.
La distinción es muy sutil en la práctica.
La teoría del dolo penal se ha construido como una construcción teórica que básicamente
recoge de los hechos elementos que permiten inferir elementos subjetivos del agente. Existen
varias formas de enfrentar el problema.
En primer lugar, como señala LABATUT GLENA, la forma en que se verifica la
conducta resulta esencial para la prueba del dolo. Será útil considerar los medios empleados para la
comisión del delito, la región del cuerpo en que se infirió la lesión, las relaciones existentes entre el ofensor y
la víctima, las amenazas o manifestaciones hechas por el culpable; si el homicidio se realizó con arma de
fuego, la clase y el calibre del arma, la dirección y la distancia a que se hizo el disparo, etc.
El profesor NOVOA MONREAL sostuvo una novedosa reinterpretación de los delitos
contra las personas, señalando que el bien jurídico tutelado es la persona por tanto el párrafo
exigiría un dolo genérico de dañar, atribuyéndose a esa disposición subjetiva todos los resultados
causados independientemente de su previsibilidad. De esta forma, la figura básica serían las
lesiones menos graves (art. 399) llegando hasta la más agravada, el homicidio calificado o parricidio. La
asunción de la tesis transforma en delitos calificados por el resultado a las figuras, atentando contra
el principio de culpabilidad. Años después el autor se desligó de su planteamiento, aunque recibió
algún eco jurisprudencial.

(11)
 Actualmente se reconoce la existencia del dolo de matar o animus necandi propio del
homicidio simple (revistiendo las formas de dolo directo de primer y segundo grado o dolo eventual). Este
dolo homicida, según la mayoría de la doctrina, comprende el dolo de lesionar. La muerte implica
necesariamente el cese de las funciones vitales, cuyo soporte fisiológico es protegido por las figuras de
lesiones. De esta forma, un atentado contra la vida conlleva a nivel subjetivo la aceptación de
provocar lesiones. En este punto existe consenso entre los autores.
En este aspecto corresponde tratar la construcción jurisprudencial y dogmática del
denominado homicidio preterintencional15. Se trata de casos en que existe dolo de lesionar pero el
resultado termina con la muerte del sujeto pasivo. Lo relevante es la definición del tipo subjetivo inicial
de lesionar con exclusión de todo animus necandi (directo o eventual). Como señala
KUNSEMULLER, lo que está fuera del ámbito de intención del sujeto no puede atribuirse a
dolo16. La doctrina exige para su configuración que se trate de un resultado previsible por el sujeto
imputable a título imprudente y que la progresión del mal sea intensificación del daño a un
mismo bien jurídico afectado o estrechamente relacionado.
La solución conteste para el problema es mediante un concurso ideal de delitos entre lesiones
consumadas y homicidio imprudente consumado. Lo problemático del asunto es definir la frontera
entre dolo homicida y dolo de lesiones.

– Iter criminis del homicidio

En el homicidio se aplican las reglas generales del art. 7 del Código Penal, en cuanto delito
de resultado por excelencia. Por ende, si se intenta matar a otro y por una causa independiente a
la voluntad del agente, el resultado no se produce, la conducta ha de quedar en grado de
frustración. Por otra parte, quien da comienzo a la ejecución del homicidio, pero no ha completado
todos los actos de ejecución necesarios su delito está en tentativa.
Un caso particularmente discutido es el del disparo con mala puntería. Para la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria sería una tentativa (dado que dentro de todas las acciones necesarias
estaría la de apuntar bien), sin embargo autores como GARRIDO MONTT opinan que habría
frustración, por cuanto utilizan un criterio subjetivo ya que el sujeto ha ejecutado toda la acción
desde el punto de vista de su representación situacional al momento de obrar.

– Situaciones concursales que presenta el homicidio

Los mayores problemas referentes a este punto se presentan con la posibilidad de que
el homicidio no se consume y queden lesiones en la victima. La mayoría de la doctrina comprende
que las lesiones menos graves (art. 399) siempre se consideran actos copenados absorbidos en el
desvalor del homicidio en etapa imperfecta (tentado o frustrado).

15 Este concepto deriva de la expresión praeter intentionem (más allá de la intención) y se da cuando el
autor quiere realizar un tipo doloso distinto al que resulta, situación también denominada como error al
revés en perjuicio del agente. Si bien en el Código Penal no se encuentra regulado, varios ordenamientos lo
contemplan de forma expresa con una pena intermedia entre el homicidio culposo y doloso. Durante mucho
tiempo en Chile la jurisprudencia resolvía tales casos calificándolos por el resultado, es decir, homicidio doloso.
16 Casos reales en nuestra jurisprudencia son variados. Por ejemplo, un imputado que golpeó con un

cucharón de madera en la cabeza a su conviviente, quién murió por la fragilidad de sus vasos
sanguíneos. También suele citarse la sentencia de la Corte Marcial [12/05/1955] donde se sanciona
(aunque mediante un razonamiento basado en la condictio sine qua non) a un uniformado por lesiones
dolosas en circunstancias de una riña a bofetadas que terminó con la muerte de la víctima producto de
un cuadro de hemofilia que se acreditó, desconocía el autor.

(12)
 (i) Relación del homicidio frustrado con lesiones consumadas. En este sentido, el
agente realiza la conducta matadora pero solamente se producen lesiones graves (en sentido amplio,
graves gravísimas y simplemente graves). Suele citarse el caso en que A yerra en el golpe homicida,
dejando ciego de por vida a B. Se han planteado varias 17 soluciones.
En principio, la solución dogmática correcta es entender, en abstracto, que el desvalor
del homicidio, absorbe por consunción en concurso aparente de leyes penales todo desvalor contemplado
en las lesiones graves. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ admiten parcialmente esta solución.
En este sentido, si A dispara con una escopeta recortada a B, concurre tanto la faz
objetiva (lesiones e intento de matar) como subjetiva (dolo eventual de lesionar como animus necandi
directo) de ambos delitos. El desvalor de atentar contra la vida humana absorbe al desvalor de la salud
e integridad física, desplazando en concurso aparente a la figura de menor intensidad criminal.
El problema de fondo que implica la existencia de diferentes tesis se da precisamente
en el caso anterior, cuando por ejemplo, la víctima quedara impotente. Un error legislativo
mantiene vigente que el delito de lesiones graves gravísimas (art. 397 Nº1) tenga asociada una
mayor pena que el homicidio frustrado. Así, de seguir en estricto Derecho lo señalado
anteriormente, podría darse la paradoja de que para el imputado sería más conveniente
confesar su ánimo homicida que la intención de lesionar.
En este sentido, los autores tratan de subsanar un problema de legalidad desligándose de
un adecuado tratamiento del dolo por razones de justicia material. Existen dos tesis relevantes al
efecto:
Los autores Jean Pierre MATUS y POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA plantean aplicar
un concurso ideal de delitos (art. 75) entre el homicidio frustrado y las lesiones graves gravísimas. El
razonamiento discurre en que el desvalor propio de las lesiones graves gravísimas desborda el solo
riesgo para la vida, configurando desvalores heterogéneos a partir de un solo hecho, resurgiendo la
norma en principio desplazada por la consunción y asignándole, en consecuencia, la pena mayor
del ilícito de mayor gravedad (lesiones). En cuanto a las lesiones simplemente graves (art. 397 Nº2),
los autores son partidarios de verificar su intensidad caso a caso para considerarlas o no actos
copenados de la ejecución homicida. Esta posición ha sido respaldada por la jurisprudencia18.
En otro sector de la doctrina se encuentra GARRIDO MONTT, quien señala que debe
preponderar el concurso aparente a favor de las lesiones graves gravísimas, pues el dolo eventual de
aquellas conlleva un mayor desvalor de acción que se materializa en los hechos.

(ii) Concurso de múltiples homicidios. El presente problema se da cuando una

misma actividad homicida provoca una pluralidad de resultados mortales. ¿Se trata de un mismo hecho
que constituye dos o más delitos o bien, de varios delitos de la misma especie posibles de

17 Las primeras dos proposiciones han quedado relegadas al olvido. En un comienzo se planteaba
castigar solamente por homicidio frustrado, otorgando preeminencia al desvalor de acción presente en el
homicidio, no valorando en ningún sentido el dolo eventual de lesionar presente. En un sentido opuesto, se
trató de calificar el delito solamente por el desvalor de resultado de las lesiones provocadas, desconociendo el
desvalor de acción y terminando en una ruptura del principio de culpabilidad, además de dejar en la impunidad
el dolo homicida concurrente.
18 Fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago [19/06/2007], Rol 1400-2007. “Jaime Antonio Muñoz,

chofer de un bus, le disparó a Eduardo Fabián Ortega, luego de que este rompiera uno de los espejos
del bus que manejaba el imputado, debido a una discusión previa. Jaime Muñoz, bajando del bus,
disparó desde su arma sin tener permiso para portarla. La víctima resultó con una herida a bala cervical
posterior, encontrándose tetrapléjico por traumatismos raquimedular cervical C 3, quedando con
lesiones permanentes las que lo mantendrán sin movimiento ni sensibilidad desde el cuello hasta las
extremidades inferiores”.

(13)
imputarse separadamente al autor? Ejemplo clásico es la colocación de una bomba o el
lanzamiento de una granada a un sector atiborrado de personas. Existen tres soluciones:
En primer lugar, podría aplicarse la regla del concurso ideal de delitos (art. 75). Sin embargo,
tratándose de un concurso ideal homogéneo, pareciera alejarse del sentido de la disposición (¿cuál
sería el delito más grave?). La desventaja también es de carácter valorativo, pues un atentado doloso
contra muchas personas importa violentar la consideración general que la sociedad tiene sobre
la intangibilidad de la vida humana, que inherentemente debería tener un mayor reproche.
En segundo lugar, la mayoría de los autores decantan por la regla especial de aspersión o
acumulación jurídica del art. 351 CPP, valorándose el hecho como una reiteración de delitos de la
misma especie. De esta forma no se desconoce la independencia jurídica de cada homicidio (pues
atenta contra bienes jurídicos de carácter personalísimo), cuya concurrencia exaspera la pena en
forma proporcional al número de delitos. Se considera el concurso real pero aplicando este régimen
particular. El problema es que la norma implica elevar la pena en uno o dos grados, según
corresponda. Intuitivamente puede ser desproporcionado elevar tanto casos de dos muertes
como de cuarenta, aunque es la solución mayoritaria.

(iii) Concurso entre diferentes especies de homicidio. El art. 391 contempla una
cláusula expresa de subsidiariedad (una figura resulta desplazada porque su aplicación se subordina
precisamente a que la otro no concurra) respecto al parricidio. Así, quien mata a su padre con
ensañamiento deberá ser castigado como parricida agravado por las reglas comunes del art. 12.
También puede haber combinaciones de delitos que empiezan como homicidio simple y
terminan como calificado y viceversa. Entra en juega el principio de consunción en general.

(iv) Homicidio y uso de armas. La Ley Nº 17.798/1978 de Control de Armas sanciona

con pena de crimen el porte o posesión de un arma de fuego sin la debida autorización administrativa
cuando se presuma que podría utilizarse para perpetrar un delito (art. 9). Como se refiere a un
delito permanente que protege el bien jurídico del orden público, la jurisprudencia admite la sanción
de un concurso real con el homicidio en que se han empleado. No cabria considerarla dentro de un
concurso (medial) ideal. El art. 288 bis del Código Penal establece una pena de baja cuantía para el
porte en público de armas cortantes o punzantes y dado que no representa el peligro común de
portar un arma de fuego, debe considerarse absorbida su utilización en el castigo del homicidio
correspondiente. La Ley N° 19.975/2004 agregó la circunstancia agravante genérica Nº2019 al art.
12, que se considera inaplicable al homicidio, por aplicación directa de la regla de inherencia del art.
63, ya que las armas de fuego constituyen un delito especialmente penado en la ley y el uso de armas
cortantes o punzantes deberían considerarse inherentes al delito mismo.

 La discusión sobre la disponibilidad de la vida como bien jurídico, el

consentimiento como causal de justificación y el tratamiento penal de la eutanasia

La eutanasia20 es un tema controvertido que se relaciona con el tratamiento de la

antijuridicidad del homicidio. El tema debe tratarse conforme a las reglas generales de causales de

19 Artículo 12. Circunstancia 20ª. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el
artículo 132 (toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se
haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de él).
20 La expresión proviene del griego: eu (bien) y tanatos (muerte) como sinónimo de casos en que la

muerte es valorada de forma positiva. Sir Francis BACON fue el primero en utilizar este concepto,
planteando la idea de que el oficio del médico no solo consiste en restablecer la salud, sino también en

(14)
justificación legales (art. 10) y la aceptación dogmática del consentimiento justificante (no reconocido
formalmente en una cláusula general pero que se desprende de figuras que protegen bienes jurídicos
disponibles en la Parte Especial del Código).
En primer lugar, nos referiremos al consentimiento del ofendido como causal de justificación. El
fundamento de esta justificación recae a la falta de un interés preponderante de la víctima que
importa una renuncia expresa a la tutela penal de su vida. Alejándose de algunos modelos
comparados21 nuestra Comisión Redactora22 dejó constancia expresa de que en nuestro
ordenamiento el consentimiento de la víctima en el homicidio no constituye causal de justificación ni
tampoco de atenuación de la responsabilidad.
En general, la doctrina mayoritaria interpreta que producto de nuestra legislación 23, la
vida no es un bien jurídico disponible por su titular pues existe un interés social preponderante
comprometido en su conservación. El margen de autonomía al respecto es prácticamente nulo por
las siguientes razones:
En primer lugar, la ausencia de legislación que habilite siquiera alguna hipótesis de
justificación. La derogación de la indicación del aborto terapéutico en 1989 refuerza aquello. Esto no
permite concluir que la configuración legislativa del derecho/deber a la vida (art. 19 Nº1 CPR) no se
encuentra en el núcleo de la descripción constitucional, sino que en los espacios de colisión con
otras garantías o derechos del ordenamiento donde aquella siempre prevalece.
En segundo término, la existencia constitucional de la carga pública del servicio militar. El
único interés preponderante por sobre la vida humana, reconocido a nivel formal, es la disposición
estatal del ser humano en casos de la defensa de la soberanía, incluso penalizando los actos de
insubordinación o cobardía (Código de Justicia Militar).
En tercer lugar, la tipificación del auxilio al suicidio (art. 393). El colaborar con un acto de
disposición voluntario es considerado un injusto penal. Implícitamente se otorga una señal de la
reprobación social al acto de quitarse la vida.
Ahora bien, una vez aclarado lo anterior, revisaremos las clasificaciones doctrinarias de
la eutanasia y el problema ante eventual justificación o exculpación del tercero que provoca o asiste
la muerte de otro.

(i) La eutanasia pasiva. Corresponde a las decisiones médicas en situaciones de sobrevida

sobre la desconexión de los medios de mantenimiento artificial, siempre que el mismo paciente o quien
puede hacerlo por él no manifieste voluntad expresa de mantenerse conectado. En realidad como
ya se vio, el paciente se encuentra jurídicamente muerto. Por ende, toda intervención de un tercero

aliviar los dolores y sufrimientos que acompañan a las enfermedades. El vocablo comenzó a generalizarse,
otorgándole un nuevo sentido y alcance relativo al Derecho Penal. Se define eutanasia en general como
el acto de apresurar el proceso de la muerte del que padece una enfermedad, mediante la aplicación o la omisión de un
tratamiento médico, con el propósito ahorrar una muerte dolorosa al paciente que reclama una muerte digna y
sin sufrimiento.
21 El tratamiento penal de quien ayuda a morir a otro a instancias de este se ha previsto en algunos

países como una hipótesis atenuada o privilegiada del homicidio.

22 En efecto, al redactarse nuestro cuerpo normativo se decidió expresamente, en la sesión 79, suprimir

la norma que regulaba la muerte consentida del Código Penal Español que le servía de modelo, con el
argumento de que si alguien ayuda a morir a otro hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, tal
hecho indudablemente constituye un verdadero homicidio y debe ser castigado como tal.
23 Como también son entonces bienes jurídicos sobre los cuales no cabe consentimiento o acuerdo, de acurdo a

ETCHEBERRY: la seguridad exterior e interior del Estado, la administración pública, la administración

de justicia, la fe pública, la tranquilidad y seguridad públicas, el orden de las familias (con ciertas
excepciones), la moralidad pública, la vida, y la salud (bastante discutible).

(15)
es atípica cuando se han verificado los requisitos legales de la presunción de muerte. En este
sentido, el médico actúa conforme a su lex artis, deber reglado en el mismo Código de Ética del
Colegio Médico de Chile24. La intervención en los casos de eutanasia pasiva genera atipicidad del
homicidio cuando se constatan las condiciones legales para imputar la muerte.

(ii) Eutanasia indirecta o mixta. Esta categoría agrupa los casos de personas sin
viabilidad certera que experimentan un proceso de alto sufrimiento hacia la muerte, en relación con
tratamientos de naturaleza paliativa por la imposibilidad de curar la enfermedad.
Se contemplan dos variantes. La primera se refiere a tratamientos paliativos del dolor cuyo
efecto indirecto es la aceleración del proceso de muerte. El mencionado art. 23 del Código de
Ética considera este comportamiento incluido en la propia lex artis siempre cuando el paciente
sea informado y consienta en ello.
El caso discutido son los tratamientos médicos que generan un sufrimiento intenso cuyo
efecto sólo retarda una muerte diagnosticada con certidumbre. Suelen citarse pacientes de cáncer en
estado terminal donde la quimioterapia supone un menoscabo tan grande para el enfermo que
solicita a un tercero ayuda para terminar con su vida.
En este caso, la controversia recae sobre la colisión normativa entre la muerte digna y los
deberes de garante que tienen ciertas personas en orden a conservar la vida ajena, cuyo correlato es la
obligación de los pacientes de mantenerse vivos. La doctrina en general tiende a justificar al paciente para
negarse a recibir tratamiento bajo la consideración de la muerte como un plazo cierto y su derecho a
morir dignamente. En esta perspectiva, la incidencia de un tercero solamente consiste en acelerar el
proceso ya que causalmente se ha iniciado. El problema recae sobre los deberes especiales de garante
que se contraponen a esta decisión, incluidos otros terceros distintos al médico tratante (como
pueden serlo otros facultativos, personal de Gendarmería de Chile en casos de huelgas de
hambre, organizaciones no gubernamentales, etc.). La posibilidad de interponer un recurso de
protección contra la voluntad del enfermo es un hecho comprobado en Chile que refuerza la
indisponibilidad de la vida.

(iii) Eutanasia activa. Se refiere a casos donde personas que por determinadas
circunstancias no quieren seguir viviendo, aún contando con amplias perspectivas de vida (el
tenor común es que el deseo de morir no está vinculado a un evento de muerte segura), y no
pueden provocarse la muerte por sí solos requiriendo la intervención de un tercero. Son casos en
que se alude a la dignidad de la propia existencia y la eventual implicancia del consentimiento
justificante sobre la vida. En Chile, todos estos casos quedan abarcados por las figuras de
homicidio.
La existencia de deberes de garante en las situaciones de eutanasia indirecta y de ausencia de
legislación a nivel de causales de justificación relacionadas con la eutanasia en general impide excluir
de responsabilidad criminal a los terceros intervinientes. Si bien en determinados casos concretos

24 Artículo 23. Toda persona tiene derecho a morir dignamente. Por consiguiente, los procedimientos
diagnósticos y terapéuticos deberán ser proporcionales a los resultados que se pueda esperar de ellos.
[Inciso segundo] El médico procurará siempre aliviar el sufrimiento y el dolor del paciente, aunque con
ello haya riesgo de abreviar la vida. [Inciso tercero] Ante la inminencia de una muerte inevitable, es
lícito que el médico, en conciencia, tome la decisión de no aplicar tratamientos que procuren
únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, debiendo procurar al enfermo los
cuidados paliativos inherentes a la dignidad de todo ser humano, hasta el final de sus días. [Inciso
cuarto] Si se comprobare la muerte cerebral de un paciente, el médico estará autorizado para suspender
todo procedimiento terapéutico.

(16)
es factible solucionar el problema a nivel de culpabilidad por anormalidad de las circunstancias (lazos
de afectividad o sangre con el paciente), las causales de exclusión de la culpabilidad solamente
poseen un efecto personal, por tanto se requiere una decisión legislativa que zanje el asunto a nivel
de injusto, comunicando a los partícipes la juridicidad del comportamiento mediante el establecimiento
de alguna cláusula general semejante a las del art. 10 del Código Penal.
El tema no deja de ser valóricamente demasiado complejo, pues la evidencia empírica
demuestra que aún en países tildados de liberales, no se reconoce en forma general la libre
disponibilidad de la vida.

1.2. EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO (art. 393)

Dispone el artículo: «El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que
se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la
muerte». El auxilio al suicidio es un delito de peligro para la vida independiente, siendo la muerte
una condición objetiva de punibilidad. El suicidio no es un injusto penal, ya que no consiste en matar a
otro sino que en darse muerte a sí mismo. El sujeto pasivo debe ser un suicida, entendiendo por
tal, aquel que voluntariamente y con el dominio sobre el hecho, decide darse muerte. Entre nosotros,
el suicida es penalmente impune. Si el suicidio no es punible, ¿cómo pueden serlo entonces
actividades accesorias de por sí a un injusto inexistente? Existen dos formas de entender y
configurar este delito:

(i) Desvalor autónomo de propiciar la muerte ajena. Para esta corriente, sostenida
entre otros por BUSTOS y MUÑOZ CONDE, el suicidio no es una conducta ilícita, sino que
se encuentra desprovista de antijuridicidad general. Tradicionalmente se ha considerado que el
delito violenta, como injusto autónomo, el deber de solidaridad impuesto por el Estado, de
favorecer la vida. Ello confirmaría la libre disponibilidad de la vida por el suicida, bajo condición
de que tal decisión no puede tener injerencia material ni influencia por terceros.

(ii) Figura especial de participación (complicidad) en una muerte ajena. A nivel

mayoritario, considerando que el suicidio en sí mismo no es delito, no procediendo la
aplicación de las reglas generales sobre autoría y participación, la única forma de castigar al cómplice
del suicida es tipificándose aquella conducta accesoria de forma independiente. Se considera un
atentado de peligro contra la vida ajena, no de forma directa, pero sí en grado de complicidad. Quién
auxilia a un suicida es cómplice de un hecho ilícito.
El injusto es la participación accesoria, en grado de complicidad, en un hecho ajeno
desprovisto de tipificación pero que en sí es materialmente antijurídico (por la falta de
reconocimiento formal). POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA ilustran esta situación,
planteando que obra en legítima defensa de la autoagresión del suicida quién lo lesiona
impidiendo que consiga su propósito.

– Fundamentos de la no punibilidad del suicidio

El acto suicida ha sido desvalorado socialmente desde antaño, por motivos éticos y
religiosos como estatales. En otros tiempos, pudo castigarse al suicida, en el caso de muerte,
con penas sobres sus bienes (no apertura de la sucesión y confiscación del acervo hereditario) o
aún a penas infamantes sobre su cadáver (entierro en fosa común o pérdida de títulos nobiliarios),
o en caso de sobrevivencia, a penas ordinarias. Ya BECCARIA afirmaba la necesidad pública y
simbólica sobre demonizar el acto para mantener controlada la estructura social, asimilándola

(17)
al destierro por la pérdida de una pieza fundamental para su mismo funcionamiento. Así, al
menos culturalmente desvalorado, pareciera descartarse a priori como alternativa normal de
conducta. Esto se corrobora en que el ordenamiento jurídico no haya justificado la libre
disposición de la propia vida.
La mayoría de los autores considera que resultaría del todo inútil tipificar el suicidio
mismo por la certera posibilidad de exculpar al sujeto, por algún grado de inimputabilidad (vencer el
propio instinto de conservación y apego a la vida) o inexigibilidad de conducta (situación
psicológica de desesperación que lo hace cifrar la muerte como única esperanza). Otras razones
de política criminal han sido aflicción injusta para sus familiares o bien inutilidad preventiva de la
conminación.

 La tipicidad del auxilio al suicidio

Siguiendo la tesis predominante, de quién auxilia al suicidio es cómplice de un hecho

ilícito ajeno, se excluye la posibilidad de configurar un caso de omisión impropia. De asumirse
una posición de garante específica respecto al suicida se responde por delito de homicidio por
omisión, aunque de presenciarse en forma pasiva una conducta suicida que satisfaga las
exigencias de la omisión de socorro, puede imputarse la falta del art. 494 Nº14.
Por otra parte, la muerte se considera una condición objetiva de punibilidad. Su ajenidad
respecto a la estructura del delito se basa en que siendo el suicidio una conducta atípica, mal
podría considerarse un elemento dentro de la tipicidad. Lo injusto es la colaboración con este
referente externo, que por lo mismo, transforma al auxilio al suicidio en una figura de peligro
concreto para la vida. La concurrencia de la muerte es condición elemental para la imposición de
la pena.
Respecto al tipo subjetivo, la disposición exige «conocimiento de causa», expresión que la
doctrina limita al dolo directo. Como la muerte es un elemento ajeno al tipo penal, el dolo se
enfoca a la eficacia y utilización de la colaboración prestada. Esta consideración excluye la
imprudencia y según la mayoría de los autores, el dolo eventual.
Respecto a la entidad de la colaboración, el «auxilio» es complicidad respecto al suicidio. La
tipificación contempla solamente el caso de complicidad al suicidio, excluyendo la inducción como
sí lo hacen otras legislaciones. El suicidio, como conducta atípica, conlleva siempre que el suicida
mantenga el dominio del hecho, y por ende, su auxilio siempre será participación en un hecho
ajeno. Para plantear los casos hipotéticos, SOLER ha planteado que se debe imaginar que el
suicidio fuera delito, pero configurando solo las situaciones dogmáticas de la complicidad. La
colaboración debe ser real y eficaz, pudiendo ser material o intelectual, pero en este último caso
debe ser realmente cooperación (puede consistir en explicar detalladamente al suicida las
propiedades de determinados venenos). Lo relevante es crear una situación de riesgo que el sujeto
pasivo aprovecha para quitarse la vida (comprar sustancias peligrosas para que el sujeto las beba
por sí mismo).
La instigación o inducción al suicidio (presión moral, vehementes exhortaciones) no está
incluida en el delito, considerándose una conducta impune, pues es una forma de participación
en un hecho ajeno no punible, por ausencia del principio de accesoriedad. Para ello, y su
delimitación con la autoría mediata, es necesario que el inductor no haya aprovechado ninguna
circunstancia objetiva o subjetiva concurrente que le dé un dominio superior sobre el suicida (niño,
inimputable, situación de necesidad, etc.).
Es preciso delimitar el margen en que un acto de auxilio al suicidio se transforma en
homicidio. En primer lugar, ayudar en la ejecución del suicidio mismo es coautoría, situación
denominada homicidio consentido, pues se trata de la realización de un hecho propio (desconectar

(18)
a un paciente bajo su petición, por estar vedada la libre disposición de la vida). Por otra parte,
la autoría mediata puede resultar de utilizar a sujetos en ausencia de culpabilidad para que
ejecuten por sí mismos, como instrumentos sin dominio del hecho, el homicidio querido por el
hombre de atrás.
Cobran relevancia las hipótesis en que producto de patologías como la depresión o
relaciones de subordinación psicológica, un sujeto trata de influir sobre la realización del
suicidio. La sola enfermedad psíquica no desplaza el caso a la autoría mediata, debe corroborarse
el dolo directo (sobretodo en la manifestación volitiva), pues de lo contrario, no podría existir esta
figura pues siempre el inculpable podría subsumirse en instrumento, resultando inútil tipificar
la complicidad al respecto.
Ejemplo: el psiquiatra que dentro de su fuero acepta que su paciente, con síndrome presuicidal,
se quite la vida y receta pastillas para la depresión, le señala que mezclándolas con alcohol le producirá
la muerte, realiza la conducta de auxilio al suicidio y no homicidio por autoría mediata, pues falta el
dolo directo de su manifestación.
Si el suicidio no resulta efectivo y el suicida queda con graves lesiones, no se consuma la figura,
pues el resultado debe ser la utilización eficaz de los medios de auxilio. El dominio del hecho por el suicida
impide que el resultado de las lesiones sea imputable al auxiliador. Al suicida frustrado no se le
podrá castigar por las lesiones que se causó, ya que nuestra legislación (en general) no castiga al
que se autolesiona (hay excepciones en el Código de Justicia Militar).

1.3. EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO O ASESINATO (art. 391 Nº1)

El modelo regulativo de nuestro Código Penal distingue entre un tipo básico de homicidio
(art. 391 Nº2) y una hipótesis calificada u agravada (art. 391 Nº1), entre nosotros conocida como
homicidio calificado u asesinato (denominación común en el Derecho comparado). La magnitud de
la penalidad del asesinato (hasta presidio perpetuo calificado) pareciera determinar un injusto autónomo
frente al homicidio simple. Quienes sostienen esta tradicional posición, se basan en la
correspondencia de su conminación penal con determinadas valoraciones culturales25, que asignan
a las circunstancias agravadas la calidad de configurar los atentados de mayor gravedad contra la
vida humana independiente. Corresponde a las antiguas ideas germánicas que destacaban las formas
violentas e insidiosas de matar a otro. De forma indirecta acogen la controvertida función preventivo
negativa de la pena (basta recordar que hasta la década del setenta la figura aparejaba la pena
capital).
Esta tendencia ha sido superada por la doctrina y Derecho comparado, que
actualmente lo considera un homicidio con ciertas condiciones agravantes26. Ello no obsta a que

25 Ya en las primeras civilizaciones como los sumerios, sirios, babilónicos y los chinos, comprendieron reglas
punitivas que apuntaban a las muertes ocasionadas bajo ciertas condiciones de mayor repudio social. El
primer registro expreso es la Lex Cornelia de sicariis et veneficis (contra apuñaladores y envenenadores) dictada
por los romanos el año 81 A.C. El vocablo asesinato es recogido por la legislación española que demuestra
la mixtura sociocultural producida por las invasiones del Islam en Europa. Su origen etimológico parece
encontrarse en la voz árabe hashshashiyyín (bebedores de hachís), que identificaba a ciertos miembros de
una rama de la secta religiosa chiíta-ismaelita de los musulmanes que realizaban un regular actividad
estratégica de asesinatos selectivos contra dirigentes políticos o militares de Libia en época de los
cruzados (siglos X a XIII). La Ley 2, Tít. 21 libro 12 de la Novicia Recopilación, hablaba del asesinato,
del envenenamiento, del incendiario, de lo alevoso y de la traición. Asimismo, la Partida VII de Alfonso X,
contemplaba los crímenes alevosos, traicioneros, por estragos, incendio, envenenamiento.
26 Denominado mord, en Alemania (dispone el § 211 que asesino es quien por placer de matar, para

satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con

(19)
pueda recurrirse a los fundamentos de incriminación de cada circunstancia para reforzar la
lesividad de la tesis argumentativa que se pretenda sostener.
A continuación, analizaremos cada una de las circunstancias calificantes de la figura,
identificando cuál es el elemento del delito que la doctrina estima que se ve intensificado con
ella: el injusto penal (el desvalor de acción o resultado) o bien el grado de culpabilidad. Las
circunstancias calificantes especiales son:
– Con alevosía.
– Por premio o promesa remuneratoria.
– Por medio de veneno.
– Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
– Con premeditación conocida.

Las cinco circunstancias calificantes especiales son prácticamente equivalentes a las primeras
cinco agravantes generales contenidas en el art. 12, con los matices y diferencias que veremos
caso a caso.
Las circunstancias integran el tipo penal y por aplicación del principio de legalidad no
pueden aplicarse por analogía a otras figuras. Aplicando las normas sobre especialidad, se debe
constatar que el infanticidio (art. 394) prevalece sobre cualquiera de las formas de homicidio
calificado, las cuales sólo podrán ser computadas al infanticida si caben como agravantes
genéricas de acuerdo al art 12. Sucederá lo mismo respecto del parricidio (art. 390).
Asimismo, cobra relevancia la clasificación con respecto a las agravantes objetivas o
materiales y subjetivas o personales según el artículo 6427 para los efectos de la comunicabilidad a
los partícipes. Ello será analizado conforme a cada circunstancia.

(1) La alevosía (art. 391 Nº1, circunstancia 1ª). La mayoría de los autores considera
que el elemento intensificado por el homicidio alevoso es el injusto, particularmente el desvalor de
acción28. Se atribuye a CARRARA la definición clásica que recoge la agravante genérica del art. 12:
«la hay cuando se obra a traición o sobre seguro». De esta forma la conducta poseería una
mayor ilicitud penal por tratarse de una acción traicionera o con una preparación material segura o
ventajosa. Actualmente se denominan estas formas de aseguramiento en la ejecución del delito
como prevalimiento.
La traición importa el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentando ante la
víctima una situación de confianza (bajo engaño) para que se aminoren los medios de resguardo y

medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano);
murder, en Inglaterra, homicidio circunstanciado, en Italia, etc.
27 El artículo 64 del Código Penal establece que las circunstancias agravantes que consistan en la disposición

moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar
o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Lo que
se aplica a las circunstancias agravantes, elementos constitutivos del tipo, siendo éstas de naturaleza subjetiva. Las
que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar
la responsabilidad únicamente de los que tuvieran conocimiento de ella antes o en el momento de la acción
o de su cooperación para el delito. Lo que se aplica a las circunstancias agravantes constitutivas del tipo,
siendo éstas de naturaleza objetiva.
28 El profesor VAN WEEZEL señala que se observa tanto la mayor dañosidad social (mayor injusto) del

ataque a la victima desvalida, que deriva, por una parte, de la transgresión de valores culturales elementales; y
por la otra, de la obligación social de acordar una protección más intensa y eficaz de quienes se hayan en situación de
inferioridad, como asimismo un reproche de culpabilidad intensificado para el sujeto que ha revelado una
mayor perversidad moral.

(20)
lograr asestar el golpe. El actuar sobre seguro (o aseguramiento) implica crear (por ejemplo, una
emboscada) o aprovechar (de circunstancias materiales preexistentes) una situación de ventaja sobre el
sujeto pasivo. En ambos casos el medio comisivo puede consistir en un elemento de naturaleza
material (maniatar a la víctima o inmovilizarla con un poderoso medicamento) o moral (señalar a
un no vidente que camine directo hacia un precipicio, por ejemplo). Cobra relevancia el
empleo de coacciones o amenazas (como apuntar a otro con un revólver para que beba un
contenedor de veneno o conminarlo con liquidar a toda su familia) para consumar el delito, bajo
el entendido de que aquellas figuras son absorbidas por el elevado desvalor del homicidio calificado.
Tradicionalmente, existen dos formas de entender y aplicar la calificante:
Una primera interpretación netamente objetivista ya abandonada por la doctrina y la
jurisprudencia, exigía solamente la indefensión o desprevención objetiva del sujeto pasivo. Bajo
esta tesis cualquier situación preexistente, concomitante o azarosa presente en la víctima
significaba la comisión de un homicidio calificado. Una posición puramente objetivista es
inadmisible29.
Actualmente, se acoge una mixtura entre objetividad y subjetividad, bajo el entendido de
que el injusto calificante se funda en el desvalor de acción, se considera necesaria la concurrencia de
un elemento subjetivo del tipo denominado ánimo alevoso. Esta exigencia conlleva acreditar,
adicionalmente al animus necandi, que el agente de propósito o intencionalmente aprovecha o genera la
obtención de condiciones especialmente favorables para matar a otro. La ventaja correlativa del
homicida debe ser dolosamente procurada.
El modus operandi consiste en asegurar el resultado de la muerte neutralizando las
posibilidades defensivas de la víctima. Si el sujeto no buscó intencionalmente una situación de
indefensión y esta se presenta por el mero albur, no concurre el ánimo alevoso.
Particularmente este punto se enlaza con las discutidas situaciones de indefensión
consustancial en la víctima. Se trata de personas que por su misma constitución psicológica o física
no están en condiciones de oponer resistencia a un ataque. Suele citarse el caso de los infantes,
parapléjicos, ciegos o enfermos inmovilizados. La doctrina en general señala que en aquellos
casos el homicidio inexorablemente es cometido con seguridad, pues no existe ninguna
posibilidad defensiva que neutralizar, y por ende, imposibilidad de configurar alguna ventaja.
De esta forma se trataría de una circunstancia inherente al delito que acorde a la regla
del art. 63 impide la concurrencia de la alevosía. Sin perjuicio de aquello, cuando incurre un
agregado a la seguridad de la conducta podría llegar a calificarse de alevosa, como buscar la
salida de un ciego mediante engaño o bien maniatar al personal a cargo de un enfermo. El
reforzamiento sobre la indefensión consustancial agravaría la conducta.
Por ejemplo: no basta en que la víctima caiga repentinamente al suelo y sea atacada para
configurar alevosía, situación distinta si es derribada por una maniobra del agresor. Un caso donde
tampoco existe prevalimiento si para perpetrar el delito se debe sobrepasar a un guardia, en el caso donde
al ejecutar la conducta el homicida se percata de que el vigilante es su amigo de la infancia: al no contar
con ello en su decisión no permite configurar la calificante.
Se entiende que tanto la agravante del art. 12 como la calificante son exactamente iguales,
por aplicación de la regla de inherencia del art. 63. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha
inclinado que este elemento agravatorio es de naturaleza subjetiva por lo que lo hace incomunicable
a los demás partícipes del hecho que no hubiesen actuado con alevosía.

29Nada evitaría la apreciación de la alevosía aún en delitos culposos. Como señala POLITOFF, constituye
un contrasentido exigir al delincuente, para desvanecer la calificante, que se detenga en su impulso, ya
en desarrollo, hasta que la víctima pueda ponerse de pie y proseguir entonces el acometimiento.

(21)
 (2) Empleo de veneno (art. 391 Nº1, circunstancia 3ª). El envenenamiento es una
especie de conducta alevosa que constituye la forma más insidiosa de prevalimiento: la
desprevención total del envenenado (sin saberlo ni poderlo prever). La separación legal de la
circunstancia 1ª obedece tan solo a un factor histórico30 dado por el avance de la toxicología que al
tiempo de la dictación del Código no era capaz de identificar todas las substancias venenosas.
En sentido jurídico penal se entiende por veneno toda substancia (sólida, líquida o
gaseosa, como elementos químicos o tradicionales como el vidrio molida) que incorporada al
cuerpo (de cualquier forma) en pequeñas cantidades tenga aptitud para causar la muerte de forma
imperceptible. El desvalor calificado es la idoneidad lesiva para ocultar el homicidio (procedimiento
insidioso sutil e invisible). Por tanto no es veneno sino alevosía el amenazar con una pistola en la
cabeza a una persona para que trague un envase completo de insecticida o bien ingiera
alimento hasta morir.
La sustancia debe ser capaz de producir en específico la muerte en el sujeto pasivo. Se trata
de un concepto relativo al caso concreto, pues si el agente sabe que la víctima es un diabético, el
azúcar puede calificarse de veneno, o el licor de 95 grados sin destilar para un alcohólico
crónico, el agua para un hidrópico, etc. El VIH podría ser considerado veneno para efectos del
homicidio, de sortearse los problemas de imputación objetiva que trataremos más adelante.
La tercera agravante del art. 12 consistente en «ejecutar el delito por medio de
inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a
otras personas» corresponde a un mecanismo masivo de daños distinto al instrumento insidioso en
comento.
Se discute su naturaleza para efectos de la comunicabilidad a los partícipes. Algunos
apuntan que en cuanto medio comisivo propio del injusto, su carácter objetivo lo convierte en
comunicable. Otros, apuntan que la insidia constituye un elemento subjetivo captable por el ánimo
alevoso que en cuanto circunstancia agravante personal, resulta incomunicable a terceros.

(3) La premeditación conocida (art. 391 Nº1, circunstancia 5ª). La ley no define el
concepto de premeditación y de ahí las controversias respecto de su alcance. Premeditar significa
pensar previamente. Desde los tiempos de PACHECO se ha criticado su inclusión como
circunstancia calificante. Se estima como un elemento indistinguible del dolo homicida, pues no es
otra cosa que la mera decisión delictiva formada con anterioridad. Existe consenso en que la
premeditación es inherente a la ejecución de todo delito doloso, por lo que ha sido derogada en casi
todos los modelos comparados31.
Sin perjuicio de ello, se han esbozado algunas teorías para intentar justificar algún grado
adicional e independiente de injusto o mayor culpabilidad:
En primer lugar, se esbozó un criterio cronológico. Este sugiere la idea de una reflexión
previa que apela al transcurso de un intervalo de tiempo, más o menos prolongado en el cual
persiste la determinación del dolo homicida. Algunos códigos medievales exigían como mínimo
30 En Roma y sus provincias se masificó también la utilización de una de las formas más pérfidas y
traidoras de matar a otro por los conocimientos que hasta ese entonces compartían los médicos o los
que habían estudiado los efectos de algunos compuestos o elementos que se dan en la naturaleza y sus
consecuencias en el ser humano. En esta época se conocía como venenos: la cicuta, el cianuro y el
arsénico. Recordemos las historias contenidas en las narraciones de Tito Livio en las que nos describe la
muerte de Claudio, en manos de Agripilina y que permitió el ascenso de Nerón, emperador que
acostumbraba a envenenar a sus familiares, amigos y enemigos políticos a través de cianuro.
31 La situación ha sido subsanada en Códigos extranjeros sustituyendo el concepto de premeditación

conocida por la inclusión de explícitos elementos subjetivos de tendencia, denominados móviles bajos,
abyectos o despreciables (matar para satisfacer la lascivia, asegurar el robo, etc.).

(22)
una noche, para otros 6 horas. Criterio demasiado ambiguo y objetivista. El centro de la teoría
es el reforzamiento del dolo.
A continuación, se planteó el criterio del ánimo frío y tranquilo. CARRARA, además de
reconocer la necesidad del transcurso del tiempo, coloca el acento en el estado de ánimo del
hechor. Señalaba que debe observarse un mayor reproche de culpabilidad por la evidencia de
una personalidad pérfida o perversa que conlleva deliberar metódicamente el asesinato, sin
arrepentimiento alguno. Se criticaba que solamente una persona calmada o flemática podría ser
sujeto activo. Lo desvalorado es el cálculo y deliberación. Algunos la han interpretado como un
aumento del injusto por mayor dificultad que tendría la víctima para defenderse contra el sujeto
que calculó fríamente la agresión.
En tercer lugar, se alude al factor de peligrosidad del eventual homicida premeditado. Esta
fundamentación diferencia la posibilidad de que toda persona eventualmente puede cometer
un homicidio pasional; pero no así una planificación metódica y a sangre fría. Habría un mayor
reproche de culpabilidad ante la mayor peligrosidad de los sujetos que de forma permanente
muestran una disposición de ánimo indolente con los bienes socialmente valorados. NOVOA
MONREAL y ETCHEBERRY aluden a la resolución firme, mantenida y meditada en el
delinquir.
El gran problema transversal a la calificante es la intromisión del Estado en el fuero
interno de los sujetos. Recordemos que el dolo penal debe valorarse conforme a lo realizado, pues
el pensamiento no es punible. Los móviles perversos que no se materializan son irrelevantes para
las normas penales, hecho que nos permite concluir que la premeditación conlleva algo de derecho
penal de autor. En segundo lugar, se generan problemas de non bis in ídem pues existen modos
comisivos que inherentemente conllevan una planificación cronológica. Particularmente,
resulta aconsejable su adscripción a la circunstancia 1ª de la alevosía. El prevalimiento involucra
per se un plan de acción reflexivo cuya legitimación resulta bastante más tangible que la
premeditación.
La jurisprudencia sin embargo, aplica la calificante perfilando requisitos comunes a
todas las teorías explicadas. Cabe señalar que el vocablo conocida se ha interpretado como una
prohibición de que la premeditación se afirme sólo sobre la base de la confesión del imputado,
debiendo probarse mediante otros antecedentes que el delito correspondía a una actividad
programada. En general, se exige probar:
 La resolución de cometer el delito.
 Un intervalo de tiempo entre tal resolución y la ejecución del hecho.
 Persistencia durante dicho intervalo de la voluntad de delinquir.
 La frialdad y la tranquilidad del ánimo.
Hasta el momento tanto el empleo de veneno como la premeditación conocida son abarcados
por la circunstancia 1ª de la alevosía. En principio, atendido el hecho de que en esta calificante
concurren elementos propios de la personalidad o carácter del agente, se impide la comunicabilidad
de la premeditación a los participes (cómplice o encubridor).

(4) Matar a otro por premio o promesa remuneratoria (art. 391 Nº1,
circunstancia 2ª). Corresponde a la circunstancia agravante históricamente sancionada por
excelencia. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que el premio o promesa remuneratoria sean
especies o cosas avaluables en dinero, rechazándose cualquier otra satisfacción psicológica o
sexual.
Esta especie de homicidio calificado corresponde a un delito de participación necesaria pues
requiere de a lo menos un concierto de voluntades previas de dos personas: un autor inductor (quien

(23)
paga el premio o promesa) y un autor material o mandatario (sicario, mercenario u asesino a sueldo). El
acuerdo debe ser un pacto sobre determinado pago que puede ser entregado antes o después de la
ejecución, no siendo punible bajo esta figura el homicidio que luego de haberse efectuado y sin
acuerdo de voluntades previo, se entrega una recompensa.
Los fundamentos de agravación han sido generalmente dos:
La doctrina más tradicional32, como ETCHEBERRY, acentúan el carácter vil de este tipo
de asesinato por la mayor culpabilidad que significa una motivación pecuniaria para matar. Bajo esta
interpretación, el móvil subjetivo económico implica una agravación dual: para el inductor el mayor
reproche estaría dado por no ejecutar por sí mismo la conducta y en el inducido, por el hecho de
valorar el dinero por sobre la vida como esquema motivacional. El fundamento presenta
problemas al tratar de compatibilizarse con los principios limitativos. En primer lugar la inducción
ya tiene su agravación inherente a su misma realización y por otro lado, profundizar en la
motivación interna del mandatario conlleva una aplicación del derecho penal de autor ya señalado a
propósito de la premeditación. Los móviles internos (ánimo de lucro, rivalidad, codicia, móviles
pasionales o placer) deberían ser irrelevantes al no considerarse en la tipicidad.
La tesis predominante en la actualidad centra su atención en la intensificación del
injusto, sostenida por los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ se basa en el mayor
nivel de peligrosidad objetiva que para la comunidad representa esta suerte de profesionalización y
fortalecimiento del mercado del asesinato. La generación de una industria o mercado riesgoso para la vida
humana (con tarifas reales en países como Ecuador y Colombia) alimenta asimismo la
producción de otros ilícitos (redes de narcotráfico y criminalidad organizada).
Se ha discutido la situación en que el inducido comete excesos o yerra en cuanto al objetivo
del asesinato. ¿Bajo qué título deben imputarse aquellos hechos al inductor? Por ejemplo, si el
mercenario elimina a todos los testigos o a las personas que acuden en defensa del encargo. La
inducción, acorde al art. 15 Nº2 exige dolo directo respecto al delito que recae. Como en este caso
debe tratarse de un acuerdo explícito de voluntades, en estricto Derecho toda situación que exceda
dicho margen de actuación debe ser imputado dentro de la esfera autónoma de responsabilidad del
sicario, descartando al instigador por ausencia de convergencia. Sostener que puede recurrirse al dolo
eventual por razones de justicia material implica una aproximación a la responsabilización objetiva del
inductor que lesiona el principio de culpabilidad.
Un segundo punto relevante es el tratamiento que recibe la comunicabilidad de la
circunstancia respecto a las partes del acuerdo. ¿La calificación del homicidio es imputable tan solo al
sicario o extensible al inductor?
La mayoría de la doctrina desde los tiempos de BECCARIA sostiene que la odiosidad y
bajeza inherentes en el asesinato corresponden sólo al mercenario y no a quien demanda los
servicios. ETCHEBERRY se afirma en argumentos de texto legal para ser más rigurosos con
el sicario. Mientras que la agravante común del artículo 12 Nº2 utiliza el adverbio mediante «precio,
recompensa o promesa» (que asimismo no se limita a un contenido pecuniario y es aplicable a
los dos intermediarios) que resulta aplicable a todos los delitos, la Comisión Redactora optó
que la calificante específica para el asesinato aparezca descrita por la preposición por, que la restringe

32 Denominado en Roma el crimen del sicario o latrocionio. En este, el hechor que mataba por dinero u otra
recompensa tenía el nomen sicarius de sica (puñal o daga pequeña, fácilmente ocultable en los pliegues de
la toga o bajo la capa, lo que obligaba a los altos dignatarios a hacer costumbre de saludar tomándose
de los antebrazos, a fin de constatar que no se llevase algún puñal oculto), que equivale al asesino por
precio o asalariado. Posteriormente suele darse este nombre a los que comúnmente hacen una forma de
vida económica el matar a otro, como los mandantes de organizaciones mafiosas, tiranos y dictadores, que
desean reprimir y perseguir a los opositores.

(24)
sólo al mandatario y no al inductor. De esta forma, el Código Penal calificaría más grave la
actitud del asesino a sueldo –homicidio calificado– mientras que de forma privilegiada para el
mandante –homicidio simple con una agravante genérica–. Se citan como problemas de esta tesis el
no sancionar bajo el mismo título al inductor como también excluir los casos en que el pago por la
muerte corresponde a un hecho aislado en la vida del asesino.
Un sector levemente minoritario y extensivo en la jurisprudencia, entre ellos los autores
GARRIDO MONTT y VAN WEEZEL, entienden que el inductor que se vale del cebo
pecuniario es más que un simple instigador, a fin de cuentas, tiene el completo dominio del hecho y en
este sentido es un verdadero autor; razón por la cual se hace coautor de homicidio calificado; y tanto
el mandante como el mandatario realizan el tipo del injusto. La intervención común a nivel objetivo
y subjetivo impondría esta calificación.
La aplicación jurisprudencial de una u otra tesis dependerá del ánimo y las
circunstancias mediáticas del caso concreto.
Para finalizar, respecto a los partícipes en sentido estricto, son responsables criminalmente
por homicidio calificado cuando se acredita el conocimiento del acuerdo de voluntades (cómplice y
encubridor) acorde a las reglas generales (arts. 16 y 17).

(5) Homicidio con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el

dolor al ofendido (art. 391 Nº1, circunstancia 4ª). Aunque con variantes en su
nomenclatura la idea de crueldad es fundamento de agravación universalmente considerada en
los ordenamientos jurídicos33. El ensañamiento se define como el incremento y prolongación del
sufrimiento de la víctima, en forma innecesaria para provocar la muerte.
El legislador establece dos requisitos específicos para que concurra la agravación. Lo
inhumano se refiere a una grave intensidad del dolor que experimenta la víctima. Lo deliberado de la
conducta se refiere a la plena consciencia e intención de provocar el sufrimiento.
La ratio juris para el establecimiento de esta circunstancia como elemento calificado
posee dos interpretaciones:
Una perspectiva más tradicional centraba su atención en el desvalor de acción de la
conducta, lo que implica valorar el carácter objetivo de la barbarie o bestialidad de la forma en que se
produce la muerte. La atención se centra en lo grotesco del actuar del agente. Este fundamento
otorga mayor extensión a la calificante. Lo paradójico es que en realidad el fundamento del injusto
permite a su vez concluir algún déficit de culpabilidad por la anormalidad del comportamiento que
se verifica (patologías mentales o estado de inexigibilidad).
Actualmente la doctrina considera que el ensañamiento posee mayor injusto por afectar
otro bien jurídico: la integridad psíquica del ofendido. La circunstancia es interpretada como un acto
de instrumentalización del sujeto pasivo para experimentar un sufrimiento adicional de forma
consciente y querida por el autor. La circunstancia entonces se compone de dos elementos:
uno objetivo que se traduce en males innecesarios (dolor, sufrimiento, agonía, presiones
psicológicas o agobiantes) antes del deceso; y un elemento subjetivo, dado por la intención
deliberada del hechor que acompaña al dolo homicida (hacer sufrir a la víctima con crueldad
antes de segarle la vida).
Ha sido considerado por nuestra jurisprudencia como ensañamiento lanzar a una
víctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las extremidades, en el
cuello, cabeza, tórax y luego lanzarla todavía a un río y en arrastrar a una persona desde un
vehículo en movimiento.

33 El Código Penal alemán habla de homicidio especialmente brutal mientras que otros como el francés e
italiano hablan de homicidio con torturas.

(25)
 Bajo esta corriente se pone de relieve el desvalor de resultado de la calificante, debiendo
acreditar una lesión efectiva sobre la integridad psíquica. No concurriendo los elementos anteriores
nos encontraríamos ante un homicidio simple, pues cualquier acto contra una persona fallecida es
irrelevante para el Derecho. Por lo mismo queda excluido el ensañamiento con el cadáver
(descuartizamientos o profanaciones de partes del cuerpo, como los genitales o cabeza en señal
de afrenta) o la producción de otros males diferentes (la repetición de disparos por ejemplo, no
representa ensañamiento sino la persistencia del ánimo homicida). Es necesario recalcar que las
agravantes también requieren satisfacer el principio de lesividad. Por tanto, respecto al cadáver, si
bien podemos realizar un reproche ético social pareciera insuficiente para ameritar protección
penal.
La agravante común del art. 12 Nº4 que consiste en «aumentar deliberadamente el mal del
delito causando otros males innecesarios para su ejecución» apunta a situaciones más amplias y
netamente objetivas en contraposición al ensañamiento. La referencia a otros males innecesarios
importa realizar otros separados, no intensificar el que se ejecuta. La naturaleza de la calificante es
discutida, según consideremos o no la faz subjetiva del ensañamiento. En este sentido, deberá
aplicarse la misma regla del art. 64.

 Concurso de calificantes en el homicidio calificado

El homicidio calificado presenta múltiples hipótesis de comisión, planteando el problema

en la determinación de la pena de concurrir más de una.

(i) Calificar el delito por una de las hipótesis y utilizar las restantes como
agravantes. La concurrencia de más de una calificante debe traducirse en que alguna de ellas
se tome como elemento integrador del tipo calificado y la calificante residuo operaría como agravante
común, aumentando de ese modo la pena según las reglas generales.
Esta posición es bastante riesgosa, considerando el amplio margen penal de la figura.
El razonamiento se basa en la determinación judicial de la pena (art. 69) recorriendo el marco penal
atendiendo al «número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes».

(ii) Equivalencia de las calificantes por estar contempladas en el desvalor

mismo de la figura. Esta postura, planteada entre otros por ETCHEBERRY y LABATUT,
sostiene que el legislador ha previsto que todas las calificantes tienen la misma gravedad ya
considerada en el marco penal como elementos del tipo. El profesor VAN WEEZEL señala que
existe un límite muchas veces invisible entre la enumeración del Art. 391, razón por la cual, es
posible constatar numerales que son requisitos o generalmente inevitables consecuencias de
otros.
Agravar el delito en razón de la multiplicidad de hipótesis concurrentes atentaría contra
el non bis in ídem, atendiendo al principio de inherencia del art. 63. De modo que ninguna de
ellas puede ser considerada como agravante genérica, sin perjuicio de que se tome en cuenta la
extensión del mal causado (art. 69).

1.4. EL DELITO DE PARRICIDIO (art. 390)

En torno a la figura del parricidio aparecen varias cuestiones controvertidas, partiendo

por su propio fundamento, especialmente condicionado por la severidad de la pena. La debilidad
de su legitimación ha llevado a su derogación como figura autónoma en la mayoría de las
legislaciones que la contemplaban.

(26)
 En nuestro país, en cambio, el legislador camina en dirección contraria a esta tendencia
mundial34, complejizando aún más la dificultad dogmática. En efecto, la Ley Nº 20.066/2005
extendió notablemente su ámbito de aplicación al incorporar al que haya sido cónyuge o
conviviente como sujeto activo/pasivo del parricidio, además de la simbólica modificación
incorporada por la Ley Nº 20.480/2010 que agrega lo que se ha dado en denominar femicidio35.

 Fundamento de incriminación del parricidio

Prevalece actualmente la idea de que no constituye un delito autónomo sino que tan solo
una agravación del homicidio. La interrogante que subsiste es la determinación sobre cuál
elemento del delito (injusto o culpabilidad) se ve calificado por el hecho de presentarse alguno de
los nexos que exige el art. 391 entre hechor y víctima.
Históricamente ha sido consignado cómo el crimen más antiguo y en su sentido
etimológico se lo ha caracterizado como la muerte del padre por el hijo 36. Esta idea recogida desde la
ley romana de las XII Tablas. La idea evoca un aumento de injusto por atentar contra el deber de
sumisión y respeto a la estructura jerárquica de la familia (patricidio–pater familias). La Comisión
Redactora, adhiriendo a que el mayor injusto de la figura se funda en la protección de la propia
sangre, señaló en la sesión 78/1872 que se violan los vínculos que la naturaleza ha creado derivados del
hecho de la paternidad. Mario GARRIDO MONTT intenta salvar este obstáculo explicando que
el injusto consiste en la significación social de afectar, incluso solamente a nivel simbólico, formas
de convivencia y vinculación reconocidos inclusive a nivel constitucional (art. 1 CPR).

34 Cabe recordar, a este respecto, que originalmente la única pena estipulada para el parricida era la de
muerte. Según la ley 12, del Título VIII de la Partida Séptima, la sanción debía ejecutarse de la siguiente
forma: “que lo metan en un saco de cuero, y que encierren con él un can, e un galo, e una culebra, e un ximio; e después
que fuera en el saco con estas cuatro bestias, cosan la boca del saco e láncelos en el mar, o en el río que fuese más cerca”.
Esta noción fue traspasada al Código Penal original. Recién con la Ley Nº 17.266/1970 el marco penal
fue ampliado en su grado inferior incorporando el presidio mayor en su grado máximo. Al derogarse la pena
capital en el año 2001, volvió a modificarse la sanción a la de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado, comparativamente mucho más gravosa en contraste con la benignidad de la pena del
homicidio simple (presidio mayor en su grado mínimo a medio). El más grave de los delitos que presenta el
Código Penal es la figura de violación con homicidio (presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado, acorde al art.
372 bis). El mismo marco penal del parricidio se dispone, en tanto, para el delito de secuestro calificado (art.
141, inc. final); para el homicidio de un fiscal del Ministerio Público o de un defensor penal público en razón del
ejercicio de sus funciones (art. 268 ter); y para la conspiración contra la seguridad exterior de la República (art. 106).
35 Sólo en caso de que la víctima sea mujer sea o haya sido la cónyuge o la conviviente del autor del delito, el

delito de parricidio se llamará femicidio. La modificación es meramente nominal, las penas se mantienen
igual, no hay nada sustancial que cambie con el delito en términos de estructura típica, sólo su
denominación.
36 Hay una discusión interesante, ya que el término parricidio ha sido interpretado en dos sentidos: 1)

Como dar muerte al padre; o 2) Dar muerte a un miembros de la gens (familia romana). El origen
proviene de la lex iulia de parricidi, y en general, se puede concluir que si sólo hubiera sido aplicable a la
muerte del padre, se le habría denominado patricidio. En cambio, como los antecedentes históricos
indican que la ley se denominaba parricidi, era indicativa y sólo sancionaba cuando se daba muerte a un
par·, entendido como un miembro de la gens o familia. En aquella época, el dar muerte a un miembro de
la gens, implicaba la simple venganza privada, y cuando se daba muerte particularmente al padre, se
condenaba a muerte al autor, de ahí la confusión. Con todo, fue POMPEYO, quien terminó por señalar
los miembros de la gens que eran sujetos pasivos del parricidio, y de paso abolió la pena de muerte
asociada a este delito.

(27)
 El problema de estas corrientes es que en la época moderna el estadio de sujetos
activos/pasivos se ha visto extendido, abarcando a otros vínculos de parentesco, al de matrimonio y a
la convivencia, como es el caso del Código Penal Chileno, ciertamente casos no explicados por lo
anterior.
Respecto a la introducción de la calificación jurídica del femicidio, se ha tratado de
sostener que el injusto se agrava respecto a la mujer víctima por el prevalimiento inherente sobre
el sexo opuesto al ser, en la mayoría de los casos, fisiológicamente inferior para repeler un ataque y
socialmente menos autovalente (económica y laboralmente) que el hombre37. Por otra parte,
también se ha recurrido en los casos donde se verifica maltrato habitual (violencia intrafamiliar o de
género) a la concurrencia del bien jurídico de la integridad psíquica de la mujer para agravar el
homicidio. El problema es que dichas circunstancias no pueden presumirse en todos los casos y
en un contrasentido, cuando (generalmente, acorde a estudios criminológicos) es la mujer quién
maltrata psicológicamente al hombre, el argumento podría esbozarse para sostener una causal de
exculpación del parricida varón, en virtud del art. 10 Nº9 (fuerza irresistible o miedo insuperable) u por
el art. 10 Nº11 (estado de necesidad exculpante cuya ratio legis fue la violencia intrafamiliar). Como las
soluciones son muy concretas y no se ocupan de los casos en que la mujer realiza el parricidio, se
corre el riesgo de derivar en un tratamiento discriminatorio en contra del hombre.
Vertientes más actuales han tratado de fundamentar la figura en un aumento de
culpabilidad pues, como señala GARRIDO MONTT, se entiende que el sujeto atenta o lesiona
vínculos que deberían actuar como barreras o límites éticos fundamentales como el respeto por
quien apareja los vínculos tipificados. Bajo esta interpretación, las relaciones objetivas
conllevan una carga emocional que se traduce en relaciones de afecto (o solidaridad) entre las
personas que lo experimentan. Jurídicamente este hecho se reconoce en específicos deberes
jurídicos entre los sujetos propios del Derecho de Familia (alimentos, compensación económica,
deberes conyugales, etc.). En doctrina, se ha denominado a este particular deber de abstención
motivacional normas subjetivas de determinación preexistentes en la sociedad
La debilidad del argumento es que supone un hecho que, en gran cantidad de
situaciones, aunque formalmente exista dicho vínculo, a nivel material el afecto o solidaridad es
nulo. Basar la fundamentación en la culpabilidad supone acreditar en juicio una real situación de
fidelidad emotiva, cuando paradójicamente se observa en los casos de parricidio algún grado de
inexigibilidad de las circunstancias (venganza, arrebato pasional, resentimiento) que con
certidumbre exculparía al sujeto activo. Por otra parte, el mismo principio de culpabilidad se ve
debilitado al inmiscuirse en el fuero interno de las personas a nivel de exigir sentimientos positivos en
las personas con serias consecuencias jurídico penales.

 Tipicidad. Sujetos activos/pasivos del parricidio

Este delito no difiere mayormente del homicidio simple, sino por la calidad que debe tener
el sujeto activo en relación al sujeto pasivo. De esta forma, el delito abarca el hecho biológico de la
paternidad, el vínculo jurídico creado por el matrimonio y determinadas situaciones de hecho. Los sujetos
activos se corresponden con los sujetos pasivos dada la regulación basada en el hecho objetivo de
observarse alguna de las relaciones tipificadas:
En primer lugar se contempla al padre, madre o hijo. El hijo biológico debe contar con más
de 48 horas de vida, pues en caso contrario se considera infanticidio. Se contemplan actualmente

37 Esta fue la conclusión de un conocido fallo del TS Español (STC 166/2009) respecto a la ley de
violencia de género.

(28)
todos los casos de adopción en virtud de la Ley Nº 19.620/199938 que establece un solo régimen
único de adopción39 y la modificación de la Ley Nº 20.066/2005 que eliminó la antigua distinción
del art. 390 entre hijos legítimos e ilegítimos.
El nuevo procedimiento de adopción acarrea la cancelación de la inscripción de nacimiento original
sustituyéndose por los adoptantes como padres «para todos los efectos civiles». Sin embargo,
en razón al derecho de conocer el origen de su identidad, se establece la obligación del Registro
Civil de conservar los registros de la partida original y permitir a los adoptados mayores de 18
años para indagar en su origen biológico, sin modificar en forma alguna la situación civil
vigente respecto a sus padres adoptivos. La historia fidedigna del establecimiento de la norma dejó
constancia que los efectos legales de la adopción tienen una vocación de generalidad en el
ordenamiento jurídico. Por ende, quién mata a su padre (o madre) adoptivo comete parricidio.
El asunto controvertido es la situación del adoptado que mata a sus padres biológicos, aún
cuando no ha tenido relación alguna con ellos. Esto dependerá del fundamento que se esgrima
para la calificación del delito. De asumir que lo violentado son los lazos de sangre, acorde a la
historia fidedigna del Código Penal (atentado contra los vínculos naturales derivados de la paternidad
y no contra las relaciones jurídicas), habrá parricidio. Por otra parte, si consideramos que el
fundamento se basa en una intensificación de la culpabilidad por violentar la barrera moral de las
relaciones de afecto y solidaridad, habría un homicidio simple.
En segundo lugar se contempla cualquier otro ascendiente o descendiente, excluyendo la
línea colateral (hermanos). Existe acuerdo en doctrina en limitar la extensión a los parientes
consanguíneos, con prescindencia de las relaciones de afinidad.
En tercer lugar, se comprende al cónyuge o conviviente, actual o pasado. La actual redacción
excluye toda discusión doctrinaria sobre la incidencia de nulidad o divorcio anterior respecto a los
vínculos conyugales, en virtud de la modificación introducida por la Ley Nº 20.066/2005. La
introducción de las relaciones de convivencia estables, actuales o pasadas ha planteado dudas por la
excesiva ampliación de una figura tan grave como el parricidio. La interpretación de la
convivencia, en tanto relación de hecho, no regulada por el Derecho, ha permitido sostener
algunos criterios para lograr determinar su alcance en materia penal:
– Habitar en común (cohabitación). Al tenor de la antigua Ley de Violencia Intrafamiliar Nº
19.325/1994, su art. 1 hacía expresa referencia al supuesto fáctico de la convivencia
mediante la expresión vivir bajo un mismo techo. Esta interpretación extiende la
punibilidad a toda clase de cohabitación, considerando inclusive la línea colateral del sujeto
activo (sobrinos, hermanos, etc.). Puede sostenerse aplicando el tenor literal de la ley.
– Que haya vida en común. Para que se dé el supuesto de la convivencia en los términos que
señala el art. 390, es preciso que haya un desarrollo de vida en común, no bastando con sólo
compartir una vivienda. Esta situación debe ser perceptible para terceros, de modo que
debe ser manifiesta y notoria, sólo así el carácter subjetivo de la vida en común revestirá cierta

38 Se derogó la antigua distinción entre filiación legítima e ilegítima o natural, suprimiéndose cualquier tipo
de interpretación al respecto. Sin embargo, algunos fallos tratan un problema a raíz de la aplicación
retroactiva de la ley penal, donde por ejemplo, la antigua filiación natural solo alcanzaba los de grados
padre/hijo (para que el resto de la familia no tuviera que cargar con el bastardo), existiendo
jurisprudencia que rechazó la falta de parentesco en casos posteriores a la modificación, aplicando de
forma retroactiva en contra del reo el texto reformado.
39 En la práctica coexisten dos regímenes de adopción: la filiación adoptiva única que se encuentra vigente

y el sistema anterior a la Ley Nº 19.620/1999 (adopción clásica, simple y plena). La antigua adopción clásica
y simple no modificaban el parentesco biológico (tan solo se consideraba un contrato que establecía deberes
de solidaridad entre las partes) sin alterar las partidas de nacimiento originales; por cuanto resultaba
dificultoso al menos mantener que existiría parricidio respecto a la familia adoptiva.

(29)
 objetividad para calificar el homicidio. Esta posición minoritaria aludiendo a la prohibición
constitucional que impone la garantía de la igualdad ante la ley ha sido esbozada para tratar
de incluir las parejas homosexuales dentro del parricidio.
– La situación de vida en común debe ser homologable o casi homologable a la de una familia. De esta
manera, el conviviente debería poder asimilarse al cónyuge. Razones de proporcionalidad
llevarían a ser estrictos en los requisitos para constatar una situación de convivencia, pues
al ser un término jurídico indeterminado en relación a un grave delito, debería tenderse a la
interpretación restrictiva. Esta tesis excluye a las relaciones homosexuales fundada en que la
historia fidedigna del establecimiento de la norma incorpora la expresión al mismo nivel que la
palabra cónyuge, en paralelismo con la institución del matrimonio civil que en Chile sólo
admite la modalidad heterosexual.

Debido a que la convivencia es una relación fáctica (a diferencia de lo que ocurre con el
estatuto jurídico de la filiación o el matrimonio) también se debieran establecer criterios temporales que
limiten esta situación. Sería un absurdo, por ejemplo, considerar que quienes fueron
convivientes por dos meses hace 20 años y luego el hombre mata a la mujer, él fuera
considerado autor de femicidio por ese solo hecho. No existe jurisprudencia al respecto, por lo
que debe analizarse el contexto situacional en cada caso.

 El tipo subjetivo en el parricidio

En el tipo de parricidio el legislador incluye una referencia expresa a la faz subjetiva del tipo
a través de la frase «conociendo las relaciones que los ligan». Actualmente40 es mayoritaria la
idea de que esta mención constituye una referencia al dolo directo, excluyendo la posibilidad de
un parricidio cometido con dolo eventual o culpa por referirse al nivel de representación cognitiva del
autor.
En forma minoritaria, Enrique CURY y GARRIDO MONTT apuntan de forma
asertada que perfectamente pueden darse hipótesis de dolo de las consecuencias necesarias y dolo
eventual. La doctrina mayoritaria confundiría la estructura del dolo. Los autores coinciden en que
la mención constituye una referencia al aspecto cognitivo del dolo, por lo que se exigiría una forma
más intensa en la faz subjetiva del tipo de parricidio. El elemento intelectual se satisface con la
representación sobre el vínculo legal, aspecto que teóricamente es la base común de los tres tipos o
modalidades de volición. Son etapas diferenciables, pues la intensidad del elemento volitivo se
refiere a la posibilidad de resultar la muerte, no al conocimiento de la relación que liga al agente. De
existir dudas sobre el vínculo que podría unirlos, y a pesar de ello mata, sólo se configuraría el
delito de homicidio.

40 Esta exigencia subjetiva ha sido interpretada de diversas formas. En primer lugar, se ha entendido
que la expresión se refiere a un dolo específico, pues la disposición reclama el conocimiento de
determinadas circunstancias; una segunda posibilidad es concebirla como una manera de derogar la
presunción de dolo contemplada en el artículo 1; otros han afirmado que constituiría un elemento subjetivo del
tipo, diverso del dolo; la cuarta posición la interpreta como una forma de determinar el alcance y
contenido del dolo típico, que queda restringido al dolo directo; y, por último, hay quienes simplemente
no le asignan ningún valor, por lo que constituiría una mención superflua. Se descarta la consideración
de un elemento subjetivo independiente al dolo pues como señala BULLEMORE, en el parricidio se requiere,
además del conocimiento, que esa relación efectivamente exista, y una correspondencia subjetiva con lo
exigido objetivamente en el tipo es lo característico del dolo. El parentesco, matrimonio o convivencia con
la víctima son elementos objetivos del tipo de parricidio, por lo que el conocimiento de este vínculo es,
necesariamente, parte del elemento intelectual del dolo.

(30)
 Los profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA adhieren a la primera tesis más que
por un escrúpulo técnico, por razones de proporcionalidad (y lesividad), pues para la importante
agravación sobre el homicidio simple no parece bastar con la simple aceptación de posibilidad de la
muerte, sino la seguridad del ataque parricida. Como apunta Juan BUSTOS, la inclusión de un
tipo de parricidio, y más aún, con pena desmesurada es ya cuestionable desde un punto de vista
político criminal. El autor propone que el parricidio con dolo eventual es homicidio simple agravado por
la circunstancia genérica mixta del art. 13.
Esta materia se encuentra íntimamente ligada con las situaciones de error de tipo en el
parricidio. Podemos agrupar los siguientes casos problemáticos:
La cuestión acerca del error en la identidad de la persona, se resuelve con la regla especial
contenida en el art. 1 inciso tercero, no tomando en cuenta las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen. Sólo procede el castigo
por homicidio y no parricidio pues se desconoce que se mata a un sujeto calificado.
Los casos de aberratio ictus deben estimarse un concurso ideal entre un homicidio frustrado y
un homicidio imprudente (pues no existe el parricidio culposo), castigándose por el último. Ejemplo
clásico de ello es el individuo que en el transcurso de una riña, lesiona a su madre con un palo,
al interponerse ella entre los contendores, causándole la muerte.

 La comisión por omisión en el parricidio

Los autores Sergio POLITOFF, Juan BUSTOS y Alfredo ETCHEBERRY rechazan

expresamente la posibilidad de la comisión por omisión en el parricidio, pues en cuanto la relación de
parentesco o el vínculo jurídico supone valorar aquellos elementos dos veces, tanto para calificar al
sujeto activo de parricida como asimismo fundar una posición de garante, supondría el
quebrantamiento del principio non bis in ídem. En principio esta consideración es adecuada. El
problema de la tesis consiste en que no excluye todas las posibilidades de omisión impropia del
parricidio cuando puede sostenerse la construcción de una posición de garante en alguna fuente
alternativa (el hacer precedente/injerencia o la estrecha comunidad de vida, por ejemplo):
Como postura minoritaria, Mario GARRIDO MONTT y Francisco GRISOLÍA se
oponen señalando que el estado civil en cuanto elemento normativo del tipo es un elemento del delito
diferente a la norma extrapenal en que se funda la responsabilidad del garante, que deriva del deber civil
de auxilio en las relaciones de familia. En este sentido, constituiría el referente típico para calificar
el homicidio (valoración penal) y por otro lado opera en un nivel diferente creando un deber jurídico
de actuación (que para el autor sería un deber civil).

 Comunicabilidad en el parricidio (autoría y participación)

El parricidio es un delito especial impropio. Ello significa que posee un sujeto activo calificado
o intraneus pero que asimismo, tiene correlato en un delito común, el homicidio. La forma en que
se castigue a los intervinientes que no detentan la cualificación personal del parricidio, denominados
extraneus, dependerá de la teoría que se acoja para solucionar el problema.
El caso tradicional es el parricidio ejecutado por un intraneus con la participación de un
extraneus. Tal es la situación donde el hijo da muerte a su padre, auxiliado por un amigo, quien
le facilita los medios delictivos.

(31)
 De seguir la teoría de la comunicabilidad absoluta (unidad del título de incriminación), sostenida
por NOVOA MONREAL41 y HERNÁNDEZ BASUALTO, ambos intervinientes deben ser
castigados como parricidas.
Por otra parte, de adherir a la incomunicabilidad absoluta42, antaño defendida por Enrique
CURY y actualmente por GARRIDO MONTT, el instigador responde de parricidio y el sicario de
homicidio calificado, pues no hay problema en calificar un mismo hecho bajo títulos distintos,
pues el injusto naturalmente puede detentar la calidad personal del partícipe o autor. BULLEMORE
señala que la mayor reprochabilidad al partícipe extraneus debe ser apreciada conforme al art. 69.
A igual solución concluye la teoría mixta43 sostenida por ETCHEBERRY: cabe aplicar
los regímenes existentes de parricidio y homicidio calificado.
Otro caso controvertido que se presenta es donde a través de promesa remuneratoria, el
autor inductor intraneus (pariente) encomienda al ejecutor material extraneus la muerte de un sujeto
calificado. Puede serlo cuando la cónyuge de la víctima se concierta con su amante para darle
muerte a su marido y le facilita la entrada a su casa donde duerme la víctima quien es ultimada
por el extraño.

1.5. EL DELITO DE INFANTICIDIO (art. 394)

Tipificado en el art. 394, la figura consiste en darle muerte al hijo nacido dentro de las 48
horas posteriores al parto. Es habitual referirse a esta figura como parricidio privilegiado, toda vez
que de no existir ella, la conducta descrita caería bajo aquel gravoso delito. Si bien la Ley Nº
20.066/2005 no eliminó la consideración a la filiación ilegítima del delito, se entiende que los
sujetos activos son idénticos a los del parricidio44.
Ha sido tradicional en las legislaciones clásicas establecer un tratamiento penal más
benigno para la madre que mata a su criatura recién nacida, en circunstancias especiales, como
perturbaciones psicofísicas del parto y del período puerperal, o bien impulsada por el móvil del honor
familiar45. La Comisión Redactora introdujo importantes modificaciones al precepto español
41 Un mismo hecho no puede ser calificado jurídicamente en forma distinta para las distintas personas
que intervienen en su ejecución. El concurso de personas solamente existe si está centrado en un hecho
punible único, hacia el cual convergen objetiva y subjetivamente las conductas individuales de los que concurren.
NOVOA acepta dos requisitos que deben concurrir para efectos de que proceda la comunicabilidad: el
individuo que posee la calidad exigida por el tipo especial debe ser ejecutor material y directo o bien coautor (de
manera que si el intraneus no es el ejecutor directo, sino instigador, auxiliador o cómplice, la solución podrá
ser diferente); y en segundo lugar, el no cualificado tenga conocimiento de que concurre en el autor principal la
calidad que va a tipificar el hecho.
42 La tesis central dispone que todas las cualificaciones especiales del autor corresponden a deberes personales o

particulares que no pueden ser quebrantados por quiénes no sean titulares. La teoría se relaciona con lo
prescrito en el artículo 64 en relación a las causas personales de agravación. Estas son incomunicables y
afectan únicamente al sujeto portador de ella, como por ejemplo las relaciones particulares con el ofendido o
cualquiera otra causa personal.
43 Recogida por la jurisprudencia mayoritaria, en su planteamiento debemos distinguir: para los delitos

especiales propios habrá comunicabilidad de las circunstancias para no caer en el absurdo de la impunidad; en
cambio para los delitos especiales impropios, se aplica el tipo respectivo señalado en la ley.
44 Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que

dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
45 En el Código Español de 1848-1850, se contemplaba el infanticidio para la madre soltera, viuda o casada

que, para ocultar su deshonra, diere muerte a la criatura que no ha cumplido tres días de vida. También
se aplicaba a los abuelos maternos que incurren en la acción para ocultar la deshonra de la mujer.

(32)
que se tuvo como modelo, generando inexplicables consecuencias. Entre ellas, eliminó toda
referencia a un móvil específico y extendió la punibilidad de los sujetos activos comprendiendo a todos los
ascendientes; incluida la línea paterna. Esto conlleva serios inconvenientes:
Por una parte, el privilegio de la figura constituiría uno de los pocos casos donde se ha
considerado la menor culpabilidad del sujeto activo. Este punto debe aceptarse con reserva y solo
en relación a la madre dados los fenómenos de alteración mental transitoria que disminuyen su
reproche de culpabilidad en el proceso del embarazo. La extensión del beneficio a los demás
ascendientes podría llegar a justificarse en la protección de la honra o prestigio de la familia
durante el conservadurista siglo XIX (embarazos no deseados o casos de hijos con deformidades
monstruosas), aunque actualmente resulta cuestionable por la evolución de las costumbres, una
mayor educación sexual y la distinta percepción social de los hijos no deseados. El profesor
ETCHEBERRY señala irónicamente que el infanticidio está concebido entre nosotros de un
modo aparentemente objetivo. Se aplicará el art. 394 tanto si el motivo aparece excusable, como la
vergüenza o la extrema miseria, como si el motivo fuese vituperable, como la maldad o la codicia.
En segundo lugar, como apunta BULLEMORE, surgen incoherencias como sancionar
por homicidio calificado a los hermanos del infante que lo envenenan mientras que para los abuelos
que acaban con ensañamiento al menor, ello constituya una sanción más benévola. El mismo
autor señala que a diferencia del parricidio, al no existir una mención expresa en el tipo, cabe
imaginar las tres modalidades del dolo.
Como el infanticidio es una especie de homicidio privilegiado, habrá sujeto pasivo desde el
momento de la autonomía de vida.
En lo que se refiere al infanticidio por omisión impropia, no se realizan las mismas críticas
que al parricidio pues al constituir una figura privilegiada, la doble valoración del parentesco
beneficia al imputado. Los hechos típicos de nuestra realidad campestre se fundan en casos donde la
mujer procede a parir a una criatura en un pozo séptico y no rescatarla de ahí.
Finalmente, respecto a la comunicabilidad de la figura, cobra relevancia el caso en que la
muerte se comete por alguna de las circunstancias del homicidio calificado. De matar a un menor
de 48 horas por medio de veneno con la ayuda de un extraneus, la madre recibiría una pena
mayor que ejecutar ella misma la macabra tarea. En este delito, por razones de justicia material,
los autores admiten quebrantar el principio de accesoriedad en sentido estricto.

1.6. EL DELITO DE HOMICIDIO EN RIÑA (art. 392)

Tipificado en el art. 39246, corresponde a una figura controvertida para la doctrina, con
una penalidad mayor a las lesiones graves pero menor que el homicidio. Se trata de un delito de peligro
para la vida. La mayoría de los autores consideran que su creación responde a un problema
procesal ante la indeterminación de un homicida en el contexto de una riña generalizada. Su
tipicidad puede resumirse en:
Debe producirse la muerte de una persona con indeterminación del sujeto que causa la muerte,
resultado independiente del dolo o imprudencia de los partícipes (en rigor, sería atribución de una
responsabilidad objetiva). La existencia de una riña implica que sea un delito de participación necesaria
donde deben concurrir tres o más intervinientes en un enfrentamiento tumultuario donde se atacan

46Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí
los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su
grado máximo. [Inciso segundo] Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido,
se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado
medio.

(33)
recíprocamente. Por lo mismo entre dos personas o entre varios contra un tercero la riña es
imposible, pues existe certeza; como también entre una lucha entre dos bandos (concierto
previo). La confusión e imposibilidad para determinar con exactitud quién y cómo ha
provocado la muerte exige por otro lado, como mecanismo de responsabilidad en escala que agrava la
penalidad, acreditar e identificar al que produjo lesiones graves o empleó violencia (física) en la
persona del occiso.
Se critica fuertemente el delito pues quebrantaría la garantía constitucional de la
oficialidad de la persecución penal y la presunción de inocencia (principio de culpabilidad) al establecerse una
presunción de Derecho sobre la responsabilidad penal al prescindir de una minuciosa acreditación de
los elementos del delito, imponiendo una pena superior a las meras lesiones. Se trataría de un
delito calificado por el resultado.
Bajo este entendido, existe una interpretación armónica con la CPR formulada por los
profesores POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA, denominando el delito como riñas peligrosas con
resultado de muerte. Sistematizan el art. 392 como una figura calificada dentro del género de riñas
peligrosas (arts. 392, 402 y 403) en la forma de un delito de peligro concreto. Interpretando las lesiones
como delitos de mera actividad, asimilan el contexto de ingresar a una pelea generalizada como la
asunción voluntaria de generar un riesgo socialmente relevante (posibilidad de aplastar a una
persona que muere asfixiada bajo el tumulto, por ejemplo) semejante a la injerencia. Aquel riesgo
consciente justificaría la pena, zanjando el problema de imputación subjetiva: se castigaría participar
en un contexto superior de riesgo siendo la muerte una condición objetiva de punibilidad que restringe la
aplicación de las riñas peligrosas, siendo ello el fundamento y no una sospecha presunta.

1.7. OTRAS FIGURAS DE PELIGRO PARA LA VIDA HUMANA

INDEPENDIENTE

Se trata de dos delitos prácticamente en desuso actualmente. La primera figura se

encuentra tipificada en el art. 403 bis47, el delito de envío de cartas explosivas (motivado por casos de
correspondencia con cianuro en 1990) y la segunda, las distintas modalidades del duelo (arts.
404 y ss.) acorde a la práctica clandestina decimonónica.
La única utilidad real del primer tipo es constituir una figura privilegiada respecto a
hipótesis de homicidio calificado, pudiendo argumentarse como defensa en un concurso aparente por
especialidad respecto a una acusación de ese tipo (homicidio con bomba en que no se consuma la
muerte de nadie).
Respecto a la regulación del duelo, podría llegar a argumentarse como una figura especial
privilegiada aplicable a determinados casos de la realidad carcelaria o poblacional homologables
al procedimiento “caballeroso” del siglo XIX, aunque la doctrina y jurisprudencia mayoritarias
estiman que quedan subsumidas en los delitos de lesiones u homicidio (tentativa o frustración).

47Art. 403 bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan
afectar la vida o integridad corporal de las personas, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo.

(34)
 2. DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE

Como ya se ha señalado, el feto no es considerado «persona» por el Código Penal48. La

ubicación de las figuras de aborto en el Título VII del Libro II, «Crímenes y Simples Delitos
contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual»,
refleja la concepción del delito de aborto como protección a la sucesión hereditaria familiar. Sin
embargo, el art. 19 Nº1, inciso segundo CPR, reconoce actualmente al no nacido su derecho a
la vida en términos expresos: «la ley protege la vida del que está por nacer».
Bajo este concepto, surgen algunos problemas interpretativos respecto a la figura. La
menor penalidad del aborto respecto del homicidio y la desprotección respecto a los atentados
culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; incluidas, en
todos los casos, las causadas por la propia mujer embarazada, indican un desbalance en contra de
la protección de la vida dependiente.
La vigencia del modelo regulativo del siglo XIX protege exclusivamente la vida
intrauterina del nasciturus contra atentados dolosos, pues su ubicación sistemática impide que sean
regulados por la cláusula general de los arts. 490 y ss. (Título X, De los Cuasidelitos). Se excluyen
los riesgos que han sido introducidos por el desarrollo científico posterior a 1874, excluyendo
las conductas dolosas e imprudentes (particularmente ante negligencia médica durante el embarazo)
atentatorias contra la viabilidad del feto (modificación de las condiciones del embarazo,
generalmente en situaciones culposas que generan malformaciones o aceleración del parto) como
tampoco a la salud individual (lesiones corporales).

– EL INICIO DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE PARA EFECTOS DE LA

PROTECCIÓN PENAL

Actualmente no se puede discutir que el feto es vida humana, sólo que dependiente de la
vida de otra persona (la madre). El problema es determinar el momento que se fija como inicio
de la vida humana dependiente para efectos penales. Es necesario clarificar que no se trata de
establecer desde cuándo existe vida (ello es labor de la ciencia u otras ramas del conocimiento),
sino desde qué momento es posible y conveniente su protección penal. Dos principales teorías
se han esbozado para definir desde qué momento es aplicable el delito de aborto, antes del cual la
conducta resta impune.
Un sector de la doctrina se inclina por entender que la protección penal comienza con
la concepción o fecundación, pues desde ese momento hay una individualidad genética, esto es, hay
un nuevo código genético, singular e irrepetible49.
Actualmente prevalece considerar la anidación del embrión en el útero materno. Los tipos
penales de aborto en el Código Penal, están construidos sobre la base de la existencia de un
embarazo. La ciencia médica requiere para verificar ese fenómeno, la anidación (ubicación del
óvulo fecundado en el útero), en tanto relación simbiótica que confiere estabilidad entre el
cuerpo de la mujer y el del nasciturus.

48 La Comisión Redactora de forma consciente omitió la ubicación sistemática del Código Penal
Español modelo, siguiendo la tendencia de su homólogo Belga.
49 Este argumento fue ratificado por las decisiones de la Corte Suprema en relación a la denominada

píldora del día después, aunque sin relevancia jurídico/penal.

(35)
 Asumir la concepción como inicio de la protección penal implicaría considerar
abortivos los tradicionales métodos de control de la natalidad (inclusive promovidos por el
Estado), que impiden tanto la fecundación (condones) como la anidación (dispositivos
intrauterinos, pastillas anticonceptivas, la píldora del día después, etc.), como también los
procedimientos de fecundación asistida (inseminación artificial, que elimina de forma legal óvulos
fecundados).
Por tanto, la forma de tipificación utilizada por la ley en el aborto implica que no se
brinda protección penal al embrión en el lapso que media entre la concepción y la anidación.

– La protección de la vida dependiente y el conflicto de intereses con los derechos de

la madre sobre el embarazo

Durante 58 años se contempló una causal de justificación basada en la indicación terapéutica

en el derogado art. 119 del Código Sanitario/1931, subsumible en el ejercicio legítimo de un derecho
del art. 10 Nº10. Con la reforma introducida por la ley 18.826/198950 y nuevo texto vigente51
actualmente prevalece la opinión de que se contempla una prohibición absoluta para realizar
abortos de forma legítima. Esta situación plantea la discusión vigente sobre la posibilidad de un
eventual conflicto de intereses y la posible resolución a favor de alguno de los derechos en
juego: el derecho de la mujer sobre el embarazo versus el derecho a la vida del nasciturus. En síntesis, las
posturas dogmáticas tradicionales son las siguientes:

(i) Tendencias absolutas. Bajo esta posición, sostenida por los sectores más
conservadores de la sociedad (Iglesia Católica y la gran mayoría de la dogmática constitucional), la
vida humana es el bien jurídico más importante del ordenamiento, siendo imposible construir
una ponderación de intereses entre valores de igual jerarquía. Sólo se admitirían casos de aborto
terapéutico indirecto, que se verifican cuando el embarazo conlleva riesgo vital directo para la
madre y se autorizaría al médico para ejecutar el tratamiento curativo que de forma colateral
acaba con la vida del feto (consecuencia de la doctrina católica del doble efecto).
Sobre esto último, se ha pretendido contemplar de forma implícita el ejercicio legítimo de
un derecho (art. 10 N º10), en relación al ejercicio de la lex artis médica por autores como Alfredo
ETCHEBERRY y los profesores POLITOFF/MATUS/RAMÌREZ52.
Un sector minoritario de la doctrina, representado por RODRÍGUEZ COLLAO,
entiende que el nuevo artículo 119 excluyó dicha causal de justificación, pero en casos
excepcionalísimos de un conflicto con la vida de la madre, bastaría con reconocer una causal de
exculpación (estado de necesidad exculpante, por ejemplo). El inconveniente de esta solución resulta
en la paradoja de no alterar la situación actual, pues de concurrir, sólo podría producir los

50 El principal argumento invocado para proceder a dicha modificación fue el de la obsolescencia de las
antiguas indicaciones médicas para la práctica del aborto terapéutico, de tal modo que el caso en que el
feto implique un peligro actual o inminente para la vida de la mujer embarazada resultaría absolutamente
infrecuente. En consecuencia, se entendió que mantener la autorización genérica para el aborto
terapéutico configuraba un resquicio que permitiría realizar abortos fuera de dicha situación
excepcional. Para los remotos casos en que el aborto terapéutico sí pudiera tener lugar, se estimó que
sería suficiente con la aplicación de las disposiciones generales del Código Penal relativas a la exculpación del
hecho
51 Art. 119. No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.
52 Esta solución es criticada por BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, pues los autores desconocerían que la

regla del artículo 10 Nº10 no es una norma justificante, sino una metaregla, que obliga a identificar las
normas que contienen la correspondiente causal de justificación (inexistente en el actual art. 119 CS).

(36)
efectos propios de su calidad de tal y, por ende, únicamente ampararía la conducta de la mujer
embarazada y no, en cambio, a los terceros que pudieran intervenir. Debemos recordar que, a
diferencia de las causales de justificación, que operando a nivel de injusto se comunican a los
partícipes, las causas de exclusión de la culpabilidad presentan solamente un efecto individual. Más aún,
como la conducta de la madre seguiría siendo antijurídica, contra ella cabría legítima defensa o,
cuando menos, estado de necesidad defensivo, lo que habilitaría a cualquier tercero a intervenir,
justificadamente para impedir la muerte del nasciturus.
En el otro extremo, como teoría absoluta, se postula la supremacía de la libertad de
autodeterminación reproductiva de la madre (no sólo en la llamada indicación terapéutica), se erige el
profesor BASCUÑÁN RODRÍGUEZ. Para el autor, con el embarazo se genera un conflicto
de intereses constitucionales que se resuelve en la inexigibilidad para la mujer del deber de
tolerar el embarazo, siendo el artículo 119 CS, inconstitucional.

(ii) Tendencias relativas. En el otro extremo están los que sostienen que la vida
potencial tiene menor valoración que la vida independiente. El argumento se refuerza por la
deficiente protección del nonato en relación a las personas, vigente en nuestro Código Penal.
Esta corriente sostiene que pueden existir bienes jurídicos preponderantes sobre la vida
del feto, pues la restricción de la autonomía y autodeterminación de la mujer con ocasión del
embarazo resulta evidente y dará lugar a un conflicto tan pronto como ella no desee su
continuación: libertad de autodeterminación (embarazos no deseados, accidentales, arrepentimiento), salud
individual (embarazos con efectos colaterales no deseados) e integridad psíquica (padecimiento por
violación, falta de viabilidad como anancefalia o enfermedades mentales), dignidad humana (se
opone a su consideración como mero recipiente o instrumento de procreación), entre otros. La
prohibición de abortar no importa sólo la obligación de omitir dar muerte al nasciturus, sino también y,
además, la obligación de la madre a soportar la intensa restricción de sus derechos.
En síntesis, a falta de un pronunciamiento expreso del legislador, la única hipótesis
viable para justificar el aborto (aún con reservas), es la procedencia de la indicación terapéutica
basada en el art. 10 Nº10. A modo ejemplar, se utilizan en el Derecho comparado justificantes
amparadas en el sistema de las indicaciones (estrictos requisitos médicos y técnicos que excluyen
la antijuridicidad de situaciones de aborto terapéutico, ético/social, como violaciones, y en algunos
casos, embriopáticos o eugenésicos, cuando no existe viabilidad certera) o bien de los plazos (donde
no se exige una investigación acerca de las causas del aborto al menos durante las tres primeras
semanas del embarazo, considerándose en dichos países que en ese período corresponde a una
decisión puramente personal de la embarazada).

– Estructura de las figuras que atentan contra la vida humana dependiente

i. Aborto realizado por tercero. Se trata de un delito de participación necesaria.

– Consentido:
– Aborto consentido realizado por tercero (art. 342 Nº3).
– Aborto del facultativo (art. 345). Figura calificada.
– Sin consentimiento:
– Aborto con violencia (art. 342 Nº1).
– Aborto del art. 343.
– Aborto sin violencia (art. 342 Nº2).

ii. Sanción para la mujer (art. 344). Castigo para la madre que ha consentido y la situación
del autoaborto.

(37)
 La tipicidad objetiva (implícita) del aborto en el Código Penal

La conducta incriminada no se encuentra expresamente tipificada, pues el legislador se

limita a declarar que se castiga quién causare u ocasionare un aborto. Ha sido labor de la doctrina
definir el verbo rector abortar. En general, el aborto se define como toda interrupción provocada del
proceso fisiológico de gestación (embarazo) que ocasiona la muerte del feto53 (producto de la
concepción). La muerte del sujeto pasivo puede ocurrir dentro o fuera del cuerpo materno54
(introducción de instrumentos o bien provocar la expulsión prematura).
Lo relevante es la imputación a una conducta que detone la muerte a partir de la interrupción del
embarazo. Aquel es el curso causal exigido por el tipo. La frustración puede configurarse si realizada
la maniobra abortiva, el feto sigue vivo. De esta forma se concluye que se verifica la autonomía en
sus funciones vitales y se erige como sujeto pasivo de las figuras de homicidio. Toda acción posterior
a la frustración constituirá alguno de los delitos de infanticidio u homicidio (por ejemplo, cortarle la
cabeza con un machete una vez expulsado).
Si el feto es expulsado con vida y dejado a la suerte para que muera por falta de viabilidad, se
mantiene el curso causal del aborto hasta el deceso, siempre cuando no exista una segunda
intervención del agente. En sentido inverso, provocar la expulsión de un feto que ha muerto
con anterioridad constituye un delito imposible.
Al corresponder a un delito de resultado, se acepta la comisión por omisión en este delito, con
excepción del aborto violento (que requiere del ejercicio de violencia).
La existencia de un embarazo es supuesto de base para realizar el delito, bajo los
términos ya expuestos (anidación del óvulo en las paredes uterinas), considerando asimismo la
implantación del óvulo fecundado in vitro o asistida en el vientre materno. Sin perjuicio de ello,
en la actualidad técnicamente es posible replicar el desarrollo de la vida intrauterina completa en
un medio artificial, por tanto se trata de casos donde no es posible provocar un aborto en el
sentido de la tipificación vigente.
Antes de la revisión de las figuras, conviene destacar el alcance que ETCHEBERRY,
en forma minoritaria, ha puesto de relieve en el aborto. El artículo 342 exige que el aborto se haya
causado maliciosamente. De acuerdo a la historia fidedigna, el sentido original era reconocer que el
aborto podía ser lícito en ciertos casos (y no una referencia al dolo directo como tradicionalmente
se afirma). Es decir, alusión expresa a la antijuridicidad de la conducta, que dejaría fuera del

53 Con anterioridad se plantearon grandes controversias respecto a la conducta típica. Para Raimundo
DEL RIO el aborto era la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice.
Centraba la acción en el atentado contra el desarrollo intrauterino y no en su muerte, aunque
prácticamente, en la mayor parte de los casos, uno y otro hecho coincidieran. DEL RIO afirmaba que
la chilena castigaba la expulsión con el aborto y la muerte del feto con el infanticidio. El profesor
LABATUT GLENA sostuvo una postura ecléctica donde si bien consideraba la interrupción del
embarazo, añadía el dolo de la destrucción de una futura vida humana. El tipo seguía realizándose en el
plano objetivo con la interrupción, pero se requería el propósito doloso de matar. Las tesis fueron
abandonadas en virtud del bien jurídico tutelado: la vida del que está por nacer. La interpretación mayoritaria
alude a la misma Comisión Redactora cuando hizo notar que “el feto tiene un principio de existencia,
hay en él un germen de un hombre y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito”. La
jurisprudencia acoge la idea de la destrucción del feto en forma absoluta en la actualidad.
54 Se discute la situación en que se da muerte a una mujer embarazada. Los profesores BUSTOS y

ETCHEBERRY, admiten el postulado de WELZEL. El homicidio absorbe el desvalor del aborto por
aplicación del principio de consunción en un concurso aparente de leyes penales, puesto que conceptualmente la
destrucción de la vida de la madre es inseparable de la destrucción del germen de vida alojado en su
seno.

(38)
ámbito típico todos los casos de aborto en que concurra una causal de justificación. La Comisión
Redactora en la sesión 160/1873 decide sustituir la expresión de propósito con el objetivo de
evitar el castigo de personas que procedían de buena fe, aunque de propósito como “por ejemplo, el
médico que necesita causar el aborto i da remedios con el fin de procurarlo para salvar la vida de una enferma
en peligro”. Como señala BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, tanto en la doctrina penal y la ética
médica hasta principios del siglo XX, subyacía la idea de que la justificación sí era posible; en
casos excepcionales el aborto era permitido55.
La doctrina mayoritaria, tal como ocurre en otros casos en que el Código recurre al
empleo de menciones subjetivas, asigna a la palabra maliciosamente el sentido de limitar el tipo al
dolo directo. De este modo, las tres figuras del artículo 342, el art. 344 y el 345 requerirían esa
exclusivamente aquella forma de dolo.

2.1. Aborto realizado por tercero con el consentimiento de la madre (art. 342 Nº3)

Se trata de un supuesto de participación necesaria donde se castiga como autores tanto a la

madre (art. 344) como al tercero que realiza la conducta (art. 342 Nº3).
Como ya se dijo, la figura exige dolo directo, particularmente por la exigencia correlativa
del consentimiento expreso de la madre. La posición minoritaria de ETCHEBERRY sostiene
que basta el dolo eventual (conocimiento de que no se está en presencia de situaciones de aborto
terapéutico).
El consentimiento de la mujer permite aplicar esta figura privilegiada ante los casos en que
falta la voluntariedad.
Se exige generalmente para valorar la libertad de decisión:
– El punto de vista de un tercero imparcial ante los factores que pueden influir en el
consentimiento (presión social, pánico, vergüenza) para determinar la razonabilidad
de la madre. El consentimiento debe ser libre y exento de vicios. Se exige acreditar
ausencia de coacción (física o moral) sobre la madre.
– La manifestación de voluntad debe ser explícita para justificar el menor reproche que
conlleva el consentimiento.

2.2. Aborto del facultativo. Figura calificada (art. 345)

El art. 345 corresponde a la figura calificada para el tercero que realiza el aborto cuando
reviste la calidad de facultativo. En este caso, se presenta una doble agravación para el sujeto activo: el
vocablo cooperare implica sancionar a todos los partícipes como autores (por ejemplo, recetar una
fuerte dosis de medicamentos que en forma conjunta provocan el aborto) además de aplicar las
penas del art. 342 aumentadas en un grado.
La doctrina comprende bajo el término facultativo a los profesionales universitarios que
trabajan en el área de la salud, de tal modo que su habilitación laboral56 los coloque en situación
de causar un aborto o cooperar a él.

55 Esta idea fue confirmada en 1931 con el reconocimiento normativo expreso de esa situación. En
efecto, al dictarse el Código Sanitario (1931) se incorporó al sistema una disposición (primero en el
artículo 226 y posteriormente en el artículo 119) que establecía que solo con fines terapéuticos se podrá
interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos
médicos-cirujanos.
56 La doctrina más tradicional excluía a los odontólogos, oftalmólogos y al farmacéutico dado que antiguamente

el nivel de especialización suponía un alejamiento radical de los conocimientos básicos para realizar un

(39)
 La expresión abusando de su oficio significa, para la doctrina mayoritaria, una forma de
limitar la extensión de la expresión facultativo y excluir algunas situaciones en que obviamente la
calidad no tiene influencia alguna. Se circunscribe la aplicación del tipo a los casos en que el
facultativo actúa como tal, empleando sus conocimientos de propia mano. PACHECO aludía que el
fundamento de la agravación recae en el quebrantamiento de las bases de su profesión y poner a
disposición de una actividad ilícita sus conocimientos especializados (cuya naturaleza es proteger la
vida57). Antiguamente, en concordancia con ETCHEBERRY, se sostuvo que esta expresión
aludía a la licitud del aborto terapéutico, interpretación que fue abandonada por la regulación
expresa en el Código Sanitario del derogado art. 119.
Lo castigado en el delito es la tercería profesional y por lo tanto se excluye el caso de una
mujer profesional que causa su propio aborto.
Por tratarse de deberes personales, la agravación no se comunica a los particulares no
facultativos, como podría ser el inductor del profesional que practica las maniobras abortivas.
Pueden darse situaciones de error acerca de la existencia del consentimiento, que como
elemento objetivo del tipo penal, deben ser tratados conforme a las reglas del error de tipo. Puesto que
respecto del tercero (extraño o facultativo) la existencia del consentimiento de la mujer embarazada
constituye una circunstancia que determina su penalidad, resulta aplicable la solución especial
otorgada en el art. 1, inciso tercero, aplicando la figura privilegiada asumiendo el dolo enfocado a
dicha condición objetiva del tipo.
El error sobre la procedencia del aborto terapéutico corresponde a un presupuesto objetivo de
una causal de justificación que debe tratarse conforme a la prevalente teoría limitada de la culpabilidad,
excluyendo la punibilidad del hecho por no existir una figura imprudente de aborto que proceda.

2.3. Sanción para la madre por su consentimiento y los casos de autoaborto (art. 344
inciso primero)

El art. 344 considera dos posibilidades respecto a la madre: la provocación voluntaria del
aborto o autoaborto (como puede ser la ingesta dolosa de medicamentos o sustancias idóneas) y el
prestar su consentimiento con terceros para su realización.
La sanción es agravada para la madre respecto a los terceros (salvo el caso del facultativo)
cuya justificación es el deber de protección o cuidado sobre el feto.

2.4. El aborto honoris causa (art. 344, inciso segundo) como figura privilegiada para
el autoaborto

Al igual que en el infanticidio, el inciso segundo del art. 344 incluye una figura privilegiada
cuando se acredita una culpabilidad disminuida en la madre que realiza un autoaborto o consiente
motivada por ocultar la deshonra. En un sentido contemporáneo, la jurisprudencia ha
considerado casos de mujeres solteras que mantienen oculta su vida sexual extramatrimonial,
como para mujeres casadas que pretenden con ello ocultar sus relaciones adúlteras.

aborto. Actualmente, en general, se consideran a los médico-cirujanos, dentistas, químicos farmacéuticos,

bioquímicos u otros de características análogas y los profesionales vinculados a las ahora denominadas
ciencias de la salud (estomatología, kinesiología, enfermería, obstetricia, farmacología, etc.).
57 El Código de Ética del Colegio Médico vigente dispone en su art. 8: El respeto de la vida humana

desde su inicio y hasta su término constituye el fundamento básico del ejercicio profesional médico.
[Inciso segundo] Toda intervención médica realizada durante los nueve meses de gestación, deberá
velar siempre por el mejor interés de la madre y del hijo.

(40)
 Se trata de un privilegio de carácter personal que no se extiende a los participes, que
responderán de acuerdo al 342 Nº3.

2.5. Aborto no consentido por la madre realizado con violencia (art. 342 Nº1)

Como se sabe, la violencia se dirige a matar al feto. Su naturaleza puede ser física (golpear
el vientre o lanzarla desde una escalera) o moral; aunque la admisión de la vis compulsiva es
discutida, pero tiende a aceptarse aquella equiparable en intensidad a la metus: amenazas o
coacciones en la forma del empleo de violencia física inminente de gravedad. Pueden darse casos de
autoría mediata por constreñimiento de la madre.
La doctrina en general entiende que la violencia física abarca hasta las lesiones menos
graves que se pudieran haber ejecutado. Ello es una forma de no quebrantar el non bis in ídem
para agravar el aborto y configurar en forma independiente el delito de lesiones. En caso de
lesiones de mayor entidad, debería configurarse un concurso ideal de delitos. Como se adelantó, se
entiende que el desvalor del homicidio de la madre absorbe al delito de aborto (sin perjuicio de
considerar la violencia a efectos del art. 69); con excepción de un homicidio tentado o frustrado, caso
en que resurge el desvalor del aborto consumado en concurso ideal.

2.6. Situación especial del aborto sin propósito de causarlo (art. 343)

El art. 343 señala que se castigará «el que con violencia ocasionare un aborto, aun
cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor». Se ha señalado que este tipo penal en nada difiere en sus
extremos objetivos del aborto con violencia (art. 342 Nº1). Por lo mismo, la controversia estriba
en el plano de la subjetividad del agente. Se exige negativamente que no haya existido el propósito de
causar un aborto, la que unánimemente es traducido como siempre que no haya existido ese propósito.
En este sentido, pareciera quedar delimitado que todas las conductas captadas en el
artículo 342 incluyen solo los abortos realizados con el dolo de matar al feto; mientras que en el
artículo en comento todos los casos en que el dolo se enfoca en lesionar a la madre.
La exigencia de que el embarazo sea notorio o le constare al hechor indicaría que la muerte del
feto al menos hubiere sido previsible a consecuencia del actuar. Las interpretaciones son las
siguientes:
La mayoría de la doctrina que considera al dolo directo como única modalidad del aborto
en general, considera que la figura abarcaría las relaciones subjetivas con la muerte del feto de carácter
de dolo eventual (previsible e indiferente) e imprudencia (previsible y no querido). Sostienen esta tesis
GARRIDO MONTT y POLITOFF/BUSTOS/GRISOLÍA
Un sector minoritario de los autores representado por CURY y ETCHEBERRY,
sostiene que el art. 343 regula la única hipótesis de aborto culposo (lesionar a una mujer
embarazada cuya previsibilidad lógica es la provocación de una pérdida). Juan BUSTOS para
rebatir este planteamiento señala que el cuasidelito de aborto llevaría una pena mayor que el
homicidio imprudente.

2.7. Aborto sin consentimiento y sin empleo de violencia (art. 342 Nº2)

A la conducta de dar muerte al feto por un extraño se añade el requisito negativo de ausencia de
consentimiento sobre el aborto. El aumento de penalidad sobre el aborto consentido se ha justificado
en la concurrencia de otro bien jurídico lesionado, la libertad reproductiva de la madre, relevante

(41)
asimismo sobre todo para la determinación judicial (art. 69). En estos casos la mujer quedará
exenta de responsabilidad penal.
Los casos en que no se verifica empleo de violencia, faltando consentimiento se han
discutido, siendo los más tradicionales cuando por razones externas a la ejecución del hecho, no
existe posibilidad de consultar a la madre:
– Por estar privada de la capacidad de expresarlo (privada de sentido por algún trastorno
momentáneo o administración de psicotrópicos, dormida, inconsciente)
– Falta de comprensión sobre la índole de las maniobras.
– Si se le engaña (fraude) o se emplea violencia moral que no califica en intensidad en el
art. 342 Nº1 (amenazas en contra de terceros, por ejemplo).
– Manifestaciones inhábiles jurídicamente. El caso de los enajenados mentales y los
menores de edad. Esto último ha sido discutido en la doctrina. Sin embargo BUSTOS
señala que la adecuada comprensión nace con la imputabilidad penal (14 años
actualmente).

(42)