I.

LA TENTATIVA INIDÓNEA EN EL CAMPO PENAL - El delito imposible

El delito Imposible conocido también como “Tentativa Inidónea”, se encuentra

previsto en el artículo 17° del Código Penal (CP), indicando lo siguiente: “No es
punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia
absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto”.

Como puede advertirse, en la actualidad la tentativa inidónea no es punible, al no

existir un bien jurídico dañado (Principio de Lesividad); a diferencia de lo que
establecía el Código Penal de 1924, que señalaba: “El Juez podrá atenuar la pena
hasta límites inferiores a su minimun legal, respecto de aquel que hubiese intentado
cometer un delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la
realización de este delito fuese absolutamente imposible”; punibilidad basada en la
peligrosidad del autor.

Como ejemplos de “inidoneidad absoluta por el objeto” tenemos: 1. Disparar contra

una persona en la creencia que estaba viva, cuando en realidad ya se encontraba
muerta; 2. Tener contacto sexual con una persona fallecida; 3. Hacer abortar a una
mujer que no estaba embarazada; 4. El caso del hurto de la propia cosa.

Como ejemplos de “inidoneidad absoluta por el medio” tenemos: Pretender

envenenar a una persona con azúcar en la creencia que es arsénico; sin embargo,
dependerá de las circunstancias que rodean al hecho, toda vez que un vaso con
agua azucarada puede resultar fatal para un diabético.

Como Jurisprudencia podemos citar las siguientes:

1. Se ha llegado a afirmar que el acusado no pudo violar a la agraviada, debido a

que no se le erectó el miembro viril, lo que configuraría la tentativa imposible por
ineficacia del medio empleado, no siendo punible (Ejecutoria Suprema 28/05/96.
Exp. 949 - 96, Puno).

2. Si bien el evento criminal fue planificado y acordado con la finalidad del robo de
dinero o barras de oro, bienes que no fueron encontrados por los agentes, tal ilícito
constituye una tentativa inidónea por absoluta impropiedad del objeto del delito.
(Ejecutoria Suprema de 29-01-98. Exp. 5990-97, La Libertad).

Finalmente, debemos acotar con relación a la “punibilidad” de la tentativa inidónea,

que la legislación comparada en ese aspecto no es uniforme, tal es así que el último
párrafo del artículo 44° del CP Argentino señala: “Si el delito fuere imposible, la pena
se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella,
según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente”.

Juan Carlos Mezzich Alarcón

Magíster en Ciencias Penales

Publicado en el diario EL PERUANO 12/09/2009

II. TIPOS DE DELITO

El investigador académico en ciencias penales, Eduardo Alejos Toribio, nos expone

los aspectos sustanciales de la clasificación del delito, cuestión que hasta el
momento, por cierto, ha sido descrita en forma escasa por la jurisprudencia,
legislación y, así también, por parte de la doctrina. En tal sentido, nos expone una
esquematización didáctica sobre esta temática que todo penalista debe tener en
cuenta. Veámosla:

1. Por su gravedad

1.1. Tripartito (crímenes, delitos y contravenciones).

1.2. Bipartito (delitos y contravenciones).

a) Crímenes: en el Código penal peruano no se establecen crímenes, solamente

delitos y faltas. No obstante, los primeros suelen ser ubicados, desde un
enfoque coloquial, en un ámbito más amplio de afectación a diferencia de los
delitos y faltas. Un ejemplo de esto sería los denominados crímenes de lesa
humanidad[1] que se encuentran estipulados en instrumentos
supranacionales. Ej.: El estatuto de la Corte Penal Internacional[2] (art. 7.1 y
7.2).
b) Delitos: son las acciones u omisiones que configuran el injusto culpable
(óptica bipartita); las acciones u omisiones típicas, antijurídicas y culpables
(perspectiva tripartita) –que se utiliza, principalmente, para la enseñanza
básica del dogma penal-; o las acciones u omisiones típicas, antijurídicas,
culpables y punibles (concepción cuadripartita).
c) Contravenciones: a diferencia del delito, éstas no producen un daño efectivo,
ya que abarcan peligros, simplemente. Así también, las contravenciones no
se ubican en el Código Penal, sino en normativas especiales –internas- que
apuntan a la salvaguarda de alguna actividad social. Ej.: tala de árboles;
arrojo de basura; pesca artesanal, entre otros.

2. Por la acción

2.1. Comisión: hacer lo que la normativa penal prohíbe. Ej.: los delitos
convencionales como el robo (art. 188 CP); lesiones leves (art. 122 CP); homicidio
simple (art. 106 CP), entre otros.

2.2. Omisión: no acatar o hacer lo que la normativa penal establece. Esta

clasificación es denominada, por el sector mayoritario de la doctrina, como “omisión
propia”; pues, a través de este precepto se castiga o sanciona la simple infracción
del mandato normativo, ya que son de mera actividad. Ej.: omisión de auxilio o aviso
a la autoridad (art. 127 CP); omisión o retardo de actos de función (art. 377 CP);
omisión de denuncia (art. 407 CP).

2.2. Comisión por omisión: es hacer lo que prohíbe la normativa penal,

absteniéndose de ejecutar un deber que establece la ley penal. Conocida,
mayormente, como “omisión impropia” (art. 13 CP).

3. Por la ejecución

3.1. Instantáneo: la acción, de una u otra forma, coincide con la consumación del
mismo; esto es, basta la mera realización de la conducta.

3.2. Permanente: aquel que posterior a su consumación, ininterrumpidamente,

continúa vulnerando el bien jurídico protegido.

3.3. Continuado: se caracteriza por la pluralidad de acciones (actos ejecutivos);

pluralidad de vulneraciones de la misma ley u otra de similar naturaleza jurídica (ir
en contra de la ley penal, dos o más veces), realización de las acciones en diversos
momentos (los actos ejecutivos deben producirse de forma sucesiva o simultánea);
y, finalmente, que exista identidad de resolución criminal (las vulneraciones de
la misma ley conjuntamente con el factor subjetivo que se requiere para la
configuración del delito).

3.4. Flagrante: cuando el agente es descubierto al instante o al acabar de cometer

el hecho punible. Asimismo, esta clasificación del delito va tener en cuenta el criterio
de temporalidad inmediatamente después o durante la perpetración del suceso, esto
es, las acciones u omisiones que se susciten dentro de las veinticuatro horas de la
situación delictiva (art. 59 NCPP).

3.5. Conexo o compuesto: cometidos en diferentes lugares y tiempos (criterio de

ubicuidad y temporalidad), a fin de que los resultados dependan, necesariamente,
de acciones específicas suscitadas ex ante a la comisión de los hecho delictivos.
Ej.: la rotura de un objeto (puerta de madera) para facilitar la adquisición de otros
(computadoras) o, en todo caso, la sustracción de un objeto (llavero) para llegar a
otro (automóvil).

4. Por las consecuencias de la acción

4.1. Formal: son los llamados delitos de “mera actividad”, dado que en éstos no se
exige la consumación de los actos u omisiones, pues, lo que se sanciona es que se
haya cumplido con los hechos que conducen a los resultados o peligros. Ej.:
violación de domicilio (art. 159 CP).

4.2. Material: conocidos como delitos “de resultado”, éstos se caracterizan porque
el efecto que emite de encuentra separado de la conducta desplegada por tiempo y
espacio, su efecto –de resultado- configura la consumación del tipo penal. Ej.: hurto
simple (art. 185 CP).

5. Por la calidad del sujeto

5.1. Impropio: se le denomina así porque la realización la puede ejecutar cualquier

persona. Ej.: “el que”; “toda persona que”; “los que”.

5.2. Propio: la ejecución del delito se da por un sujeto que cuente con cualificación
especial, como cargo, profesión u oficio. Ej.: “el médico que”; “la madre que”; “el
perito que”; “el funcionario o servidor que”.

6. Por la forma procesal

6.1. Acción privada: es cuando la afectación repercute a personas en situaciones

particulares. Existe un catálogo limitado sobre los delitos que acarrean afectación
privada y, por tanto, la respuesta de la parte ofendida, como es el caso del delito de
injuria (art. 130 CP); calumnia (art. 131 CP); difamación (art. 132 CP); violación a la
intimidad (art. 154 CP) o lesiones leves (art. 122 CP). En dichas situaciones la
persona afectada podrá presentar “querella” a fin de conseguir, ante el juez
correspondiente, una pena o, en todo caso, una reparación civil, según cada
situación.

6.2. Acción pública: se da, mayormente, en los delitos que se ubican dentro del
Derecho penal nuclear[3]. En estas circunstancias, cualquier persona puede solicitar
la denuncia o, también, el Ministerio Público de oficio.

6.3. Acción pública a instancia de parte: en esta clasificación prevalece el pedido

de parte ante el Ministerio Público. Ej.: abandono de mujer gestante y en situación
crítica (art. 149 CP); favorecimiento a la prostitución (art. 179 CP).

7. Por el elemento subjetivo

7.1. Doloso: cuando existe “conocimiento y voluntad de la realización de todos los

elementos del tipo objetivo y es el núcleo de los hechos punibles dolosos”[4].

7.2. Culposo: se encuentra vinculado con “aquellas actividades riesgosas que

sobrepasen el marco de la prudencia que ellas exigen”[5].

8. Por la relación psíquica entre el sujeto y su acto

8.1. Preterintencional o ultraintencional: “Preter” proviene del latín “praeter” y

designa a algo que va más allá, en este caso la acción del agente produce
consecuencias no queridas por él.

9. Por el número de personas

9.1. Individuales: los realiza una persona (criterio de singularidad).

9.2. Colectivos: los realiza más de una persona (criterio de pluralidad).

10. Por el bien jurídico vulnerado

10.1. Simple: en éstos se vulnera un solo bien jurídico tutelado. Ej.: el asesinato
(art. 108 CP).

10.2. Complejo: se vulnera más de un bien jurídico tutelado. Ej.: el secuestro (art.
152 CP) seguido de violación de la libertad sexual (art. 170 CP).

10.3. Conexo: los hechos punibles están enlazados o relacionados con otros tantos,
los resultados de los primeros se encuentran condicionados a determinadas
acciones y; asimismo, los resultados de los segundos dependen de otras acciones
en concreto.

11. Por la unidad del acto y la pluralidad del resultado

11.1. Concurso ideal: con una acción u omisión se vulneran varios bienes jurídicos
tutelados.

11.2. Concurso real: con varias acciones y omisiones se vulneran varios bienes
jurídicos tutelados.

12. Por su naturaleza intrínseca

12.1. Común: son aquellos que vulneran los bienes jurídicos tutelados de cualquier
persona.

12.2. Político: el radio de afectación de estos delitos se da hacia las

organizaciones políticas y sociales del Estado.

12.3. Social: los que afectan la dirección o el sistema social y económico.

12.4. Contra la humanidad: no deben ser confundidos con los crímenes de lesa
humanidad, pues, los crímenes no se establecen en el Código Penal, sino,
simplemente los delitos[6]. En ese panorama, los delitos contra la humanidad van a
ser los que vulneran los derechos más prescindibles o esenciales de los humanos.
Ej.: genocidio (art. 319 CP); tortura (art. 321 CP).

13. Por el daño causado al objeto de la lesión

13.1. Lesión: en esta clasificación de requiere la producción de un daño hacia el

bien jurídico tutelado.

13.2. Peligro: entre tanto, estos no exigen la realización de daños a bienes jurídicos
tutelados, ya que basta que surja un riesgo general, común, genérico (peligro
abstracto) o, en todo caso, preciso, determinado, específico (peligro concreto).
[1] El profesor Kai Ambos, señala que el uso del concepto de “crímenes de lesa
humanidad” podría remontarse a la declaración del 28 de mayo de 1915 dada por
los gobiernos de Francia, Gran Bretaña y Rusia, en la que se hizo alusión a las
masacres de la población armenia en Turquía. En esta declaración, las atrocidades
cometidas fueron descritas como “crímenes contra la humanidad” por los cuales
todos los miembros del Gobierno turco fueron declarados responsables junto a sus
agentes implicados en las masacres. AMBOS, Kai, “Crímenes de Lesa Humanidad y
la Corte Penal Internacional”. Revista General de Derecho Penal, tomo 17 (2012)
pág. 2. En el mismo sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos apunta, en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” (26-
09-06), que “el desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad se produjo en
los inicios del siglo pasado, en el preámbulo del Convenio de la Haya sobre las
leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio IV)” (fundamento 94).

[2] En la ciudad de Roma, el 17 de de julio 1998 se adoptó el Estatuto que creaba la

Corte Penal Internacional (conocido como el Estatuto de Roma), aquel órgano que
se encargaría de conocer los crímenes más graves del Derecho internacional como:
crímenes de guerra, el genocidio, crímenes de agresión y los crímenes de lesa
humanidad. El Perú firmó el Estatuto de Roma el 7 de diciembre de 2000 y el 10 de
noviembre del 2001 se produjo la ratificación de este instrumento jurídico
internacional. Con posterioridad, el 11 de abril de 2002 se produjo la sexagésima
ratificación, lo que implicaba que el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional entraría en vigencia el 1 de julio de 2002 (con 76 ratificaciones y 139
firmas). Así las cosas, la Corte empezó su funcionamiento en febrero del año 2003.

[3] En el ámbito doctrinario existe una clasificación tripartita: el Derecho penal

nuclear (delitos convencionales: dirigido a los ciudadanos comunes); el Derecho
penal simbólico (delitos a consecuencia de una sociedad de riesgo o de inseguridad:
dirigido a personas peligrosas) y; el Derecho penal del enemigo -aunque, valga
verdad, no es considerado como Derecho, propiamente dicho- (delitos que tienen
como característica principal a la sobrecriminalización, producto del exceso del
poder punitivo estatal: dirigido a los enemigos del Estado).

[4] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. (2007). Derecho penal. Parte general.

Lima: editorial Grijley, pág. 354.

[5] VILLEGAS PAIVA, Elky. (2014). Los delitos culposos y el dolo eventual en la
jurisprudencia. Lima: diálogo con la jurisprudencia, pág. 23.

[6] Y faltas como se dijo líneas arriba.

III. CONCURSO REAL DE DELITOS

Se da cuando concurren varias acciones o hechos autónomos, que constituyen un
delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento
penal. Cada acción por separado constituye un delito.

Eugenio Cuello Calón(10) explica que existe cuando concurren las siguientes
condiciones:

 Que un individuo sea autor de distintos hechos.

 Que éstos en su aparición material sean diversos entre sí, sin guardar
conexión alguna.
 Que también aparezcan como diversos e independientes en la conciencia del
agente.

Al igual que en el concurso ideal, el concurso real puede ser de dos clases:
homogéneo y heterogéneo. El primero se da cuando el autor comete en varias
ocasiones el mismo delito, verbigracia: ha cometido diferentes robos en diversas
oportunidades. En el concurso real heterogéneo, el autor comete varios tipos de
infracciones penales en distintas oportunidades. Ejemplo: El autor un día roba, otro
día estafa y en una tercera oportunidad lesiona.

El concurso real de delitos se produce cuando el mismo agente con varias acciones
independientes entre sí realiza, a su vez, varios delitos autónomos. Como anota
VILLAVICENCIO TERREROS: “A diferencia del concurso ideal (que presenta
unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de
acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal”1187.

Cabe distinguir dos clases de concurso real de delitos: homogéneo y heterogéneo.

Es homogéneo cuando la pluralidad de delitos se relaciona con infracciones de la
misma especie. Será heterogéneo, en cambio, cuando la pluralidad de delitos
cometidos se relacione con infracciones de distinta especie.

Para la determinación de la pena concreta en el caso de un concurso real de delitos

el texto del artículo 50º del Código Penal, vigente al momento de comisión de los
delitos materia del proceso y aplicable por ser el más favorable, regulaba el
siguiente procedimiento en dos fases:

1. Para la determinación de la pena básica se elegía la pena más grave de las

conminadas para los delitos integrantes del concurso. Rige, pues, en esta primera
fase el principio de absorción.

2. Luego, los demás delitos de menor gravedad eran considerados como

circunstancias agravantes que posibilitaban definir la pena concreta. Esto es, ellos
permitían graduar dicha pena a fin de alcanzar la más severa represión. En esta
operación complementaria primaba el denominado principio de asperación.
Esta dualidad de operaciones jurisdiccionales para la determinación de la pena en
un concurso real de delitos, fue entendida, en la doctrina nacional por BRAMONT
ARIAS y BRAMONT–ARIAS TORRES, como la aplicación en el procedimiento de
una combinación de ambos principios1188.

IV. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

Conforme a este principio, la ley penal de un Estado es aplicable a todo hecho

punible cometidos dentro de su territorio, sin consideración de la nacionalidad del
autor. En tal sentido, la posición doctrinaria dominante ha constituido como regla
general, el que en materia criminal rige el criterio locus regit actum. En tal sentido,
los hechos punibles se determinan por la ley vigente en el lugar de realización del
hecho punible. En todo caso, indican Giovanni Fiandaca y Enzo Musco (2006: 144-
145), es un hecho que el principio de estricta territorialidad dominante en el pasado,
ha sufrido en los últimos años una sensible disminución de su relevancia, puesto
que se ha advertido cada vez más la necesidad de permitir una represión penal más
amplia de formas de criminalidad particularmente graves que tienen un consolidado
carácter transnacional. Un salto cualitativo ulterior en la perspectiva de una
represión internacional más eficaz de algunas formas graves de criminalidad está
representado por la creación de una Corte Penal Internacional, mediante el tratado
firmado en roma en 1998. Se trata de un nuevo órgano competente para juzgar
algunos crímenes de relevancia internacional (en particular, el genocidio, los
crímenes de guerra, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de agresión),
si bien de manera complementaria respecto a la acción de las jurisdicciones
nacionales. Para este principio, conforme lo aprecia Creus, lo que decide la
aplicación de la ley penal del Estado, es el lugar de comisión del delito: dicha ley
penal se aplica a los delitos cometidos dentro del Estado o en lugares sujetos a su
jurisdicción, entendiéndose por tales aquellos en los que el Estado ejerce facultades
legislativas, sin que importe para nada la condición del autor o del ofendido, ni la
“nacionalidad” del bien jurídico afectado (1992: 111). El principio de territorialidad,
como principio general, es lógico desde todo punto de vista, nos dice Carbonell
Mateu: en primer lugar, porque es donde se extiende la soberanía del Estado de
que emana; además, porque la ley es objetiva: se dirige a todos los ciudadanos que
se encuentren en un lugar determinado, en aplicación del criterio del ius soli que
vino a sustituir el ius sanguinis medieval. Hoy no es aceptable entender que existe
una relación estrictamente personal entre el Estado y el ciudadano, ni que la ley
penal sea una especie de estatuto subjetivo. Por el contrario, se ha de entender que
es el criterio del objeto de tutela, el bien jurídico, de los intereses generales, el que
debe prevalecer (1995: 164). Este principio es básico y fundamental. Nuestro
Código Penal lo legisla en su artículo primero, estableciendo que: “la ley penal
peruana se aplica a todo el que cometa un hecho punible en el territorio de la
República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional”. Dos
problemas deben solucionarse para llevar a la práctica este principio: establecer qué
debe entenderse por “territorio del Estado”, y definir qué debe entenderse por “lugar
de comisión”. 12.1.a. Concepto jurídico de territorio. En principio, la determinación
de lo que conceptualmente se entienda como “territorio nacional”, depende
primordialmente del derecho internacional y constitucional, puesto que su alcance
no coincide necesariamente con su extensión física, ya que el concepto de aquél se
extiende a todos los lugares sobre los que el Estado ejerce su “jurisdicción” político-
jurídica: las tierras comprendidas dentro de los límites que internacionalmente le son
reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo sobre ellos, las naves y aeronaves
públicas y privadas con pabellón nacional que se encuentren en alta mar (mare
liberum) o en su espacio aéreo y los lugares donde, por convenio internacional,
ejerce dicha jurisdicción (véase: Cobo del Rosal y Vives Antón 1987: 165).
Conforme al mandato de nuestra Constitución, “el territorio del Estado es inalienable
e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marí- timo y el espacio
aéreo que los cubre” (Art. 54). La superficie territorial abarca la región terrestre
(terra) que en el continente, islas, cayos y archipiélagos, se encuentra bajo la
soberanía estatal (esta zona generalmente se encuentra demarcada por los tratados
con los países vecinos en el marco de la Constitución y del Derecho Internacional).
El dominio marítimo del Estado, conforme a lo establecido por el artículo 54 de
nuestra Constitución, comprende el mar adyacente a sus costas (tanto del territorio
continental, islas y archipiélagos), así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia
de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la
ley. En su dominio marítimo el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio
de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado. El espacio aéreo consiste en una columna de aire
levantada verticalmente dentro de la atmósfera, sobre el territorio superficial y
marítimo, que de acuerdo a la interpretación constitucional no presenta límites
(aunque suscribimos la tesis en virtud de la cual ella debe extenderse hasta donde
el Estado tenga presencia y posibilidad técnica y científica de ejercer su
jurisdicción). Al respecto, el artículo 54 de nuestra Constitución establece que: “El
Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio
y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las
libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los
tratados ratificados por el Estado”. El subsuelo comprende toda el área de terreno
existente debajo del área geográfica superficial del suelo. Con el nombre de
territorio flotante se designa a las naves y aeronaves, que en la medida en que
estén sometidas a la soberanía nacional, se reputan integrantes del territorio y que
veremos al tratar el principio de pabellón. Conforme lo señala Peña Cabrera (1994:
220), con respecto a los locales de las representaciones diplomáticas “la inmunidad
personal ha reemplazado con mejor técnica jurídica la ficción de la
extraterritorialidad”. 12.1.b. Lugar de comisión del delito. Dado que en su ejecución
el delito presenta diversos elementos que pueden separarse conceptualmente, la
definición del lugar de comisión del delito, puede, en principio, vincularse a uno de
esos elementos. Así surgieron las teorías de la acción, del resultado y la de
ubicuidad o mixta. Según la teoría de la acción, el delito se entiende realizado en el
lugar donde se produce la actuación de la voluntad, aunque sea otro el lugar del
resultado. De esta manera, en los llamados “delitos a distancia”, es decir, en
aquellos en los que la actuación de voluntad tiene lugar en una jurisdicción y el
resultado en otra, debería aplicarse la ley del Estado donde tuvo lugar la actuación
de voluntad. Por ejemplo: frente a la frontera, alguien dispara desde el Estado A
sobre una persona que está en territorio del Estado B, y que resulta muerto; en este
caso la ley aplicable sería la del Estado A. Para la teoría del resultado, por el
contrario, es el resultado el que define la consumación del delito y por tanto es su
materialización la que decide sobre el lugar de comisión de aquél. Agregándose a
ello, también como fundamento, que el Estado donde se produce el resultado, debe
poder sancionar la perturbación del orden que ha sufrido. Ante ellas, surge en la
doctrina una tercera posición mixta o ecléptica, denominada teoría de la ubicuidad,
que en la actualidad puede considerarse dominante. Según ella, el delito debe
reputarse cometido tanto donde se produce el resultado, como allí donde se ha
ejecutado la acción. Fue Binding el precursor de esta teoría, cuyo fundamento
teórico reside en la unidad que constituyen, típicamente considerados, la acción y el
resultado, lo que impediría su separación y consideración aislada. Se reconoce que
para la mayor eficacia de la ley penal, el delito se entiende cometido,
indistintamente, en el lugar donde se realiza la acción o se manifiesta total o
parcialmente la voluntad delictuosa, o en el lugar en que se ocasiona o debió
ocasionarse el resultado. Y, en las omisiones, allí donde debió realizarse la acción
omitida. En el Perú resulta manifiesta la preeminencia de esta posición doctrinaria, y
el principio de ubicuidad, que sin duda alguna resulta más amplio, claro y
beneficioso, ha sido ungido legislativamente en el artículo 5 del Código penal, con el
siguiente texto: “El lugar de comisión de un delito es aquel en el cual el autor o
partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus
efectos”.

V. TENTATIVA

Al buscar una definición sobre tentativa, el Código Penal en el artículo 16 refiere:

"En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer,
sin consumarlo". Carlos Fontán Balestra expresa que "Tentativa es comienzo de
ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que
no llega a consumarse por causas ajenas a la voluntad del autor"; sin embargo nos
quedamos con una definición más simple dada por el tratadista Javier Villa Stein,
"Cuando el autor pasa el límite máximo de los actos preparatorios e inicia los actos
ejecutivos sin consumar el delito, estamos frente a la tentativa"

El hecho delictuoso como acto criminal se genera en la mente del autor y se

exterioriza en actos, hasta llegar a la consumación y total agotamiento del delito. A
este proceso se lo llama iter criminis. Como ya hemos dicho las ideas no son
punibles por el principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie sufre pena por
su pensamiento). Por lo tanto no entran dentro del concepto de tentativa, mientras
que con la consumación del delito termina toda posibilidad de tentativa ya que en
está la conducta de individuo encuadra perfectamente en el tipo, en cambio la
tentativa lo que hace es ampliar el tipo para poder llegar a la punición de conductas
que no llegan a consumarse.

En esta etapa de nuestro análisis surge un problema, el cual es determinar cuando

comienza la ejecución del delito determinado, es decir establecer cuando terminan
los actos preparatorios, que son impunes y cuando comienzan los ejecutivos, es
decir los punibles.

La caracterización de la tentativa fue extraída del Código Penal Francés en su

artículo 2º, esta hace que para que la tentativa sea punible se necesite una
manifestación externa próxima a la realización de un delito. Esto nos lleva a
establecer cuando esa manifestación externa deja de ser un acto preparativo y
comienza la ejecución del delito determinado, para esto se establecieron diferentes
doctrinas.

a) Doctrina objetiva: Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos
externos son inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación
del delito.
b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor
quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no
pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un
delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y
de la idoneidad.
c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible
diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio
para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso
concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y
de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en
nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen
que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible
violación a los principios de legalidad y de reserva penales.
d) Doctrina formal - objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre
los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir
que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de
la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito
de homicidio simple es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo
cuando el delincuente comience a matar
e) Doctrina material-objetiva o de complementación material:
Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no
 puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es
necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.
f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la
diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar
cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que
para Zaffaroni es la mas acertada pero no soluciona problema
satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor,
según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan
delictivo o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la
base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural
concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica

La jurisprudencia de los distintos tribunales del país sigue un criterio idéntico; así se
ha llegado a establecer, "en la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución,
mas no así (…) los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos
actos preparatorios, por sí mismos constituyan delito" (Sentencia del 20 de abril de
1999 / Expediente 96-0016-191601-SPO1-Loreto); "Los actos preparatorios vienen
hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el
objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone…(…)" (Sala
Penal R.N. N° 4753-98, Lima, Chocano Rodríguez Reiner); "(…) el comienzo de la
ejecución del delito es tentativa" (Sala Penal R.N. N° 4804-98, Huaura, Chocano
Rodríguez Reiner; "atendiendo que el delito que se les imputa a los encausados se
ha desarrollado en el grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos
de armas de fuego, abordaron un ómnibus con el fin de apoderarse de las
pertenencias de los pasajeros; ilícito que no se llegó a consumarse por la
intervención de un policía que se encontraba en el vehículo; siendo así el ilícito
penal denunciado no constituye un delito consumado…(…) (Ejecutoria Suprema del
16/05/2000, expediente N° 87-2000, Huaura); (…) que esta Suprema Sala…….(…)
si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno , empero no hubo la mínima
posibilidad de disponer del mismo; consecuentemente, la acción tentativa del
acusado ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó, por tanto quedó en grado de
tentativa…(…)" (Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente R.N. N° 102-
2005, Lima)

La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece el articulo 16° de
nuestro ordenamiento penal cuando establece "el agente comienza la ejecución de
un delito, que decidió cometer, sin consumarlo", por lo tanto la posibilidad de una
tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las
conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad", es decir
los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren,
suceden. El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya
que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado,
independientemente si lo logra o no.
 VI. CLASES DE PENAS EN EL CODIGO PENAL

El sistema de penas y medidas de seguridad que el legislador nacional adopto,

incluyo a las medidas de internamiento, penitenciaría, prisión, relegación,
expatriación, multa e inhabilitación.

Villavicencio nos dice que nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un

Estado social democrático de derecho (artículo 43); por ello, se declara que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139, inciso 22).

Las Clases de Sanciones Penales Aplicables están previstas en el Código Penal

y de conformidad con esté según el artículo 28º reconoce como clases de penas a:

 La privativa de libertad ( temporal y cadena perpetua),

 Restrictivas de libertad (expulsión),
 Limitativas de derechos (prestación de servicios la comunidad, limitación de
días libres e inhabilitación),
 Multa

A) Pena Privativa de Libertad

La pena privativa de libertad impone al condenado la obligación de permanecer

encerrado en un establecimiento, la mas de las veces carcelario. El penado pierde
su libertad ambulatoria por un tiempo de duración variable que va de la mínima de
dos días hasta la cadena perpetua (art.29 del C.P.).

La pena privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito,
opera como garantía institucional de libertades y la convivencia armónica a favor del
bienestar general.

Es necesario que durante la ejecución de la pena el condenado desarrolle un plan

de reinserción social. Pues la prevención especial asigna a la pena la función
reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubica al
hombre no como un mero instrumento, sino como una finalidad más en búsqueda
de su corrección o curación. Por tanto se debe dar vital importancia al tratamiento
penitenciario durante el encierro del condenado. Con respecto a la cadena
perpetua, regulada en el art 140 de la Constitución, desde la perspectiva de la
prevención especial negativa va a tener como función alejar al delincuente de las
personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en otras palabras tendrá
como objetivo principal el alejamiento del condenado para evitar la producción de
delitos.

B) Restrictivas de Libertad
Son aquellas que sin privar totalmente al condenado de su libertad de movimiento,
le imponen algunas limitaciones. Esta norma va en contra del Derecho de residencia
(art. 2, inciso 11 de la Constitución; art. 13, de la Declaración de los Derechos
Humanos; art. 22 de la Convención Americana de los Derechos Humanos)

Las restrictivas de libertas que contempla el Código Penal en su artículo 30 son:

La expulsión de un país, tratándose de extranjeros.

Se ha publicado en el Diario Oficial "El Peruano" con relación a las penas

restrictivas de libertad, Ley 29460 con fecha 27 de noviembre de 2009, la norma que
en síntesis suprime la pena de "expatriación", y todas aquellas disposiciones que se
relacionaban con la aplicabilidad de la misma.

C) Penas Limitativas de Derechos

Penas alternativas a las privativas de libertad de poca duración. Villa Stein nos dice
que la construcción de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el
supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infracción lo
mismo que de la culpabilidad del sentenciado, resulte a criterio del juez, más
adecuado a la sociedad, a la víctima y al propio sentenciado cumplir con estas
penas alternativas, antes que de padecer un encierro de corta duración.

Las penas limitativas de los derechos son según el artículo 31 del Código Penal:

- Prestación de servicios a la comunidad (art. 34, del C.P.) Consiste en la

prestación de determinadas horas de trabajo no remunerado y útil a la
comunidad, prestado durante tiempo libre y días feriados a fin de no alterar
los patrones laborales del sentenciado. No se trata de trabajo forzado, se
concreta en instituciones educativas y municipales asistenciales o en obras
públicas, en los que se debe tomar en cuenta las aptitudes y hasta
preferencias del sentenciado. La jornada de trabajo es de 10 horas a la
semana, y en ningún caso deberá afectar la salud física o mental del obligado
ni su dignidad personal, la duración mínima de esta pena es de diez y la
máxima de ciento cincuenta y seis jornadas.
- Limitación de días libres (art. 35, del C.P) No afecta a la familia ni al trabajo
del condenado pues la limitación de días libres, normalmente afectara los
fines de semana. El periodo fluctúa entre un mínimo de diez y un máximo de
dieciséis horas por fin de semana, el lugar se estructura con propósitos
resocializadores y educativos sin la características de un centro penitenciario.
- Inhabilitación (art.36, del C.P.) Esta pena consiste en la supresión de
algunos derechos ciudadanos (políticos, sociales, económicos, familiares).
Villa Stein nos dice que se admite modernamente que se trata de una pena
infamante lo que puede imprimirle anticonstitucionalidad conforme al art.36
del C.P.
 La inhabilitación puede acarrear:
Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado,
aunque convenga de elección popular.
Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de
carácter público.
Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia.
Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesión, comercio, arte o industria que deban especificarse en la
sentencia.
Incapacidad para ejercer la patria potestad, tutela o curatela.
Suspensión o cancelación de la autorización para optar o hacer uso de
armas de fuego.
Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier
tipo de vehículo.
Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesión y oficio que se
hubiese servido el agente para comerte delito.

La pena de inhabilitación puede ser impuesta como principal o accesoria

según el art.37 del C.P.

Como principal opera como limitativa de derechos y con ello de lo que se trata es de
una pena alternativa a la privación de liberta. Accesoria, se impone cuando el hecho
punible ha sido una de abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria
potestad, tutela, curatela y su duración será igual a la pena principal según el art. 39
del C.P

D) Multa

También conocida como pena pecuniaria, obliga al condenado a pagar al Estado

una suma de dinero fijadas en días-multa.

El Código penal peruano, regula la pena de multa señalando las siguientes

características:

a. La duración de la pena fluctúa de un mínimo de diez días a trescientos

sesenta y cinco días multas salvo disposición distinta de ley (art. 42 del C.P.)

b. El limite a pagar por el condenado por concepto de multa no será menor del
veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario, cuando
viva exclusivamente de su trabajo (art.43 del C.P.
c. El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del
condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones,
nivel de gastos y demás signos exteriores de riqueza (art. 40 del C.P.)

Villa Stein cita a Martin Batista y expone las siguientes ventajas y desventajas de la
pena de multa:

Ventajas

 Compatible con la dignidad del sentenciado.

 No afecta la integración de la familia del condenado.
 No afecta el trabajo del condenado.
 Su carácter flexible permite su adaptación a las condiciones económicas del
condenado.
 No arroja mayores gastos para el Estado.

Desventajas

 No es suficientemente preventiva.
 Se afecta el patrimonio y los ingresos familiares.
 La insolvencia del condenado puede llevar a la impunidad.
 Es discriminatoria.
 Es impersonal.

Bibliografía
Córdova Sánchez, F. (8 de Enero de 2010). blog pucp. Obtenido de blog pucp:
http://blog.pucp.edu.pe/item/83879/se-elimino-la-pena-de-expatriacion
López Barja de Quiroga, J. (2004). Derecho Penal Parte General. Lima: Gaceta
Jurídica.
Villa Stein, J. (2001). Derecho Penal Parte General. Lima: Editorial San Marcos.
Villavicencio Terreros, F. A. (2006). Derecho Penal Parte General. Lima: Editora
Jurídica Grijley .
VII. EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

El denominado concurso real retrospectivo tiene tratamiento legal en el artículo 51°

del Código Penal y que fue recientemente modificado por la Ley No. 26832.

Artículo 5 1°.- Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho

punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta
naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el
estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso,
solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano
jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.
Si el hecho punible descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el
condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena
correspondiente.

Decimos entonces que el concurso real retrospectivo se produce cuando los delitos
en concurso no son juzgados simultáneamente en un solo proceso. El agente ha
sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue procesado y condenado
únicamente por algunos de los delitos cometidos. Al descubrirse los delitos
restantes con posterioridad a la primera sentencia ellos darán lugar a un
juzgamiento posterior. Por ejemplo: Miguel cometió un robo en abril de 1996. Al año
siguiente, en marzo de 1997, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un
contrato de arrendamiento. En junio de 1998 ocasionó lesiones graves a su
conviviente Lucila. Esta última lo denunció por lo que fue procesado y condenado a
cinco años de pena privativa de libertad. Estando en prisión fue reconocido por el
agraviado del robo que cometió en 1996, quien lo denunció generando un nuevo
proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización del
documento falso en 1997, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito
contra la fe pública.

Como se puede apreciar existe un concurso real entre los delitos de robo (Artículo
188°), falsedad documental (Artículo 427°) y lesiones graves (Artículo 121°), sin
embargo tales delitos no han podido ser juzgados en un mismo proceso judicial. El
concurso real retrospectivo, entonces, registra los siguientes componentes:

 Pluralidad de delitos.
 Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
 Unidad de autor.

Ahora bien, para la imposición de la pena se debe tener en cuenta el criterio de que
no se debe castigar al agente con una pena más severa que aquella que se le
habría aplicado si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos
cometidos. Es por ello que en atención a lo previsto en el artículo 5 I° del Código
Penal y en el artículo 4° de la Ley 10124, las penas y medidas de seguridad
impuestas en cada juzgamiento se deben refundir en una sola con arreglo a las
normas que regulan la sanción de un concurso real de delitos en concurso. Es de
mencionar que la modificación incorporada por la Ley No. 26832, se establece que
si el delito de juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el
juzgamiento inicial se debe dictar el sobreseimiento definitivo u archivo de la causa.
En cambio, si la pena fuese superior a la ya aplicada se debe realizar nuevo juicio e
imponerse "la nueva pena correspondiente".

VIII. ¿QUE ES AUTORIA Y PARTICIPACION?

AUTORIA. Las descripciones de los hechos punibles de los tipos penales de la

Parte Especial del Código Penal hacen una referencia al autor de la manera
anónima y singular. "El que". Sin embargo no se puede entender de una forma
unitaria, pues, a veces, además del autor la pena alcanza también a quienes sin ser
autores, pero, que aportaron desde su posición para la realización del delito; en
efecto se pude entender que el inductor o el cooperador necesario pueden merecer
las misma pena que el autor material del delito pero no por ello son realmente
autores de este hecho.

A diferencia de lo que sucedía bajo la vigencia del Código derogado, en el vigente la

noción de autor es parte del subsistema de la autoría que, junto con el de la
participación en sentido estricto, forman el sistema general de la participación
delictiva. La autoría, en verdad, no constituye una manera de ejecución colectiva del
delito, pero es el punto de referencia de las demás formas de participación.

El legislador de 1924 no consideró necesario dar una definición del autor. Al

contrario, el art. 23, in initio, del Código vigente establece: "El que realiza por sí [...]
el hecho punible [...] será reprimido con la pena establecida para esta infracción".

La noción de autor se cobija en el art 23 Código Penal. La norma penal da un

concepto de autor adelantando la idea general que modelará la autoría, pues de la
expresión "el que realiza por sí" es obvio que lo que se ha querido es individualizar
al sujeto sobre quien recaerá el título de la imputación. Esta condición significa,
además, que el autor debe obrar con el dominio de la realización del hecho, que se
supone una acción típica y antijurídica como mínima: la sola realización de los
elementos objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamentan únicamente el
título de "sujeto activo". En sentido parando, los presupuestos generales que
solventan la participación, pueden extraerse de los numerales 24 y 25 del Código
penal.

Significa, finalmente, que los criterios que nos permitirán saber quien es autor,
deberán deducirse de cada tipo legal en la parte especial del Código penal,
complementado por las prescripciones contenidas en la parte general. Autor será,
en ese sentido el sujeto ("el que) a quien se le imputa el hecho como suyo, esto es:
d que mató, robó, estafe, etc., con un dominio final sobre el acontecer y, partícipe,
quien cooperó en el hecho dominado por el autor, o, quien hizo surgir en el autor la
idea de perpetrar el delito.

Para el que sujeto pueda ser calificado de autor de un delito, se requiere como
presupuesto básico e indispensable que este haya realizado el acto
conscientemente, lo que implica dejar de lado los casos de falta de acción fuerza
física irresistible, movimientos reflejos y estado de inconsciencia. Justamente la
conciencia del acto es lo que diferencia al hombre de los actos realizados por los
animales y por la naturaleza.

PARTICIPACION. Participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno.

La "participación" puede concebirse en sentido amplio y en sentido específico.
En sentido amplio abarca a todos los que intervienen en el hecho (autor directo,
autor mediato, coautor, instigador y cómplice). En sentido específico son partícipes
aquellos que no son autores, es decir, participación se contrapone a
autoría. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en
relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello, es
imprescindible la existencia de un autor respecto del cual se encuentra en una
posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Todas las
conductas de los partícipes deben adecuarse bajo el mismo título de imputación por
el cual responde el autor (unidad de título de imputación o unidad de calificación
jurídica)

Es una de las restantes formas de responsabilidad criminal pero el grado de

intervención en el delito, es en base a esto que se puede decir que existen diversas
clases de participación. Se deduce que la participación no es un concepto
autónomo, sino dependiente del concepto de autor y que solo en base a este puede
enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser
enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos,
pero la responsabilidad del participe viene subordinada al hecho cometido por el
autor. El legislador ha realizado la ampliación de la punibilidad de varias maneras:

El castigo a la autoría ha sido ampliado más allá de la conducta de quien realiza por
sí mismo el hecho, hasta la autoría mediata y la coautoría.

La ley señala que también son susceptibles de represión aquellas personas que
intervienen sin tener relación directa con la ejecución del hecho en su mismo.

Los participantes no tienen el dominio del hecho, su intervención se da en un hecho

ajeno. En otras palabras, para que exista participación, debe constatarse
previamente el hecho principal de un autor al que relacionar el hecho accesorio del
participe, La participación no es autónoma sino dependiente del hecho del autor. El
autor no tiene que ser culpable para que exista participación, pues ella es personal y
puede ser diferente para cada interviniente en el delito, por ello, el autor puede ser
un menor de edad o un enfermo mental y esto no afecta la responsabilidad de los
participantes.

La participación solo es punible si es dolosa, es decir el participe debe conocer y

querer participar en el hecho punible, reconociendo que otra persona es el autor.
Existen distintas clases de participación:

- Instigador o inductor.
- Cómplice necesario.
- Cómplice no necesario.

De este modo la participación en sentido estricto solo comprende a la instigación y

la complicidad. Se presenta además como la colaboración dolosa en un delito ajeno,
por lo que no es admisible una participación culposa en un delito doloso, ni una
participación dolosa en un delito culposo. La dependencia de la participación del
hecho principal obedece a una necesidad conceptual, pues no se puede hablar de
participación sin referirse al mismo tiempo a aquellos en lo que se participa, incluso,
si un participe ha prestado completamente su contribución, solo hay una tentativa
para el si el acontecimiento delictivo ha llegado en su conjunto hasta la tentativa.

Si existe un error del participe, este debe ser tratado conforme a las reglas
generales; pero, como no cabe la participación culposa, cualquier tipo de error sobre
un elemento esencial de tipo delictivo cometido por el autor excluirá la
responsabilidad del participe por su participación en el delito, aunque puede quedar
subsistente su responsabilidad por autoría en un delito culposo o como partícipe en
otro delito distinto.

En algunos casos, la naturaleza del elemento sobre el cual el participe se equivoca

puede ser esencial y al mismo tiempo accidental, dependiendo de que función se le
otorga en el caso concreto, el régimen a seguir en relación con su comunicación a
los partícipes. Lo mismo ocurre en el caso del exceso de los distintos intervinientes
en la realización del delito. Si el autor realiza un hecho más grave que aquel al que
el participe había contribuido, este solo responde por el delito menos grave, un
ejemplo es cuando el participe coopera en un homicidio, sin saber que el autor que
lo realiza lo hace con alevosía o ensañamiento y que por lo tanto comete asesinato.

IX. INDIVIDUALIZACION DE LA PENA PARA AUTOR Y PARTICIPE

X. TENTATIVA ACABADA E INACABADA

La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la

tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios
para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que
concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada más que hacer, y no
logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo; En cambio en la
tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la
realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto
esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad,
ambas situaciones se encuentran tipificadas dentro de los alcances del artículo 16
de nuestro ordenamiento penal mismo que no hace distingos acerca de la forma en
que no se consuma el delito por parte del agente; porque si éste termina por su
propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al
desistimiento voluntario, figura tipificada a través del artículo 18 del Código Penal.

Para dilucidar un poco más el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa

inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se
encuentra las cosas que desea substraer, y estaremos frente a la figura de
la tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el
cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por
un desperfecto mecánico no estalla.

XI. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS

- LA IGUALDAD ANTE LA LEY

La organización social antigua y medieval reconocía castas, hombres libres y

esclavos, fueros, etc., que determinaba jurídica y políticamente el reconocimiento de
la desigualdad de las personas, incluso en algunos casos los tribunales no eran los
mismos para juzgar a uno u otro según la clase de cada uno. .

La injusta desigualdad determinaba que los nobles, los poderosos eran castigados
con penas más suaves y menos deshonrosas que las impuestas a los humildes y
plebeyos a quienes se reservaron las penalidades mas duras e infamantes.

Los fueros, es decir leyes especiales protectoras para algunos sectores sociales que
los privilegiaban, eran la máxima expresión de la desigualdad.

La Revolución Francesa que es uno de los más notables cambios políticos, sociales
y económicos producidos en la historia, instaura el principio de igualdad, incluso en
el orden punitivo. Primero aprueba la ley de 21 de febrero de 1790 que establece
que los delitos del mismo género serán sancionados por el mismo género de penas,
cualquiera que sea el rango y el estado del culpable. Principio de igualdad de la ley
incorporado a la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano" y la
Constitución de 3 de septiembre de 1790.

A raíz de esta revolución en el campo jurídico de la igualdad de las personas ante la

ley, que supone la desaparición de la desigualdad jurídica ante la ley, que forma
parte de las garantías de la persona, reviste hoy dos aspectos: 1) Todos están
sometidos a las mismas leyes penales, a todos se aplican las mismas penas; 2)
Todos son objeto de idéntica protección penal.

En el fondo la igualdad de las personas en materia penal se plasma en la

proporcionalidad entre delitos y penas, como dice Beccaria: "Es necesario reprimir
los delitos más peligrosos con las penas más severas, y reservar los castigos más
suaves a los menos importantes".

Es evidente que lo que destruye la desigualdad y las contradicciones es la justicia.

La importancia política y jurídica de la igualdad de las personas ante la ley ha
determinado su inclusión en las constituciones de los países.

En Bolivia ha estado presente desde la Primera Carta Magna. En los primeros años
del presente siglo se suprimieron los fueros eclesiástico, militar y cualquier otro que
pudiera existir. Nuestra actual Constitución en su artículo 6' establece lo siguiente:
"Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídicas, con arreglo a las leyes.
Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidas por esta Constitución, sin
distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen,
condición económica social, u otra cualquiera.

La dignidad y libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es

deber primordial del Estado".

No obstante lo dicho por razones de las funciones que se desempeñan en los

organismos estatales, plantean excepciones al principio de igualdad que son: la
inviolabilidad, la inmunidad y las prerrogativas procesales.

- INVIOLABILIDAD, INMUNIDAD Y PRERROGATIVAS PROCESALES.

Hay excepciones al principio de igualdad de las personas ante la ley, que algunos
autores llaman privilegios, provenientes, según los casos, del derecho público
interno y del Derecho Internacional.

Florian divide las excepciones al principio de igualdad en dos: a) exención total o

parcial de la aplicación de la ley penal o de la jurisdicción de un país y, b)
aplicaciones de la ley penal bajo ciertas condiciones particulares. En cambio Mezger
las considera como restricciones personales de la validez de la ley penal, causa por
la que las pone en el Derecho Procesal Penal y no en el derecho sustantivo.
Grispigni a su vez cree que nos hallamos en presencia de una causa personal de
exclusión de una pena, rechaza el criterio de que se trate de un límite a la fuerza
obligatoria de las leyes penales, una causa personal de exclusión de la pena, criterio
con el que está de acuerdo Antolisei.

En el fondo las excepciones al principio de igualdad de la ley penal es su no

aplicación a. ciertas personas en razón, de las funciones que ejercen, es una
inmunidad jurisdiccional que funciona de distinto modo, según se trate del Jefe de
Estado, Ministros, Parlamentarios, Diplomáticos y otros. Es pues un privilegio que
no se fundamenta como en la antigüedad en la tradición, familia, situación social o
económica, sino, como ya hemos dicho, en la función que se ejerce y mientras ésta
dure, no existiendo ninguna de por vida.

a. Inviolabilidad que afecta a la acción, por motivo de la cual una persona goza
de una verdadera prerrogativa penal, es irresponsable penalmente tanto en el
orden político como en los delitos comunes. Su razón política estriba en;
mantener al Jefe de Estado al abrigo de cualquier acción judicial y en la
 independencia de los poderes, puesto que la independencia del Poder
Ejecutivo desaparecería si no respeta la inviolabilidad.
b. La inmunidad que se refiere a los parlamentarios; senadores y diputados, es
funcional, por lo que son inviolables por las opiniones y votos emitidos en el
ejercicio de sus funciones y tampoco pueden ser enjuiciados. En el fondo es
una impunidad destinada a garantizar el. libre ejercicio de la representación.
c. Privilegio de dilación procesal, por el cual mientras se ejercen ciertos cargos
no pueden ser procesados, dejándose el enjuiciamiento para cuando dejen la
función privilegiada.
d. Antejuicio como prerrogativa procesal de los ministros, diputados, senadores y
otros señalados por ley, afecta al derecho penal procesal y da la jurisdicción
privilegiada, se concede por el cargo que se ejerce.
e. La extraterritorialidad de los diplomáticos, ya explicada anteriormente.
f. Privilegio de no procesamiento ni sanción del Jefe de Estado extranjero. Se
consideran que esta fuera del alcance de la ley penal del país que visita, se
fundamenta en el hecho de que el Jefe de Estado extranjero representa a su
país y no es posible, por tanto, que quede sometido a la ley extranjera.

XII. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO, TIEMPO Y

PRINCIPIOS DEL DEUDO PENAL

Aplicación Espacial de la Ley Penal

La ley penal importa un ejercicio de la soberanía del Estado, por lo que su validez
aparece limitada en el espacio por la extensión dentro de la cual se reconoce en la
comunidad internacional el ejercicio de la soberanía'. Bajo este criterio se
establecen principios que regulan la aplicación espacial de la ley penal.
Asimismo la existencia de situaciones que generan discrepancias en la aplicación
del Derecho Penal de diversos Estados, da lugar al establecimiento de reglas de
extensión del propio Derecho Penal, pero que "no pueden conceder al Estado un
derecho a intervenir dentro del ámbito propio de la soberanía de otro Estado".

A) Principio de territorialidad

Este principio se sustenta en el criterio de la soberanía del Estado y refiere que la

ley penal es aplicable a los hechos punibles cometidos dentro del territorio del
Estado, sin consideración de la nacionalidad del autor y los partícipes (artículo I ° del
Código Penal- CP).

Se entiende por territorio: el suelo, subsuelo, dominio marítimo y el espacio aéreo

que los cubre.

- Suelo: El perímetro de nuestro suelo está precisado en los tratados

celebrados con nuestros países limítrofes'.
- Dominio marítimo: Comprende el mar adyacente a sus costas, su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las
líneas de base costeras.
- Espacio aéreo: La Constitución Política (artículo 54° segundo párrafo) y las
leyes peruanas (Ley de Aeronáutica Civil N° 24882) se afilian a la teoría
ilimitada en la altura'.

Ejemplo N°1: Jennifer Smith, de nacionalidad norteamericana, es detenida en el

Aeropuerto Internacional Jorge Chávez cuando pretendía transportar 250 gramos de
PBC adherida a su cuerpo. Jennifer Smith será juzgada en los tribunales peruanos
bajo la legislación nacional por delito de tráfico ilícito de drogas.

Ejemplo N°2: Eduardo Pando, inspector aduanero, se encontraba registrando la

carga de una embarcación comercial coreana en el Terminal Marítimo del Callao.
Durante la inspección, Eduardo Pando es atacado por dos miembros de la
tripulación coreana, ocasionándole la muerte. Los ciudadanos coreanos serán
juzgados en los tribunales peruanos bajo la legislación nacional por delito de
homicidio.

B) Principio del Pabellón o de la Bandera

Es una ampliación del principio de territorialidad. Señala que la ley del Estado es
aplicable también a los hechos cometidos en buques o aeronaves que lleven su
bandera. (artículo I ° del Código Penal ). En su aplicación se deben diferenciar dos
situaciones:

- Si las naves o aeronaves nacionales son públicas se aplica la ley penal

peruana sin importar en donde se encuentren.
 - Si las naves o aeronaves nacionales son privadas se aplica la ley penal
peruana si éstas se encuentran en alta mar o en espacio aéreo donde ningún
Estado ejerza soberanía.
C) Principios que justifican la aplicación de la ley penal a hechos cometidos
fuera del territorio del Estado

La legislación peruana prevé disposiciones que extienden el ámbito de aplicación de

la ley penal a hechos cometidos fuera del territorio. Estas extensiones se justifican
sobre la base de principios derivados del Principio territorial: Principio real o de
protección de intereses, Principio de personalidad, Principio universal (justicia
mundial) y Principio del derecho penal por representación.

- Principio real o de protección de intereses. Afirma la aplicación de la ley

del Estado a hechos cometidos fuera del territorio nacional pero que se
dirigen a bienes jurídicos que se encuentran en él. Se refiere a la protección
de bienes jurídicos del propio Estado y que afectan a su integridad como tal'.
En este sentido el artículo 2° del Código Penal dispone que la ley penal
peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero cuando atenta
"contra la seguridad o la tranquilidad pública (Títulos XII y XIV del libro
segundo del CP), siempre que produzca sus efectos en el territorio de la
República" (inciso segundo), agravia "al Estado y la defensa nacional (Título
XV), a los Poderes del Estado y el orden constitucional (Título XVI) o al orden
monetario (Título X Capítulo II del CP)" (inciso tercero) o el "agente es
funcionario o servidor público en desempeño de su cargo" (inciso
primero).Ejemplo: Luis Prado y Miguel Ruiz aprovechando la tecnología
avanzada existente en los Estados Unidos de Norteamérica, fabrican billetes
de 50 y 100 nuevos soles, para luego ponerlos en circulación en el Perú. Los
sujetos involucrados en el delito monetario deberán ser juzgados bajo las
leyes penales peruanas.
- Principio de personalidad. La ley penal peruana es de aplicación a los
ciudadanos nacionales en el lugar donde se encuentren. Se debe diferenciar
entre: el principio de personalidad activa y el principio de personalidad pasiva.
 En ambos casos el artículo 2° inciso 4 del Código penal exige tres requisitos:
i. Que la infracción sea susceptible de extradición.
ii. Que haya doble incriminación (que el delito sea punible también en el
Estado extranjero en que se cometió).
iii. Que el agente ingrese de cualquier manera al territorio de la
República.
- Principio universal (justicia mundial). Este principio fundamenta la
aplicación del derecho de cualquier Estado, independientemente del lugar de
comisión y de la nacionalidad del autor. En doctrina se considera que el
principio universal se basa en el criterio de proteger los bienes culturales
supranacionales cuya protección interesa a todos los Estados en común.
El Código Penal peruano señala en el artículo 2° inciso 5, que el "Perú está
obligado a reprimir conforme a tratados internacionales".
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas
de conflictos armados, ratificados por casi todos los Estados del mundo,
exigen a cada Estado parte buscar a los sospechosos de cometer u ordenar
infracciones graves de lo dispuesto en ellos, enjuiciarlos ante sus tribunales
nacionales, extraditarlos a Estados en los que exista prima facie una causa
contra ellos o entregarlos a un tribunal penal internacional'.
En la actualidad se reconoce ampliamente que, en virtud del derecho
internacional consuetudinario y de los principios generales del derecho, los
Estados pueden ejercer la jurisdicción universal sobre los sospechosos de
genocidio, crímenes de lesa humanidad, otros crímenes de guerra distintos
de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos en
conflictos armados internacionales y crímenes de guerra cometidos en
conflictos armados de carácter no internacional, ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas o tortura. Además, se admite que los Estados no
sólo están facultados para ejercer la jurisdicción universal sobre estos
crímenes sino que también tienen el deber de hacerlo o de extraditar a los
sospechosos a Estados dispuestos a ejercer esa jurisdicción'. Ejemplo: la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes de Naciones Unidas, suscrito y ratificado por el Perú, establece
en su artículo 5° "un deber de persecución universal y descentralizado"'. Los
procesos iniciados en España, Francia y Alemania contra el General Augusto
Pinochet, actualmente detenido en el Reino Unido, por violaciones a los
derechos humanos ocurridas en Chile es una muestra de la aplicación de la
jurisdicción universal.
- Principio del Derecho Penal por representación. Tiene "carácter
subsidiario: interviene cuando, cualquiera que sea la razón, no tiene lugar la
extradición y autoriza que el Estado que tiene al autor en su poder lo juzgue
aplicándole su ley penal'. El artículo 3° del Código Penal prevé que si no se
 entrega al agente a la autoridad competente del Estado extranjero, que
solicitó la extradición, se aplicará la Ley Penal Peruana.
- Excepciones a los Principios Real y de Personalidad. El Código Penal
prevé, en el artículo 4°, excepciones a los principios real o de protección de
interés y el de personalidad. Dichas excepciones son:
i. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra
legislación.
ii. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos.
iii. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado
ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.
D) Lugar de comisión del delito

Es de particular importancia en el caso de los delitos a distancia, donde la acción

tiene lugar en un territorio y el resultado en otro.

Ejemplo: quien coloca una bomba en un avión que despega de Ecuador y explota
cuando el avión estaba aterrizando en el Perú, ocasionando la muerte de los
pasajeros de la aeronave.

Acerca del lugar de comisión del delito se han planteado tres teorías: de la acción,
del resultado y el de la ubicuidad.

- Teoría de la acción (Frank) Indica que el lugar de comisión es el de la

actuación de la voluntad, es decir donde se da inicio a la ejecución de la
conducta. En el caso anterior debería aplicarse la ley penal del Ecuador.
- Teoría del resultado (Von Liszt) plantea que el lugar de comisión es donde
se produce el resultado, por lo que en el caso referido se aplicaría la ley
penal peruana.
- Teoría de la ubicuidad (Binding) señala que el lugar de comisión es tanto el
de la acción como del resultado. El fundamento de esta teoría está en la
unidad que constituyen la acción y el resultado, lo que impediría su
consideración aislada. En la actualidad la teoría de la obicuidad es la más
acogida y está plasmada en el artículo 5° de nuestro Código Penal.

La validez de la ley penal está limitada por el espacio donde el Estado ejerce
soberanía. Su aplicación se rige por principios y contempla reglas de extensión que
en ningún caso atentan contra la soberanía de otro Estado.

Aplicación temporal de la ley penal

Se sustenta en el siguiente principio fundamental: es de aplicación la ley vigente en

el momento de comisión del hecho punible, siendo una regla que deriva del principio
de legalidad. En este sentido las leyes penales sólo alcanzan a los hechos
cometidos después de su entrada en vigencia.
El Código Penal peruano recoge este principio al disponer en su artículo 6° que la
"Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible".
Establece el requisito de la ley previa como justificante de la reacción penal. La
Constitución Política de 1993 hace referencia a dicho requisito al disponer que:
"Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible" (Art. 2°.24.d). Asimismo, el Código Penal en su Título Preliminar
dispone que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por
la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella" (Art. 11°).

En concordancia con lo establecido en la Constitución la "ley es obligatoria desde el

día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte" (Art. 109° de la Constitución
Política de 1993).

A) Irretroactividad. Se deriva del principio fundamental en que se sustenta la

aplicación temporal de la ley penal. Considera que la norma penal no se
puede aplicar a conductas anteriores a su entrada en vigencia. La
Constitución señala en su artículo 103° que ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos.
B) Excepciones del principio fundamental. Retroactividad de la ley
favorable Sobre la base de fundamentos político-social se ha establecido
que cuando la ley penal es favorable al reo se puede aplicar
retroactivamente. Así, la Constitución Política establece la aplicación
retroactiva de la ley en materia penal "cuando favorece al reo" (Art. 103°).
Disposición similar está contenida en el Código Penal (Arts. 6° y 7°). Para
determinar la favorabilidad es recomendable precisarlo según el caso
específico que se analiza, debiéndose valorar cuidadosamente los diferentes
marcos penales que se comparan considerando las circunstancias y
condiciones personales del sujeto. En esta comparación deben tomarse en
cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y
consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal y las reglas de la
parte general).
Las leyes penales intermedias, aquellas que entran en vigor después de la
comisión del hecho pero son modificadas nuevamente antes de la sentencia
definitiva de última instancia, por otra ley más rigurosa, generan una
particular problemática. La ley penal intermedia más favorable puede tener
efectos retroactivos o ultractivos en el caso específico'°. Este criterio es
considerado en el Código Penal peruano al disponer que "se aplicará la más
favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales" (Art. 6°).
C) Leyes penales temporales y excepcionales
 - Ley penal temporal es aquella que tiene prefijado en su texto el tiempo de
su vigencia. Ejemplo: para salvaguardar la reproducción de algunos
animales, se dispone por ley que durante cierto tiempo está prohibida la
captura de los animales protegidos. Se origina una situación problemática
cuando la ley temporal más severa deja de estar en vigor y recobra su
vigencia la ley anterior más favorable. El Código Penal dispone la aplicación
ultractiva de la ley penal temporal (artículo 8°).
- Ley penal excepcional es aquella que en forma no expresa hace depender
su vigencia de situaciones que por su naturaleza son temporales o
transitorias, rigen para circunstancias especiales (epidemias, grave
alteración del orden público, etc.).

Los delitos cometidos serán sancionados aplicando la ley penal vigente. En casos
específicos se considera la retroactividad de la ley penal.

D) Momento de comisión del delito. Es necesario determinarlo para fijar la

vigencia temporal de la ley penal. La posición dominante en la ciencia penal
considera que el momento decisivo es aquel en el que el agente o partícipe
actuó u omitió la obligación de actuar". Nuestro Código Penal acoge esta
posición en su artículo 9°, resultando indiferente el momento en que se
produce el resultado.

XIII. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

En nuestra legislación los principios del derecho penal se encuentran ubicados en el

Título Preliminar del Código Penal, y todos ellos tienen sustento constitucional.
Entre ellos tenemos:

1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Es el principio más importante y tiene su base en el axioma acuñado por el jurista

alemán Feuerbach “Nullum crimen, nullu poena, sine lege”, que quiere decir: No
hay delito ni pena sin ley, que solo se considera delito al hecho y solo se puede
aplicar una sanción penal respecto a ese hecho si este está establecido
previamente en la ley.

El principio de legalidad encuentra su respaldo constitucional en el artículo 2° inciso

24, literal d) de la Constitución Política que dice “nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con
pena no prevista en la ley”.

A nivel legal encontramos en el Artículo II del Título Preliminar del Código Penal que
dice: “nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que
no se encuentren establecidas en ella”.

En ese sentido, por el imperio del principio de legalidad nadie podrá ser sancionado
o penado si es que su comportamiento no se encuentra previsto como delito o falta
en el ordenamiento jurídico al momento de su realización. Por ello, como manifiesta
Guido Águila“este principio cumple la elevada función de evitar el poder arbitrario e
ilimitado del Estado. La única fuente del derecho penal es la ley, por ello los delitos y
la penas solo pueden crearse por la ley. Este principio opera como una garantía
para el ciudadano”.

El principio de legalidad también ha sido adoptado por los convenios y

declaraciones más importantes que se han dado en el mundo. Así tenemos la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, los que también contemplan este principio.

De modo que el principio de legalidad se constituye como el más importante y

principal límite frente al poder punitivo del Estado, pues éste sólo podrá aplicar la
pena a las conductas que previamente se encuentren definidas como delito por la
ley penal. Por ello, el principio de legalidad es pues una garantía para las personas,
por cuanto sólo podrán verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus
conductas se encuentren prohibidas previamente por la ley.

GARANTÍAS QUE EXIGE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La doctrina reconoce cuatro garantías:

a) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE CERTA. Esta garantía

exige al legislador que formule las descripciones de las conductas delictivas
de la manera más precisa posible, es decir la Ley penal debe ser redactada
con la mayor precisión posible (lex certa), principio que está dirigido al
legislador y que se le exige que “los tipos penales han de redactarse con la
mayor exactitud posible, evitando los conceptos clásicos, recoger las
inequívocas consecuencias jurídicas y prever solo marcos penales de
alcances limitado. La razón del mandato de determinación radica como
manifiesta Heinrich “en que la reserva de la ley únicamente puede tener
completa eficacia si la voluntad jurídica de la presentación popular se ha
expresado con tal claridad en el texto que se evite cualquier decisión
subjetiva y arbitraria del juez”.

b) NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE PREVIA. Este Principio es

conocido como la prohibición de la retroactividad de a Ley penal, el cual
busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano conozca, en
la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al
 infractor, en consecuencia está prohibida promulgar leyes penales con
efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador. Como
manifiesta Heinrich, “significa que una acción impune al tiempo de su
comisión no puede ser considerada más tarde como punible, al igual que se
excluye la posterior agravación penal. La prohibición de la retroactividad se
aplica, además a otros empeoramientos posteriores de la situación jurídica
del delincuente”.

c) NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA. Este principio es

conocido como la prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar o
agravar la penal. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y calificada en la
ley de manera expresa, en consecuencia rechaza a la costumbre, a las
fuentes generales del Derecho y a la jurisprudencia, como fuente para
calificar una conducta como delito e imponer una pena; por esta vía no podrá
crearse ningún nuevo tipo penal, ni agravarse la pena, las normas penales
sólo pueden estar establecidas por la representación del pueblo (por el poder
legislativo o por el poder ejecutivo en caso de delegación de facultad
legislativa), y con el procedimiento previsto para legislar. Como manifiesta Mir
Puig, “con la exigencia de una ley scripta queda, desde luego, excluida la
costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta
cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada
del poder legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el
sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas
como fuentes de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del
poder ejecutivo como decretos, orden ministeriales etc.”

d) NULUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA. Esta garantía es

conocida como la prohibición de la analogía. Está prohibida aplicar por
analogía la ley penal en perjuicio del imputado, por lo que como manifiesta
Heinrich “la función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de
la analogía comprende todos los elementos del precepto penal que
determinan su contenido de merecimiento de pena y la consecuencia jurídica,
es decir, los elementos del tipo del injusto y de la culpabilidad, las causas
personales de exclusión y anulación de la pena, las condiciones objetivas de
punibilidad y todas las sanciones”.

2.- PRINCIPIO DE LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA

Como manifiesta Villavicencio “la analogía puede ser entendida como el proceso por
el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, extendiéndoles a ellos las
disposiciones previstas para casos semejantes (analogía leges) o están deducidos
de los principios generales del derecho (analogías juris)”.
En nuestra legislación penal se prohíbe la aplicación de la ley por analogía, es decir,
no se podrá aplicar a un caso que no está previsto en la ley una norma que no le
corresponde. Ello se encuentra previsto en el artículo III del Título Preliminar del
Código Penal y halla su sustento constitucional en el artículo 139º, inc. 9 de la
Constitución Política del Perú.

En la doctrina suele diferenciarse entre analogía in bonam partem y analogía in

malam partem. La primera señala que está permitido el razonamiento por analogía y
que el juez puede acudir a normas semejantes para resolver el caso que está
investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de razonamiento analógico
debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o procesado.

Mientras que la analogía in malam partem señala todo lo contrario, es decir, que
está totalmente prohibido el razonamiento analógico, siempre y cuando lo único que
se logre conseguir es perjudicar al procesado o al reo.

3.- PRINCIPIO DE LESIVIDAD

Este principio prevé que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en

peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

Encuentra su sustento jurídico en el artículo VI del título Preliminar del Código Penal
y su sustento constitucional en el artículo 2° inciso 24, literales b y d.

Como manifiesta Bustos Ramírez, es un principio básico garantista del Derecho

Penal Democrático, que garantiza que “sólo se persiguen hechos que afecten a un
bien jurídico, ya que es el principio básico que desde los objetivos del sistema
determina qué es un injusto o un delito”.

Asimismo, como manifiesta Fernando Velázquez, el principio de lesividad, también

denominado del bien jurídico, o la objetividad jurídica del delito, se puede sintetizar
en el tradicional aforismo liberal “no hay delito sin daño”, que hoy equivale a decir
que no hay hecho punible sin bien jurídico vulnerado o puesto en peligro.

Definimos el bien jurídico como aquellos intereses sociales que por su notable
importancia para el desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en
general son merecedores de resguardo y protección a través de las normas jurídicas
que componen el Derecho penal. Por ejemplo: la vida, la libertad, entre otros

A través de este principio controlamos la función de la creación de nuevos delitos,

obligando al legislador a definir el bien jurídico que se quiere proteger a través de la
ley penal. Partiendo de esto, su importancia radica en que la protección del bien
jurídico es la razón que legitima la intervención penal.

Por otra parte, no se podrá decir que un acto es ilícito si no se encuentra

fundamentado en la lesión de un bien jurídico. Entonces, se entiende por lesión al
bien jurídico, a toda aquella acción que el agente cometa para causar un
determinado daño a un bien que está protegido por el ordenamiento jurídico.

En ese sentido a nivel de nuestra legislación no hay delito sin que exista una
afectación o daño a un determinado bien jurídico, es decir, no hay hecho punible si
es que un bien jurídico no ha sido vulnerado o puesto en peligro.

4.- PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL Y DEBIDO PROCESO

Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede

hacerlo sino en la forma establecida en la ley.

Esto es un principio de corte procesal y es una consecuencia directa del principio de

legalidad, pues únicamente el Juez competente es la que puede imponer una pena
o medida de seguridad, previo un proceso penal imparcial y cumpliendo con todos
requisitos previstos en la Ley.

Se sustenta en el artículo V del Título Preliminar del Código penal y también

encuentra su sustento constitucional en los artículos 139º incisos 1, 2 y 3; así como
en los artículos 140º y 173 ° de nuestra Constitución política.

Este principio constituye una garantía de la persona a ser juzgado por un Juez
competente y respetando el debido proceso.

5.- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PENAL O DE CULPABILIDAD

La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa
el conjunto de presupuestos que permiten “culpar” a alguien por el evento que
motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de
delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte de tales presupuestos del
delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico
a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sanción jurídica se corresponde
con la reprochabilidad social al autor del hecho –quien en base a su libre albedrío y
a su conocimiento realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurídico
vigente.

Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el

principio de culpabilidad, así:

a) Principio de personalidad. A través del principio de personalidad se señala

que es responsable quien individualmente ha cometido un acto delictuoso; es
decir, se prohíbe que una persona responda jurídicamente por hecho e
injusto ajeno.
 b) Principio del acto. Este principio se dirige hacia la conducta de la persona,
en cuanto ha realizado aquella conducta; es decir, hacia el hecho que ha
cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.

c) Principio de dolo o culpa. Este principio demanda al Derecho Penal que

para que alguna persona sea declarada culpable del hecho que ha cometido,
es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo
(imprudente).

d) Principio de imputación personal. Este principio se corresponde con la

capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona que ha realizado
una conducta delictiva se configura como imputable.

6.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD

La subsidiaridad se trata de la última ratio o extrema ratio. El principio de

subsidiaridad implica, como manifiesta Villavicencio, “solo debe recurrirse al derecho
penal cuando han fallado todos los demás controles sociales. El derecho penal debe
ser el último recurso que debe utilizar el estado debido a la gravedad que revisten
sus sanciones. Los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por
otras ramas del derecho o por otras formas del control social”.

Este principio señala que cuando se realice en la sociedad algún hecho delictivo,
primero debe recurrirse a otros recursos jurídicos –ya sean civiles o administrativos-
que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado; y, recurrir en última
instancia al Derecho penal, pues éste por intermedio de las penas se convierte en
un mecanismo traumático para el autor del hecho criminoso.

Por ello, el Derecho penal a través de este principio se reconoce como mecanismo
de última ratio.

7.- PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD

Este principio señala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses
que son de importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u
omisiva que ocasione lesión a determinados bienes jurídicos va a ser merecedora
de intervención punitiva, sino solamente aquellas conductas cuyo resultado
delictuoso sea una vulneración a aquellos bienes jurídicos de suma importancia, es
decir, bienes jurídicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la
sociedad. De ahí que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurídicos sino
una parte de ellos: bienes jurídicos penales.

Para determinar la fragmentariedad de la selección penal se puede partir de los

siguientes fundamentos: Primero, defendiendo al bien jurídico solo contra aquellos
ataques que impliquen una especial gravedad exigiendo a demás determinadas
circunstancias y elementos subjetivos. Segundo, tipificando solo una parte de lo que
en la demás ramas del ordenamiento jurídico se estima como antijurídico. Tercero,
dejando en principio sin castigo las acciones meramente inmorales.

8.- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA

Este principio señala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir
una proporción.

Este principio a la vez regula que para la imposición de la pena debe cumplirse con
dos requisitos fundamentales:

o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se
excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho fortuito.
o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que además reúna los
requisitos indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.

Como manifiesta Águila Grados, debemos distinguir en el principio de

proporcionalidad tres sub-principios:

a) Idoneidad.- El legislador al momento de imponer una pena debe prever que

cumple con un objetivo constitucionalmente legítimo.

b) Necesidad.- La intervención en los derechos fundamentales, a través de la

legislación penal, es necesaria cuando están ausentes otros medios
alternativos que revistan cuando menos la misma idoneidad para lograr el
objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el
derecho afectado.

c) Proporcionalidad.- El grado de realización del fin constitucionalmente

legítimo debe ser equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad
personal.

9.- PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY

La igualdad como derecho fundamental está prevista en el inc. 2 del artículo 2º de la

Constitución de 1993, que nos dice que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la ley, que nadie puede ser objeto de discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Por
ello, al hablar de la igualdad, estamos frente a un derecho fundamental que consiste
en la facultad que tienen las personas para exigir ser tratado de igual modo que
aquellos que se encuentran en una idéntica situación, más no así para exigir ser
tratado igual que los demás.

Esta igualdad constitucionalmente consagrada se ve reflejada en el derecho penal

cuando se establecen las garantías para el cumplimiento de un proceso justo: que el
trato de las personas al momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningún
tipo de diferenciación.

Como manifiesta Bustos Ramírez, el principio de igualdad ante la Ley “resulta

principio básico y elemental garantista de un Derecho penal democrático la igualdad
ante la ley. Esto es así en la medida de que ya desde la Revolución Francesa y así
en todas las constituciones actuales, el principio de legalidad de los delitos y las
penas es la "Carta Magna del ciudadano" moderno en materia penal”.

10.- PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS

Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el
hombre y que lo afecta en sus derechos más importantes e imprescindibles como la
vida (pena de muerte); libertad (pena privativa de libertad); y su patrimonio (pena de
multa).

La principal misión de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las

penas bajo criterios razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre.
Sirve como un criterio rector y de orientación a la política criminal del Estado y al
control penal en su conjunto.

Ello es muy importante, toda vez que no solo se trata de sancionar o imponer penas
al delincuente, sino de reformarlo y hacer útil para la sociedad, pues solamente así
podremos lograr un mundo mejor y una vida en paz.

XIV. EXPLIQUE LOS SISTEMAS PENALES

A. SISTEMA ACUSATORIO.

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal,

que existe una gran relación entre las ideas políticas propias de una sociedad y el
sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos
delictivo. El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las
encontramos en la Grecia democrática y la Roma republicana, en donde la libertad y
la dignidad del ciudadano -no nos referimos a quienes no tenían esta categoría-
ocupa lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico.

El nombre del sistema se justifica por la importancia que en él adquiere la

acusación, ella resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado
debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete ajuicio;
veremos luego que la pasividad del juez es otra característica del sistema, por ello
le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser legalmente excitada
su actuación, excitación que puede proceder cuando se trata de delitos públicos, de
cualquier ciudadano. Otros principios importantes de este sistema son la oralidad,
la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es
consustancial al proceso, dado que la escritura no había alcanzado el desarrollo y
utilización que más tarde lograría, la forma de expresión dominada por toda la
gente, necesariamente fue la oral, es por ello que tanto frente al Areópago como
ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se
resolvieran los asuntos llevados a conocimiento de esas instancia. La oralidad y el
hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a que la
instancia única sea otra de las características propias del sistema; sobre la
representación del pueblo que juzga, no existe otra instancia, además no resulta
posible rever lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el pronunciamiento,
no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo
veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto más pasivo en el
desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad
frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una y
otra de las partes, limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar el
recibo de las otras pruebas necesarias para demostrar el suceso fáctico en examen.

Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en

lugares públicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones más
señaladas del sistema, ella posibilita además la fiscalización del pueblo sobre la
forma en que sus jueces administran justicia.

La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad,
para aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que
el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las partes
permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia
directa de esa preeminencia de las partes, es el plano de igualdad en que deben
desempeñar sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una sobre
otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para
posibilitar ese plano de igualdad, aún en relación con el acusado, su libertad
ambulatoria durante el proceso es la regla, su prisión preventiva, la excepción.

Generalmente en los regímenes políticos democráticos se utilizan sistemas

procesales en los que se aplican la mayoría de los principios que informan este
sistema, para posibilitar, en mayor medida, el respeto a los derechos de los
ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la administración de
justicia. La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe
desconocerse que ella también posibilita un mayor grado de estigmatización del reo,
pues la comunidad tendrá mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que
comparecer personalmente al debate.

Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de dicción
puedan manipular con sus argumentaciones a los Jueces; de ese peligro no está
exento el sistema escrito, la capacidad de argumentación puede constituir también
una ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos al exponer, pueden resultar
o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces también desarrollan capacidades
propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos
valiosos de aquéllos planteamientos efectistas que sólo pretenden sensibilizarlos,
sin ninguna razón jurídica, en favor de una de las partes.

La decadencia de este sistema radica básicamente en que para que funcione se

requiere que se dé en un pueblo eminentemente educado en las virtudes
ciudadanas y que en la realidad este sistema no consulta los intereses de la defensa
social y el inadecuado ritmo de la vida contemporánea corrompida por la baja
política y donde están ausentas las virtudes cívicas.

Características:

1. El juez no es un representante del Estado ni un juez elegido por el pueblo. El

juez es el pueblo mismo, o una parte de él, si este es muy numeroso para
intervenir en el juicio. La acción corresponde a la sociedad, mediante la
acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los
parientes, sino a cada ciudadano.
2. El juez no funda su sentencia. Se limita a pronunciar un sí o no. El juez por
tanto, no da justificación ni motiva sus fallos, debido a su poder soberano no
tenía porque rendir cuentas ante nadie y por otro lado por su falta de
capacidad intelectual y técnica para motivar sentencias.
3. Los fallos eran inapelables. El veredicto sólo es susceptible de recurso de
casación por un tribunal que únicamente tiene facultad de examinar si se han
observado las normas de rito o si la ley ha sido aplicada.
4. Es como un duelo entre el acusador y el acusado en que el juez permanece
inactivo. La etapa contradictoria del juicio se realiza con igualdad absoluta de
derechos y poderes entre acusador y acusado.
5. Si no existe acusación no podía haber juicio, es decir, en estos casos no
había acusaciones de oficio.
6. En el proceso se juzga el valor formal de la prueba, la cual incumbe al
acusador y el juez sólo evalúa la forma y en ello se basa para expedir su
resolución. La presentación de las pruebas constituye una carga exclusiva de
las partes.
7. La libertad personal del acusado es respetada hasta el instante en que se
dicte la sentencia condenatoria.
8. La libertad personal del acusado es respetada.
9. El veredicto se fundamenta en el libre convencimiento

B. SISTEMA INQUISITIVO.
La utilización de este sistema es propio de regímenes despóticos, absolutistas y
totalitarios, se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Canónico. En él los
derechos de las partes en especial del imputado, están sobradamente disminuidos.
Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garantía de la imparcialidad y la
búsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de excesos y aún la
actuación de oficio. Al pueblo se le margina de la administración de justicia, esta
función es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al
Monarca o al Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos.

Los principios que le informan son casi diametralmente opuestos a los propios del
sistema acusatorio. La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con
este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradicción.
La búsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar,
si lo que interesa es poder perseguir a los infieles, no resulta indispensable que
exista la denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la
identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se
permite la actuación de oficio; de esa forma se garantiza que todo hecho sea
investigado, no importando que al sujeto que se le atribuye la comisión de la acción,
pueda o no tener conocimiento detallado sobre lo que se le acusa. Este sistema
tiene un claro contenido persecutorio, la investigación muchas veces se realiza de
espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la
prueba no amerita intervención alguna de la defensa, el instructor -que como ya se
dijo se constituye per se en la garantía de las partes- va dando a la investigación el
giro que estima corresponde, como no intervienen las partes en el recibo de las
probanzas, pero luego tendrán que referirse a ellas en sus alegatos previos a la
resolución final, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el
resultado de las pruebas recibidas, por ello la escritura sustituye a la oralidad.

El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta

característica de este sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo
puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se
administra en nombre de Dios, del Monarca o del Emperador. La publicidad no es
indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El secreto adquiere
importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda
interponer la defensa, al amparo del secreto pudieron realizarse toda clase de
excesos y aún legitimarse la tortura para arrancar la confesión, madre a su vez de
todas las pruebas.

La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante

toda la instrucción, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los
poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del
expediente, menos podría ejercer los derechos propios de la defensa. Pero aún al
denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuación, es por ello que el
contradictorio no puede desarrollarse con base a este sistema, el Juez sustituye al
acusador y se constituye en garantía del imputado. La fase de juicio resulta ser una
mera formalidad, una vez recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las
partes, para que si lo tienen a bien, emitan conclusiones, las cuales no resultan
indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciará aunque aquéllas
no se presenten.

Los déspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el
sistema inquisitivo, que también sirvió a la Corona Española para supervisar y
mantener su influencia en las Colonias, un medio idóneo para doblegar al pueblo y
postrar a los Órganos Jurisdiccionales

La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la

justicia se administrara en nombre de otro -Dios, Monarca, Emperador- el verdadero
titular de la función tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se
ha hecho ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente.

La actuación del juzgador en la valoración de la prueba tampoco tiene la misma

amplitud que en el sistema a que nos referimos anteriormente, al Juez se le dan
reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es éste otro
medio de control la pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo
que el derecho le manda a ese respecto.

Características:

1. En este sistema el juzgador es un técnico.

2. Durante el curso del proceso, el acusado es segregado de la sociedad,
mediante la institución denominada prisión preventiva.
3. El juzgador es un funcionario designado por autoridad pública
4. El juzgador representa al Estado y es superior a las partes.
5. Aunque el ofendido se desistiera, el proceso debe continuar hasta su
término.
6. El juez tiene iniciativa propia y poderes discrecionales para investigar. La
prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, es facultad
exclusiva del juez.
7. Se otorga un valor a la confesión del reo, llamada la reina de las pruebas.
8. El juez no llega a una condena si no ha obtenido una completa confesión, la
cual más de una vez se cumplió utilizando los métodos de la tortura.
9. No existe conflicto entre las partes, sino que obedece a una indagación
técnica por lo que esta decisión es susceptible de apelación.
10. Todos los actos eran secretos y escritos.
11. El acusado no conoce el proceso hasta que la investigación no este afinada
12. El juez no está sujeto a recusación de las partes.
La decisión no se adopta sobre la base del convencimiento moral, sino de
conformidad con el sistema de pruebas legales.

C. SISTEMA MIXTO.

Su nacimiento se relaciona con la época post-revolución francesa, pero fueron las

voces que desde principios del Siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento
de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente
necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo,
por el desconocimiento de esos derechos ciudadanos, motivó al legislador
napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que
tomando lo mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para
represión de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano. En
1808 se sanciona el Código de Instrucción Criminal, que entra a regir a partir de
1811, en el que se ponen en práctica esas ideas de conjunción que dan base al
procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas principales características
son:

a) separación de la instrucción en dos etapas, la instructoría y la de juicio.

b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la
segunda.
c) valor preparatorio de la instrucción
d) separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgado.
e) garantía de inviolabilidad de la defensa.
f) el juez no es un mero expectante de la contienda, pues toma contacto
directo con las partes y la prueba y dirige el procedimiento.
g) se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto
mediante el recurso de casación.

El desarrollo que ya hemos realizado del contenido de cada una de las

características y principios de los sistemas, nos relevan de hacerlo nuevamente en
atención al sistema mixto, sólo resulta indispensable señalar que si bien es cierto en
éste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar
ésta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instrucción en el sistema mixto no se
inicia de oficio, requiere de una excitación del órgano jurisdiccional que al propio
tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le
atribuyen y así plantear la defensa. A la instrucción tienen acceso pleno todas las
partes y a ellas les está autorizada su intervención en las diligencias probatorias;
además todo lo actuado en la instrucción sólo tiene valor preparatorio en relación
con el juicio, etapa ésta en la que debe reproducirse totalmente la prueba que ha de
servir al juzgador para resolver el asunto.

Se puede decir que el Sistema Mixto se desenvuelve en dos periodos que son:
PRIMER PERIODO

1. Instrucción escrita.
2. Absoluto secreto.
3. Encarcelación preventiva y segregación del inculpado
4. Dirección de la investigación por la FGR.
5. Intervalo arbitrario entre los actos.
6. Procedimiento siempre analítico.
7. Decisión secreta o sin defensa o con defensa escrita, en lo relacionado del
envío del procesado al juicio o sobre su excarcelación provisoria.

B.- SEGUNDO PERIODO

1. Desde aquél momento nace la publicidad.

2. Se emite por el Ministerio Público el libelo de acusación contra el reo, quien
de "inquisito" pasó a ser "acusato".
3. Cesa el análisis y comienza la síntesis.
4. Se intima un juicio que debía hacerse a la vista del público.
5. Se da libre comunicación al justiciable y al defensor.
6. Se da noticia de los testimonios de los cuales se valdrá la acusación en el
nuevo proceso.
7. El proceso entero se repite en audiencia pública y los actos del proceso
escrito no son valederos si no se producen en el proceso oral. En otras
palabras, el proceso tiene dos fases: una que comienza con la fase
preparatoria o de instrucción, le sigue el juicio o procedimiento principal,
cuyo eje central es el debate y la inmediación entre el tribunal y el acusado.
8. Siempre en la audiencia pública, en presencia del pueblo del acusado y de
su defensor, el acusador debe reproducir y sostener la acusación; el
acusado sus descargos y el defensor exponer sus razones.
9. Debe leerse la sentencia en público.
10. Todo debe seguirse sin interrupción, esto es, sin desviación a otros actos.

XV. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO PENAL

La doctrina de los elementos negativos del tipo considera que el tipo penal se divide
en una parte positiva y otra negativa. Respecto al tipo positivo los defensores de
esta teoría no establecen especificidades en relación a otras teorías. Entienden, sin
embargo, que junto a dicho tipo positivo existe un tipo negativo formado por la
ausencia de causas de justificación: el tipo de homicidio no sería, según esto, “matar
a otro ser humano” (art. 106 C.P.), sino “matar a otro ser humano sin que concurra
una situación de legítima defensa, estado de necesidad, etc.” (art. 106, completado
con el art. 20º, etc.), quien mata en legítima defensa, por ejemplo, no realiza el tipo
de homicidio.
O dicho de otra manera: la materia de la prohibición descrita en el tipo penal no sólo
estaría formada por los elementos que fundamentan el tipo (elementos positivos),
sino también por la ausencia de los elementos que excluyen la tipicidad (elementos
negativos). Las situaciones de justificación no producen la exclusión o inexistencia
de la antijuricidad del hecho típico, sino la de la propia tipicidad del hecho; según
esto, la afirmación de que un hecho es típico implica ya que no concurrieron en su
realización causas de justificación.

En resumen, la tipicidad y la antijuricidad se fusionan en un solo elemento,

precisamente en la tipicidad o tipo total. Por eso se dice que la definición del delito
es –según esta teoría- bipartita y no tripartita, porque no se diferencia entre
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sino sólo entre tipicidad y culpabilidad.

Consecuentemente con ello, los casos de error sobre la situación de justificación

son casos de error sobre el tipo, concretamente sobre los elementos negativos del
tipo.

Los principales inconvenientes de esta conclusión –que es el principal objetivo que

pretendía alcanzar la teoría de los elementos negativos del tipo- pueden resumirse
en:

1. El ya señalado de que producen la impunidad en muchos casos de error

evitable sobre la concurrencia de la situación de justificación, ya que el sujeto
estaría cometiendo, en tal caso, un delito imprudente, pero en muchos delitos
la forma imprudente no es punible (por ejemplo, en todos los que contienen
específicos elementos subjetivos del tipo o del injusto –manifiestamente los
delitos contra el patrimonio o socioeconómicos-, o –según doctrina mayoritaria-
todos aquellos que exigen explícitamente el dolo del autor, como los que
aluden a los términos “de propósito”, “a sabiendas” o “con intención”). Este
problema se agudiza todavía más si –tal y como es deseable- el sistema de
punición de los delitos imprudentes deja de ser el de “cláusula general” vigente
y pasa a ser uno de punición individualizada, en los tipos que específica y
expresamente lo prevean.
2. Produce una confusión valorativa, perjudicial en última instancia para el efecto
motivacional y de prevención general que cumplen las normas penales: para la
teoría de los elementos negativos del tipo, en efecto, “matar” a una mosca
(hecho atípico) es equivalente en el plano valorativo a matar a un ser humano
en legítima defensa (hecho atípico también). Para la teoría de los elementos
negativos del tipo, por tanto, la lesión del bien jurídico “vida humana” no se
produce cuando se da muerte a un ser humano, sino cuando se le da muerte
sin que concurra una causa de justificación. Por eso puede decirse que para
esta teoría la vida de una mosca vale tanto como la vida de un ser humano
que arremete ilegítimamente bienes jurídicos ajenos. Esto parece una
confusión valorativa.
 Si se aceptase esa conclusión, la función motivadora del derecho penal –es
decir, la pretensión de que la propia existencia de una prohibición penal, y su
correspondiente pena en caso de contravención, motiven al individuo y al
colectivo social a no cometer delitos-, dicha función motivadora –decía- se
vería seriamente perjudicada y desviada: la motivación se dirige entonces
hacia la utilización de las causas de justificación, y no hacia la evitación de
acciones dirigidas a producir esos resultados típicos. Por eso se ha dicho, con
razón, que la teoría de los elementos negativos del tipo hace recaer el riesgo
de la utilización de una causa de justificación (casos de error, por ejemplo)
sobre el colectivo social, o sobre la víctima, y no sobre el que la utiliza
erróneamente; por el contrario, hay que decir que quien, por ejemplo, mata en
legítima defensa debe asumir el riesgo penal implícito en el hecho de dar
muerte a un ser humano.
No es, pues, intrascendente político-criminalmente dirigir la motivación penal
hacia la evitación de acciones que puedan producir lesión de bienes jurídicos,
considerando, a su vez, que sólo excepcionalmente están autorizadas esas
acciones, a saber, cuando concurren situaciones de justificación.
3. Es un inconveniente político-criminal, asimismo, el concepto de dolo que se
deduce de esta teoría, y que, en definitiva, no es otro que el de “dolus malus”
de la doctrina causalista.
Tras un largo “rodeo” dogmático los representantes más consecuentes de la
teoría de los elementos negativos del tipo han aceptado que su concepto de
dolo es el de un dolus malus, es decir, compuesto tanto del conocimiento y
volición de la realización del hecho descrito en el tipo como de su antijuricidad.
De hecho, el originario formulador de la teoría de los elementos negativos del
tipo -BAUMGARTEN- entendió que el dolo implicaba el conocimiento de la
antijuricidad. Esto es, en efecto, lo más coherente, dado el trato que reciben
los casos de error sobre los presupuestos de hecho de las causas de
justificación: si el que cree erróneamente que está amparado por una situación
de justificación no actúa dolosamente, eso quiere decir –a contrario sensu- que
actúa dolosamente quien sabe que su hecho no está amparado por ninguna
causa de justificación, es decir, que su hecho no está permitido, que es
antijurídico, en suma. El dolo implicaría, pues, en última instancia, el
conocimiento de la antijuricidad del hecho.
Pues bien, el dolus malus es un inconveniente político-criminal, porque no
permite diferenciar los efectos que producen las actuaciones en error sobre el
tipo de aquellos otros que corresponden a los casos de error sobre la
prohibición. En el caso concreto de la teoría de los elementos negativos del
tipo el inconveniente político-criminal consiste en que trata igual a quien
desconoce, por ejemplo, que mata a un ser humano que a quien sabe que
mata a un ser humano, pero cree –con error evitable, por ejemplo- que lo hace
justificadamente.
 XVI. DEFINA:

ACCION.

OMISIÓN.

TIPICIDAD. Es el resultado resultado de la verificación verificación de si la conducta

y lo descrito en el tipo, coinciden coinciden. A este proceso proceso de verificación
verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso proceso de
imputación imputación donde el intérprete intérprete, tomando como base al bien
jurídico protegido protegido, va a establecer establecer si un determinado
determinado hecho puede ser atribuido a lo contenido en el tipo penal.

Adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita
por la ley como delito. Es la adecuación, el encaje, la subsunción del acto humano
voluntario al tipo penal. Si se adecua es indicio de que es delito. Si la adecuación no
es completa no hay delito.

"La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese

hecho se hace en la ley penal ".

La adecuación debe ser jurídica, no debe se una adecuación social. Como ejemplo
de esta última podemos citar: invitar una copa a servidor público (cohecho) o golpes
en el boxeo (lesiones). Estos se estiman comportamientos adecuados socialmente,
no deben considerarse típicos y mucho menos antijurídicos ni penalmente
relevantes.

La TIPIFICACION PENAL es la criminalización de una norma de cultura realizada

por el legislador y establecida en una ley penal.

La tipicidad lo aplica el juez, la tipificación lo realiza el legislador-

La CALIFICACION de un comportamiento como delito lo hace el fiscal.

ANTIJURICIDAD. La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho típico

contrario a las normas del Derecho en general (no sólo al ordenamiento penal). Es
lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta encuadre en el tipo
penal, se necesita que esta conducta sea antijurídica, considerando como tal, a toda
aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificación.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurídica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser típica, antijurídica y
culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando una
conducta es antijurídica, es considerada como delito. Para que la conducta de un
ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser
antijurídica.
Se considera un concepto jurídico que supone la comparación entre el acto
realizado y lo establecido por el ordenamiento y que denota como ésta es una
conducta contraria a Derecho, "lo que no es Derecho", aunque en realidad la
conducta antijurídica no está fuera del Derecho, por cuanto éste le asigna una serie
de consecuencias jurídicas.

CULPABILIDAD. La Culpabilidad es la Situación en que se encuentra una persona

imputable y responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo
hizo, por lo cual el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se
encuentra una persona imputable y responsable. Es una relación de causalidad
ética y psicológica entre un sujeto y su conducta.

La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es intención, la

segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del sujeto
activo. Sin intención o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin ésta, no hay delito,
por ser la culpabilidad elemento del delito.

Para ejemplificar tenemos:

- Matar a una persona con un disparo de arma de fuego

- Atropellar a un peatón y causarle la muerte
- Un knock out mortal en el boxeo

En el primer caso se actúa con conocimiento y voluntad, esto es, con: intención, la
conducta es dolosa. En el segundo caso, es imprudencia, la conducta es culposa.
En el tercer caso la causa escapa al control del autor, la conducta se debe a un
caso fortuito. Por eso la culpabilidad es una situación. Aunque una persona mato a
otro, no se puede considerar sus conductas iguales en los tres casos.

XVII. CONCURSO IDEAL DE DELITOS

El concurso ideal tiene su aplicación de 2 formas distintas. La forma del concurso

ideal y concurso medial, aunque van los 2 en el conjunto de concurso de delitos
del artículo 77 del código penal sin hacer mención expresa al concurso
medial. Ambas figuras es lo que se denomina como concurso ideal.

El concurso ideal se da cuando un hecho comprende 2 o más delitos, se aplica el

delito más grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la suma de las
penas por separado, si se produce esto se aplicarán por separado.

El concurso medial se aplica cuando un delito es un medio necesario para la

comisión de otro. En este caso se impone la pena superior de la infracción más
grave.

Ejemplos de concurso ideal

  Un individuo lesiona a su víctima hasta provocarle la muerte. Se castiga por
el delito de asesinato ya que las lesiones son un medio para llegar a cometer
el segundo.
 Se falsifica un documento para cometer una estafa. El juez interpondrá las
penas del delito de estafa en su mitad superior.

XVIII. DELITO CONTINUADO

El delito continuado “consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en

distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o
norma de igual naturaleza (11)”. Cada acción cometida continuamente es un delito
independientemente de las otras, pero se valoran como un todo. El ejemplo clásico
es el cajero de la empresa que durante un largo período de tiempo se apodera
diariamente de una pequeña cantidad. En este caso no es que cometa cientos de
hurtos (aunque cada acto aislado lo sea), sino un solo delito continuado de hurto.

Para FONTAN BALESTRA(12) se caracteriza por una pluralidad de hechos

típicamente antijurídicos y culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en
conjunto de una unidad delictiva. Se trata, pues, del supuesto de pluralidad de
hechos y unidad de delito.

VILLA STEIN(13) señala al menos tres teorías para diferenciar la naturaleza del
delito continuado, a saber: la teoría de la ficción propone que el delito continuado es
una ficción jurídica creada por razones prácticas a fin de resolver los problemas que
acarrearía aceptar que se trate de un concurso real de delitos. En cambio, la teoría
de la realidad plantea que el delito continuado por tener unidad subjetiva y unidad
objetiva constituiría una unidad real de acción, aunque los hechos se ejecuten en
distintos momentos lo que importaría únicamente al modo de ejecución. Por último,
la teoría del realismo jurídico, admite que es una construcción jurídica como
instrumento práctico.

Según dicho autor, se deben cumplir ciertos requisitos:

a. Los actos individuales deben dirigirse contra el mismo bien jurídico.

b. En caso de ataques a la propiedad y el patrimonio, será suficiente el ataque al
mismo bien jurídico con prescindencia del titular del bien o sujeto pasivo. Ejemplo: el
carterista que hurta a diversas personas en una autobús, realiza un hurto
continuado; pero en cambio en el caso de ataque de bienes jurídicos altamente
personales (vida, integridad corporal, libertad o indemnidad sexual), si se requiere
identidad del sujeto pasivo.
c. Que los diversos actos particulares lesiones el mismo precepto penal o
semejante.
d. Identidad específica del comportamiento delictivo así como nexo temporal-
espacial de los actos individuales.

XIX. DELITO MASA.

Como advertimos, uno de los requisitos del delito continuado, es que haya unidad
de sujeto pasivo, ello para considerar como un solo delito continuado de estafa o
hurto, las múltiples defraudaciones o sustracciones efectuadas; pero pronto se
advirtieron hechos que afectan a múltiples individuos, es decir una masa de sujetos,
que aisladamente considerados son de escasa cuantía, cuya autoría solo podría
castigarse, aun con las reglas del concurso, con penas irrisorias (14).

En ese sentido, surge el delito masa, según el cual, en caso de esa clase de
defraudaciones, al existir una pluralidad de sujetos incluso sin diferenciar por ser
anónimas por ejemplo, de las que el sujeto activo pretende obtener dinero con
propósito unitario de enriquecimiento, se debe estimar un solo delito por la totalidad
de lo defraudado (15), naciendo de ello la necesidad del delito masa. El ejemplo
típico de ello es la empresa que ofrece plazas laborales en el extranjero, vendiendo
miles de solicitudes laborales a unos pocos dólares.

El delito masa es, en realidad, una circunstancia agravante específica del delito
continuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito
continuado que ejecuta el agente. Ejemplo: Carlos oferta a través de un diario una
sociedad, señalando que los interesados deben ingresar sus aportes en una cuenta,
a su llamado concurren varias personas con sus aportes, pero luego Carlos
desaparece con el dinero recaudado. Los elementos del delito masa son los
siguientes:

Realización de un delito continuado.

Pluralidad de personas perjudicadas por el delito.

Las reglas de solución del delito continuado señalan que se debe aplicar la pena
pertinente, si los actos realizados correspondían al mismo tipo de infracción. Pero si
se trataba de actos relacionados con infracciones distintas aunque de similar
naturaleza (hurto — robo — estafa — apropiación ilícita) se deberá aplicar la pena
del delito más grave. En el delito masa se aplicará una pena equivalente a un tercio
más del máximo de pena conminada para la infracción más grave de aquellas que
constituyeron el delito continuado. Cabe señalar que la ley excluye la aplicación de
las reglas sobre delito continuado y delito masa, en caso de que "resulten afectados
bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos
distintos". Se estima como tales a la vida y la salud individual.

XX. TEORÍAS ABSOLUTAS, RELATIVAS Y MIXTAS DE LA PENA

1.- Las teorías absolutas o retributivas:

Las teorías absolutas o también reconocidas como retributivas, tienen como sus
máximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la pena
radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En
esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace
justicia al culpable de un delito. Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el
antiguo principio del talión –ojo por ojo, diente por diente-.

Kant, en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad
acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería
ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo
supiera el trato que merece sus hechos”. Encuentra que la pena sólo tiene sentido si
es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse
simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para
la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal
cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría una afrenta a
la dignidad de la persona.

Posteriormente Hegel, basándose en la dialéctica, concibe al delito como la

“negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”. Afirmando
que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega
con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que
queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la
persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante
la pena.

Roxin, afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible

científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la
protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa
tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho
de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado
para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o
eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo
es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de
que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.”

Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la
sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus
culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena
como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de
“venganza” y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena.

Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que
hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una
limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional
reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los
conceptos morales nunca perdió del todo “un cierto olor a sangre y tortura”.

2.- Las teorías relativas o preventivas:

Estas teorías atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone completamente
a las teorías absolutas. Para ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra,
sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un medio
de prevención.

La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la historia

del derecho, Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr;
ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque.
Entonces a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la teoría de la
prevención, es teoría “relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasión
futura de una infracción penal.

Las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la prevención general y

teorías de la prevención especial.

Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la

generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. Su
principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX,
Feuerbach. Para él, la finalidad de la imposición de una pena reside en la
fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza
quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la
ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una “coacción
psicológica” que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión
de delitos.

Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha

delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o
intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en
libertad. Su principal representante fue el penalista alemán, Franz Von Liszt, que
consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena
como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El
delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una
triple dimensión de la pena: intimidación, resocialización e inocuización.
Fundamenta la primera en el sentido que esta dirigida al delincuente como un aviso
de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito. Luego,
fundamenta la resocialización, en que el delincuente es susceptible de corrección
mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción y por último precisa
que la inocuización esta dirigida a la anulación del delincuente habitual, con una
sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte.
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias, dice: “…las penas buscan la prevención del
delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la
pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el
delito resocializando o rehabilitando al delincuente -Artículo IX del Título Preliminar
del Código Penal-”.

En tal sentido cabe mencionar que, “lo incorrecto y peligroso para la seguridad
jurídica es pensar que el fundamento de la pena es uno de los dos criterios
indicados. No se impone una pena por que es necesario intimidar a delincuentes en
potencia o porque se estime que es necesario someter a tratamiento al agente. Se
le castiga por que culpablemente ha cometido una infracción. El “para que” se
castiga, puede determinar una disminución o suspensión de la sanción; pero no
sobrepasar en intensidad los límites de la culpabilidad”.

3.- Teorías de la unión:

Las teorías mixtas, eclécticas o de la unión tratan de mediar entre las teorías
absolutas y relativas como una solución en la lucha de Escuelas. Pero como toda
solución de compromiso desemboca en un eclecticismo, adoptando posturas
medias; es decir, recogen de una y otra lo mejor y no llegan a satisfacer totalmente
a nadie. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención resultan
antípodas, por lo tanto, no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse
mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al
futuro, a evitar que se vuelva delinquir.

Las teorías de la unión, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mérito de
haber superado la parcialidad, tanto de las teorías absolutas como de las relativas.
Ninguna de estas dos teorías, puede comprender el fenómeno de la pena en su
totalidad, ya que, sólo fijan su atención en partes de ese fenómeno.

Precisamente en esto fracasan también las teorías de la unión. Para éstas lo

fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y
sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el
castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el
único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se
agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre
la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la
comunidad. Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la
intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

En tal sentido, no se puede afirmar que existe función única en la pena, ni mucho
menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno pluridimensional
que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es
decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena, es
decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de
la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a
pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención
general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una

pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el
delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socialización
suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad
no vuelva a delinquir.

XXI. EXPLIQUE LA SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD

Una situación particular se creó cuando el 23 de noviembre de 1939 y por iniciativa

de la Corte Suprema, se modificaron las disposiciones relativas a la condena
condicional, y en la misma fecha, se promulgo el
nuevo Código de procedimientos penales, cuyo artículo 286 trata, también, de la
condena condicional. Sin embargo, en ambos casos, la condena condicional fue
definida, en el sentido del Código Penal, como la suspensión de la ejecución de la
pena bajo la condición de que el condenado se porte bien durante un periodo de
prueba.

El artículo 286 del Código de procedimientos penales, aún vigente, que dejó sin
efecto la modificación de 1939, puede considerarse de origen francés, pero
constituyó, en buena cuenta un retorno al texto original del artículo 53.

1. Sistema de suspensión

Con respecto a los sistemas de suspensión, básica y doctrinariamente son dos:

 El sistema angloamericano
 El sistema europeo

Con respecto al Sistema angloamericano se declara la culpabilidad pero se

suspende el pronunciamiento de la sentencia, incluso la propia condena, que podría
no pronunciarse, aunque el que ha sido declarado culpable se somete a vigilancia
por parte de un funcionario facultado para tal ejercicio.

Mientras que en el Sistema europeo, se establece la culpabilidad al sujeto y además

la sentencia condenatoria se dicta (fijación de la pena), pero se suspende el
cumplimiento de esta, y si durante determinado tiempo el reo no comete otro delito,
la condena se considerara como no pronunciada, es decir, sin efecto alguno ya que
cumplió lo que se le asignó al sujeto.
Además es oportuno decir, que se aplico por primera vez en Bélgica por Ley del 31
de Mayo de 1888, y luego en Francia, por intermedio de la Ley Berenger, del 2 de
marzo de 1891, siendo este sistema el adoptado por nuestro legislador, tanto en el
anterior Código, como en el actual Código penal.

2. Fundamento

La suspensión de la pena se fundamenta y se respalda en la prevención especial de

manera que se pueda evitar los efectos negativos de las penas cortas privativas
de libertad, de modo que viendo desde el enfoque de este elemento es prudente
decir que su objetivo es procurar que se siga dando la reincidencia, además
teniendo como base un fin resocializador mediante el cual se garantiza tratamientos
y ayuda al sujeto que delinque, en efecto se dan serias criticas referente a estas
penas cortas no siendo factibles en su configuración ya que facilitan el contagio
criminológico, por el contacto que se da con otros delincuentes y tratándose sobre
todo de delincuentes primarios. A consecuencia de esto, es mucho más
difícil poder ayudar a estas personas a resocializarse y generar en ellas
un cambio de perspectiva.

No podemos desligarnos además de la finalidad que tiene la suspensión de la pena,

ya que en el año 1924, se introdujo por primera vez en nuestra legislación,, teniendo
como fin primordial, siguiendo el modelo suizo, el evitar la aplicación efectiva de las
penas cortas privativas de libertad de corta duración (como se menciono líneas más
arriba).Por esta razón, su aplicación fue limitada a las penas privativas de libertad
no mayores de seis meses de duración, y buscando sobre todo evitar el
encarcelamiento, luego al ámbito de aplicación fue ampliada a las penas de
mediana duración(dos años). Luego en el Código de 1991,se prevé el tope de
cuatro años.

3. Condiciones para la concesión de la suspensión

Dada la culpabilidad del agente por el hecho cometido, es necesario que se someta
respectivamente a los siguientes requisitos para poder tener acceso a la
suspensión, teniendo en cuenta lo que establece nuestro Código Penal en su
artículo 57 donde prevé lo siguiente:

El juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los

requisitos siguientes:

a) Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro

años
b) Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente
hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.

El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual.

Con respecto al primer punto equivale a ser un requisito objetivo ya que tiene que
ver con la naturaleza y cuantía de la pena de modo que se da acceso a la
suspensión al no tratarse de una pena privativa de libertad no superior a 4 años.

Dicho esto se daría ventaja a poder someter al sujeto a un tratamiento

resocializador y emitir un diagnóstico sobre la personalidad de este. Además se
fundamenta en un nuevo enfoque con respecto al beneficio propuesto ya que
anteriormente se efectuaban "penas cortas" que no impulsaban en la ayuda del
sujeto en su totalidad.

Viendo, por otro lado, el segundo punto al referido artículo respondería a un

requisito subjetivo, ya que enfoca la ausencia de peligrosidad del condenado, y el
límite de la imposición de la medida en cuanto a que se pueda evitar la comisión de
otro delito. Es preciso decir, que este aspecto apunta a una valoración general sobre
la personalidad del agente, de manera que se tenga en cuenta sus antecedentes
como: su vida anterior, tomando en consideración los delitos que cometió ya sea de
la misma naturaleza o de otra; las circunstancias de su delito, es decir, los fines y la
motivación que tuvo para causarlo y hacerlo realidad, su comportamiento tras haber
cometido el delito, siendo una forma de reparar el daño causado y además viendo el
arrepentimiento que lo envuelve ante su cometido; sus circunstancias vitales,
haciendo referencia si en caso tuviera configurada una familia, una profesión o
también factores familiares que engloban parte importante en poder acceder a la
suspensión y los efectos que se esperan de la suspensión, siendo un punto clave ya
que determina la ayuda que se le brindar al sujeto durante el periodo de prueba
teniendo el fin de resocializarlo.

Teniendo en consideración la determinación del plazo de la suspensión

respectivamente, será facultad del juez otorgarla siendo de uno a 3 años como
observamos lo dispuesto en al artículo.

Además no se puede dejar pasar que la suspensión como beneficio procederá

teniendo valor solo para las personas que no son reincidentes ni habituales.

XXII. RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO

La reserva de fallo condenatorio constituye una medida alternativa a la pena

privativa de la libertad de corta duración. Su objetivo no es la de constituir un
remiendo de poca trascendencia, sino evitar que muchos transgresores de la ley
penal cumplan su pena en la cárcel, que constituye uno de los principales factores
criminógenos de nuestra sociedad (para la mayoría de internos será una escuela
que lo graduará de delincuente), impidiendo con ello la consiguiente desocialización
y efectos traumáticos que produce ésta sobre el condenado y su familia. Cuando la
pena es de corta duración, cuando su lesividad es mínima, o cuando la naturaleza
del delito o personalidad del autor no amerita la pena privativa de libertad efectiva,
es preferible optar por un medio alternativo en el que no peligre la libertad y la
dignidad humana.

En la medida de lo posible se debe reservar la pena de prisión efectiva para los

injustos más graves, para aquéllos delincuentes que con su accionar delictivo han
revelado una peligrosa personalidad que ponen en riesgo los valores fundamentales
de una sociedad democrática. La reserva de fallo condenatorio se adscribe
fuertemente a esta proyección preventiva que destierra del sistema de punición una
orientación marcadamente retributiva.

DEFINICIÓN

La reserva de fallo condenatorio consiste en la declaración de la culpabilidad del

imputado sin pronunciamiento de la pena, la misma que se suspende a condición de
que el sujeto supere un período de prueba en el que ha de cumplir ciertos deberes.
Tiene un origen convergente con la condena condicional, pero se diferencia de esta
última en algunos matices, como el hecho de que la reserva de fallo impide el
registro de antecedentes penales. Ambas figuras buscan orientar todo el sistema de
penas a fines preventivos y a reservar la pena privativa de libertad para los injustos
más graves, es decir, partir de nuevos mecanismos punitivos más resocializadores y
materialmente accesibles para el Estado. Como vemos, estas instituciones se
conducen hacia un mismo fin, que es el garantizar la rehabilitación social del reo,
que desarrolla su tratamiento en un ambiente de libertad, evitando su desarraigo
social. Lo que se busca es la extinción de la responsabilidad criminal por medio de
la reinserción social.

En la reserva de fallo condenatorio, el Juez o Tribunal se abstienen de dictar la parte

resolutiva de la sentencia condenatoria, renuncian a imponer una condena,
estableciendo un período de prueba, en tanto la condena condicional sí importa la
existencia de una sentencia condenatoria, es decir, el juez llega a pronunciarla; sin
embargo, los efectos ejecutivos de la condena quedan suspendidos a condición de
que el reo cumpla determinadas obligaciones contenidas en las reglas de conducta.
La reserva del fallo condenatorio viene a sustituir a las penas cortas de privación de
libertad a fin de evitar sus efectos perniciosos en la persona del reo.

NATURALEZA JURÍDICA

La reserva de fallo condenatorio, como hemos indicado con anterioridad, constituye

una de las medidas alternativas a la pena privativa de la libertad de corta duración.
Es una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades
discrecionales del juzgador, quien ante determinadas circunstancias dispone la
reserva del fallo, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de
garantizar el programa resocializador; es decir, se orienta en exclusiva al fin de
prevención especial. No es strictu sensu una sustitución de pena, pues al reo no se
le impone pena alguna, en la reserva de fallo condenatorio no se llega a conocer el
contenido de la sentencia condenatoria (la consecuencia jurídica queda en silencio
temporal), el juez no la hace pública, pero se reserva el derecho de hacerlo en caso
de que el reo incumpla las reglas de conducta o cuando cometa un nuevo delito
doloso. Es un instituto similar a la probation inglesa y norteamericana y a la
“amonestación con reserva de penas” del Derecho alemán. La introducción de la
reserva de fallo condenatorio en nuestra legislación emana de la convergencia de
dos postulados básicos reconducibles entre sí: la humanización y dignidad de las
penas, y la resocialización del condenado.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA RESERVA DE FALLO CONDENATORIO

El primer párrafo del artículo 62 del Código penal, modificado recientemente por
artículo primero de la Ley N° 30076 señala lo siguiente: “El juez puede disponer la
reserva de fallo condenatorio siempre que de las circunstancias individuales,
verificables al momento de la expedición de la sentencia, pueda colegir que el
agente no cometerá nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura
del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación
(…)”.

Tal como la ley penal prevé, la aplicación de la reserva de fallo condenatorio se

sujeta a las facultades discrecionales del juzgador, quien valorará el caso concreto,
analizando si éste se adecua a las condiciones y requisitos expuestos en el párrafo
anterior, concordantes con el artículo 63 del Código Penal, que faculta al juez a
abstenerse de dictar la parte resolutiva de la sentencia. En este sentido, el juez se
abstiene de pronunciar la pena, a pesar de haber encontrado judicialmente culpable
al imputado, quien en virtud de determinadas características merece, según la ley,
un tratamiento punitivo diferenciado –de acuerdo al contenido del injusto y al grado
de reproche personal–.

El legislador condiciona la aplicación de la reserva del fallo condenatorio a las

circunstancias individuales, verificables al momento de la expedición de la
sentencia, que hagan suponer que esta medida evitará que éste vuelva a cometer
delitos en el futuro. Como vemos, el legislador no puede desprenderse de
valoraciones propias de un Derecho Penal de autor que en realidad encubren una
necesidad protectiva de la sociedad, al estimar que la admisión del beneficio está
sujeta a una condición de cara a futuro, en razón de un pronóstico de conducta; en
ese sentido, por ejemplo, se manifiesta la ejecutoria expedida en el Exp. N° 2207-
96: “Es procedente la reserva de fallo condenatorio si el procesado es una persona
joven, carente de antecedentes penales y atendiendo a que las lesiones que infirió
al agraviado fueron consecuencia de una pelea por razones de trabajo, no
denotando por ello peligrosidad”. No bastaría entonces con la realización de una
valoración circunspecta del injusto y sus características.
La parte final del primer párrafo del artículo 62 del Código Penal, modificado por el
artículo primero de la Ley N° 30076, señala que el pronóstico favorable sobre la
conducta futura del sentenciado que formule la autoridad judicial requiere de debida
motivación; es decir, el Juez está obligado a justificar la decisión tomada,
proporcionando una argumentación convincente e indicando lo bien fundado de las
opciones que efectúa. La motivación debe mostrar que la decisión adoptada está
legal y racionalmente justificada sobre la base de aquellos elementos que la
fundamentan.

El plazo de reserva de fallo condenatorio es de uno a tres años, contados desde que
la decisión adquiere calidad de cosa juzgada, de acuerdo con el párrafo final del
artículo 62 del Código Penal, modificado por el artículo primero de la Ley N° 30076.

Los requisitos para que el agente pueda acceder a la reserva del fallo condenatorio,
son los siguientes, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 62 del Código
Penal, modificado por el artículo primero de la Ley N° 30076:

Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 3 años
o con multa;

Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestación de servicios a

la comunidad o de limitación de días libres; o

Cuando la pena a imponerse no supere los 2 años de inhabilitación.

Por lo expuesto, podemos señalar que la reserva de fallo condenatorio tiende a una
mayor extensión aplicativa que la suspensión de la condena, al operar también en
penas como la multa, la inhabilitación y la prestación de servicios a la comunidad.
Es importante indicar además que el Código Penal sólo se refiere a las penas
privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no a las penas
restrictivas de libertad, por lo que no habrá reserva de fallo en ningún caso respecto
a éstas últimas.

EFECTOS DE LA RESERVA DE FALLO CONDENATORIO

El primer párrafo del artículo 63 del Código Penal establece que: “El juez al disponer
la reserva de fallo condenatorio se abstendrá de dictar la parte resolutiva de la
sentencia, sin perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan”. Solo la
parte resolutiva de la sentencia queda en reserva, más no la reparación civil, la cual
mantiene su vigencia ejecutiva. El fundamento de ello es que el pago de la
reparación civil es un elemento importante que juega un rol preponderante en los
mecanismos alternativos a la pena de privación de la libertad, pues, la integración
social favorecida por la prevención especial en este caso (por la reserva del fallo) es
el primer eslabón por el que hay que recurrir para lograr la efectiva rehabilitación
social.
Una especial consideración que reafirma las pretensiones de prevención especial,
es la modificación efectuada por la Ley N° 27688 del 20 de noviembre de 2001 al
artículo 63 del Código Penal, estableciendo que: “la reserva del fallo se inscribirá en
un registro especial, a cargo del Poder Judicial, el registro informa exclusivamente a
pedido escrito de los jueces de la República, con fines de verificación de las reglas
de conducta o de comisión de nuevo delito doloso. El Registro es de carácter
especial, confidencial y provisional y no permite, por ningún motivo, la expedición de
certificados para fines distintos”. La modificación efectuada, es a efectos de que los
órganos de justicia lleven un mejor control de esta institución, a fin de verificar si el
condenado está cumpliendo con las reglas de conducta o si ha vuelto a cometer un
nuevo delito doloso, lo cual es importante, en tanto, un juez de un mismo o distinto
distrito judicial, pueda acceder a esta información a efectos de tomar las decisiones
judiciales correspondientes a estos efectos. Es entonces, una posibilidad de registro
únicamente concerniente a los fines expuestos, pues, si la información es utilizada
hacia el exterior, es decir, a efectos publicitarios, contrarrestaría el programa
rehabilitador, el hacerse público la calidad del condenado provocaría su
estigmatización y rotulación social, lo cual en definitiva entorpecería la
recuperabilidad del reo. Por ello, la suspensión del fallo es una figura de mayor
contenido o carácter resocializador que la remisión condicional, pues todavía no
marca –como hacen los antecedentes penales- al reo favorecido por aquélla, y
permite una rápida reincorporación a la sociedad. Aquí el responsable penal no
tendrá antecedentes penales, pues el Registro Nacional de Condenas, dependencia
judicial encargada de registrar todas las sentencias condenatorias del país no
deberá recibir información de la pena del condenado. Otro aspecto importante de la
modificación efectuada, es la señalada en el último párrafo del artículo 63 del
Código Penal: “Cumplido el período de prueba queda sin efecto la inscripción en
forma automática y no podrá expedirse de él constancia alguna, bajo
responsabilidad. El juez de origen, a pedido de parte, verificará dicha cancelación”.
Esta medida, en definitiva, es plausible con el fin de garantizar los efectos
rehabilitadores de esta institución jurídica, de asegurar una efectiva reintegración
social del reo mediante su participación en los diversos procesos sociales,
evitándose el estigma social y su desarraigo en la sociedad, a lo cual debería
sumarse la ayuda de organismos asistenciales de instituciones estatales y privadas,
conducentes a evitar la reincidencia del reo, favoreciendo su reinserción social a
través de la promoción de tareas educativas y laborales.

Vencido el plazo del período de prueba y dándose cumplimiento a la disposición

establecida en el artículo 63 (in fine), no existe inconveniente alguno para que el
excondenado pueda someterse nuevamente al ámbito amplificador de la reserva de
fallo condenatorio, siempre y cuando las circunstancias concretas se ajusten a los
requerimientos y presupuestos exigidos por ella.

REGLAS DE CONDUCTA A IMPONERSE

Igual que en el caso de la condena condicional, el legislador ha considerado
necesario, que el beneficiado con la reserva de fallo condenatorio sea sometido a
determinados parámetros de conducta a fin de garantizar y de controlar el proceso
de rehabilitación social. A tales efectos, el artículo 64 del Código Penal modificado
por el artículo primero de la Ley N° 30076, establece que el juez, al disponer la
reserva de fallo condenatorio, impondrá las reglas de conducta siguientes:

1. Prohibición de frecuentar determinados lugares

Referido a determinados lugares que pueden ser considerados como ambientes

nocivos, con la finalidad de evitar la comisión de un nuevo delito. La prohibición de
frecuentar determinados lugares como regla de conducta, es menos lesivo que la
pena privativa de libertad. Es pertinente deslindar en este numeral la alusión al
término “frecuentar” cuyo significado literal es repetir un acto a menudo, concurrir
con frecuencia a un lugar o tratar con frecuencia con alguien, lo que nos lleva a una
consecuencia lógica, que es permitido acudir a un lugar prohibido de manera
periódica, justamente para que siga siendo accesible la libertad ambulatoria del reo
aunque restringida durante un tiempo.

Bajo esta regla de conducta no cabe establecer obligaciones ambiguas u equívocas

como “abstenerse de concurrir a lugares de dudosa reputación” o “no frecuentar
lugares que atenten contra la moral y las buenas costumbres”, entre otras similares;
asimismo, sería inadmisible la instrucción en la que se impidiera visitar regularmente
la iglesia, incorporarse a una asociación o separarse de los propios hijos, por
ejemplo.

2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del juez

El sentido de esta regla de conducta subyace en hacer efectivas las reglas de

conducta impuestas y que puedan ser controladas, mantener el respeto del
imputado por su domicilio, además de saber en qué lugar se encuentra para tener
conocimiento de lo que está haciendo y así pueda ser controlado de una mejor
manera, asimismo de evitar que el inculpado tenga reacciones espontáneas como el
irse del lugar donde reside, sin rumbo, sin motivo o con la intención de eludir las
reglas de conducta impuestas.

Esta regla de conducta debe tener un trato muy delicado, exige una relación directa
del juez con el beneficiario de la reserva de fallo condenatorio, pues en muchos
casos, el comunicar al juez todas las veces en las que el sentenciado se deba
ausentar del lugar donde reside por cualquier motivo, con la finalidad de esperar la
autorización del magistrado para tal efecto, generaría mucha pérdida de tiempo,
pues hay situaciones de urgencia o de emergencia en la que el beneficiario se debe
ausentar de su domicilio, ya sea por la muerte de un familiar en un lugar lejano,
enfermedad grave, etc., o por la existencia de situaciones excepcionales como los
motivos de estudio que exigirían al beneficiario viajar periódicamente del lugar
donde reside; en estos supuestos la prohibición de ausentarse de su domicilio se
relativiza, esto es, que el agente podría justificar ex post su ausencia, si así lo
requieren las circunstancias del caso; pero si el imputado tiene que ausentarse del
lugar donde reside por un tiempo considerable (valorativamente razonable),
entonces en estos casos cabría la exigencia de la autorización del juez para tal
efecto, que debe evaluarse de conformidad a los intereses del favorecido, por
ejemplo, que haya conseguido un trabajo o por motivos de estudio, los cuales deben
ser debidamente sustentados, implicando la autorización del juez, también, la
salvaguarda de las demás reglas de conducta para que no sean burladas por el
agente con motivo de su ausencia.

3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para

informar y justificar sus actividades

Las actividades que informe o justifique el sentenciado deben ser obviamente lícitas.
Lo que se busca con esta exigencia es el control inmediato de los trabajos,
actividades al que se está dedicando el agente “para evitar la comisión de futuros
delitos”, así como “encausar al sujeto respecto a la norma”.

El control no se finiquita, como mal se acostumbra, con la sola presencia del

favorecido al juzgado y a la suscripción en el cuaderno o registro respectivo, sino
además éste debe informar y sustentar ante el juez las tareas cotidianas a las que
se dedica.

Si el beneficiario se está dedicando a trabajar, estudiar, etc., puede sustentarlo

documentalmente, dando mayor confianza y veracidad al cumplimiento de las otras
reglas de conducta, porque de lo que se trata también es evitar que el beneficiario
mienta. Esta medida, como vemos, permite al Juez que conoció el caso, fiscalizar y
orientar al agente de modo que no se haga innecesaria esta institución.

4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago

fraccionado, salvo que demuestre que está en imposibilidad de hacerlo

Esta regla de conducta se refiere a la reparación de los daños ocasionados con el

delito, que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha regla refuerza el
deber de indemnizar los daños que impone el Derecho Civil. Uno de los efectos
jurídicos de la comisión de algún ilícito penal, aparte de las consecuencias
personales, son las consecuencias reales, y el hecho de que se reserve la pena en
el fallo respectivo, no le exime al beneficiario de responder o cumplir con la
reparación civil a favor de la victima o la parte agraviada.

Uno de los asuntos más discutidos por la doctrina es hasta que punto sería legítimo
establecer o no como regla de conducta la obligación de reparar los daños
ocasionados por el delito, ya que su eventual incumplimiento traería consigo la
revocación de la reserva de fallo condenatorio y la aplicación al renuente, en el
último de los casos, de una pena efectiva, dando la impresión de imposición de una
sanción penal por el no pago de una deuda, lo que está proscrito por la Constitución
Política del Estado. Además, se argumenta que la reparación civil, es un asunto que
pertenece más al ámbito del Derecho privado por lo que deberían utilizarse los
mecanismos procesales de carácter civil para su cobro.

Lo central no es la deuda sino la regla de conducta que tiene naturaleza penal y no

civil. Acotando al respecto, la exigencia que se le hace al beneficiario de la reserva
de fallo condenatorio de reparar el daño, esto es, la realización positiva a favor del
agraviado, tenga connotación patrimonial positiva a favor del agraviado o
connotación patrimonial para fines del análisis de la regla de conducta no es lo
central, sino lo periférico; por lo tanto, la aludida regla de conducta no pone en tela
de juicio a la máxima de que no hay prisión por deudas.

5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro

delito

Lo que se pretende con esta regla de conducta es evitar que el agente cometa otro
delito parecido o de similar naturaleza, prohibiendo la posesión de los medios por
los que se pudo haber valido el beneficiario para la comisión de ilícitos penales o
podría valerse para la perpetración de delitos futuros. El juez puede prohibir la
tenencia de armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle al sentenciado de
ocasión o estímulo para cometer nuevos delitos. Se entiende que, solamente, se
refiere a ilícitos que se cometen con medios tangibles, materiales.

La fragilidad de esta regla de conducta se observa en el campo real, toda vez que
no se puede dar un control efectivo a ésta prohibición, pues tendría que realizarse
pesquisas periódicas en el domicilio del beneficiario o en los lugares que frecuenta
con el objetivo de requisar los objetos que faciliten la comisión de delitos.

6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o

alcohol

En el caso de que el sentenciado sea un dependiente a las drogas y/o alcohol y este
vicio origine su conducta contraria a la ley penal, el Juez puede obligarlo a que se
realice un tratamiento de desintoxicación en un establecimiento creado para esos
fines, sea público o privado.

7. Obligación de seguir tratamiento o programas laborales o educativos,

organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente

Si el sentenciado realiza programas laborales o educativos o cualquier otro

tratamiento organizado por la autoridad de ejecución penal o institución competente,
a fin de evitar que éste realice actividades que lo aparten de la ley, el Juez puede
obligarlo a continuar con los mismos por un tiempo determinado hasta que no exista
riesgo de que el beneficiario recaiga en la comisión de delitos o éste riesgo sea
ínfimo.

8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre

que no atenten contra la dignidad del condenado

Es de indicarse que las reglas de conducta que se pueden imponer al favorecido

con la reserva de fallo condenatorio no son taxativas, la ley otorga la posibilidad al
Juez de establecer otras reglas de conducta que considere necesarias. La creación
de reglas de conducta según estime conveniente el Juez, tiene sus límites en la
dignidad de la persona; ello significa tratar al beneficiario no como un medio sino
como un fin en sí mismo, por lo que no se permite tratos crueles ni degradantes.

La imposición de las reglas de conducta al beneficiario son un modo alternativo a la

pena en sí. Si el beneficiario de la reserva del fallo condenatorio no cumple con las
reglas de conducta –en ultima ratio– se hace efectiva la pena. La individualización
de la pena debe ya realizarse al dictarse la sentencia por razones prácticas y
fundamentalmente de inmediación, lo que queda reservado es simplemente la
ejecución de la pena –la parte resolutiva de la sentencia–.

Los fundamentos de la imposición de las reglas de conducta podrían explicarse

desde la perspectiva de la denominada teoría preventiva unificadora de la pena,
acentuando su fin rehabilitador. Quiere decir que el cumplimiento de las reglas de
conducta debe conducir a que el beneficiario no cometa más delitos.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS DE CONDUCTA

Las reglas de conducta son de singular característica, pues su incumplimiento

conlleva alguna consecuencia jurídica que reza el artículo 65 del Código Penal, la
que está dirigida al Juez. El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del
beneficiario por razones atribuibles a su persona, trae como consecuencia una
sanción, en este caso el Juez puede disponer la amonestación, la prórroga del plazo
de prueba (sin exceder la mitad del plazo inicialmente señalado) o la revocación de
la reserva de fallo condenatorio.

La prohibición de cometer algún ilícito penal no puede ni es una regla de conducta,

ya que su exigencia es para todos los ciudadanos, pues tiene el estatus de norma
en sentido estricto, mas no de regla de conducta. Sin embargo, la comisión de un
“nuevo” delito doloso por sí misma debería ser una causal de revocación de la
reserva del fallo condenatorio.

Uno de los mayores inconvenientes en la puesta en práctica de la reserva de fallo

condenatorio es el déficit de control en el cumplimiento de las reglas de conducta.
Con la revocación de la reserva de fallo condenatorio no se busca mejorar el
comportamiento del agente, sino de retribuirle la sanción correspondiente de modo
neutral.

HURTADO POZO indica que la redacción del artículo 65 del Código Penal es
defectuosa, en la medida en que no corresponde a la manera como ha sido
concebida la reserva de fallo; en este sentido, el incumplimiento de las exigencias
no implica la revocación automática, ya que se inspira en la idea de que el Juez
debe proceder de manera gradual en la determinación de esos efectos. Por su
parte, PEÑA CABRERA refiere que el incumplimiento de las reglas de conducta
impuestas en la reserva del fallo condenatorio puede ir desde una amonestación
judicial hasta al revocación del régimen de prueba. Asimismo tenemos a PRADO
SALDARRIAGA, quien opina que la revocación es excepcional, luego de haberse
aplicado las sanciones precedentes.

1. Severa advertencia

Esta advertencia se puede realizar en un acto público con concurrencia del

beneficiario a la sede del juzgado o tribunal, o por intermedio de una notificación
judicial, lo que se busca es advertirle de las consecuencias que puede traer consigo
el incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en la sentencia que viene
perpetrando el beneficiario; el acto de reprender al favorecido, debe ser expresado
de manera clara y formal.

2. Prórroga del régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente
fijado

Esta sanción se da después de haber llamado la atención al agente de manera

previa o advertida; con esta medida aún se sigue manteniendo incólume la reserva
de fallo condenatorio, ya que solo se prolonga el plazo de prueba en la mitad del
período inicialmente fijado, dándole oportunidad al beneficiario a que pueda
retractarse en su comportamiento. El hecho de dilatar el tiempo de prueba tiene su
correlato en criterios de prevención especial, ya que el juez sigue confiando y
vaticinando que dicha opción de prorrogar el régimen de prueba es necesaria para
la rehabilitación social del agente, por eso no es todavía aconsejable la ejecución de
la pena.

El inciso 2 del artículo 65 del Código Penal señala que en ningún caso la prórroga
acumulada sobrepasará de tres años.

3. Revocatoria del régimen de prueba

Al carecer nuestro sistema punitivo de un control efectivo por parte de algún

funcionario especializado en supervisar y ayudar en el cumplimiento de la reglas de
conducta, es natural que la víctima o la parte agraviada se constituya en el veedor
espontáneo del acatamiento de las mismas. La revocatoria de la reserva del fallo
condenatorio es una sanción drástica de ultima ratio, en la que el Juez ya no tiene
más opciones que la ejecución de la pena reservada.

Habiéndose realizado la revocación del régimen de prueba, y como consecuencia

de ello, la ejecución de la pena, no daría lugar en ningún caso a que se suspenda la
ejecución de la pena de acuerdo al artículo 57 del Código Penal, a pesar de que la
sanción impuesta no sobrepase el límite de cuatro años, pues el beneficiario, ya ha
decepcionado a la justicia al no cumplir con la reserva del fallo condenatorio y no
podría hacerse acreedor sin más a otro beneficio de índole penal. Entonces, el
efecto más riguroso del incumplimiento de las reglas de conducta es revocar el
régimen de prueba para seguidamente ejecutar la pena, la cual no necesariamente
es privativa de libertad, ya que puede ser también una multa o una pena limitativa
de derechos, como es el caso de la prestación de servicios a la comunidad,
limitación de días libres o la inhabilitación, que por supuesto debe haber sido
previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia.

La revocación del régimen de prueba diluye la reserva del fallo condenatorio, y en

este sentido ya no se individualiza la pena, sino simplemente se ejecuta, no
teniendo ninguna implicancia el tiempo trascurrido del período de prueba para fines
de contabilizar la pena, pues el cumplimiento de las reglas de conducta en ningún
caso puede tener la misma relevancia que la ejecución de la pena.

El artículo 66 del Código Penal señala que el régimen de prueba podrá ser revocado
cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena
privativa de libertad superior a tres años. La revocación será obligatoria cuando la
pena señalada para el delito cometido exceda de este límite. La revocación
determina la aplicación de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido
lugar el régimen de prueba

Para culminar, el artículo 67 del Código Penal indica que si el régimen de prueba no
fuera revocado será considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el
juzgamiento como no efectuado.
SUSPENSION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD

En la suspensión de la ejecución de la pena, dicta el juez la condena y, luego, deja

de ejecutarla. Acaece siempre que el sentenciado, durante el plazo de prueba, no
incurra en la comisión de un nuevo delito y si, además, observa las normas de
conducta que le han sido impuestas. Así las cosas, la sanción suspendida debe
siempre ser menor que el plazo de prueba, pues de ese modo intenta el Estado
asegurarse de que durante un tiempo, más o menos prolongado, el sentenciado no
vuelva a delinquir.

1. La primera vez que se incluyó la llamada condena condicional en un Proyecto

de Código nacional, tal y como aparece del breve recuento histórico efectuado a
continuación, fue en 1916 (artículos 40 a 44). Si el hecho delictuoso merecía
una sanción no mayor a seis meses de prisión, decía el Proyecto de Maúrtua de
1916, podía suspenderse la ejecución de la pena a condición de que durante los
posteriores cinco años no incurra el agente en la realización de un nuevo delito.
Claramente distinguía la propuesta de ley, como se ve, entre el periodo de
prueba (fijado en 5 años) y la pena impuesta (misma que, jamás, podía superar
los 6 meses). En similares términos, por su parte, se pronunció el Código Penal
de 1924 (artículos 53 a 57), cuya Exposición de Motivos hacía indicación de lo
siguiente:
Entre los sistemas creados con tanta felicidad para sustituir las penas de prisión
de corta duración, el proyecto ha adoptado el sistema franco-belga, que consiste
en suspender la ejecución de la condena, en lugar del sistema americano que
suspende la pronunciación de esta.
Los códigos y los proyectos modernos difieren en cuanto a la extensión de la
pena susceptible de ser suspendida. El último proyecto italiano la aplica a la
segregación simple que no exceda de dos años. El proyecto peruano exige que
la condena se refiera a una pena no mayor de seis meses de prisión y a la
persona que no hubiere sido objeto por razón de delito intencional, de ninguna
condena anterior nacional o extranjera. El tiempo mínimo adoptado para la pena
de prisión se explica fácilmente por tratarse de un resorte enteramente nuevo
cuya aplicación demanda suma prudencia. Es necesario por supuesto que los
antecedentes y el carácter del condenado hagan prever que la suspensión de la
condena le impedirá reincidir.
 El juzgamiento se considera como no producido, si trascurren cinco años sin
que el condenado haya sido objeto de ninguna otra condenación por delito
intencional y sin haber infringido las reglas de conducta impuestas por el juez.
Las demás disposiciones del proyecto son las mismas adoptadas en todos los
códigos modernos en los casos en que durante el plazo de prueba el condenado
reincidiere o infringiese las reglas de conducta prescritas por el juez o se le
descubrieren antecedentes penales.

El Proyecto de Ángel Gustavo Cornejo/Plácido Jiménez de 1928, en cambio,

señalaba que tal beneficio correspondía en aquellos casos en los que la condena a
pena de cárcel tuviese una duración no mayor de seis meses (artículo 101), pero
olvidaba determinar el periodo de prueba del que apenas hacían alusión los artí-
culos 102 y 104. Con mayor precisión que el Código vigente2 , regula el instituto el
Proyecto de 1986 (artículos 72 a 75); en efecto, se establece en este documento
que la suspensión de la ejecución de la pena debe recaer sobre sanciones a penas
privativas de libertad no mayores de tres años, fijando, luego, el periodo de prueba
que, por ninguna razón, puede ser superior de cinco ni inferior de tres años
(coincidiendo, en esos aspectos, con lo señalado en los Proyectos de 1984, artículo
40 y 1985, artículos 73 a 76).

En 1981, José Hurtado Pozo, secundado por los señores César A. Mansilla Novella
y Jorge Morales Arnao, preparó un Proyecto de reforma del Código de Maúrtua
referido, específicamente, a la condena condicional. La propuesta, se publicó en la
Revista Judicial, Órgano de la Asociación Nacional de Magistrados del Perú y,
además de la Exposición de Motivos, la integraban cinco artículos. Establecía el
documento en cita, que la suspensión de la pena únicamente debía beneficiar al
autor o partícipe de un delito doloso sancionado con «pena de prisión o
penitenciaría no mayor de tres años» y que el periodo de prueba podría ser fijado
entre tres y cinco años (artículo 1). Como en la fecha en que se elaboró el Proyecto
y, aún hoy, se suspende el cumplimiento de la pena indiscriminadamente o, por
decirlo de otro modo, por el simple hecho de que el delito se halle sancionado con
castigo de corta duración, lo cual no es conforme con el espíritu de la institución.
Señaló Hurtado que el juez, al conceder el beneficio, debía mencionar «las razones
que justifiquen» la medida (artículo 1, inciso 2).

Tanto el Código Penal de 1924, como los Proyectos de 1916 y 1928, establecían
que la suspensión de la pena privativa de libertad procedía cuando la sanción a
imponerse no fuera mayor de seis meses. Por su parte, los Proyectos de 1984
(artículo 40), 1985 (artículo 73, inciso 1) y 1986 (artículo 72) elevaban dicho término
a 3 años. Con excepción del Proyecto de Ángel Gustavo Cornejo/ Plácido Jiménez,
todos los documentos citados señalaban un periodo de prueba: en 5 años lo fijaban
los correspondientes al de 1916 (artículo 42) y 1924 (artículo 55); en no menor de 3
ni mayor de 5, en cambio, los de 1984 (artículo 40), 1985 (artículo 73, último
párrafo) y 1986 (artículo 72). Procedía el beneficio, según la propuesta de 1916
(artículo 40), siempre que el agente no hubiese sido condenado, antes, por delito
doloso o imprudente. Por el contrario, los Proyectos de 1928, 1984, 1985, 1986 y,
además, el Código Penal de 1924 circunscribían el otorgamiento de la condena
condicional exclusivamente a un delito doloso.

De otra parte, en el Proyecto de 1916 (artículo 44) y el Código Penal de 1924

(artículo 57) se extrapolaron disposiciones de carácter procesal «para conceder y
revocar la suspensión condicional de la pena, decían los documentos en cita, el juez
oirá al Ministerio Público».

El Código Penal de 1991, y lo mismo sucede con los Proyectos de 2004 (artículos
59 a 63) y 2009 (artículos 58 a 61), por su parte, ha dado un tratamiento diferente a
la figura jurídico penal de la que se trata en las presentes líneas. He aquí el
contenido de las disposiciones de nuestro actual texto:

Art. 57.- El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los
requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro

años;

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente

hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito; y, 3. Quel el
agente no tenga la condicion de reincidente o habitual. El plazo de suspensión
es de uno a tres años.

Art. 58.- El juez al otorgar la condena condicional, impondrá las siguientes reglas de
conducta:

1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;

2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez;

3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para informar y justificar

sus actividades;

4. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que
está en imposibilidad de hacerlo;

5. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la

realización de otro delito; y,

6. Los demás deberes que el Juez estime convenientes a la rehabilitación social

del agente, siempre que no atente contra la dignidad del condenado.
Art. 59.- Si durante el periodo de suspensión el condenado no cumpliera con las
reglas de conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podrá,
según los casos:

1. Amonestar al infractor;

2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicialmente

fijado. En ningún caso la prórroga acumulada excederá de tres años; o,

3. Revocar la suspensión de la pena.

Art. 60.- La suspensión será revocada si dentro del plazo de prueba el agente es
condenado por la comisión de un nuevo delito doloso cuya pena privativa de libertad
sea superior a tres años; en cuyo caso se ejecutará la pena suspendida
condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible.

Art. 61.- La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de

prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera
persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.

Parece ser, como lo señala la doctrina más autorizada, que los motivos por los que
se introdujo en las legislaciones la condena condicional, tienen que ver con el deseo
de evitar la carcelería efectiva de personas que podrían resocializarse a través del
cumplimiento de algunas reglas conductuales; eso sí, únicamente procedía frente a
sanciones que merecían penas de corta duración3 . Como fuere, dos son los
sistemas vinculados con el tema.

El anglo-americano (Probation System) 4 , surgido en Massachusetts (EEUU) hacia

1869 y ulteriormente (1907) exportado a Inglaterra, que impedía al juez pronunciar
la sentencia condenatoria, obligándolo, en cambio, a designar personal
especializado que durante un tiempo tuviese el encargo de vigilar e informar sobre
las actividades del encartado. Y el franco-belga5 (sursi), que determinaba y
señalaba la pena que correspondía y, simultáneamente, dejaba de ejecutarla a
condición de que el sentenciado no cometa (dentro del plazo de prueba) un nuevo
delito o, en su caso, no infrinja las reglas de conducta que se le imponían. Aunque
Bélgica fue el primer país en seguir este sistema (1888), rápidamente se extendió a
Francia (1891), Luxemburgo (1892), Hungría (1892), Portugal (1893), Sajonia
(1895), Argentina (Proyecto de Lisandro Segovia de 1895, artículos 99 a 111),
Baviera (1896), Italia (1904), Dinamarca (1905), Suecia (1906) y España (1908); sin
contar con que ocurrió lo mismo en los códigos de los Cantones suizos de Ginebra
(1892), Vaud (1897), Valais (1899), Tesino (1900), Friburgo (1903), Neuchâtel
(1904), Basilea (1906), Berna (1907), Lucerna (1909) y en el Anteproyecto unificado
de agosto de 1915 (artículo 41) que, con seguridad, es de donde lo tomó Maúrtua el
año de 1916.
Con anterioridad a 1916, Pedro C. Goytizolo (1907) y Juan Jácobo Ballón (1914),
estudiaron con detenimiento el instituto que nos ocupa; poco después, hizo lo propio
Teodocio C. Ballón (1919). No hay duda, empero, que el trabajo de Gómez de la
Torre, aparecido el mismo año en que vio la luz el Proyecto del 16, es el de mayor
erudición, aunque el autor, como se supondrá, hubiese enfeudado su pensamiento
al positivismo jurídico penal y, para ser más exactos, al ideario del influyente filósofo
argentino José Ingenieros, cuya Criminología, durante el año de 19146 , se divulgó
en la Revista Derecho del Ilustre Colegio de Abogados de Arequipa.

Ver FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma,
editorial Abeledo – Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 114.

Ver ZAFFARRONI, Raúl Eugenio; Derecho Penal, Parte General, Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera, Buenos Aires, Argentina, 2002, Pág. 852.

Ibídem. Pág. 852.

Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant Lo Blach, 2
Edición, Valencia, 1996, Págs. 478 y 479.

ZAFFARRONI señala que fue WELZEL el creador de estos dos criterios. Ver Op. Cit., Pág. 854.

Ibídem. Pág. 865.

Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 480.

Ver PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado De Derecho Penal, “Estudio programático de la parte general”. 2º Edición Lima- Perú.
Editorial Jurídica Grijley E. I. R. L. 1995. Pág. 672.

Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 481.

Ver CUELLO CALÓN, Eugenio, Derecho Penal, Editorial Nacional Edinal, S de R.L., 2º Edición, México, Pág. 788.

Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 481.

Ver FONTAN BALESTRA, Carlos; Op. Cit. Pág. 449.

Ver VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal Parte General, Editorial San Marcos, 2º Edición, Perú, 2001. Pág. 617.

Ver MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Op. Cit. Pág. 487.
Ibídem. Pág. 487.

Si quieres citar este artículo hazlo así:

LANDAVERDE, MORIS. “CONCURSO DE DELITOS”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 2 de abril
de 2015. http://www.enfoquejuridico.org/wp/archivos/2305

TE AMO MUCHO MI BEBE JUNIOR CUCHECITO LINDO

CONCURSO REAL DE DELITOS

§ 1. El concurso real de delitos.

6°. El artículo 50º del Código Penal –en adelante, CP- regula el denominado
concurso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por
la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006.

Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad
de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A
diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se
caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la
contrapartida del concurso ideal [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: Derecho
Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2006, página 703].

Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo.

El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden

a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo
independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando
los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta
especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y
una falsificación de documentos.

Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los
siguientes:

A. Pluralidad de acciones.

B. Pluralidad de delitos independientes.

C. Unidad de autor.

El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un

mismo proceso penal –enjuiciamiento conjunto-, lo que, por consiguiente, da lugar a
una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un
determinado espacio de tiempo [GARCÍA CAVERO, PERCY: Lecciones de Derecho
Penal Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, página 655]. La comisión de
varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento
simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos.

7°. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real
de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del
denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano
jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente:

Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito
integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad
de sanción establecida para el delito -límites mínimo y máximo o pena básica- en
base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste,
atento a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la
concreción de la pena aplicable al delito en cuestión -pena concreta parcial-. Cabe
precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse
tantas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe
operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera
enjuiciarse solo.

En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez procederá a sumar

las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que
será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta
resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer
lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es
pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al
doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los
comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta
total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de
reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el
doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más grave). Finalmente, el
artículo 50º CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Ésta
implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya
obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto
dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta,
suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que
si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas
no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total sólo una de ellas.

8°. Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado

concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51º CP
y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley 28730.

El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que

componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso
penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes se le
fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho punible,
según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo.
Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un
hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta
electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006,
ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció, por lo que X fue
procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo,
estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el
2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este
nuevo juicio se descubrió la utilización del documento falso el año 2004, lo que
motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se
puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de
robo (artículo 185º CP), falsedad documental (artículo 427º CP) y lesiones graves
(artículo 121º CP), tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso
judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones
graves. Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de
delitos, cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes:

A. Pluralidad de delitos.

B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.

C. Unidad de autor.

9°. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso

real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar
con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y
condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese
sido juzgado simultáneamente, en un sólo proceso, por todos los delitos que
cometió y que dieron lugar al concurso real [HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de
Derecho Penal. Parte General I, 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942,
numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51º CP,
mediante la Ley 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos,
surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el
concurso real de delitos en el artículo 50º CP. Es decir, el órgano jurisdiccional
competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales
que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los
juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena concreta total
del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo
artículo 51º CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del
concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad ni
superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y
aplicar sólo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando
menos, uno de los delitos en concurso).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA V PLENO JURISDICCIONAL

DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS ACUERDO
PLENARIO N° 4-2009/CJ-116 FUNDAMENTO: ARTÍCULO 116° TUO LOPJ
ASUNTO: DETERMINACIÓN DE LA PENA Y CONCURSO REAL

V. Concurso real: acumulación material y jurídica.‐

V.1. Límites generales.‐ Dispone el art. 73 que al responsable de dos o más delitos
o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas
infracciones para su cumplimiento simultáneo, si fuera posible, por la naturaleza y
efectos de las mismas. Este precepto regula lo que se conoce como acumulación
material. Su significado es sumamente sencillo. Toda persona que ha sido
condenada a dos o más delitos debe cumplir, si es posible, las penas de forma
simultánea. En el caso de la pena más frecuente, la prisión, resulta obvio que no
resulta posible el cumplimiento simultáneo de dos penas distintas. Así, si alguien es
condenado a una pena de seis años de prisión y a otra de nueve años de prisión,
resulta obvio que no puede cumplir a la vez dichas penas. El cumplimiento
simultáneo sólo es posible con penas de diferente naturaleza. A excepción de las
peculiaridades que hemos visto a propósito de las penas de prohibición para con la
víctima y su entorno32, las penas de diferente naturaleza podrán ser

32 En las que el cumplimiento, en algunos casos, debe ser sucesivo y no

simultaneo.
cumplidas simultáneamente. Así, la pena de inhabilitación y prisión, la pena de
prisión y la pena de multa, la pena de multa y suspensión de empleo o cargo
público, etc.

Debido a la imposibilidad de cumplimiento simultáneo de las penas privativas de

libertad, el art. 75 dice que «cuando todas o algunas de las penas correspondientes
a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas simultáneamente por el
condenado, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumplimiento
sucesivo, en cuanto sea posible». En el caso de las penas privativas de libertad, la
gravedad se determina por su duración.33

Lo anterior es lo que se conoce como acumulación material. Es decir, el

cumplimiento de las penas que resulten de la suma aritmética de las diferentes
penas impuestas. Atendiendo exclusivamente al art. 75 hay que cumplir la totalidad
de las penas impuestas.

Ejemplo: una persona es condenada, como autor de seis delitos de robo, a la pena
de cuatro años de prisión, por cada uno de ellos; como autor de un delito de tráfico
de drogas, a la pena de siete años de prisión; como autor de un delito de homicidio
en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión y, como autor de un delito
de violación, a la pena de diez años de prisión. La suma aritmética de las penas (y,
por tanto, la pena a cumplir con el art. 75) sería de cuarenta y siete años.

El Código penal contempla, sin embargo, una serie de límites generales a esa
acumulación material. Es lo que se conoce como la acumulación jurídica. Señala el
art. 76 que «no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el máximo de
cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del
tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido,
declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho
máximo, que no podrá exceder de veinte años».34

Para el cálculo del tiempo de cumplimiento efectivo (acumulación jurídica) es

preciso realizar una doble operación. En primer lugar, calcular el triple de la más
grave y, en segundo lugar, comprobar si dicha pena excede o no de los veinte años
de prisión.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la persona había sido condenada a penas que
sumaban la cantidad de cuarenta y siete años. Aplicando el límite del triple de

33 Así, si una persona ha sido condenado a una pena de seis años de prisión, otra
de ocho años de prisión y una tercera de dos de prisión, deberá cumplir en primer
lugar la pena de ocho años; en segundo lugar la pena de seis años de prisión y, en
tercer lugar, la pena de dos años de prisión.
34 Véanse las SSTS de 30 de noviembre de 1996 (RJ 8682), 4 de julio de 2000 (RJ
6822), 8 de noviembre de 2000 (RJ 8712), 26 de octubre de 2001 (RJ 9620) y 11 de
marzo de 2004 (RJ 1326).

la más grave (diez años), el máximo de cumplimiento efectivo será de treinta años.
Como quiera que treinta años es una pena superior a veinte años, el máximo de
cumplimiento efectivo es de veinte años de prisión.

Supongamos que la persona hubiera sido condenada, por el delito de violación, a la

pena de seis años y por el delito de tráfico de drogas a la pena de cinco años. La
suma aritmética varía en la medida que arroja el resultado de cuarenta y un años de
prisión. También cambia el tiempo de cumplimiento efectivo. La pena más grave es,
con esta variante del ejemplo, seis años de prisión. Por tanto, el triple de la pena
más grave es dieciocho años de prisión. En la segunda comprobación, observamos
que dieciocho años de prisión son inferiores a veinte años de prisión, por lo que el
máximo de cumplimiento efectivo se concreta en dieciocho años de prisión.

El mayor problema relacionado con la acumulación jurídica se centra en determinar

qué penas son acumulables y cuáles no. Es decir, se trata de decidir si, por ejemplo,
resultan acumulables todas las penas que una persona reciba en su vida o, por el
contrario, existen ciertos límites de carácter temporal que impiden realizar la
acumulación jurídica. De entrada la ausencia de límites determinaría que una
persona condenada a veinte años de prisión, gozaría de la más absoluta impunidad
en la medida que cualquier otro delito que cometiera con posterioridad a la primera
acumulación sería acumulable a esta. Una situación diferente sería la de quien, por
ejemplo, ha cometido diversos delitos en un corto período de tiempo (no
habiéndosele aplicado el delito continuado) pero que tampoco resultan juzgados los
hechos en un mismo proceso, por diferentes circunstancias,35 pese a que, de
acuerdo con las reglas de conexidad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudieron
haberlo sido.

Para los mencionados supuestos dispone el párrafo tercero del art. 988 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal que «cuando el culpable de varias infracciones penales
haya sido en distintos procesos que pudieron ser objeto de uno sólo, conforme a lo
previsto en el artículo 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la
última sentencia de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado,
procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la
regla 2ª del artículo 70 del Código penal [actualmente, el artículo 76]».

El Tribunal Supremo ha venido desarrollando una completísima doctrina en esta

materia, que se plasma adecuadamente en su Sentencia de 20 de noviembre de
2002 (RJ 10493):
«Es doctrina de esta Sala que el procedimiento que establece el artículo 988 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser contemplado desde una perspectiva
constitucional36

35 Por ejemplo, que los hechos son cometidos en partidos judiciales distintos.

36 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984) y la STC 130/1996, de de 9

de julio.

Y lo mismo puede afirmarse, en concreto, de la limitación de las penas del artículo

70 ‐ hoy 76 CP vigente‐37, porque puede afectar a derechos fundamentales. Su
trascendencia explica que el legislador previera la posibilidad de recurso de
casación en estos casos. En los últimos años la jurisprudencia de esta Sala se ha
ido matizando gradualmente, en un considerable y sostenido giro, para flexibilizar en
favor del reo, por razones humanitarias, los requisitos establecidos, sobre todo el de
conexidad, que además de su carácter procesal, extraño a un mandato sustantivo,
no solo contradice el criterio general del artículo 76.1 del Código Penal y su finalidad
de evitar una excesiva prolongación de la privación de libertad, sino la propia
finalidad constitucional de resocialización de las penas consagrado en el artículo 25
de la Constitución Española38, aunque el precepto no genere un derecho
fundamental ni excluya otros fines primordiales de las penas. La conexión, más que
como requisito impeditivo, se configura como una posibilidad de extender el
supuesto contemplado por el artículo 988.3º de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal ʺdando prevalencia a las normas sustantivasʺ39, por estimarse ʺque lo
relevante, más que la analogía o relación entre sí, es la conexidad ʺtemporalʺ, es
decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al
momento mismo de su comisiónʺ40, lo que constituye exigencia legal insoslayable
que no puede dejarse al albur de la mayor o menor celeridad de los procesos41, ni
mucho menos indefinidamente ilimitada en el tiempo para evitar un sentimiento de
impunidad en el condenado contrario a los fines de prevención especial que tienen
las penas42, por lo que sólo serían acumulables todas las condenas por delitos que
no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que da
lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación
entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso43.

La sentencia de 29 de mayo de 1999 (RJ 3384) recordaba a este respecto ʺque no

se puede acceder a una acumulación a ultranza, cuando nos encontremos con
delitos cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores resoluciones, ya que
ello sería tanto como reconocer a la persona una especie de patrimonio
penitenciario que le permitiría cometer impunemente toda clase de delitos en la
seguridad de que su condena no se vería incrementada, al haberse alcanzado los
topes legales en las impuestas con anterioridadʺ».

37 Cfr. las SSTC 11/1987, de 30 de enero y 147/1988, de 14 de julio.

38 Cfr. la STS de 6 de marzo de 1998 (RJ 1775).

39 Cfr. la STS de 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

40 Cfr. la STS de 14 de enero de 1999 (RJ 125).

41 Cfr. la STS 24 de noviembre de 1998 (RJ 8984).

42 Cfr. la STS 28 de septiembre de 1998 (RJ 8032).

43 Cfr. las SSTS de 14 de enero de 1999 (RJ 125), 26 de enero de 2001 (RJ 1653),
15 de junio de 2001 (RJ 9973), 2 de julio de 2001 (RJ 7034) y 18 de enero de 2002
(RJ 3063).

Se puede clasificar la autoría en los siguientes grupos:

- Autoría Directa:

También llamada teoría inmediata ya que se compara con la mediata. Esta es aquel
que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal
realiza el hecho. Lógicamente este concepto se encuentra implícito en la descripción
que el sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la parte especial, pero también
puede incluirse aquí. Casi siempre. Lo que forman parte directa en la ejecución del
hecho, ya que ello implica una realización directa del delito.

Es autor directo el que realiza por si el hecho punible, vale decir, aquel cuya acción
se le va a imputar por referirse a la realización directa de los elementos objetivos y
subjetivos del tipo. La conformación del hecho mediante la voluntad de ejecución
que dirige en forma planificada es lo que transforma al autor en señor del hecho. Por
esta razón, la voluntad final de realización es el momento general del dominio sobre
el hecho.

MAURACH resume el sentido de la teoría diciendo que es autor quien tiene el

dominio del hecho, quien tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso
típico, por ello esta tesis, con independencia de las matizaciones que se le hacen,
no es absoluta. Dependerá de la posición relativa del sujeto concreto respecto de
los demás partícipes. Sólo en la medida en que el sujeto pueda sobredirigir el
suceso total, habrá entonces dominio del hecho. Mientras tanto, como bien afirma
Roxin, el dominio del hecho es un concepto abierto. De ahí que cuando la
descripción resulta insuficiente, interviene el principio regulativo justamente frente a
la gama de posibilidades.

- Autoría Mediata:

Como dijimos antes a la autoría mediata se le equipara con la autoría inmediata o

directa.
La autoría mediata es aquella en la que el autor no llega a la realzar directa ni
personalmente el delito. El autor en esta hipótesis se sirve de otra persona,
generalmente, no responsable penalmente, quien al final, realiza el hecho típico. Lo
que busca la ley es un fundamento que permita reprimir al autor real del delito, mas
no a su instrumento. El criterio rector es el dominio del hecho, ya aludido, pues, no
cabe duda que autor mediato (el hombre de atrás) es quien posee todo e dominio de
la realización del delito.

En otras palabras, existe autoría mediata cuando el autor, en la realización de la

acción típica, se sirve de otra persona, que utiliza como instrumentos; e s un caso
de verdadera autoría, donde el agente realiza el injusto típico como propio, esta se
basa en el dominio de la voluntad, ejemplo: el hipnotizador que obliga al hipnotizado
a cometer un delito, o el que fuerza a otro con violencia o con engaño a suscribir un
documento falso, realiza directamente el delito y dominan su acción.

No se puede hablar, por lo tanto, de participación, porque la persona, instrumento

de la que se sirve el autor mediato, a veces ni siquiera actúa típicamente; por ello se
dice que la autoría mediata es aquella en la que el autor no realiza directa y
personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no
responsable, que es quien lo realiza.

Lo característico de la autoría mediata radica en la situación que se encuentra el

intermediario. Este carece del dominio del hecho, por ende, se le imputa el hecho
cometido al hombre de atrás por dos razones: "por una parte, porque el realizador
material actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya
provocado o se aproveche por la persona de atrás, coaccionando, engañando al
instrumento o utilizándolo, contando con su falta de libertad o su ignorancia de la
situación.

Villavicencio nos da una definición de autor mediato y nos dice:

Autor mediato es el sujeto que se sirve del actuar de un intermediario pero sólo él
tiene el dominio del hecho. El artículo 23 del Código Penal busca describir a la
autoría mediata cuando usa la expresión "por medio de otro.

El concepto de autor mediato surge como consecuencia de la accesoriedad

extrema, que exigía en el autor inmediato también el requisito de la culpabilidad,
pues de acuerdo a ese criterio los que instigaban a autores culpables resultaban
impunes. Para evitar este inconveniente nació la teoría del autor mediato,
posteriormente se introdujo la accesoriedad limitada (bastaba que el hecho principal
sea típico y antijurídico) la que, a pesar de sus postulados, no pudo eliminar el
concepto de autoría mediata pues se considera que está demostrado que se trata
de casos de autoría.
Hurtado Pozo nos explica: El autor mediato aprovecha o utiliza la actuación de un
intermediario para alcanzar su fin delictuoso. Se trata de un caso de autoría, en el
que el agente (autor mediato) realiza el tipo legal sirviéndose, consciente y
voluntariamente del "autor directo de la acción típica", quien debe tener la capacidad
de cometer acciones. No es un partícipe (en el sentido técnico), pero tampoco
puede ser calificado de mero "instrumento". Esta expresión, sin embargo muy
utilizada, resulta poco apropiada por dos razones: primera, puede inducir a pensar
que también hay que considerar los casos en que el agente utiliza como cosa a una
persona (por ejemplo, con la intención de romper el vidrio de un escaparate, el
agente empuja violenta y sorpresivamente a la persona que va junto a él), y
segunda, hace pensar que sólo se da la autoría mediata cuando el intermediario es
un incapaz o alguien privado de toda voluntad. Por todo esto, es preferible hablar
simplemente de intermediario material. Este intermediario, en razón a una serie de
circunstancias particulares, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al
autor mediato.

Requisito y supuestos de la Autoría Mediata:

El autor mediato no realiza actos objetivos.

La persona que actúa como instrumento debe hacerlo sin dolo, es decir, no sabe
que comete un delito no actúa típicamente; este es el fundamento para que no sea
sancionado. Puede darse el caso de que al instrumento le falte una especial
calificación o un elemento subjetivo que exija el tipo electivo. Por ejemplo: el
funcionario o servidor público que para cometer el delito de cohecho se vale de un
tercero para recibir dinero.

La persona que se desenvuelve como instrumento actúa técnicamente conforme a

derecho, ya que se encuentra bajo un error que ha sido producido por el autor
mediato. Por ejemplo: el policía que recibe una denuncia, motivo por el cual detiene
a una persona; puede darse el caso que la denuncia sea falsa y que lo único que
quería la persona que acciono fuera fastidiar al denunciado, en este caso el policía
vendría a ser el instrumento. Existe una autoría mediata cuando alguien aprovecha
o provoca el error de tipo o de prohibición del instrumento. Así como en el caso del
cazador que grita a otro que dispare a la pieza, sabiendo que es una persona, o
quien provoca en un timorato un estado de legítima defensa putativa, que le hace
disparar contra una persona.

Puede darse el caso en el que el instrumento actué justificadamente y exista autoría

mediata. Por ejemplo: si Juan se vale de un enfermos mental para causarle lesiones
a Pedro, y este último le causa lesiones graves al enfermo, Juan responde por las
lesiones graves (es el instrumento el que se defiende) por autoría mediata.

La persona que actúa como instrumento puede ser incapaz, tanto por minoría de
edad como por ser mayor de edad con incapacidad psíquica. Es decir, es un
inimputable. Pero existen ciertos casos de inimputabilidad en los que el sujeto tiene
cierto nivel de discernimiento y decisión por lo que el autor mediato no tiene el
dominio de la voluntad y, lo que surgiría es una instigación.

Puede darse el caso en que el instrumento actué sin libertad, es decir coaccionado
o bajo amenaza.

El profesor Roxin señala el caso de una cadena de mando o un aparato de poder

estrictamente jerarquizado. Son los casos denominados "autor tras el autor". Aquí
se presenta la situación en que el ejecutor directo es plenamente responsable, pero
actúa como simple eslabón de una cadena de mando o de un aparato de poder
jerarquizado. En nuestro concepto, este supuesto sería sumamente discutible
porque hemos indicado que la esencia de la autoría mediata consiste en valerse de
un instrumento, lo cual no se cumpliría porque en este caso el ejecutor tiene plena
responsabilidad, en todo caso, nos encontraríamos frente a un caso de coautoría.

Los casos de autoría mediata son:

a. Rasgo fundamental de la autoría mediata reside en que el autor no realiza

personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro instrumento.

b. Instrumento que obra sin dolo.

Instrumento que obra coaccionado; del que obra coaccionado no ofrece respuestas
unánimes. El que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo; coactus voluit.

Instrumento que carece de capacidad para motivarse de acuerdo a la norma. Aquí

debemos distinguir dos supuesto: primero que el instrumento actué en estado de
incapacidad de culpabilidad; segundo que el instrumento obre en error de
prohibición.

Instrumento no calificado en los delitos especiales y el que obra sin elemento

subjetivo de la autoría. En los delitos especiales solo puede ser autor un sujeto que
tenga la calificación de autor exigida para el delito.

Instrumento que no obra típicamente.

Instrumento que obra de acuerdo a derecho. El caso se presenta con toda claridad
en los supuestos de estafa procesal.

Instrumento que obra dentro de un aparato de poder.

Jurisprudencia:

"El autor mediato sólo debe responder en la -medida que el hecho principal
concuerda con su intención, no resultando responsable, del exceso en que incurran
los agentes a quienes utiliza, al no tener ya dominio ni control del Lecho"
Para sintetizar nos ayudaremos del siguiente cuadro:

el que realiza personalmente la conducta típica aunque

Es autor directo utilice como instrumento físico a otro que no realiza
conducta.

que actúa sin dolo

el que se vale de un
Es autor mediato que actúa atípicamente
tercero
que actúa justificadamente