Meana
DELITO DE HOMICIDIO
Clasificación:
I) HOMICIDIOS DOLOSOS:
a) Homicidio Simple – Figura Básica: (art. 79).-
b) Homicidios Calificados:
1) Agravados: v. gr., art. 80.-
2) Atenuados o Privilegiados:
i.- Homicidio Perpetrado en Circunstancias Extraordinarias de Atenuación (art. 80, último párrafo).-
ii.- Homicidio en Estado de Emoción Violenta (art. 81, inc. 1, subinc. a).-
iii.- Homicidio en Riña o Agresión (art. 95).-
ARTÍCULO 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una
relación de pareja, mediare o no convivencia. (Inciso sustituido por art. 1° Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).-
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.-
3º Por precio o promesa remuneratoria.-
4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).-
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.-
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.-
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.-
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o
condición. (Ref. Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002).-
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario. (Ref. Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003).-
10° A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del
Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008).
11° A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (Ref. Ley N°
26.791 B.O. 14/12/2012).-
12° Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación
en los términos del inciso 1°. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).-
- Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer víctima. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).-
1. Persona
2. Mata a
3. Otra Persona (viva):
- Ascendientes (Art. 352 Código Civil)
- Descendientes (Art. 352 Código Civil)
- Cónyuge / Ex Cónyuge
- Pareja / Ex Pareja
• La expresión “…sabiendo que lo son” (innecesaria) actualmente se encuentra suprimida del texto legal.-
TIPICIDAD OBJETIVA
2° CASO:
-- “A” quiere matar a “C” (padre de “A”)
pero mata a “B” (vecino)
SOLUCIONES:
A) Tentativa inidónea (SANCINETTI): “A” respondería por tentativa inidónea (sujeto pasivo) de Homicidio
agravado por el Vínculo en concurso ideal con Homicidio Simple.
B) Teoría de la Carencia o Falta de Tipo (ZAFFARONI): “A” respondería por Homicidio Simple.
3° CASO:
-- “A” quiere matar a “C” (padre de “A”)
pero mata a “D” (abuelo de “A”)
SOLUCION:
“A” responde por Homicidio agravado por el vínculo Art. 80, inc. 1º CP (prevalece el disvalor de acción). Es
irrelevante el error in personam.-
CASO 2º
“A” quiere matar a “B” (abuelo de “A”)
pero mata a “C” (padre de “A”)
SOLUCION:
Si hay dolo eventual (representación):
”A” responde: 1) con respecto a “B” tentativa de H.A.V.;
2) con respecto a “C” por H.A.V. (todo en concurso ideal)
Si NO hay dolo eventual: (detrás del telón)
1) Error de tipo Vencible: con respecto a B: tentativa de H.A.V.;
con respecto a C: Homicidio Imprudente.
2) Error de tipo Invencible: solamente se le imputaría a “A” la tentativa de homicidio agravado por el vínculo
de “B”.
C) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
En cuanto legislación extranjera, el Código Penal español de 1.850 es el antecedente inmediato, el cual se
refería al ensañamiento como matar aumentando inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima.-
D) FUNDAMENTOS DE LA AGRAVANTE:
Según la doctrina tradicional, no es sólo el dolor antes de morir sino también el carácter sádico del autor. El
modo cruel de matar debe ser mientras el sujeto pasivo esté con vida, porque si la víctima ya había fallecido
momentos antes y el autor cree que no, en efecto le sigue aplicando puñaladas eso NO sería ensañamiento,
porque lo que está apuñalando no es un cuerpo con vida susceptible de dolor sino simplemente un cadáver.
4.- Culpabilidad:
a) Capacidad de conocer la norma.-
b) Imputabilidad, o sea, poder comprender la criminalidad de su
acto.-
c) Exigibilidad de otra conducta (autodeterminación).-
F) DISIMILITUDES:
SEVICIAS GRAVES
1) Es un medio para matar.-
2) La crueldad excesiva del medio aparece gradualmente desplegada hasta
llegar a la muerte, en la que el proceso termina.-
3) Es suficiente el “Dolo Eventual”.
4) En nuestro derecho actual, es una hipótesis de Homicidio Simple (art. 79).
G) CASOS VARIOS:
No hay Ensañamiento: DONNA:
A) Por ERROR DE TIPO, cuando el Autor, cree que no causa sufrimientos innecesarios o bien cuando cree que
los mismos, son padecimientos normales para poder matar.
B) Cuando el autor, descuartiza a su víctima, pero la misma se encontraba muerta. Aquí podríamos hablar de
una Tentativa inidónea.
C) Jurisprudencia:
1.- Caso de una golpiza con un palo. No se acrecentó el sufrimiento con males innecesarios a pesar de las
lesiones e indefensión de la víctima. (CNCC S II, 28/08/81, “Martínez Berta B.”)
2.- Caso de golpes con botella. El autor no pretendió acrecentar el sufrimiento de la víctima, sino solamente
asegurar la muerte. (Voto Dr. Romero Victorica, CNCC Sala de Cámara, 06/07/71, E. D. 38-916)
Hay Ensañamiento:
Jurisprudencia:
A) el Autor golpeó dos veces con un hierro a la víctima, que cae al suelo; luego la rocía c/kerosene, y prende
fuego. (CNCC Sala de Cámara, 25/11/75, E.D. 67-565)
B) Al matar con fuego a la víctima, el homicidio resulta calificado con ensañamiento. (CNCC S I, 09/02/90, “A.,
J. A. y otros”)
ALEVOSÍA
A) CONCEPTO:
GONZÁLEZ RUS: “La Alevosía es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y
especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que
pudiera hacer el ofendido”, o un tercero que lo pueda defender.
En otras palabras: consiste en matar a traición y sobre seguro, sin riesgo para el autor.
B) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Cód. Penal español de 1850: la definía como la muerte a traición y sobre seguro.-
Art. 22, Inc. 1: “Cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la
ejecución medios, modos o formas para lograr la muerte de otro tendiendo directa y especialmente a asegurar
la ejecución, sin riesgo para la persona del autor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido”.-
Ejemplo:
El homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), no se agota en un estado objetivo de indefensión de la
víctima, por más que éste sea conocido por el autor.
El sujeto activo tiene que haberse aprovechado de esa situación, haberla buscado a propósito.
No es alevosa la muerte de quien persigue a otro sujeto también armado, aunque en el momento del hecho se le
hubiera caído a la víctima su revólver y estuviera desprotegida (porque el autor no habría buscado aquí esa
situación de indefensión). Desde el comienzo de su conducta, hubo capacidad de defensa.-
1) CUELLO CALÓN: juzga que siempre es alevosa la muerte de un recién nacido y la de los niños de corta
edad.-
2) MUÑOZ CONDE: efectúa la siguiente aclaración:
a) Niños y Ancianos: normalmente no tienen capacidad de defensa, por ende, NO se configuraría la agravante
por Alevosía, ya que la CAPACIDAD DE TUICIÓN, los niños la tendrán en el futuro cuando crezcan y, los
ancianos la tuvieron cuando eran jóvenes.
b) Personas Dormidas: los homicidios SÍ serán Alevosos, debido a que estos sujetos pasivos en condiciones
normales (cuando están despiertos) tienen posibilidad de defenderse.-
3) DONNA: lo fundamental es que el sujeto pasivo víctima, se encuentre en condiciones de poder defenderse,
antes de la acción del sujeto activo. Ídem MUÑOZ CONDE.
EJEMPLOS:
“A” quiere matar a “B” y sabe que éste pasa por tal calle siempre a la misma hora, en consecuencia, lo
espera sigilosamente.
Dada la ocasión “A” sale a traición para darle una puñalada mortal, pero “B” percibe esa conducta
homicida, en efecto, se defiende peleando, no obstante “A” le termina matando en otras condiciones.
_Solución 1: Homicidio Agravado por Alevosía en grado de tentativa, en concurso con Homicidio Simple.
_Solución 2: Muñoz Conde: Homicidio Agravado por Alevosía consumado. Hubo alevosía en todo momento.
“A” quiere matar a “B” con un cuchillo, éste, aunque no fue el agresor, también poseía un arma blanca,
pero en un momento de la reyerta “B” queda de reverso (de espalda) y “A” le da una puñalada mortal.-
_Solución: No hay Hom. Agravado por Alevosía, porque “B” no se encontraba en estado de indefensión.
“A” desea matar a “B”, sabiendo que estaba durmiendo y además creía que estaba solo.
Entra para matarlo, ignorando que en el dormitorio estaba “C” escondido en un rincón, quien tenía
posibilidad de neutralizar el homicidio, pero lamentablemente no llega a tiempo y no puede evitar el
ataque a “B”, muriendo este.-
_Solución: No hay Hom. Agravado por Alevosía, porque “B” no se encontraba en estado de indefensión, ya que
“C”, podía defenderlo.
VENENO
A) CONCEPTO DOCTRINARIO:
Se entiende por veneno aquella sustancia (animal, vegetal, mineral, sólida, líquida o gaseosa) que introducida en
el cuerpo humano por cualquier vía (bucal, inyectable, por ósmosis) normalmente mata en virtud de las
transformaciones químicas que produce.-
B) FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE:
Determinada por las menores defensas de la víctima ante la utilización del medio oculto para la comisión del
delito
C) NO SE CONSIDERAN VENENO:
1) Sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales. (vidrio molido,
plomo derretido, alfileres, etc.)-
2) Sustancias inicuas e inofensivas. (azúcar suministrado al diabético).-
3) Sustancias que suscitan daños a la salud por la especial condición de la víctima (el agua al hidrópico grave; el
alcohol suministrado a un bebé).-
B) ACLARACIÓN:
Aquí queda comprendido el supuesto en el cual se suministra, en la comida de una persona, vidrio molido en
forma oculta, aunque éste, como ya dijimos, NO es propiamente veneno.-
ASPECTO OBJETIVO:
Escrito
• PACTO Oral siempre económico
Acto Preparatorio NO punible
ASPECTO SUBJETIVO:
Aclaraciones:
Precio =/= Promesa Remuneratoria
PRECIO: siempre es anterior al hecho.
-Puede ser dinero o cualquier otra ventaja que sea apreciable económicamente ( casa, auto, pago de un
viaje, etc.).
-Toda otra retribución (Ej.: de tipo sexual o satisfacción de vicios u otra índole) queda fuera del
concepto.
PROMESA REMUNERATORIA: siempre es posterior al hecho. Es un ofrecimiento de pago para
luego del hecho. Es irrelevante si se cumple o no.
“A” (instigador), manda a “B” (autor), a poner una bomba en la casa de “X” para matarlo. La bomba no
explota.
“B” (autor): responde por Homicidio Agravado por Precio o Promesa en grado de tentativa.
“A” (instigador): responde como instigador recibe igual pena que el autor (Art. 45, CP), también en grado de
tentativa (Principio de Accesoriedad).
PLACER:
Matar para experimentar placer (sensación de contento, satisfacción, gusto, agrado, para ver que se siente)
Fundamento: Se toma a la vida del “otro” como un medio para conseguir una sensación placentera de
satisfacción.
CODICIA:
Núñez: característica espiritual del autor, inclinación exagerada al lucro, apetito desmesurado por el lucro.
Fundamento: Mayor peligrosidad del autor. V. gr.: por herencia o cualquier otro beneficio económico.
NO HAY CODICIA, cuando mata para casarse con la/el Viuda/o, o cuando lo hace por promesa de recibir
dinero.
Es decir que:
1.) si “A” mata a “B” por su NACIONALIDAD se aplica el Art. 79 del C.P. con la agravante del Art. 2 de la Ley
23.592, (10 años, 8 meses a 37 años y 6 meses).
2.) Más, si “A” mata a “B” por la nacionalidad de este y además porque pertenece a una determinada religión:
Art. 80, inc. 4 del C.P. (Creus, citando un fallo de la Cámara).
3.) Si “A” mata a “B, C, D… X” con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, se aplica el Art. 80, inc. 4 a estos dos últimos, pero, a los dos primeros el Art. 79 agravado por el Art.
2, Ley N° 23.592.
Transexualidad:
Persona cuya anatomía física no corresponde al sexo al que siente pertenecer y por lo tanto asume de forma
permanente el rol del otro sexo. No acepta su sexo biológico.
Su identidad sexual está en conflicto con su anatomía sexual.
Se produce una disconformidad entre su sexo biológico y su sexo social y el sexo psicológico. Estas personas
suelen pasar por un proceso de reasignación de sexo.
Travestismo:
Consiste en utilizar la vestimenta y complementos socialmente delimitados para el sexo opuesto. Acepta su
sexo y su cuerpo, gustándole jugar con una doble identidad.
La palabra ‘’’travestismo’’’ fue desarrollada por el doctor, sociólogo y sexólogo alemán Magnus Hirschfeld y viene del
Latín ‘’trans‘’ de “cruzar o sobrepasar,” y ‘’vestere’’ de “vestir.”
Hirschfeld publicó en 1910 la obra "Die Transvestiten: eine Untersuchung über den erotischen Verkleidungstrieb" ("Los
travestidos: una investigación del deseo erótico por disfrazarse”) para describir a un grupo de personas que de forma
voluntaria y frecuente se vestían con ropas comúnmente asignadas al sexo opuesto. El grupo de personas que Hirschfeld
observó para llevar a cabo sus investigaciones incluía hombres y mujeres que se catalogaban como heterosexuales,
homosexuales, lesbianas, bisexuales, asexuales y transexuales.
Transgénero:
Personas que se sienten física y psicológicamente en un cuerpo del sexo contrario al que pertenecen, esto es,
una mujer dentro del cuerpo de un hombre y viceversa.
No es una tendencia u orientación sexual, ya que una mujer dentro del cuerpo de un hombre se siente atraída
por obvias razones a un hombre y esto no la hace gay (homosexual), tampoco a un hombre con cuerpo de mujer
es lesbiana por sentirse atraído por mujeres.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO:
Representación de todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo.
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, tornaría su conducta en atípica.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
La expresión “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de
género o su expresión” debe entenderse como un MOVIL
ACLARACION: Es indiferente si objetivamente la víctima era de una raza, religión, etc., determinada. V. gr. si
mata creyendo que es católico pero es judío, se configura la agravante.
Lo que califica es el aspecto subjetivo, el MOVIL.
.Postura de Sancinetti:
1.- Delitos de Intención Interna Trascendente:
a) Delitos de Resultado Recortado: ej., en el delito de amenazas “para alarmar o amedrentar” a otro (art. 149
bis), puesto que el hecho queda consumado aunque la víctima, realmente, no se alarme, ni se amedrente.-
b) Delitos Mutilados de Varios Actos: el homicidio criminis causa cometido “para preparar, facilitar, o
consumar otro delito” (art. 80, inc. 7).
2.- Elementos del Ánimo o Actitud Interior: el homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), el hurto
calamitoso (art. 163, inc. 2), etc.
3.- Motivos o Móviles: se discute la inserción dogmática de los mismos: Los homicidios cometidos “por precio
o promesa remuneratoria” (art. 80, inc. 3) “por placer, odio racial, religioso…” (art. 80, inc. 4), “por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (art. 80, inc. 7, in fine):
a) ZAFFARONI: lo analiza en la Culpabilidad.
b) SANCINETTI: lo trata dentro del Ilícito (injusto penal), porque considera que el autor da al hecho una
connotación valorativa especial.-
CASOS
“A” mata a “B” porque creía que pertenecía a “X” religión o raza.
No importa si “B” pertenecía a esa religión o raza. Es irrelevante si objetivamente la víctima era de una raza,
religión, etc.
Se aplica la agravante ya que lo que califica es el aspecto subjetivo, el MOVIL.
“A” no sería punible con la pena del art. 80, inc. 4 sino por el art. 79 agravado por el art. 2 de ley 23.592.
Pero si “A” mata a “B” por el odio que tiene tanto a la nacionalidad como a la religión de éste, sería aplicable
el art. 80, inc. 4.
PROBLEMA:
1) Si, NO se produce la muerte: Art. 186 inc. 4 o Art. 80, inc. 5 en grado de TENTATIVA?
2) Si se produce la muerte: Art. 186 inc. 5 o Art. 80, inc. 5?
SI NO HAY MUERTE:
Ej.: A incendia una casa para matar a B. Este logra salvarse del incendio, no muere.
SI HAY MUERTE:
Ej.: A incendia una casa para matar a B. Este NO logra escapar del incendio y muere producto de las
llamas.
NÚÑEZ / SOLER:
En el delito medio: Dolo Eventual / En el delito final: Dolo Directo.
SOLER:
Es un “Delito Preterintencional”, es decir, debe haber dolo del incendio y además imprudencia con respecto a
la producción el homicidio.
Critica:
- Escalas penales muy elevadas en relación a los demás delitos preterintencionales.
- Son innecesarias las agravantes del Inc. 4-5, Art. 186, porque generan confusión.
SANCINETTI:
El Art. 80, inc. 5 puede cometerse con DOLO EVENTUAL.
Dolo de PUESTA EN PELIGRO: Se da cuando el victimario o autor se representa que existen factores o
síndromes de riesgos en el caso concreto.
“A” incendia la casa de “B” sabiendo que puede estar habitada, pero no tuvo la previsión de revisar
dentro de la misma; no obstante, se imagina o representa que posiblemente, además de la incineración y
destrucción de la propiedad, su acción significará poner en peligro la vida de “B”. Tal es así, que en la
realidad de los hechos, muere “B” calcinado.
Dolo de LESION:
Se suscita cuando el autor se representa que con su accionar originará la muerte segura o concreta de una
persona. Tiene certeza respecto de la muerte.
“A” se representa o sabe a ciencia cierta, de que “B” se encuentra dentro de la casa y la incendia. “B”
muere calcinado.
EJEMPLOS:
“A” incendia una casa y sabe que ésta casa puede llegar a estar habitada.
No se representa que “B” o cualquier otra persona está dentro. “B” fallece.
Dolo de Puesta en Peligro: Art. 186, inc. 5.
“A” incendia una casa y sabe que esta casa puede llegar a estar habitada. Sabe y representa que “B”
está adentro.
Dolo de Lesión (Dolo eventual): Art. 80, inc. 5.
“A” revisa la casa antes de incendiarla, no estaba “B”. Pero en realidad estaba escondido en el sótano.
“B” fallece.
Dolo de Incendio: Art. 186 Delito de incendio.
No hay ni siquiera imprudencia en la muerte de “B”
.
ART. 80, Inc. 6°
Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de 2 o más Personas
Fundamento:
Matar mediante el concurso de varias personas, disminuye el poder de defensa de la víctima. En otras palabras,
esas personas, tienen un mayor poder ofensivo que la víctima.
ASPECTO OBJETIVO:
2. Sujeto: puede ser Hombre como también Mujer.
LAJE ANAYA: Tiene que haber por lo menos 3 personas (además del autor, 2 más).
FONTAN BALESTRA: considera que basta con que haya 2 sujetos.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO: Representación de todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo.
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, tornaría su conducta en atípica.
Al que matare: Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
a) Preparar
b) Facilitar DOLOSO
I. Primer c) Consumar
Supuesto d) Ocultar DOLOSO, CULPOSO y
e) Asegurar sus resultados PRETERINTENCIONA
Al que matare a un Miembro de las Fuerzas de Seguridad Pública, Policiales o Penitenciarias, por su
función, cargo o condición.
Al que matare: Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Ley N° 26.394:
_Derogó el Código de Justicia Militar en el 2008.
_Introdujo el nuevo Inciso 10 al Art. 80 del C.P.
Incorporo al Art. 77 C.P. lo que debe entenderse por el TERMINO MILITAR: “… se designa a toda persona que
revista estado militar en el momento del hecho conforme la Ley Orgánica para el personal militar. Los
funcionarios que al momento del hecho se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos
que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan ordenes o instrucciones como
integrantes de la cadena de mando de las mismas implican comisión de delito o participación del mismo.”
Feminicidio o Femicidio:
Concepto desarrollado por Carol Orlock en 1974 (escritora, EEUU) y públicamente por la feminista Diana
Russell en 1976, ante el Tribunal Internacional de los Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas.
Doctrina: “la muerte de mujeres por el hecho de serlo”; “Asesinato de mujeres por hombres motivado por el
odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia la mujer”.
C.I.D.H.: “Homicidio de una mujer por razón de su género”.
Anteproyecto: “Asesinato de una persona del sexo femenino por su condición de género y en circunstancias que
revelan abuso, discriminación y desigualdad”.
* Critica:
-Repulsión social: matar a un hermano, a un hijo/padre adoptivo es de igual entidad o peor.
-Vulnerabilidad: Ídem Trata de Personas. Ambigüedad.
-Uso de Fuego: encuadra en el ensañamiento
Violencia de Género:
“Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también la seguridad personal de un sujeto. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”
(Tomado del Art. 4 de la ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales).
Aclaración:
1) Se mata a un tercero, para causar sufrimiento a una persona.
- Esta última, es quien tiene un vínculo o relación (Inc. 1°) con el autor.
“A”, novio de “B”, mata a “X”. Con la muerte de “X”, “A” buscaba causarle sufrimiento a “B”.
2) Femicidio Vinculado: homicidios cometidos por el hombre contra personas que mantienen un vínculo
familiar o afectivo con la mujer, para castigarla y destruirla psicológicamente.
En la mayoría de los casos las víctimas son sus hijos, familiares o personas muy cercanas. V. gr. Tomás
“Tomy” Santillán (9).
3) Homicidio por Venganza Transversal: es aquel en el cual se da muerte a un inocente en lugar del culpable
de un hecho (innoxius pronoxio). V gr. una persona en lugar de matar a quien le ha ofendido prefiere vengarse
matándole la madre, un hijo o un próximo pariente
Aclaración Previa:
El H.E.E.V. es una conducta Típica, Antijurídica y Culpable, pero atenuada
- Importancia:
1) Legítima defensa en su contra:
2) Partícipes: no se benefician con la atenuante del autor principal
A) Requisitos:
-Emoción (estado emocional): es el estado de con-moción del ánimo en que los sentimientos se exacerban, alcanzando
límites de gran intensidad, v. gr. ira, dolor, miedo, etc.
- Emoción = Provocación??
Motivos Éticos: - RAMOS: sí.
- DONNA (Doctrina Mayoritaria): no.
-Violenta: implica que por su intensidad, disminuya o debilite los frenos inhibitorios de la voluntad.
Si la intensidad, ocasiona la pérdida de dichos frenos, la conducta encuadrará en el Art. 34 Inc. 1° (Incapacidad de
Culpabilidad o Inimputabilidad)
B) Elemento Normativo:
- Carácter EXCUSABLE de la Emoción (no del homicidio): la emoción por sí, no justifica, sino que son las circunstancias
que han motivado esa emoción, las que llevan a la atenuación de la pena.
La causa debe ser analizada en cada caso en particular; por ello, es que se deben estudiar las circunstancias que
envuelven el hecho, al actor, ex ante y ex post.
Análisis Objetivo:
Soler: “estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo comprensible”.
CARACTERES:
1) No excluye el EEV:
a) la buena memoria del emocionado: V. gr. el autor, al momento de declarar en juicio, recuerda perfectamente los
rasgos, ropa, etc. del amante de su esposa.
b) la fuga del victimario: V. gr. “A” luego de matar a su esposa que le ha sido infiel, se escapa del lugar del crimen.
c) El actuar sereno del autor, luego del crimen: V. gr. “A” luego de matar a su esposa “B”, se encuentra tranquilo y no
exacerbado ni nervioso; tal es así que “A” en un momento ulterior al crimen relató los hechos con mucha calma.
3) Excusabilidad de la Emoción: implica una reacción explicable, comprensible, excusable y externamente motivada, de
una conciencia normal, frente a una causa provocadora.
V. gr. matar a quien raya nuestro auto. Puede haber EEV, pero no es excusable. La misma, es una causa fútil
(circunstancias de poca o ninguna importancia), por ello, no puede producir normalmente, según nuestros parámetros
culturales, un EEV.
Otros supuestos: bromas, discusiones superfluas e intrascendentes, recriminaciones justas o injustas de escasa entidad,
etc.
El EEV debe tener su origen en una causa eficiente
4) Que el emocionado voluntariamente no haya provocado su EEV:
V. gr. “A” le apunta con un revolver a su esposa para que ésta le confiese si le ha sido infiel y, siendo afirmativa la
respuesta de su cónyuge le dispara y mata. Luego argumenta que actuó bajo el influjo de un EEV. La emoción debe ser
externa al agente.
5) Actualidad de la Emoción:
El autor, al momento del hecho debe encontrarse en EEV.
Esto NO ocurre v. gr. un padre mata al abusador de su hija, no al momento de encontrarlo frente a frente (instante en el
cual siente la bronca, ira, odio), sino a los 5 días luego de seguirlo y averiguar donde vive.
8) No es necesario una coincidencia exacta entre lo “Objetivo” (realidad) y lo “Subjetivo” (representación del agente):
Igualmente se configura el “Homicidio en EEV” si el autor se representó en su mente ciertas circunstancias que lo llevó a
actuar de esa manera, aunque en la realidad no haya sido así; en EEV prevalece y es suficiente la configuración del
“Aspecto Subjetivo”.
V. gr.: el padre de una menor abusada, mata a un sujeto que él cree sin duda alguna, que es el victimario de su hija. En la
realidad de los hechos, este sujeto era el hermano gemelo, o alguien de rasgos muy similares
Culpabilidad Disminuida??
-Opinión de Zaffaroni.
Nuestro C.P. prevé el supuesto de culpabilidad disminuida en el Art. 81, Inc. 1, a).
Pero debe extenderse a todos los delitos en los cuales un sujeto pueda actuar emocionado. V. gr. delito de daños.
El C.P. Alemán, lo prevé en la parte general.
Comparación con otros delitos
Injusto Penal: existe una conducta, típica y Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y antijurídica.
antijurídica.
Culpabilidad Disminuida: a causa de una conmoción psicológica del victimario,
Culpabilidad: se le reprocha, en su plenitud, al de tal magnitud que debilita su capacidad de frenación frente al hecho externo
autor su acción. que la estimula, vale decir, está atenuada su capacidad de comprender la
criminalidad del hecho. ACLARACION: “un individuo emocionado NO es un sujeto
inimputable”. Es una atenuante del Homicidio, NO una eximente.
EJEMPLO:
“A” encontrándose en “EEV” mata a “X”, con la colaboración de “B” y “C” (partícipes), los cuales ab initio van a
seguir el “Injusto o Ilícito Penal” del autor principal “A”, pero en cambio, la “Culpabilidad” corre por cuenta de
cada uno, lo que significa que “B” y “C” van a ser considerados “Partícipes de un Homicidio Simple” y, NO
“Partícipes de un Homicidio en EEV”.
En síntesis: a “A” se le aplicará la pena del Art. 81, Inc. 1°, Apart. a), sin embargo, la pena que recaerá sobre los
partícipes “B” y “C” será mucho mayor.
Distinta sería la solución si: “A” mata a “X”, con la participación de “B” y “C”, estando los tres concomitantemente en un
“EEV”.
Homicidio Preterintencional.
Art. 81, Inc. 1°, Apart. B: “Se impondrá reclusión de 3 a 6 años o 1 a 3 años:
(…) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.”
Doctrina:
♦ ANTÓN ONECA: afirma que el delito es preterintencional, cuando de acción u omisión deriva un resultado más grave
que el querido por el sujeto. La preterintencionalidad ha sido considerada tercer grado de la culpabilidad, o más bien
una firma mixta de dolo y de culpa
♦ LUZÓN PEÑA: la situación denominada de preterintencionalidad, preterintención (de praeter intentionem: mas allá de
la intención) supone que el sujeto tiene la intención de cometer un delito menos grave, que consuma o queda en
tentativa, y sin embargo produce un delito más grave que no pretendía causar.
♦ CREUS: tiene un carácter autónomo respecto del homicidio porque no existe dolo respecto de la muerte del sujeto
pasivo; técnicamente, se trata de lesiones calificadas por el resultado y constituye un delito autónomo.
♦ SOLER: no se trata de una atenuación propiamente dicha del homicidio, sino más bien son figuras especiales, y sería
un error considerarlo como una derivación del homicidio.
♦ NUÑEZ: se trata de una lesión calificada por el resultado, y respecto de su ubicación metodológica en nuestro C.P.,
dentro de los homicidios, manifiesta que se trata de una figura autónoma de dicho delito, especializada subjetiva-
mente.
Legislación Comparada:
♦ C.P. alemán: no consagra expresamente dicha figura de manera autónoma. Pero, incorpora la figura denominada
“daño físico con resultado de muerte”.
♦ C.P. español: no se encuentra tipificado ninguno de estos tipos penales. Pero para dar solución a este tipo de
situaciones, acuden a la aplicación de las reglas del concurso de delitos.
Jurisprudencia:
La figura del homicidio preterintencional se construye tomando como base un elemento positivo y otro negativo pues el
art. 81, inc 1 b, exige el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud y que este propósito se obtenga
empleando un medio que no debiera ocasionar razonablemente la muerte (CCC, 21/03/1961)
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
A) ASPECTO OBJETIVO:
1- Daño en el cuerpo o salud:
La ley no hace referencia a la clase de lesiones, por lo tanto resulta indiferente que se trate de una lesión leve, grave o
gravísima.
2- Resultado Típico: Muerte: Se exige la producción de la muerte de la víctima.
3- Medio Empleado: Debe ser de tal entidad que razonablemente, NO debería causar la muerte; este medio del que se
vale el agente, no debe ser previsiblemente idóneo para causar la muerte de la víctima.
Según CREUS, aquel que normalmente es apto para causar la muerte, por su propia finalidad (armas), o por su capacidad
vulnerante (una herramienta pesada) impide, en principio, la aplicación el tipo.
Respecto del término Medio, comprende cualquier instrumento material, y también los procedimientos utilizados por el
agente, v. gr. circunstancias de lugar, tiempo, características personales de la víctima, modos de utilización, etc.
Analizar cada caso en particular: v. gr. un golpe de puño de un hombre medio contra otro similar no causaría la muerte,
pero si el que golpea es un Mike Tyson (boxeador) o experto en artes marciales, y la victima es un niño o un pobre
anciano, se podría afirmar que ese “medio”, ese golpe de puño, podría tener letalidad suficiente y provocar la muerte de
quien lo sufre.
4-Nexo Causal: Debe existir un vínculo causal entre la acción u omisión, con el resultado muerte.
B) ASPECTO SUBJETIVO:
1- Dolo en las LESIONES (Daño en el cuerpo o salud): Conducta del agente debe estar dirigida a la producción de daños
en el cuerpo o salud de la víctima.
Reseña Histórica:
LIBRO SEGUNDO
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I Delitos contra la vida
Art. 85: - ABORTO (practicado por un tercero):
Inc.1°: Aborto sin consentimiento.
Inc.2°: Aborto con consentimiento (figura básica).
Art. 86: - ABORTO PROF.PUNIBLE y ABORTOS NO PUNIBLES:
Párrafo 1°: Agravante por abuso profesional (excepción a las reglas de participación criminal).
Párrafo 2°: Inc. 1°: Aborto Sentimental (NO PUNIBLE)
Inc. 2°: Aborto Eugenésico (NO PUNIBLE)
Art. 87: - ABORTO PRETERINTENCIONAL.
Art. 88: - ABORTO DE LA PROPIA MUJER.
- CONSENTIMIENTO DE LA MUJER, PARA QUE UN TERCERO SE LO PRACTIQUE.
- TENTATIVA DE LA PROPIA MUJER.
Bien Jurídico Protegido: - Inc. 1°: Vida Humana DEPENDIENTE, Autodeterminación y vida de la mujer.
- Inc. 2°: Vida Humana DEPENDIENTE y vida de la mujer.
3) CASO FORTUITO: La doctrina descarta esta tesitura. V.gr. si el médico practica las maniobras abortivas pero resulta la muerte de
la madre porque se derrumba el techo del quirófano sobre ella.
En este supuesto, salvo que haya culpa, no se le imputará la muerte de la mujer al médico, porque si se le imputa se estaría violando
el “Principio de Culpabilidad”.
NATURALEZA JURÍDICA:
NUÑEZ: en esta figura, a diferencia del Aborto del Art. 85: Se castiga un hecho de violencia contra la madre, con resultado mortal
para el nasciturus.
- No hay propósito de causar aborto, quedando solo un dolo que NO sea directo (dolo indirecto/eventual), por ende la cuestión sale
del campo de la culpa. No comprende ni dolo directo ni culpa.
- Por ello, NO es un aborto de naturaleza Preterintencional.
SOLER/FONTAN BALESTRA: es un Aborto Preterintencional, ya que se exige que se tenga el propósito (dolo) de emplear violencia
sobre la mujer, y/o en contra de ella, pero no contra el feto (imprudencia).
DONNA/Doctrina Mayoritaria: consideran que se trata de un tipo penal compuesto, por un actuar doloso respecto a la violencia en
contra de la mujer y en cuanto al aborto, aceptan el dolo eventual como también imprudencia.
CRITICA 1:
Las posturas que admiten DOLO (eventual) respecto de este tipo penal de aborto, pueden refutarse:
- El “Delito Preterintencional” exige DOLO de provocar un resultado menor e IMPRUDENCIA de un resultado más grave.
- Por lo tanto, técnicamente no pueden afirmar de que se trata de una figura “Preterintencional”, ya que para que se configure el
tipo penal del Art. 87 estos autores admiten “Dolo Eventual o Alternativo” y no “Aborto Culposo”.
CRITICA 2 (Meana-Zaldúa):
- Principio de Proporcionalidad de la Pena:
Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual)………… 3 a 10 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente - Autodeterminación de la Mujer
Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual)…………… 1 a 4 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente
Art. 87: Aborto (admitiendo dolo eventual)………6 meses a 2 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente. - Integridad Física de la mujer. - Autodeterminación de la Mujer, porque no hay
consentimiento.
Se viola el Principio de Proporcionalidad de la Pena???
CONCURSO:
LESIONES GRAVES, GRAVISIMAS y MUERTE de la Mujer.
El tipo penal absorbe las lesiones propias del aborto.
Las Lesiones Graves/Gravísimas y el Homicidio, concurren realmente con este tipo penal expresa DONNA.
ERROR (Pág. 222, T. I) del autor, es concurso IDEAL.
COAUTORIA Y PARTICIPACION:
CREUS:
AUTORES PRINCIPALES: En las maniobras abortivas, la mujer puede actuar sola o conjunta-mente. Si actúa conjuntamente,
es decir si la ejecución de los actos típicos principales están a cargo de un 3°, la punibilidad del mismo encuadraría en el art.
85, inc. 2; la mujer respondería por el Art. 88.
PARTICIPES: La mujer puede contar con cómplices (necesarios o secundarios), en el aborto practicado por ella misma. Se
trataría de una participación en el delito de la mujer, y se rige por las reglas de los arts. 45 y 46, CP, en el marco de la pena
del art. 88.
STREPITUS IURIS – STREPITUS FORI (“Estrépito de derecho – estrépito en el foro”). Modismo para expresar que hay escándalo jurídico, alboroto,
agitación ruidosa en el foro, provocados, v. gr. por una sentencia manifiestamente arbitraria, por una condena contraria a la ley, o por haber
tomado estado público la venalidad o corrupción de un magistrado.
OTROS AUTORES:
Consideran que no debe alcanzar a estos sujetos, debido a que la misma es de naturaleza personal, es decir, solo beneficia a la
autora y no a los coautores y/o participes.
ART. 89°
“Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto
en otra disposición de este código”.
Casos especiales
-Lesiones terapéuticas.
-Cirugías de cambio de sexo.
-Esterilización.
-Lesiones deportivas.
ART. 90º
“Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida
del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente
del rostro”.
1er Agravante GRAVES progresiva LESIONES GRAVES
Art. 91º
“Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal,
cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un
órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o
concebir”.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
(DONNA) La integridad corporal y la de la persona humana.
(CREUS) La incolumidad de la persona en su integridad física o psíquica.
Art. 95º
Homicidio y Lesiones (Graves o Gravísimas) en Riña o en Agresión
“Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de 2 personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas
en los Arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia
sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en caso de muerte y de 1 a 4 en caso de
lesión.”
Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente o Integridad física, dependiendo del resultado producto de la Riña o
Agresión.
Sistematización del tipo penal de Homicidio o Lesiones en Riña:
BINDING (1902):
Expresa que hay dos formas de tipificar la “Riña” en los Códigos Penales, con miras a dar fin al problema suscitado por esta figura,
en virtud de la falta de certeza respecto de la autoría:
1.- HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA:
Se presume que la muerte o lesión fue ocasionada por todos los intervinientes en la riña. V. gr. nuestro Art. 95, CP.
2.- LA RIÑA POR SÍ SOLA:
Tipifica la “Riña” como un delito autónomo. V. gr. CP Español de 1995.
Se configura independientemente de que se produzca un homicidio o una lesión, es decir se consuma por el solo hecho de
participar en una riña, pero si acaece un homicidio o lesión en la riña, habría “concurso de delitos”.
C.P. de España: Art. 154: “Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que
pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de 6
meses a 1 año, o multa superior a 2 y hasta 12 meses”.
Presunción de Autoría:
Se presume, se prejuzga que los intervinientes en la “Riña” o “Agresión”, que ejercen violencia sobre la víctima, son autores del
homicidio o lesión, y se le aplica la pena de reclusión o prisión de 2 a 6 años (muerte) y/o de 1 a 4 (lesiones graves o gravísima).
Fundamento: Esta “Presunción de Autoría” es con el fin evitar que quede impune la muerte o lesión de una persona,
ocurrida en una “Riña”, siempre y cuando no se pueda determinar quién fue el autor principal.
Críticas:
Sus detractores la objetan desde el punto de vista constitucional, por afectarse:
-El Principio de Culpabilidad;
-El Principio de Inocencia.-
Principio de CULPABILIDAD:
Este principio reza: a cada persona le corresponde una pena que va a ser menos grave o más grave de acuerdo a la ilicitud o al
disvalor de su acción.
Consideran INCORRECTO penar a los intervinientes en la riña o agresión, por el hecho de no conocerse a ciencia cierta, la identidad
del autor material del homicidio o lesión.
EJEMPLO: A-B-C acometen contra X, pero el que dio la puñalada mortal fue A.
Éste principio se ve afectado respecto de B y C, porque se los beneficia penándolos por un homicidio en riña, cuando deberían ser
penados por lesiones leves, graves o gravísimas, según el caso.
Respecto de A, no se afecta éste principio, todo lo contrario, se lo beneficia aplicándole una pena menor, ya que le correspondería la
prevista para el Homicidio Simple.
Principio de INOCENCIA:
Nadie es Culpable, hasta que se demuestre lo contrario.
EJEMPLO: A-B-C acometen contra X, pero el que dio la puñalada mortal fue A.
Se estaría infringiendo el “Principio de Inocencia” de “B” y “C” al no poder probarse que éstos mataron a “X”, es decir, se los
condenaría por un homicidio que no cometieron.
SOLUCIÓN: Si en el proceso no se puede determinar quien dio la puñalada mortal, lo correcto, por imperio del “Principio de
Inocencia” y del “Principio In dubio Pro Reo” (en caso de duda a favor del reo), que a ninguno de los sujetos intervinientes (A-B-C),
se le pueda incriminar o atribuir la muerte de la víctima “X”. Para que esto no ocurra, el codificador introdujo la “Presunción de
Autoría” en el art. 95.
A FAVOR:
SOLER: es viable aplicar la pena siempre que se pruebe:
1) Que “A-B-C” estuvieron en la “Riña”;
2) y que además habían ejercido violencia física sobre la víctima “X”.
Por consiguiente, si se demuestra fehacientemente estos dos supuestos no se estarían afectando el “Principio de Culpabilidad”, ni el
“Principio de Inocencia”.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Riña:
Súbito acometimiento recíproco y tumultuoso de más de 2 personas.
a) Súbito: no tiene que existir acuerdo previo. Surge de manera espontánea.
b) Acometimiento recíproco y tumultuoso: lucha recíproca y confusa. Agresiones mutuas entre los bandos (aunque no tengan
contacto físico, entre sí).
c) Más de 2 personas: como mínimo 3 (2 + la víctima)
Agresión:
Súbito acometimiento de varios contra una o más personas.
a) Súbito: ídem.
b) Acometimiento de varios contra 1 u otros: que se defienden pasivamente (evitan ser golpeados pero sin golpear, protegiéndose)
c) Más de 3 personas: como mínimo 4 (3 + la víctima).
2.- Indeterminación del Autor del resultado Muerte o Lesión: Imposibilidad de identificar al autor material del resultado lesivo
(Presunción de Autoría).-
3.- Determinación de quienes ejercen la violencia: Identificación del/los grupo/s o bando/s que se acometen violentamente.
4.- Violencia contra el Sujeto Pasivo: Despliegue energía física contra la humanidad de un/os sujeto/s.
5.- Resultado: Muerte, o Lesiones Graves o Gravísimas.
6.- Relación de Causalidad + Imputación Objetiva. Debe existir una relación causal entre la violencia ejercida y el resultado
acaecido.
ASPECTO SUBJETIVO:
Teoría de la Representación:
Conocimiento de todos y cada uno de los elementos del aspecto Objetivo del tipo penal.
El sujeto debe saber de que participa en una agresión o riña.
No debe existir acuerdo previo.
Teoría de la Voluntad:
DONNA: Se requiere DOLO, es decir conciencia y voluntad, de participar en una riña o agresión…y prever que se pone en peligro la
vida o integridad física de las personas intervinientes.
ACLARACION:
Algunos Autores, expresan que, si en una riña o agresión se causa la muerte o lesiones de una persona, y luego en el proceso se
logra identificar al autor material del hecho, se debería penar al mismo, por homicidio simple (Art. 79) o lesiones (Art. 90-91).
Hasta allí, no existen controversias sobre dicha postura.
Pero lo discutible lo encontramos cuando estos autores, refiriéndose al aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión, sostiene que el
autor material, debe obrar con dolo de participar en una riña o agresión, lo cual es incompatible con lo expresado anteriormente.
En otras palabras, la identificación del autor material del resultado muerte o lesión, NO DEBE modificar, mágicamente, el dolo del
autor, es decir de dolo de participar en riña o agresión, a dolo de homicidio o lesiones.
Cuestiones Comunes entre Riña y Agresión:
Puede o no Existir Tumulto o Confusión:
Los bandos al momento de la reyerta pueden o no estar en contacto físico, v. gr. : tirarse piedras o realizar disparos con armas.
Espontaneidad:
Implica, sin acuerdo previo, sin pre-ordenación (decidida en el momento mismo de los hechos).
Si hay acuerdo entre A, B y C para matar a X, configuraría un “Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de 2 o más personas
(art. 80, inc. 6)”.
Indeterminación del Resultado:
Los agentes deben actuar queriendo desplegar violencia, pero sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella (matar
o causar lesiones).
Ausencia de Certeza sobre la Autoría:
Implica que no se puede comprobar en el juicio, quién fue el autor de la lesión u homicidio.
Si luego se prueba que “A”, es quien causó la muerte de X, se le impondrá la pena correspondiente al Homicidio, mientras que a “B”
y a “C” se le aplicará la pena prevista para las “Lesiones Graves o Gravísimas”, según corresponda.
Que el Resultado (Muerte o Lesión) se Produzca por la Riña o Agresión:
V. gr. si al momento de la riña o la agresión, a una de las personas le da un paro cardíaco (Ej.: causas naturales) o, si un tercero que
pasaba por el lugar del hecho, dispara causando la muerte o arroja una piedra provocando lesiones a algún miembro de los bandos.
Ejercicio de Violencia Física sobre la Víctima:
Es indispensable para que se pueda configurar el Art. 95; v. gr.: que un testigo manifieste que entre A, B y C le estaban pegando a X.
Debe haber “Violencia Física”, que no basta con una simple “Violencia Psíquica” o los simples insultos.
Hay un solo Delito:
Si de la riña o agresión resultare dos o más personas muertas no existiría un concurso real de delitos sino, y según la doctrina
mayoritaria, habría un solo delito, o sea: un homicidio en riña o agresión. Tal vez esto se pueda tener en cuenta a los efectos de la
determinación judicial de la pena. En otras palabras, la riña o agresión es una sola, pero sus resultados pueden ser más de uno.
No se Aplica la Agravante del Art. 80, Inc. 1:
V. gr. en el bando de RIVER se encuentra A, quien es hijo de P, el cual pertenece al bando de BOCA; entonces, si en el momento de
la riña muere A, no habría un “Homicidio Agravado por el Vínculo” de parte de P.
Art. 96º
Lesiones Leves en Riña o en Agresión.
“Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena aplicable será de 4 a 120 días de prisión.”
Bien Jco. Protegido: Vida Humana Independiente o Integridad física, dependiendo del resultado producto de la Riña o Agresión.
Ley N° 23.184: Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos Deportivos.
Dicha ley, en su Art. 2 agrava la pena al establecer que las penas mínimas y máximas se incrementarán en 1/3, si se provoca la
muerte o lesión de una o más personas en ocasión de un espectáculo deportivo, a causa de una “Riña” o “Agresión”.
ARTICULO 1º — El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un
espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
después de él, como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el
mismo se desarrolle.
ARTICULO 2º — Cuando en las circunstancias del Art.1º se cometieren delitos previstos en el Libro Segundo, Título I, Cap. I, Arts. 79
y 81, Inc.1, letras a) y b), 84 y Cap. II, III y V, y los previstos en el Título VI, Arts. 162 y 164 del C.P., siempre que no resultaren delitos
más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en 1/3. El máximo no será mayor al máximo previsto
en el Código Penal para la especie de pena de que se trate
Capítulo VI Abandono de Personas
ART. 106: Abandono de Personas
ART. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. - La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Doctrina Clásica: -
Abandono………por Omisión
Puede ser cualquier persona; vale decir, no hace falta que el autor reúna características especiales o cualidades
personales, ni que la víctima esté incapacitada o desvalida, etc.
2.- Traslado de la Victima: La expresión “colocación en situación de desamparo” da a entender que el autor lleva o
traslada a la víctima a un lugar peligroso, dejándola allí;
EJEMPLO: una madre lleva a su hijo recién nacido a un bosque, dejándolo en ese lugar. SANCINETTI (Doctrina
Mayoritaria) expresa que no siempre se expone a la víctima, trasladándola.
3.- Que se ponga en Peligro la Vida o Salud de la Víctima:
No sería un “Delito de Abandono de Persona”, si el autor toma a la víctima y luego la deja en un lugar donde no corre
peligro la vida de ésta, v. gr. la madre lleva al bebé recién nacido a una casa donde sabe que vive una familia, toca el
timbre y deja al menor en la puerta constatando que en ese momento alguien se encuentra en la casa.
Si bien, se configura la “colocación en situación de desamparo” nos faltaría el “peligro para la vida o la salud de la
víctima”.
En cambio este requisito sí se configuraría si la madre lleva al menor a la ruta, dejándole al costado de ella.
EJEMPLO: “X” con su vehículo transitando a alta velocidad atropella a “P”, produciéndole la muerte en el acto.
“X” asustado se dio a la fuga. Luego es detenido y en el juicio le imputaron el “Delito de Homicidio Imprudente
(art. 84, in fine)” en concurso con el “Delito de Abandono de Persona” agravado por el resultado muerte (art.
106, in fine).
No existe tal agravamiento ya que no se puede abandonar a alguien que está muerto (no se puede abandonar a un
cadáver); diferente sería el caso si “P” sobrevivía unos minutos luego del accidente.
No habría “Abandono” si “A” después de atropellar a “B”, pero antes de darse a la fuga, mira por el espejo retrovisor
percibiendo que la víctima es socorrida por otras personas y un médico que se encontraba en el lugar del hecho.
Si el autor no tiene la posibilidad física de prestar auxilio al sujeto pasivo no interesa si se aleja del lugar.
EJEMPLO: en un campo muy alejado de la ciudad vive un matrimonio de ancianos, un día determinado el esposo
sufre un ataque al corazón y su esposa, sin tener la posibilidad de llevarle en auto o a caballo a un hospital ni
siquiera tiene un teléfono para llamar a emergencias, se aleja del lugar.
En estos casos los “Sujetos Activos” sólo pueden ser los que por:
LEY: padres, tutores, descendientes, ascendientes, cónyuges, policías, médicos de hospital público, etc.
CONTRATO: enfermeros, guías, niñeras, médicos que tratan a un enfermo, tienen obligación de cuidar a la víctima ya
que se encuentran en Posición de Garante.
• A la que el Mismo Autor Haya Incapacitado: por una acción u omisión previa atribuible al victimario; es decir, en este
caso se refiere a la tercera fuente de la “Posición de Garante” denominada conducta anterior del sujeto o HECHO o
ACTUAR PRECEDENTE.
-Deber especial de Protección de un determinado Bien Jurídico: El cuidado y las relaciones con determinadas personas
respecto de las cuales uno está vinculado estrechamente: v. gr. obligación de cuidado entre cónyuges, ascendientes,
descendientes, etc.
- Deber de controlar una fuente de peligro, originada por una conducta o acto propio precedente. Existen bienes
jurídicos que pueden resultar peligrosos para terceros y por ende uno tiene la obligación de evitar que dichos bienes
jurídicos generen peligro para otras personas.
2) Deberes derivados de una aceptación voluntaria (Contrato): v. gr. niñera, guardavida, guía de montaña.
3) Obligaciones surgidas de una comunidad de vida: v.gr. concubinos, hijos de estos, novios, etc.
4) Deber de garantía nacido de una comunidad de peligro: v.gr. alpinistas que van a escalar.
5) Conducta o acto precedente como generadora del deber de cuidado: v.gr. automovilista que atropella a peatón.
La expresión del art. 106, párrafo 1º, prescribe: “que el mismo autor haya incapacitado”, es una exigencia de “Posición
de Garante” por el “Hecho Precedente”. Pero, la doctrina penal no está conteste en dilucidar cuándo existe “Posición de
Garante” en el “Hecho Precedente”. Distintas Teorías al respecto:
• TEORIA CLASICA:
Dicho hecho ilícito puede ser “Doloso” (una persona hiere con intención a otra; privación ilegítima de libertad) o
“Culposo” (el conductor que arrolló al transeúnte mientras manejaba negligentemente).
El Hecho Previo a pesar de ser “Lícito” también coloca en Posición de Garante (GÜNTHER JAKOBS): Según
esta posición si “A”, a pesar de que venía conduciendo correctamente, atropella a un suicida que se arroja
voluntariamente bajo las ruedas de su automóvil estarían en “Posición de Garante”, debiendo así hacer todo lo posible
para salvar la vida del que pretendía suicidarse o dar aviso al hospital más cercano.
V. gr. “A” en su auto va cruzando el semáforo en verde y se le cruza el ciclista el “B” intempestivamente a quien le da el
semáforo en rojo, suscitándose así una colisión y lesiones para “B”.
El automovilista tiene que responder en posición de garante de lo que le pueda suceder a la víctima excepto que haya
existido previamente una manifiesta irresponsabilidad por parte del damnificado, vale decir, si no existe una manifiesta
responsabilidad por parte de la víctima todos los resultados se le van a incriminar e imputar al autor del hecho.
V. gr.: “X” venía manejando su vehículo de manera correcta, pero resulta que “T” se cruza de manera totalmente
inesperada por la mitad de la calle sin darle tiempo a “X” para efectuar una maniobra para así evitar la colisión.
Según JAKOBS el automovilista “X” se encuentra en “Posición de Garante” porque ese riesgo que introduce (manejar un
auto), a pesar de ser un “Riesgo Permitido” también es un “Riesgo Especial”, el cual significa que todos los
automovilistas al tener la obligación de poseer y pagar un seguro de daños contra 3º es una pauta que nos indica que es
muy probable que se produzcan accidentes automovilísticos. Los “Riesgos Especiales” colocan al autor en “Posición de
Garante” sin importar que esté el conductor dentro del marco del “Riesgo Permitido”.
Consiste en la incorporación al mercado de productos nuevos; vale decir, desde el punto de vista científico, se
desconoce todos los efectos colaterales que pueden tener la introducción de nuevos productos en el mercado,
configurando esto, según JAKOBS, un “Riesgo Especial”.
• TEORIA MODERNA
CLAUS ROXIN:
Un “hecho precedente” para que se puede considerar con suficiente entidad como para poner al autor en “Posición de
Garante” no sola-mente hace falta que sea “ilícito” (doloso e imprudente), sino que además tiene que atravesar el filtro
de la “Teoría de la Imputación Objetiva”.
ART. 108: “Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”
-Encontrar a una persona herida o inválida (incapaz de valerse por si misma, de ponerse a salvo o protegerse).
- Prestar el auxilio necesario: La conducta debida para prestar el auxilio necesario es aquella que evito la producción del
resultado no deseado. Caso contrario se debe entender que no prestó el auxilio necesario y por ende no realizo la
conducta debida.
- Dar aviso inmediato a las autoridades: es de carácter subsidiario y se la debe realizar siempre que sea imposible
prestar el auxilio necesario.
Se deben tener en cuenta los conocimientos científicos, culturales, y toda condición personal del sujeto.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO:
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, eliminaría el DOLO y como no está prevista la omisión de auxilio en su forma
culposa, la conducta seria atípica.
LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO III
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - Capítulo II
Art. 119: ABUSO SEXUAL:
- 1° Párrafo: Abuso Sexual Simple. –
2° Párrafo: Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
- 3° Párrafo: Abuso Sexual Agravado por el Acceso Carnal.
- 4° Párrafo: Agravantes.
Art. 120: ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VICTIMA:
- 1° Párrafo: Estupro.
- 2° Párrafo: Agravantes.
Art. 124: ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR LA MUERTE DE LA VICTIMA.
“Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 6 años el que realizare algunas de las acciones previstas en el 2º o en el 3º párrafo
del Artículo 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito
más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de 6 a 10 años si media-re alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f)
del cuarto párrafo del artículo 119.”
AHORA (Ley N° 25.087 - B.O. 14/5/1999): Libertad Sexual de las Personas, entendida como la facultad que tiene todo ser humano
de elegir cómo, dónde, cuándo, con quien y de qué forma realizar actos con contenido sexual.
Antecedentes Históricos:
1868: Proyecto Tejedor. - Sujeto Pasivo: Mujer virgen - Edad: menor de 20 años y mayor de 12 años - Medio: empleo de seducción.
1886: Código Penal. - Sujeto Pasivo: Mujer virgen - Edad: menor de 15 años y mayor de 12 años - Medio: empleo de seducción.
Critica (Rivarola): Virginidad: implica desfloramiento. El estupro, implica satisfacción de apetito sexual del autor, mas no el
propósito del desfloramiento. Además, la mujer podía no ser virgen, según Tejedor: “mujer virgen “o por lo menos de buena fama”.
Seducción: termino ambiguo. Lo ideal sería “interviniendo engaño”. 1891 - 1906 - 1921: - Sujeto Pasivo: Mujer HONESTA menor de
15 y mayor de 12 años
Conductas Prohibidas: Art. 119 Párr. 2° y 3°. DOLO: Conocimiento de todos los elementos del
tipo Objetivo.
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
b) Abuso Sexual agravado por el Acceso Carnal.
Sujeto Activo: hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: hombre o mujer.
Edad: Menor de 16 años. (no habla de 13 años).
Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima:
entendida como Inexperiencia Sexual.
Seducción Real.
Medios: - Mayoría de edad (18 años).
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, o b) Abuso Agravado por Acceso Carnal.
2.- Sujeto Activo:
Puede ser un hombre como también una mujer.-
3.- Sujeto Pasivo:
Persona viva (hombre o mujer) Menor de 16 años (límite máximo de edad de la
victima, 16 años no cumplidos).
ERROR de DONNA-TENCA:
1) Haciendo un análisis armónico entre Art 120 y 119, consideran la edad de 13
años cumplidos, del Art. 119 como límite mínimo;
2) Además, lo considera como un elemento objetivo del Art. 120. Esto es una
equivocación, ya que hay supuestos en los que el autor incurre en un error
respecto de la edad del sujeto pasivo, quedarían impunes por ser una conducta
atípica.
materia sexual por medio de clases de educación sexual, o haber realizado estudios para la escuela, o por los padres .
5.- Seducción Real:
Hoy no alcanza con acreditar tan solo la edad de la victima.
ANTES, seducción presunta = presunción iure et de iure,
AHORA, es necesario probar que el sujeto pasivo (víctima) cedió ante la conducta seductora desplegada hacia ella, por parte del
sujeto activo.
6.- Medios:
a) Mayoría de Edad del Autor: por mayor de edad, debe entenderse AHORA, mayor de 18 años (antes 21), ya que cuando la ley
quiso hacer referencia a mayores o menores de 18, lo hizo expresamente. Es errónea cierta doctrina que considera que “mayoría de
edad” debe ser entendida como simplemente mayor (más edad) respecto de la victima, por ejemplo el autor tiene 18, 19, 20, etc. y
su víctima 15.
b) Relación de Preeminencia respecto de la Víctima: ídem Art. 119: ser ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda.
c) Otra Circunstancia Equivalente: cualquier circunstancia de hecho o de derecho que coloque al autor en una situación de la que se
pueda valer para llevar adelante su plan de seducción para luego abusar de su victima. Ej.: tío, vecino de confianza, Padrino,
Madrina.
ACLARACIÓN: Algunos autores: agregan erróneamente un ultimo elemento, a saber “Con Consentimiento”, el cual ya se encuentra
implícito en la “Seducción Real”.-
ASPECTO SUBJETIVO:
Se requiere necesariamente Dolo en el autor, ya que cualquier error sobre algunos de los elementos del aspecto objetivo
mencionados ut supra, tornaría su conducta en atípica. Asimismo, debe tener conocimiento de que existe un acto consentido.
Conductas Prohibidas: Art. 119 Párr. 2° y 3°. DOLO: Conocimiento de todos los
elementos del tipo Objetivo.
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
b) Abuso Sexual agravado por el Acc. Carnal.
Sujeto Activo: hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: hombre o mujer.
Edad: Menor de 16 años. (no habla de 13 años).
Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima: entendida como Inexperiencia
Sexual.
Seducción Real.
Medios: - Mayoría de edad (18 años).
2) Teoría de la Atipicidad:
Sostenían que, objetivamente hay “Violación”, pero, subjetivamente parecería que se configura el “Delito de Estupro”.
1) Argüían que la mujer tenía 11 años, el autor creía que ella poseía 14 años, por ello, NO hay “Violación” ya que no se da el aspecto
subjetivo, por desconocer un elemento del aspecto objetivo, por ende, no hay dolo de “Violación”.
2) Por otro lado, NO se comete “Estupro” por existir una atipicidad, ya que no se da un elemento del aspecto objetivo del “Estupro”,
vale decir, Daniela tiene 11 años y su edad no está comprendida entre 12 y 15 años que exige el tipo objetivo.
En consecuencia, al autor no se le puede punir ni por “Violación” ni por “Estupro”, por haber una atipicidad en ambos supuestos.
3) Teoría de SANCINETTI:
A) habla de una Relación de Género a Especie entre el art. 120 y el art. 119 en el caso del menor de 12 años (solamente para este
supuesto). Dice Sancinetti que el estupro tiene: Una figura base en el art.120 cuya edad es de 12 a 15 años (art.120). Una figura
agravada cando la víctima es menor de 12 años (art.119) aplicándole la pena del art. 119. Ambas figuras, tenían un elemento común
“la honestidad”.
Así Sancinetti da las 2 situaciones posibles:
1) Si la víctima era:
Honesta, y el autor la conocía como honesta, se daba el delito de estupro consumado.
Honesta, pero se la creía deshonesta es decir, desconocía que era honesta, había impunidad en el estupro, por falta de dolo.
2) Si la víctima era:
Deshonesta, pero era tomada por honesta, había tentativa ini-dónea de estupro básico.
Deshonesta, y conocida como tal, había impunidad por falta de dolo. (MARCELO SANCINETTI. “Sistema de la Teoría del Error en el
Código Penal Argentino”. Edit. Hammurabi. Bs. As. 1990. Pags. 107 / 195). ---------------------------------------------- B) Asimismo, al igual
que en el tipo penal del aborto, hay que determinar cuáles son elementos objetivos del tipo penal para des-pués poder explicar el
aspecto subjetivo, es decir, que datos conte-nidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de prohibición, y
cuáles no agregan nada, sino por el contrario, aportan a la confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica. La
expresión “mayor de 12” no forma parte de la materia de prohi-bición, en cambio, “menor de 15”, si. (MARCELO SANCINETTI. “Teoría
del Delito y Disvalor de Acción”. Edit. Hammurabi. Bs. As. 0000. Pags. 000 / 000).
Tenca sostiene que se debe aplicar la Teoría de Sancinetti, del ítem A), que vimos antes de la reforma de 1999. Esta posición es
incorrecta.-
Molina se adhiere a la Teoría de Sancinetti, ítem B) anterior a la reforma, con la aclaración de que ahora se requiere que la victima
tenga menos de 16 años. “Hay que determinar qué datos contenidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de
prohibición, y cuáles no agregan nada aportando a la confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica. La expresión
“mayor de 13” no forma parte de la materia de prohibición, en cambio, “menor de 16”, si.”
Tentativa - Consumación:
La Tentativa es posible. Ej.: el autor, no logra abusar de la menor, por el súbito ingreso del padre de ésta última, a la habitación en la
cual se encontraban.
La Consumación se produce, en el momento en que se accede carnalmente o se abusa de modo gravemente ultrajante para la
víctima.
La seducción desplegada por el autor, tendiente a obtener el consentimiento de su víctima, no debe ser considerado como comienzo
de ejecución, sino meros actos preparatorios.
Inc. c): “El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;”
Se refiere al conocimiento que tuviere el autor, de una enfermedad de transmisión sexual grave, cuando hubiere existido peligro de
contagio. Puede operar como agravante en el Art.119, pero pierde su razón en el Estupro que es consentido.
Además si se quiere penar estas conductas, donde existe una relación consentida, debiérase incorporar este tipo penal entre los
delitos contra la salud publica y para todas las relaciones consentidas, no solo para estas y para menores de 16 años.
Inc. e): “El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;”
Idem critica al inc. b).
Inc. f): “El hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.”
Se refiere a menor de 18 años cuando en realidad el estupro solo cabe respecto de menores de 16 años. En cuanto a la convivencia a
que se refiere el art, nos remitimos a la crítica hecha al inc. b).
ART. 124: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120
resultare la muerte de la persona ofendida..”
Bien Jurídico Protegido: Libertad Sexual de las Personas, y Vida Humana Independiente.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conductas Prohibidas:
Art. 119: - Abuso Sexual Simple.
- Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
- Abuso Sexual con Acceso Carnal.
Art. 120: - Estupro Gravemente Ultrajante.
- Estupro con Acceso Carnal.
2.- Sujeto Activo y Pasivo: HOMBRE O MUJER
3.- Resultado Típico:
Muerte de la Víctima (Teoría de la Imputación Objetiva).
Por lo tanto estamos en presencia de 5 posibles delitos:
1) Abuso Sexual Simple + resultado muerte de la víctima;
2) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la víctima;
3) Abuso Sexual con Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima;
4) Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la víctima;
5) Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual con Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima.
En cualquiera de los éstos casos la pena es de reclusión o prisión perpetua.
ASPECTO SUBJETIVO:
LA MUERTE DE LA VICTIMA, A TITULO DE QUÉ SE DEBE DAR?
UN SECTOR: es un delito preterintencional, así habría Dolo en el abuso (cualquiera de las 5 formas); Imprudencia respecto al
resultado muerte de la victima. Pero, si la muerte es a titulo de Dolo, se configuraría el Art. 80, Inc. 7, lo cual es incorrecto, debido a
que en este ultimo se exige un plus a nivel subjetivo.
NUÑEZ: expresa que la muerte de la victima, también puede ser consecuencia de un actuar doloso del autor. Con lo cual admite
Dolo Eventual.
DONNA: considera que la muerte de la victima, debe ser consecuencia de un actuar doloso, admitiendo el Dolo Indirecto y Even-
tual.
Si la conducta del agente es a titulo de Imprudencia, va existir un concurso, entre el abuso doloso (en cualquiera de sus formas), y el
Homicidio Culposo en la muerte de la victima.
SOLUCION PROPUESTA:
1.- Si hay DOLO respecto a la muerte se imputa el art. 124.
2.- Si concurre IMPRUDENCIA se rigen en base a los principios del concurso, real e ideal, según el caso.
3.- Si en relación a la muerte hubo una ULTRAINTENCIÓN del autor prevalece el criminis causa: art. 80, inc. 7.
Fundamentos:
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, y que el Derecho, en este caso, el Código Penal, debe interpretarse en sentido sistemático y
armónico, NO sujetándose a las frías letras de la ley, artículo o inciso, etc., en forma aislada.-
El disvalor de acción en un abuso sexual simple + muerte de la victima, no es igual al desvalor de acción del abuso sexual con
acceso carnal + resultado muerte de la victima.
Corrupción de menores.
Artículo 125 del Código Penal.
La corrupción es un estado de depravación de la persona.
La ley castiga al que vuelve corrupto al individuo o le facilita la permanencia en ese estado.
Concepto: La acción corruptora deja una huella profunda en la psiquis de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano
de la sexualidad.
Hay una deformación del sentido “naturalmente sano” de la sexualidad.
Postura de Creus.
Acto perverso: es en sí mismo depravado, por implicar un ejercicio anormal de la sexualidad (homosexualismo, bestialismo,
manifestaciones de sadismo o masoquismo).
Actos prematuros: aquellos que no están de acuerdo con el desarrollo sexual que es dable esperar de la edad de la víctima.
Excesivos: cuando representan una lujuria desmesurada (Fontán Balestra).
El acto corruptor debe tener la entidad suficiente para poner en peligro el normal desarrollo de la sexualidad.
Acciones típicas.
Promover: promueve quien engendra en el sujeto pasivo las prácticas corruptoras. Se requiere que el autor convierta al menor en
víctima de prácticas sexuales anormales o con entidad para despertar una temprana o excesiva sexualidad.
Reiteración de actos.
La corrupción puede consumarse con solamente un acto corruptor. No se necesita la permanencia en el tiempo ni la
reiteración de actos.
La repetición puede funcionar como una circunstancia de hecho de la cual dependa la significación corruptora de la
conducta.
El sujeto pasivo.
Debe tratarse de un menor de 18 años. La ley no da relevancia al consentimiento de la víctima.
El sujeto pasivo tiene que estar en condiciones de comprender la naturaleza del acto corruptor.
Las Agravantes.
Engaño: se da cuando se oculta a la víctima la naturaleza corruptora de los actos en los que ha de participar.
Violencia: es la fuerza física desplegada por el agente sobre el sujeto pasivo para que éste soporte el acto corruptor.
Situaciones de coacción: el individuo realiza el acto contra su voluntad por una circunstancia distinta a la violencia
física.
Agravantes por la naturaleza del vínculo.
Prostitución.
Artículo 125 bis del Código Penal.
Concepto:
La prostitución consiste en la entrega del propio cuerpo al comercio sexual.
Hay autores que agregan el elemento habitualidad.
Verbos típicos
Las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución de una persona.
Facilita quien hace más fácil la autoprostitución de la persona.
Reforma de la ley 26.842
Con anterioridad a la reforma, la promoción o facilitación de la prostitución de mayores de 18 años era sólo típica si
se realizaba en contra de la voluntad del sujeto pasivo.
Además se exigía ánimo de lucro o que la acción se lleve a cabo para satisfacer deseos ajenos
Consentimiento.
Con la reforma, el legislador ha avanzado negativamente sobre la autonomía de la voluntad de los mayores de 18
años, restándole importancia a su consentimiento para volver atípica la conducta de la promoción y la facilitación.
CASOS PROBLEMA.
Corrupción de menores de edad.
Caso 1.
Federico, padre de Ariana de 17 años, sabe que el novio de ésta, Manuel, la somete a prácticas sadomasoquistas en su habitación.
Sin embargo, no hace nada por impedirlas porque piensa que será positivo para el buen desarrollo sexual de su hija.
Caso 2.
Pablo coloca a su sobrino de 5 años frente al televisor cuando está reproduciendo una película pornográfica. Con posterioridad,
obliga al menor a practicarle una fellatio in ore. El menor la realiza en el convencimiento de que se trata de algo normal.
PROTOCOLO DE PALERMO
(Protocolo para la Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
Niños). Ley 25.632/02.
AHORA: en virtud de su actual ubicación es Libertad Individual, entendida como facultad que tiene todo ser humano de decidir
sobre las propias preferencias personales.
ANTESDELAREFORMA
Art. 145 Bis: TRATA DE PERSONAS MAYORES DE 18 AÑOS:
- 1° Párrafo: Figura Básica.
- 2° Párrafo: Agravantes (Relación con la Victima, Pluralidad Pasiva y Activa)
Art. 145 Ter: TRATA DE PERSONAS MENORES DE EDAD:
- 1° Párrafo: Figura Básica (MENOR DE 18 AÑOS).
- 2° Párrafo: Agravante por la Edad (MENOR DE 13 AÑOS) .
- 3° Párrafo: Súper Agravante (MAYORES y MENORES DE 18 AÑOS).
ART. 145 BIS: “Será reprimido con prisión de 4 a 8 años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo:
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Ofrecer: dar o prometer dar algo a alguien. Antes solo figuraba en el Art. 145 Ter.
b) Captar: ganar la voluntad, atrapar, traer, conseguir, reclutar, etc.
Transportar: Ha sido suprimido del texto legal
c) Trasladar: llevar, mudar, desplazar algo /alguien de un lugar a otro.
Antes: Estas tres conductas, se debían desarrollar: dentro del país, o desde o hacia el exterior. Ahora, quedan comprendidas todas
las conductas prohibidas.
El traslado, debe entenderse como comprensivo de todo tipo de medios de transporte, de agua, tierra, aire y propulsados por
cualquier medio.
d) Recibir: aceptar, admitir. en lugar público (terminal) o privado.
e) Acoger: admitir a una persona en un lugar, hospedar, alojar, darle amparo, refugio, aceptar.
Art. 145 Ter: Trata de Personas Menores de 18 años de edad. (Figura Calificada)
ART. 145 TER: “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de 5 a 10 años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de 70 años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren 3 o más.
5. En la comisión del delito participaren 3 o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, auto-ridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o en-cargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. - Cuando se lograra consumar la
explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de 8 a 12 años de prisión. - Cuando la víctima fuere
menor de 18 años la pena será de 10 a 15 años de prisión.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Párr. 2°.
- CONSUMACIÓN DE LA EXPLOTACION DE LA VICTIMA.
Párr. 3°.
- MENORES DE 18 AÑOS.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Ofrecer: dar o prometer dar algo a alguien.
b) Captar: lograr, atrapar, traer, conseguir, reclutar, etc.
Transportar: Ha sido suprimido del texto legal
c) Trasladar: llevar, mudar, etc. llevar, desplazar algo /alguien de un lugar a otro.
Antes: Estas tres conductas, se debían desarrollar: dentro del país, o desde o hacia el exterior. Ahora, quedan comprendidas todas
las conductas prohibidas.
El traslado, debe entenderse como comprensivo de todo tipo de medios de transporte, de agua, tierra, aire y propulsados por
cualquier medio.
d) Recibir: aceptar, admitir.
e) Acoger: admitir a una persona en un lugar, darle amparo, refugio, aceptar, recibir.
Inc. 2°: La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
Inc. 3°: La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
FUNDAMENTO: en ambos Incs. se tiene presente el mayor estado de indefensión de las victima.
Inc. 4°: Las víctimas fueren 3 o más.
Pluralidad de Sujetos Pasivos. Se requiere 3 o mas víctimas.
FUNDAMENTO: pluralidad de víctimas.
Inc. 6°: El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
minis-tro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
Repite agravantes de la Ley 25.087 para los abusos sexuales del inc. b), Art.119.
Se incorpora Descendiente, Colateral, Autoridad.
Se suprime Hermano y Funcionario Público (se pasa al inc. 7º).
FUNDAMENTO: especial relación del Sujeto Activo con la víctima.
Inc. 7°: El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
FUNDAMENTO: la especial función, actividad o cargo en la que se desempeñan lo que acarrea un mayor estado de indefensión de
las victimas.
Alcanzaba con decir, FUNCIONARIO PUBLICO, que comprende a las restantes.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO: cualquier error sobre algún elemento del aspecto objetivo de los mencionados ut supra, tornaría su conducta en atípica.
PLUS: La expresión “Con fines de Explotación” debe entenderse como una Intención Interna Trascendente.
Esos fines son establecidos por:
Ley N° 26.364 - Art. 2º. Párrafo 2º: Explotación. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de
los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a
una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales
ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de
representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
Tentativa:
Es admisible la tentativa, atento al caso en particular y según que conducta descripta en el tipo penal, sea la desplegada por el autor.
Consumación:
Consumación: son delitos de pura actividad y de consumación anticipada o instantánea. Se produce, en el momento en que se
realicen algunas de las conductas típicas, sin necesidad de la producción de resultado alguno, v.gr. que la victima ejerza la
prostitución, trabajos forzados, etc.
Cuando se efectiviza la explotación, la figura se agrava (Art. 145 ter, 3º Párrafo)
TÍTULO VI:
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Se ha dicho que la “PROPIEDAD” es el bien objeto de protección penal en este título, lo cual ha sido duramente criticado.
Propiedad en el C.P. no abarca las propiedades especiales, por ej: propiedad intelectual.
Hay que dejar en claro que lo que se protege en este Título VI, no es la propiedad en el sentido de la ley civil. Nuestro
Código Civil la entiende como un sinónimo del dominio, cuyo Art. 2506 reza: “Dominio es el derecho real en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.
En cambio nuestro Código Penal, expresa DONNA, adopta el concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho más
amplio, puesto que, además del dominio, abarca a todo tipo de derecho patrimonial y a todas las demás relaciones
existentes entre el sujeto y la cosa, y es así que, por Ej.: a) en el robo, el hurto y la usurpación por desalojo se afecta la
simple posesión o tenencia; y b) en la estafa se afecta la competitividad o integridad del patrimonio, es decir, el
patrimonio globalmente considerado, de manera tal que el delito se consuma con la producción de un perjuicio
patrimonial, cosa que no sucede en otros delitos en los que, luego de consumados, el patrimonio puede permanecer
incólume o incluso puede verse beneficiado.
Para CREUS, respecto del concepto penal de propiedad, expresa que esa protección de la ley penal no se reduce a la
propiedad en el sentido de dominio de la ley civil (art. 2506, Cód. Civil), sino que se extiende a los que le otorga el art. 17
de la CN (aunque no todos están de acuerdo en esto), que comprende no sólo el dominio y demás relaciones jurídicas
con las cosas, constitutivas de derechos reales, sino también el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a
tener (en virtud de derechos que reconocen su fuente en relaciones personales –obligaciones-).
La protección penal se extiende, pues, tanto a la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, cuanto al poder
sobre las cosas procedente de otros títulos o de situaciones jurídicas que conceden facultades idóneas para aumentar
los bienes de una persona.
Y más todavía, la ley penal no titubea en proteger la pertenencia que tiene origen en un título vicioso y hasta ilícito, frente
a terceros sin derecho a poner fin a la pertenencia inválida o ilegítima (p.ej., al ladrón se le puede hurtar la cosa que él, a
su vez, hurtó, cuando el que se la quita no es el legítimo tenedor anterior de ella).
EJEMPLO: José luego de haberle hurtado el auto a Damián estaciona en un lugar de acceso público, estando
allí, otro ladrón llamado Jorge se lleva el auto creyendo que el dueño legítimo del mismo era José.
Es decir, no hay duda de que José pergeñó un hurto, la duda es si Jorge también lo cometió. Al respecto SANCINETTI deja
claro que si se requiere primero el desapoderamiento y luego el apoderamiento para que se configure el delito de hurto, en este
caso, puede ocurrir que Jorge se represente “subjetivamente” que está desapoderando a José y que se está apoderando del
automóvil, mientras que “objetivamente” no hay desapoderamiento porque José no es el dueño del vehículo, debido a que Damián
(verdadero dueño) ya había sido desapoderado de su auto; a fortiori, según SANCINETTI, Jorge NO cometió un hurto agravado
consumado (art. 163, inc. 6), pero sí una tentativa inidónea de hurto agravado.
ACLARACIONES:
- No se puede ser objeto del delito de hurto, cuando se trata de res nullus.
- No se puede ser objeto de cosas abandonadas.
- No se puede ser objeto de cosas perdidas. hay un delito “apoderamiento de cosas perdidas”.
-SI puede haber hurto, cuando de es TENEDOR o POSEEDOR LEGÍTIMO (con autorización expresa) de la cosa. - El servidor (empleado)
del tenedor legítimo de una cosa SI puede cometer hurto.
- no puede cometer hurto sobre las cosas que están en la esfera de tenencia a cuyo titular representa1; sin perjuicio de que pueda
ser sujeto activo de otro delito (estafa; administración fraudulenta; etc).
- Puede existir hurto cuando el desapoderamiento de la cosa puede ocasionar una disminución del patrimonio, considerado integral-
materialmente, aunque no afecte económicamente a la víctima.
EJEMPLO: Yanina le quita el bolígrafo a Javier, pero luego éste le corre y recupera algo que estaba en su tenencia; vale decir, Javier
tiene derecho a perturbar la tenencia de Yanina y recuperar la lapicera que le había sido sustraída.
Deja claro CREUS que el ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto (luego veremos que puede
quedar encuadrado en las “Defraudaciones”).
Para MOLINA, hay una diferencia entre tenencia y los servidores de la tenencia de otro, EJEMPLO: el chofer que maneja un auto NO
es el tenedor del mismo; es así que, si se dirige a cualquier otro lugar con el vehículo comete hurto.
En el delito de hurto el bien jurídico protegido es la tenencia, se tiene en cuenta el patrimonio de la persona damnificada en un
sentido de conjunto e integridad material y NO un aspecto de conjunto e integridad económica; vale decir, si a un sujeto le sacan
algo, aunque ese desapoderamiento no le signifique a él una merma o disminución económica (es más, le ha beneficiado),
igualmente se configura un hurto, porque se sigue afectando la tenencia;
EJEMPLO: Nicolás siente que NO menguó su conjunto e integridad económica cuando le hurtaron su auto, debido a que éste le
generaba gastos (pago de patente, seguro, mantenimiento, etc.) y no le era de indispensable utilidad.
HURTO SIMPLE
(Art. 162º)
Art. 162º: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,
total o parcialmente ajena”.-
En el hurto se protege la tenencia de las cosas, contra los actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen
derecho a hacerlo. El ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto.
El hurto requiere el actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye la tenencia, por parte de alguien; si no
existe una cosa tenida por otro, el agente no puede cometer el delito.
El hurto, por lo tanto, tiene que constituir el desapoderamiento de la cosa del poder material de otro, que importe una disminución
de su patrimonio en su integridad material, aunque no constituya, necesariamente, un ataque a su integridad económica.
T.O. T.S.
Dolo
1) Acción Típica: Apoderamiento. (representación de todos los elementos
2) Ilegítimamente. objetivos del tipo)
3) De Una Cosa.
4) Mueble.
5) Total O Parcialmente Ajena.
6) Sin Consentimiento Del Sujeto
Pasivo.
ASPECTO OBJETIVO:
1) Acción típica: APODERAMIENTO.
*Crítica: es una tontería decir que por el mero tocamiento de un objeto se está cometiendo un hurto; además el sujeto
activo puede cometer un hurto sin tocar la cosa, EJEMPLO: Miguel hace ingresar en el terreno de Hugo sus animales
(vacas, caballos) para que se alimenten con la hierba ajena y luego que éstos se encuentran satisfechos los retira; vale
decir, Miguel NO tiene ningún contacto físico directo con la hierba, sin embargo está cometiendo un hurto, por estar
desapoderando y consiguientemente apoderándose del pasto ajeno.
2.- Teoría de la Apprehensio o Desapoderamiento – NUÑEZ: (postura de Fiscal) consistente en la simple captación
material del objeto, a decir de este autor consistía en poner la mano sobre la cosa.
*Critica: adelantaba considerablemente en el tiempo el momento de la consumación, debido a que pretendía resolver los
supuestos de tentativa. O sea, se adelantaba la etapa del iter criminis del delito de hurto.
3.- Teoría de la Amotio o de la Remoción – CARRARA: para quien esta era la contrectatio romana, la cual exige la
remoción de la cosa del lugar en donde se encontraba. Esta teoría, defendida por
CARRARA, fue seguido por la escuela toscana en general.
*Critica: existen casos en donde no es necesario la remoción pero igualmente se configura el delito de hurto. EJEMPLO:
el agente que consume una bebida (cerveza, jugo, gaseosa) dentro de un supermercado.
4.- Teoría de la Ablatio o de la Privación – (por esta teoría, se muestra partidario MOLINA): para la cual se exige
quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor, que es la más cercana al concepto legal de nuestro apoderamiento.
*Critica: si bien esta es la teoría mayoritaria, entre sus seguidores se sigue discutiendo en qué momento se saca la cosa
de la esfera de custodia del sujeto pasivo.
MOLINA es partidario de esta “Teoría de la Ablatio”. Los actos preparatorios quedan inultos e impunes; en cambio, si ya
hubo comienzo de ejecución, todo lo que esté antes, va a ser tentativa; finalmente, todo lo que venga después del
desapoderamiento, o sea, sacar la cosa de la esfera de custodia del tenedor, configura la consumación del hurto.
EJEMPLO: Guillermo quiere hurtar una rueda del car de Nelson; para ello junta las herramientas (llave inglesa,
el gato, etc.) que necesitará (actos preparatorios), seguidamente, empieza a sacar las tuercas que aseguran la
rueda (comienzo de ejecución), para luego quitar la misma (hurto consumado) y llevarla consigno sin que nadie
le hubiera detenido.
5.- Teoría de la Illatio o Disponibilidad Material o Física: exige que, además de cumplir con los pasos de las tres
teorías antes mencionadas -es decir, tocar, remover y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia del dueño-, que el
sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro. De este modo se alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente
ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual destinaba para disponer, aprovecharla o utilizarla de cualquier modo.
Considera que el hurto se encuentra consumado, con el desapoderamiento y además la posterior toma de poder sobre la
cosa por parte del delincuente. Solo se habla de consumación si el agente puede disponer materialmente de la cosa
aunque sea por unos breves instantes.
*Crítica: es demasiado exigente sobre la consumación del tipo penal.
De todas estas teorías, las de la Attrectatio y Apprehensio solo tienen un mero valor histórico. A la coyuntura, el debate
está centrado entre las teorías de la Amotio y la de la Ablatio2.
B) Apoderamiento – Teorías sobre su CONCEPTO: ¿Qué es necesario para que haya “apoderamiento”?
En cuanto al mismo, encontramos las siguientes teorías tendientes a determinar los requisitos necesarios para que exista
apoderamiento:
1.- Teoría del Desapoderamiento – NUÑEZ:
El primer punto de vista atiende a la ofensa del bien atacado por el hurto, esto es, a la tenencia de la cosa por el
agraviado por el delito, y sostiene que habrá hurto siempre que haya desapoderamiento de la víctima, en concurrencia
con la intención del ladrón de apoderarse.
El hurto se consuma, dice Núñez, tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión
corporal de la cosa, y esto sucede cuando la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está en la esfera
de custodia, del agraviado o en el de su tenencia simbólica. Conseguido esto por el autor, la propiedad ajena ya está
lesionada de manera perfecta, porque el bien que la integraba, esto es, la tenencia de la cosa, ya no la integra más: la
mayor o menor perfección de la tenencia por el autor influirá en la posibilidad de restitución de la tenencia, pero no en la
lesión patrimonial ya perfeccionada. Si la cosa está en manos del sujeto pasivo, dice Núñez, basta con quitarla, y si está
en su esfera de custodia o de vigilancia, es suficiente con la acción de extraerla de ella. Entonces, el carterista que opera
en la vía pública consuma el hurto tan luego como ha sacado la cosa de encima del dueño; y el ladrón que despoja de la
dirección del vehículo a su conductor y lo dirige, opera el apoderamiento.
Sintetizando, MOLINA, considera que para apoderarse de una cosa hacen falta 2 elementos:
1) objetivamente se requiere el “desapoderamiento” de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la
llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que el ámbito dentro de la que el tenedor puede disponer de ella, que se
extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, la que, por lo tanto, no requiere
imprescindiblemente un contacto físico con ella y que, en muchas ocasiones, sólo se revelará simbólicamente (p.ej., el
que tiene una pila de ladrillos en la calle o en un sitio apartado) y;
2) el “apoderamiento” caracterizado por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de
disposición y que haya tenido su origen en la propia acción, por haber carecido antes de ella (cuando el agente ha tenido
esa posibilidad antes de realizar la acción, se podrá estar ante otros delitos, pero no el de hurto)3. A fortiori, el
desapoderamiento no implica por sí mismo el apoderamiento.
EJEMPLOS: los siguientes supuestos quedan en grado de tentativa de hurto, ya que no se produce el apoderamiento
por NO efectuarse actos de disposición: el que desapodera a su tenedor de un pájaro abriéndole la jaula y logrando que
escape de ella, sin lograr asirlo (ejemplo dado por MEZGER); si una persona luego de tomar y hacer arrancar una moto
ajena, es detenido por la autoridad competente a pocas cuadras; el ladrón que luego de quitar una billetera a su dueño la
arroja al río, por darse cuenta de que inevitablemente será aprehendido por los efectivos policiales, sin perjuicio de que
dicha conducta se subsuma en otra figura penal: daño art.183.
En las cosas susceptibles de consumición instantánea e inmediata, SÍ o si habría un desapoderamiento y concomitante
apoderamiento cuando, por EJEMPLO: un sujeto ingresa a un supermercado y toma una latita de cerveza, un yogur, o
come una factura, galletita, etc.
Aclaramos que la esfera de custodia del sujeto pasivo no es solamente el contacto físico directo con la cosa, EJEMPLO:
los libros que están en vuestras respectivas casas se encuentran dentro de nuestra esfera de custodia por más de que
físicamente estemos lejos de ellas por encontrarnos en la facultad.
En el desapoderamiento y apoderamiento, desde el aspecto subjetivo, se requiere solamente el dolo, pero no es
menester el animus de adueñarse de la cosa que se hurta. Como ya manifestamos a priori, NO hace falta contacto físico
propincuo e inmediato entre el hurtador y la cosa hurtada, EJEMPLO: Raúl hace ingresar intencionalmente su perro a la
casa de Atilio para que coma la comida del animal de éste. En los supuestos de “Hurto” es el mismo autor el que procede
al desapoderamiento y consecuente apoderamiento de la cosa del sujeto pasivo; en cambio, en la “Estafa” la cosa pasa
del ámbito del sujeto pasivo al del victimario (sujeto activo), por medio de una transmisión que efectúa la propia víctima,
ya que debido a un engañado éste es el que entrega personalmente la cosa, EJEMPLO: Sebastián le entrega a Lucas
mercaderías en buen estado, pero a cambio recibe dinero apócrifo o falso.
EJEMPLO: un ladrón ingresa a una joyería y toma un objeto de altísimo valor económico. Huye del lugar
raudamente seguido por las fuerzas policiales. Por un momento, las mismas pierden su rastro. Luego vuelven a
localizarlo y continúa la persecución hasta que logran su captura.
En el ejemplo ladrón perseguido por la policía, se dice que si en algún momento lo perdieron de vista, CONFIGURA
HURTO, no por el hecho de que lo estén viendo o persiguiendo, sino porque mientras lo persiguen le impiden disponer
de la cosa.
En el hurto no siempre es necesaria la remoción de la cosa de un lugar a otro; hay manifestaciones de la acción que
importan sustracción sin que, propiamente, se pueda hablar de remoción, EJEMPLOS: cuando se consume la cosa en el
lugar en que se encuentra (el que quema el combustible en el hogar del propio tenedor, el que consume la bebida en la
misma casa del tenedor, etcétera).
Tampoco la sustracción hurtadora reclama un contacto físico directo entre la cosa y el agente: además de los casos de
autoría mediata, los hay de autoría inmediata que no importan ese contacto (utilizar animales e instrumentos mecánicos;
p.ej., animales a los que se hace comer el heno del vecino).
2. ILEGÍTIMAMENTE:
EJEMPLO: Gonzalo le presta su vehículo a su amigo Enrique y para ello le entrega la llave, acto seguido, Enrique se
dirige al estacionamiento y en vez de conducir el car de Gonzalo por equivocación se sube en el vehículo de Javier.
He aquí existe un “Error de Tipo Vencible o Evitable (excluye solo el dolo)” de parte de Enrique, por ende, no comete el
delito de hurto por haber una tipicidad; debido a que el vocablo “ilegítimamente” por estar adscrita explícitamente en el
texto del art. 162 es un elemento objetivo de la tipicidad, existiendo así un ADELANTO DE ANTIJURIDICIDAD A NIVEL
DE TIPICIDAD. En verdad el actuar de Enrique es culposo, pero al no estar previsto el “Hurto Culposo”, la conducta de
éste queda inulta e impune.
En cambio, diferente hubiera sido si NO estuviera la expresión “ilegítimamente” en la redacción del art. 162, ya que de
ser así, este caso se debería resolver como un “Error de Prohibición Vencible o Evitable (disminuye la culpabilidad)”, en
efecto, tendríamos que concluir que Enrique cometió el delito de hurto por ser su conducta típica, antijurídica (injusto e
ilícito penal) y culpable. Aquí se debe hacer la símil perquisición que se efectúo en los “Delitos contra la Libertad”, al cual
me remito para mayor nimiedad.
3. COSA.
Concepto del Derecho Penal. Los datos con que se caracteriza a la cosa como objeto del delito son: que sea un objeto
corporal, con valor económico y susceptible de apropiación y su valor patrimonial.
El problema lo encontramos respecto de la energía, los pulsos de teléfono, la señal de cable. Para CREUS dentro del
concepto de cosa así delimitado quedan comprendidos los sólidos, líquidos, fluidos, gases y la energía -cualquiera que
sea su naturaleza-, en cuanto sea detectable materialmente y, como tal, pueda pertenecer a un patrimonio. La doctrina y
jurisprudencia se encuentran divididas: Algunos consideran que estamos en presencia de un hurto por que el CC los
considera cosa. En cambio otro opinan lo contrario porque ésta equiparación no se puede trasladar, por que los
conceptos del CC no son trasladables automáticamente al C.P.
Para MOLINA “engancharse” del cable (p. ej., cablevisión o gigared) o de la energía eléctrica NO configura el delito de hurto, porque
falta la corporeidad y además en el Derecho Penal está proscripta la analogía in malan partem (la analogía que perjudique al
imputado), siendo la única solución, para poder penar estas conductas, introducir expresamente como delitos en el CP.
BUOMPADRE-CREUS basándose en la reforma de la ley 17.711/68 del art. 2311 del C.Civ son de opinión antitética4, ya que dilucidan
que no se puede negar carácter material a la energía - aunque carezca de corporeidad - pudiendo ésta ser objeto de hurto y en
cuanto esté incorporada a un patrimonio. Alterar el medidor, es estafa.
4. MUEBLE.
Concepto del Derecho Penal: todas las cosas que pueden ser trasladadas de un lugar a otro. La noción de “Mueble” en el
Derecho Penal, como cerciora MUÑOZ CONDE, es un concepto funcional, que no coincide con el concepto del Derecho
Civil5. EJEMPLO: un instrumento público en donde consta la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles en
el Derecho Civil (C.Civ, art 2317) es considerado un “Inmueble por su Carácter Representativo”, mientras que en el
Derecho Penal es considerado un “Mueble”, etcétera. Esto es así porque en el ámbito penal se menta como “Mueble”,
lisa y llanamente, a toda cosa que pueda ser trasladada de un lugar a otro, con materialidad y valor.
Enseña el ínclito CREUS que los “Derechos”, por su carácter inmaterial, componentes de un patrimonio, NO pueden ser
considerados objetos del delito de hurto (su pertenencia está protegida por otros tipos), aunque sí lo pueden ser sus
documentos representativos (probatorios)6.
ASPECTO SUBJETIVO:
Está constituido por la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición; no es suficiente el querer desapoderar al
tenedor: es necesario querer apoderarse de aquélla. Lo cual no importa requerir para este aspecto subjetivo, el llamado animus
rem sibi habendi, con la extensión desmesurada que alguna doctrina le ha otorgado (querer tener la cosa como verdadero dueño),
esto es incorrecto.
HURTOS CALIFICADOS O AGRAVADOS
(ART. 163):
En otro tiempo los motivos por los cuales se agravaban los hurtos eran, por:
A) Indefensión de los Objetos: espécimen: el hurto de ganado mayor o menor.
B) La Naturaleza del Objeto: paradigma: hurtar los alambrados.
C) Actividad del Autor: EJEMPLO: cuando el ladrón tiene que escalar un cerco o un muro para llegar a la cosa objeto
del hurto.
En general, las agravantes tienen estos dos argumentos:
1.- Por protección de las cosas, pues por el espacio lugar en donde se encuentran se disminuye la esfera de protección;
2.- Por la mayor peligrosidad del autor del delito).
El actual Art. 163 establece: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:”
La estructura del tipo penal sería la siguiente:
T.O. T.S.
Dolo
1) Acción Típica: Apoderamiento. (representación de todos los elementos
2) Ilegítimamente. objetivos del tipo)
3) De Una Cosa. +
4) Mueble. Tendencia Interna Trascendente
5) Total O Parcialmente Ajena. según la agravante lo requiere o no.
6) Sin Consentimiento Del Sujeto Pasivo.
7) + Calificante o agravante
1) Hurto Campestre:
Inc. 1°.- “Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos
de los cercos”. (Texto según ley 25.890 - B.O. 21/5/04).
El hurto se agrava por el estado de indefensión en que se encuentran las cosas al hallarse dejadas en el Campo, esto
es, fuera de la custodia de su dueño o legítimo tenedor
Campo: es todo lugar alejado de zona urbana o de otro sitio habitado, de gran extensión, a consecuencia de lo cual el
legítimo tenedor de la cosa no dispone de la posibilidad fáctica de proteger los objetos.
Es indiferente que el predio se encuentre abierto o cerrado con cercos.
No quedan enmarcados en el concepto de campo, para la ley penal, aunque se encuentren en zonas rurales, las casas,
habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas, como patios, graneros, establos o tambos.
Las cosas dejadas en el campo, no deben estar en algunos de estos lugares.
Tampoco debe estar bajo una custodia. Ej. Pastor, arriero, peón, etc.
Dentro de este inciso se contemplan cuatro tipos penales: a) Hurto Campestre, b) Hurto de Maquinas e Instrumentos de
Trabajo, c) Hurto de Agroquímicos, Fertilizantes o Insumos Similares, d) Hurto de Elementos de Alambrado o Cerco.
a) Hurto Campestre: recae sobre los productos separados del suelo dejados en el campo, abarcativo de los frutos
naturales (aquellos que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia), que no
son accesorios del suelo, y los productos (objetos que se separan o sacan de ella y que una vez separados, la cosa no
los produce) que sí son accesorios del suelo.
Respecto de los Productos Minerales, NUÑEZ descarta la posibilidad de que se encuentren comprendidos por la
agravante, porque este inciso parece estar destinado a la protección de la actividad agropecuaria y por el hecho de que
esos productos no se separan sino que se sacan o extraen del suelo. SOLER, en contra, considera que la expresión
separar admite un sentido genérico de hacer cesar la adherencia del objeto a otro y la protección más intensa no se da
por la protección de la actividad agropecuaria, sino por la situación de indefensión de los objetos.
Una nota características radica en el hecho de que los productos deben, al momento del apoderamiento, separados del
suelo, quitados de su natural adherencia (embalados o sueltos), por una acción humana. No
procede esta agravante cuando la separación la ha hecho el propio autor o un tercero en connivencia con él, ni cuando
se deba a acontecimientos naturales porque quien recoge la fruta caída luego de una tormenta, comete solo hurto
simple.
La otra nota distintiva la encontramos en que el producto separado del suelo y dejados en el campo, lo que implica que
el tenedor no pueda ejercer una vigilancia inmediata sobre él.
b) Hurto de Maquinaria e Instrumentos de Trabajo: quedan comprendidas todas las maquinarias que multiplican
mecánicamente o facilitan el despliegue de la fuerza humana (vg. tractores, cosechadoras, arados, rastras, hoyadoras,
etc.) como cualquier otro instrumento que no cumpla mecánicamente esa función (vg. guadañas, hoces puntales, lonas,
etc.), los cuales deben estar destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción, etc., de los
frutos y productos, incluidos los minerales (vg. vagonetas, perforadoras) pudiéndose afectar la totalidad o a parte de la
maquinaria o del instrumento (vg. bomba inyectora, batería, ruedas, etc.)
No quedan comprendidos cualquier maquinaria o instrumento que aunque se utilicen con ocasión del trabajo, no estén
destinados a él por su naturaleza (vg. camionetas, automóviles) o que al momento del apoderamiento no estaban
afectados al trabajo (vg. hurto de un tractor descompuesto en un camino rural).
Todos estos bienes, deben haber sido dejados en el campo, por necesidad, por razones de explotación, por comodidad o
por olvido.
c) Hurto de Productos Agroquímicos, Fertilizantes e Insumos Similares: esta naturaleza de productos es utilizada
en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos potenciando su rentabilidad. Al utilizar el vocablo
“otros insumos similares” deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Los agroquímicos
hacen referencia a pesticidas y fertilizantes químicos, ya sea en estado liquido, gaseoso, o solido (en polvo), en su gran
parte artificiales. Estos son usados para proporcionar nutrientes (fertilizantes), eliminar maleza (herbicidas), eliminar
hongos y algunas algas (fungicidas), matar insectos y microorganismos (insecticidas), matar nematodos y gusanos del
suelo (nematicidas), eliminar roedores (rodenticidas), entre otras funciones.
Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar “dejados en el
campo”.
d) Hurto de Alambre u otro Elemento de Cerco: quedan comprendidos en la agravante toda especie de cerco;
alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo, etc. Los mismos, al momento del hurto, pueden estar cumpliendo o no,
una función de cerramiento o al menos en forma simbólica de seguridad. Si al momento del hecho no tienen este destino,
se aplica la figura del hurto simple.
Para la aplicación de dicha agravante, a raíz de la conducta del agente, el cerco en su totalidad o en parte, debió dejar de
cumplir su función de impedir el paso de animales, o el tránsito de vehículos o maquinarias;
no basta el mero debilitamiento de dicha función.
La agravante se basa fundamentalmente en la función que cumple los cercos, la cual no es únicamente la de limitar una
propiedad, sino que principalmente está dada por la protección que efectúa sobre el ganado, evitando que se disperse, y
de los productos agrícolas.
Son elementos de los cercos, todos lo que dan forma, como ser: varillas, alambres, postes, torniquete, puertas o
tranqueras.
NUÑEZ: sólo aquellos cercos constituidos por dicho elementos. CREUS: toda especie de cercos.
Lo que si, se debe tener en cuenta que el cerco este en funcionamiento o cumpla con la su función. Si están los
elementos para hacer un cerco pero este todavía no se armó no tipifica, por la función: separar los animales.
NUÑEZ: solo cerco de alambre porque sino vulneraría el principio de legalidad.
Otros: cualquier cerco, v.gr. arbustos, lonas, etc.
2) Hurto Calamitoso:
Inc. 2°.- “Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril,
asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio
particular del damnificado”.
T.O. T.S.
Dolo
1) Acción Típica: Apoderamiento. (representación de todos los elementos
2) Ilegítimamente. objetivos del tipo)
3) De Una Cosa.
4) Mueble.
5) Total O Parcialmente Ajena.
6) Sin Consentimiento Del Sujeto
Pasivo.
7) Desastre: incendio, explosión,
inundación, naufragio, accidente de
ferrocarril, etc.
8) Aprovechamiento.
El fundamento de estriba en la mayor peligrosidad del autor, por la mayor actividad desarrollada para vencer los
obstáculos que le impiden lograr el apoderamiento.
El obstáculo se entiende como el cerramiento del lugar donde encuentra el bien objeto de hurto, o de la atadura que la
une a otros objetos o que de otro modo impide o dificulta su apoderamiento. La cosa, siempre debe estar protegida por
una cerradura como ser una vitrina, una caja de seguridad, una habitación con techo o no, portón cerrado con cadenas y
candado.
No se da la agravante en los supuestos en los cuales la cerradura es el medio para dar movimiento al objeto como ocurre
con la llave de arranque de un vehículo, pero la violación a las cerraduras de las puertas para apoderarse de los objetos
de su interior, configura la agravante.
Ganzúa: todo instrumento que sin ser llave, está destinado a actuar sobre el mecanismo de la cerradura para abrirla o
liberarla.
Llave Falsa u otro instrumento semejante: es la llave o instrumento que no es el que legítimamente se usa para abrir o
liberar la cerradura. Por el contrario, sería una llave verdadera, aquella llave o instrumento destinado para abrirla por
quien tiene el uso legítimo de la cerradura, como también el picaporte que se quita luego de cerrar la puerta y hasta una
ganzúa que el titular utiliza para hacer funcionar el mecanismo. El carácter de verdadero no depende de la forma o
aptitud del instrumento, sino de su destino. Un ejemplo de otro instrumento semejante lo podrían constituir las llaves
magnéticas que son utilizadas por ejemplo en los hoteles modernos.
Llave sustraída: es la llave verdadera tomada por el agente a la víctima o a un tercero, en contra o sin la voluntad de su
tenedor, sea que dicha sustracción constituya a su vez, un hurto (que podría quedar absorbido por la agravante) o un
propio hurto de uso impune (vg. Tomar la llave del propietario dormido, usarla y devolverla. Sería llave sustraída, aquella
que se encuentra escondida. No lo sería la que es entregada erróneamente por el tenedor ni la dejada puesta en la
cerradura o en un lugar visible que permita ser usada por un tercero.
Llave Hallada: es la que ha sido encontrada por el autor o un tercero, después de haberla extraviado el tenedor. Tanto en este
supuesto como en el anterior, el autor debe saber que está utilizando una llave sustraída o hallada.
Llave Retenida: es aquella cuya tenencia el sujeto prolonga más allá de los límites de su legitimidad, es decir excede el
permiso de su tenedor.
Toda llave debe ser usada en forma Ilegítima, es decir, darle un destino distinto para el cual le fuera entregada o
destinada.
El escalamiento hace referencia tanto a la ascendencia (subir un muro) como a la descendencia (bajar por lugares
dificultosos) del agente o de un tercero que actúa por el, pero no indispensablemente la penetración al lugar donde se
encuentra la cosa. EJEMPLO: el autor trepa a un muro y desde allí logra tomar una bicicleta sin bajar; también cuando
desciende al subterráneo donde se encuentra la cosa, valiéndose de sogas y aparejos; o también cuando escala un muro
para ingresar al patio de la vivienda, y luego dirigirse a la habitación donde se encuentra el bien objeto del hurto. NO se
da la agravante en los supuestos en los cuales lo que asciende o desciende es la cosa objeto del delito, y no el agente.
Tampoco habría en el supuesto de que el agente tire la cosa desde adentro hacia afuera, por sobre el muro perimetral y
luego lo escale y escape, porque no se estaría venciendo la defensa predispuesta. En cambio si trepa con la cosa a
cuestas, se configuraría el delito. La simple elevación de la cosa, no califica el delito.
Por otro lado es irrelevante si el escalamiento es interno o externo. Es lo mismo que el autor haya escalado el tapial para
ingresar a la casa, como que haya escalado un muro interno para acceder a un ambiente interno del inmueble. Ambas
hipótesis configuran la agravante.
Otra discusión en doctrina la encontramos en si se configura o no la agravante cuando el ladrón debe escalar para salir
de una casa para poder lograr el hurto9. SOLER y MORENO expresan que se configura tanto al ascender como al
descender, tanto para entrar como para salir. En contra se pronuncia NUÑEZ y DONNA, los cuales expresan que solo se
puede dar la agravante en los casos en los cuales el autor escala para entrar a un determinado lugar, y no para salir del
lugar en el que se encuentra.
Aspecto Subjetivo: se requiere que el escalamiento se realice para perpetrar el hurto. Por lo tanto se requiere un PLUS,
es decir hay una Intención Interna Trascendente. Si lo hace por otras razones y aprovecha la circunstancia para hurtar, o
si se ve impedido de salir por el lugar por donde ingresó sin escalar por hacer sido sorprendido y escapa con la cosa
escalando, no se daría la razón de ser de la agravante.
6) Hurto de Vehículos:
Inc. 6°.- “Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.
Esta agravante se incorpora en el año 1996, debido a la proliferación de hurto y robos de vehículos automotores. Pero la
calificante no está dado por la naturaleza del objeto (vehículo automotor), sino en la necesidad impuesta a su propietario
de dejarlo en determinadas situaciones que lleva consigo un riesgo.
La agravante protege a todo vehículo, auto, camioneta, furgón, camión, ómnibus, como también motocicletas en tanto se
encuentren libradas a la confianza pública.
Vehículo: es todo medio de traslación que se utiliza, para el transporte de personas o cosas y que se desplaza por tierra,
aire o agua. Mociona LÓPEZ BOLADO que la ley protege no solamente los vehículos rodantes (automóviles, camiones,
colectivos, tractores, motocicletas, etc.) sino también otros de distinta clase o naturaleza, como son los náuticos o los
aéreos, siempre que sirvan para el transporte de objetos o de gente y sea realizado por fuerzas animales o mecánicas10.
Pero, se discute si puede considerarse vehículo las bicicletas: los que sostienen la afirmativa acrisolan que la bicicleta
sirve para trasladarse de un lugar a otro11; en cambio, los que niegan arguyen que cuando el código se refiere a
vehículo hace alusión a la propulsión a motor y no a la tracción a sangre, porque si se considera vehículo a la bicicleta
también podría serlo el triciclo. Asevera MOLINA que NO se configura la agravante del hurto cuando, EJEMPLO: Juan
deja su moto en la vereda, pero en un descuido, mientras él está conversando con Daniela viene Gustavo y le hurta su
moto. No se da la agravante debido a que estaba el dueño al lado o cerca de la moto.
Lugares de acceso público: son aquellos utilizados para estacionar, incluidas la playas de estacionamientos.
2. El apoderamiento como única condición definitoria del núcleo del tipo. "Teoría de la mera Disponibilidad"
Partiendo, como principio, de la construcción de FRÍAS CABALLERO, permítaseme proponer una ligera modificación de
la definición dogmática de hurto.
Es posible aceptar, con buenos frutos dogmáticos, la "teoría de la disponibilidad", sin admitir a la vez, como un
presupuesto necesario, que la acción de hurtar implique "privar a la víctima de la cosa", es decir, sin necesidad de
conceder "un poco" a la teoría del desapoderamiento.
Si el tipo legal dice: "el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena"; y no: "el que
desapoderare a otro de una cosa, apoderándose de ella", entonces, no es un elemento del tipo “privar a alguien de una relación de
hecho que tiene con la cosa”, sino “lograr el autor tal relación de hecho” (con independencia de que la cosa estuviera bajo el poder
de otro, o no).
Independientemente de las discusiones que pueden trabarse con buenos argumentos a mi juicio, sobre si la
apropiación exige un elemento subjetivo especial distinto del dolo: ANIMUS DOMINI, como mínimo podemos sostener
que la apropiación implica al APODERAMIENTO. Aun en el caso de considerar que el tipo penal del art 175 inc. 1º
requiere este elemento subjetivo especial, la construcción sería posible ya que el requisito típico “extra” sería para la
figura atenuada sobre los elementos comunes de ésta y la figura básica (hurto). En el trabajo que aquí se expone, su
autor los trata como sinónimos, asique seguiré la misma postura.
No hay problemas para considerar que “sin observar las prescripciones del CC”, es: ILEGITIMAMENTE.
¿Cómo quedaría la construcción del tipo penal?
IV. Conclusión
Las consecuencias derivadas de lo dicho en el § 4, II, quedan así enunciadas. Enseguida veremos una aplicación más
fructífera de la tesis que sostengo, a la vez que servirá ésta para señalar algunos defectos sistemáticos de los votos que
me toca comentar.
LA SOLUCIÓN DEL CASO.
I. Conclusiones preliminares.
De lo dicho hasta aquí se puede extraer las siguientes conclusiones:
a) Es falsa la conclusión del § 2, a, de la mayoría del plenario, en el sentido de que el "apoderamiento" exige una previa
tenencia efectiva de otro en el momento del hecho (ver § 4, II);
b) Es verdadera la conclusión del § 2, b, de la mayoría, según la cual “cosa perdida” es tanto la que ha salido de la
esfera de custodia del propietario por un acto involuntario, cuanto la que ha sido sustraída y luego abandonada (ver § 6,
1).
Consecuentemente:
a) Es falsa la conclusión del § 2, aa, de la minoría, en punto a que no es cosa perdida la que ha salido de la esfera de
custodia por el acto de sustracción de un tercero (ver § 6, 1);
b) Es verdadera la conclusión del § 2, bb2, en cuanto se sostiene que la acción constitutiva de hurto es independiente de
un acto de desapoderamiento (ver § 4, 2);
c) Son falsas las conclusiones del § 2, c y cc, en cuanto cada posición sostiene que, de otro modo, la conducta sería
atípica.
Veamos ahora cómo se debe resolver correctamente un caso como el que la Cámara del Crimen tuvo en consideración
en "Adrián González".
II. El hurto de vehículos perdidos dejados en la vía pública. La concurrencia simultánea de atenuantes y
agravantes.
Si se atiende a las conclusiones preliminares recién expuestas, se verá que, a mi juicio, la acción de quien se apodera
con "animus rem sibi habendi" de un vehículo dejado en la vía pública perdido para su propietario, realiza objetivamente
tanto la figura del hurto atenuado del art. 175, inc. 1, cuanto la del hurto agravado del art. 163, inc. 6, CP. Es decir, la
acción -en el gráfico del § 5, II -se hallaría representativamente ubicada en el cuadriculado (4) que deviene de la
intersección de los dos rectángulos que contienen a las figuras calificadas.
Partiendo del supuesto de que el autor del hecho tenga efectivamente la representación exacta de que se apropia de una
cosa, que esta cosa es un vehículo, que este vehículo se halla en la vía pública, y que está perdido para su dueño,
¿cómo se resuelve el caso?
¿Se trata de un concurso ideal y, por tanto, sujeto a la pena del hecho más severamente penado (art, 54, CP), o son
aplicables las reglas del concurso aparente?
En ese caso: ¿qué tipo penal tiene mejor derecho a ser aplicado?
Si mi descripción acerca de la concurrencia de los tipos penales es correcta, se da un supuesto de lo que CARLOS NINO
ha denominado "conexión lógica parcial entre clases de acciones". Se trata del caso de una acción que participa
concurrentemente de las características de dos clases de acciones, clases que contienen a su vez, cada una, ciertas
acciones que no son alcanzadas por la otra clase (ver el gráfico del § 5, II, sectores 2 y 3).
La tesis de NINO, que ha puesto en duda -a mi juicio, con buenos razonamientos- la utilidad de mantener una diferencia
conceptual entre el "concurso ideal" y el "concurso aparente" o "de leyes" (salvo para el caso de especialidad: "conexión
lógica total entre clases de acciones"), debería conducir, lisa y llanamente, a la aplicación de las reglas del art. 54, CP. es
decir, a la aplicación de la pena mayor. Esto es, lo que conocemos como CONCURSO IDEAL16
NINO ha cuestionado, en efecto, que la subsidiariedad, la consunción y la alternatividad requieran la creación de una
categoría dogmática autónoma, ya que el art. 54 resuelve los casos con un criterio legal firme, y con el mismo resultado
que los que son logrados con las reglas del llamado "concurso aparente" (salvo el caso de especialidad).
Pero sucede que hay casos -como el que me ocupa- en que se realiza concurrentemente el tipo agravado de una figura
básica y también un tipo privilegiado de ésta, en los que parece, sin embargo, según una apreciación valorativa o
teleológica, que el legislador sino como atenuada. Es decir, resulta que el contenido de injusto del tipo más grave, parece
satisfecho, o desplazado, en ese caso, por el tipo más leve.
Aquí las reglas del concurso ideal se muestran axiológicamente inconvenientes.
No se crea que el planteo que formulo es consecuencia de haberme empecinado en ver al hurto simple como un mero
apoderamiento -figura básica de la apropiación de cosa perdida-, que me expondría ahora a la necesidad de evitar el
concurso ideal con un "salto dogmático".
Véase, si no, el siguiente caso: La señora A decide matar a su bebé durante el nacimiento, con el propósito de ocultar su
deshonra; resuelta a hacerlo, lo mata de tal modo que hace sufrir al bebé innecesariamente.
¿Cómo se debe punir a la señora A? ¿Se trata de un homicidio calificado por ensañamiento (arto 80, inc. 2, CP), o de un
infanticidio (art. 8117 CP)?
Nótese que A realiza un tipo privilegiado (art, 81, CP) que siempre concurre, en especialidad, con el tipo del arto 80, inc,
1, pero no necesariamente con la figura del arto 80, inc. 2. Sin embargo, razones valorativas (quiero decir: las que
presumiblemente ha de haber tenido el legislador) hacen pensar que, si se quiso privilegiar el homicidio del hijo -que es
uno de los delitos más graves del Código Penal de 1921- en una circunstancia especial (por honra, durante el
nacimiento), parece que esta circunstancia también debe absorber en su contenido de injusto, otras formas de homicidio
autónomamente calificadas. Por tanto, el homicidio agravado cede, también en punto al ensañamiento, en favor del
infanticidio.
Con esto creo demostrar que la necesidad de resolver los casos de "conexión lógica parcial entre clases de acciones",
por reglas distintas del concurso ideal, es un problema dogmático que no lo motiva exclusivamente el caso origen de este
análisis, y que quizá NINO se equivoque acerca de la autosuficiencia del art. 54, CP, para resolver todo lo que no sea un
caso de especialidad.
Pues bien, quizá se discuta que se pueda tratar como concurso aparente al caso de la parturienta; lo seguro es que la
regla del concurso ideal (art, 54, CP) daría al caso de la señora A una solución contraria a la que propongo: homicidio por
ensañamiento (art, 80, inc. 2). Y estoy persuadido de que nadie aceptaría este resultado como una solución correcta, ni
deseable.
Aunque la doctrina alemana se ha ocupado de la concurrencia simultánea de atenuantes y agravantes sin ofrecer -a mi
juicio, y hasta donde conozco- reglas firmes y suficientemente fundadas, he de recordar aquí las ajustadas palabras de
Welzel: "Si concurren causas de agravación y atenuación es necesario comprobar cada vez, de acuerdo a una
ponderación de los elementos individuales del tipo, si corresponde dar preferencia a las agravantes o atenuantes. En la
duda, tienen la precedencia las causas de atenuación".
Llegado a este punto, puedo dar entonces mi solución al caso planteado al comienzo de este apartado: si el autor se
apropia de un vehículo en la vía pública que sabe perdido para el dueño, el carácter de perdida de la cosa tiene más
relevancia axiológica y teleológica que el hecho de ser un vehículo dejado en la vía pública. Por tanto, supuesto el dolo
del autor por la circunstancia atenuante, el sujeto es punible con arreglo al art. 175, inc. 1, CP.
3.- Antijuridicidad: mantener este estrato sólo y únicamente si se sigue la postura de JIMÉNEZ DE ASÚA.
Adoptando la Teoría Indiciaria o de la Presunción una conducta típica es también antijurídica, salvo que en el caso en particular
concurra alguna causa de justificación (prototipos: estado de necesidad justificante –art. 34, inc. 3; etcétera).-
En cambio, si consideramos que la ILEGITIMIDAD es un adelanto de la Antijuridicidad a nivel de Tipicidad Objetiva se debe
escudriñar ut-supra la mentada Antijuridicidad –y NO como un estrato más–.
4.- Culpabilidad:
a) Capacidad de conocer la norma.-
b) Imputabilidad, o sea, poder comprender la criminalidad de su acto.- c) Exigibilidad de otra conducta (autodeterminación).
Art. 165. - Se impondrá reclusión o prisión de 10 a 25 años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.
SOLER, NUÑEZ y CREUS deslindan que el homicidio se puede ser doloso o culposo.
“DESPOBLADO”: lugar físico poco poblado o frecuentado, donde la víctima, no puede recibir auxilio inmediato de terceros, viéndose
facilitada la impunidad del sujeto activo.
Puede considerarse “Despoblado” un lugar físico dentro o fuera del radio urbano.
CREUS: v. gr. unos jóvenes van de campamento a un campo y le entran a robar, en sus carpas. NO se debe considerar “Robo
Agravado en Despoblado”, por existir otras personas cerca que puedan auxiliarlos.
“BANDA”: CREUS discute a qué se considera “Banda”:
DONNA expresa que el concepto de Banda es equivalente a “Asociación Ilícita (art. 210)”.
Otra sector de la doctrina y jurisprudencia, consideran que la banda es simplemente un grupo de 3 o más personas en donde todas
participen en la comisión del hecho.
SUPUESTOS CONTEMPLADOS:
1) Robo con Armas en general. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 1º)
2) Robo con Armas de Fuego (Aptas para el Disparo). (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 2º)
3) Robo con Armas de Fuego Cuya Aptitud para el Disparo NO ha podido acreditarse. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 3º)
4) Robo con Armas de Utilería. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 3º in fine)
SUPUESTOS NO CONTEMPLADOS:
1) Robo con Armas IMPROPIAS.
2) Robo con Armas DESCARGADAS.
3) Robo con Armas de Fuego Aptas para el Disparo, pero con munición no apta.
4) Robo con Armas de Fuego comprobada que NO es apta para el disparo.
Clasificación:
- ARMAS PROPIAS: son las que por naturaleza están destinadas a esa utilización; V. gr.: revólver, puñal. A su vez, se sub clasifican en:
1) Armas de Fuego: ”la que utiliza los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia”, v. gr.:
revólveres, pistolas, escopetas.
2) Armas Blancas: ofensiva de hoja de acero; v. gr.: cuchillos, espadas, navajas, puñales, facas, etc.
- ARMAS IMPROPIAS: también le da a la persona que los usa, un mayor poder de ataque (ofensivo), dicha característica NO es
inherente a su naturaleza; es decir, las “Armas Impropias” no fueron creadas con el fin de ser utilizadas para atacar o defenderse,
pero sin embargo, por sus características pueden ser utilizadas a esos efectos; V. gr.: la culata de un arma, una piedra pesada,
ácidos. Una Bufanda o un lápiz? Hay que analizar cada caso en particular. - Doctrina a favor y en contra (Ppio. de Legalidad).
- No es necesario que en el caso concreto se haya hecho disparo del arma, por ello, podemos decir que hay otros supuestos de
“Arma de Fuego apta para Disparo”:
EJEMPLO N°1: una persona ingresa a un local con la intención de robar pero con un arma que tiene el seguro; siempre y cuando, que
dicha arma sin la traba dispare normalmente
EJEMPLO N°2: el ladrón pretendiendo disparar aprieta otra parte del arma, en vez de presionar el gatillo o percutor.
ART. 41 Bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas
mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en 1/3 en su mínimo y en
su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Cierta doctrina es partidaria de agravar nuevamente al robo con armas, en virtud de dicho artículo.
Otros (incluido MOLINA), consideran que esto es totalmente falaz y equívoco, porque según el “Principio de Prohibición de la Doble
Valoración de las Agravantes” una circunstancia no se puede valorar dos veces como motivo agravante de un hecho.
Con Arma de FUEGO, CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO HA SIDO ACREDITADA, o Arma de UTILERIA.
3) Armas de Fuego cuya aptitud para el disparo NO PUDIERA TENERSE DE NINGÚN MODO POR ACREDITADA:
Existe un arma, pero NO hay elementos probatorios que puedan corroborar que la misma es apta para disparar, es decir, HAY duda
sobre la probabilidad del disparo del arma (v. gr. el arma fue captada por las cámaras de seguridad pero luego no fue encontrada).
Pena: 3 a 10 años.
Es un agregado por la reforma, que trae lo que se llama “duda sobre la aptitud del arma para el disparo”.
CRÍTICA:
- La Ley Penal avanza sobre los “Criterios de Valoración de la Prueba”, propios de los códigos de forma de competencia local o
nacional según el caso.
- Se critica que el legislador, al agregar dicho párrafo en el art. 166, pretendió resolver cuestiones que NO son inherentes a la ley
de fondo (Cód. Penal) sino a la ley de forma (Cód. Proc. Penal).
- Además, según el Dcho. Proc. Penal los casos de duda benefician al imputado (in dubio pro reo), o sea, cuando no se pueda
tener por acreditado de que alguien es el autor del hecho no se le puede penar por el delito en cual se pretende encuadrar su
conducta.
4) Armas de UTILERIA:
Son las que se utilizan en algunas representaciones para simular un arma verdadera EJEMPLO: utilizadas películas u obra de teatro,
etc. Pena: 3 a 10 años.
1) ARMAS IMPROPIAS:
No se delimitó cuáles de las armas impropias quedan incluidas en la agravante del art. 166, debido a que sigue expresando: “robo
con armas” (art. 166, inc. 2, 1° Párr., 5 a 15 años).
Así, en esta agravante básica del robo con armas, están incluidas, por aumentar el poder ofensivo del autor: las armas blancas,
aerosoles que dañen los ojos, ácidos, martillos, destornilladores, bolígrafos, golpear con la culata de un arma, jeringas c/infectada
con HIV, Una Bufanda o un lápiz? Hay que analizar cada caso en particular.
- Marcela MARTINEZ: encuadra estos supuestos, en el Art. 166, inc. 2, 1° Párr., (5 a 15 años).
Fundamento: cualquier objeto adquiere tal carácter si con él se ejerce violencia física sobre una persona, careciendo de relevancia el
acreditar el poder ofensivo para su uso específico, porque ese dato nada aporta, v. gr. cuando se golpea con la culata de un revolver
no apto para el disparo contra la cabeza de una persona.
- MOLINA: NO pueden ser consideradas “Armas Impropias”. Por lo tanto, NO habría un “Robo Agravado”, (Art. 166, inc. 2; 5 a 15
años); debiéndosele aplicar la pena del “Robo Simple” (art. 164, 1 mes a 6 años).
Fundamento: se está haciendo una extensión del alcance del vocablo “arma” a objetos que claramente no lo son, en violación al
Principio de Legalidad; conviene analizar cada caso en concreto.
2) ARMAS DESCARGADAS:
EJEMPLO: logran detener al ladrón y secuestrarle el arma, ésta se encuentra descargada; vale decir, después de las pericias balísticas
se concluyó que el arma es apta para el disparo, pero con el cargador vacío, sin proyectiles. El autor creía que era una arma cargada.
SOLUCIONES:
- Teoría Mayoritaria (FISCAL): estamos ante un arma de fuego apta para el disparo. Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 m. a 20
años)
Fundamento: por más que se encuentre descargada, sigue siendo un arma, siempre que por pericias balísticas se acredite su aptitud
para el disparo.
CRITICA: Se deben dar dos requisitos que sirven de fundamento para la súper agravante: 1) Poder intimidante y 2) Peligro Real
para la vida o integridad física de la víctima o un tercero.
Habría una Robo con Arma de Fuego (Art. 166, inc. 2, 2° Párr.) en grado de Tentativa Inidónea, en Concurso IDEAL con el Robo con
Armas de Utilería (Art. 166, inc. 2, 3° Párr. 3 a 10 años) por no existir peligro para la víctima.
- Martínez: armas en general, Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años). El arma es inidónea por estar descargada.
- DONNA (DEFENSA): objetivamente la vida de las víctimas no corrió peligro ni tampoco la de un tercero. Entonces para esta
postura habría un ROBO SIMPLE (1 mes a 6 años).
Fundamento: Para considerarse arma, se debe encontrar todos sus compuestos, incluidos los proyectiles, balas, sin los cuales no
cumple con la finalidad de dar un mayor poder ofensivo al autor.
SOLUCIONES:
a) FISCAL: estamos en presencia de un arma y además luego de estudios balísticos se determinó que el arma es apta para disparo.
Esta posición argüiría que: las atenuantes de “proyectiles no aptos para disparo” NO están contempladas en el CP, en efecto, en
este caso el autor debería ser penado por “Robo Agravado por el Uso de Arma Apta para Disparar”
b) DEFENSA (DONNA pág. 226): Si los proyectiles NO son aptos tiene que ser asimilable, a través de la analogía in bonam partem, al
caso de “arma no apta para el disparo”, habiendo en este caso un “Robo Simple”.
Vale decir, no se dio el peligro objetivo en el caso concreto ni en la víctima ni en un tercero, debido a que esas balas no iban a
dispararse nunca.
4) ARMAS DE FUEGO COMPROBADA QUE NO ES APTA PARA EL DISPARO (ROBO SIMPLE - ART. 164 -):
Luego de realizar la pericia pertinente, se concluye con certeza, que el arma NO era apta para el disparo. Lo importante aquí (en
esto se diferencia de la hipótesis del último párrafo del art. 166) es que NO hay duda de que el arma NO es apta para disparar. La
ley 25.882 (B.O. 26/4/04) NO introdujo esta hipótesis en el CP como agravante en el art. 166, en consecuencia, este cuarto supuesto
se debe considerar como un “Robo Simple” (art. 164), el cual tiene una pena menor a la del Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3°. Además, no
existió ese real peligro para la vida o integridad física de la víctima o un tercero.
Teorías:
1) De las FIGURAS INDEPENDIENTES;
2) De las FIGURAS AGRAVADAS;
3) De la RELACION DE ESPECIALIDAD PROGRESIVA.
REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL: “La nueva estructura del delito de Robo con Armas” por Marcela A. Martínez.
CASOS PROBLEMATICOS:
Juan roba con una REPLICA de revolver. Pero lo cree Verdadero.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
El sujeto tiene dolo del delito mayor. Se le pena por Tentativa INIDO-NEA de Robo c/arma de fuego idónea, en concurso ideal con
Robo c/Armas en General.-
Juan roba con una PISTOLA LANZA DARDOS. Cree que es ARMA DE FUEGO IDÓNEA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente y Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años).
Se configuran los elementos objetivos y subjetivos de Robo c/Armas Idóneas (5 a 15 años).
Juan roba con un ARMA DE FUEGO IDÓNEA. Cree que es PISTOLA LANZA DARDOS.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años) COMO TAMBIEN Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años). El sujeto tiene dolo del delito menor, robo con arma. Pero están completos
los elementos objetivos y subjetivos del Robo c/Armas Idóneas (5 a 15 años).-
Juan roba con un ARMA DE FUEGO IDÓNEA. Pero cree que es arma de JUGUETE.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años) y también Art. 164 (1 mes a 6 años).
Subjetivamente: Art. 164 (1 mes a 6 años). Se configuran los elementos objetivos y subjetivos de Robo Simple (1 mes a 6 años).
Juan roba con un revolver de JUGUETE. Pero cree que es ARMA DE FUEGO IDÓNEA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 164 (1 mes a 6 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
El sujeto tiene dolo del delito mayor, robo con arma de fuego. Tentativa INIDONEA de Robo c/arma de fuego idónea (3 años 4
meses a 13 años y 4 meses), en concurso ideal con Robo Simple (1 mes a 6 años) porque están completos los elementos objetivos y
subjetivos de esta última.-
Juan roba con un cuchillo de UTILERIA. Pero cree que es un cuchillo de VERDAD.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente y Subjetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 años y 10 años).
Robo c/Armas en General (3 años a 10 años).
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años)
Subjetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (5 años a 15 años) (armas propias)
TENTATIVA INIDÓNEA de Robo c/Armas Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (2 años 6 mes a 10 años).
Juan roba con un cuchillo de VERDAD. Pero cree que es cuchillo de UTILERIA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (5 años a 15 años) y Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 años a 10 años)
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 años a 10 años).
El sujeto tiene dolo del delito menor, robo con arma de utilería. Se lo debe penar por Robo c/Armas en General (3 años a 10 años).
Porque están completos los elementos objetivos y subjetivos de esta figura.-