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Faculdade Damásio

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL PENAL

PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

Prof. Rogerio Schietti


PARA CONHECER AS ÁRVORES É
NECESSÁRIO CONHECER TODA A
FLORESTA.
NORBERTO BOBBIO (Teoria do Ordenamento Jurídico)

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I. INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE DO
ACUSADO
II. INSTRUMENTO DE ATUAÇÃO JUSTA DO DIREITO
PENAL, MEDIANTE A LEGÍTIMA APURAÇÃO DA
VERDADE E DA RESPONSABILIDADE DO ACUSADO
III. INSTRUMENTO DE PRESERVAÇÃO DA ORDEM
JURÍDICA E DA PAZ PÚBLICA E DE PROTEÇÃO DA
SOCIEDADE

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I. População carcerária e condições precárias dos presídios (Estado de Coisas Inconstitucional)
- MC-ADPF nº 347, no ano de 2015

II. Número de mortes violentas e sensação de insegurança - O Brasil teve, em 2017, 59.103
vítimas assassinadas – uma a cada 9 minutos, em média – incluindo todos os homicídios
dolosos, latrocínios e lesões corporais seguidas de morte, que, juntos, compõem os
chamados crimes violentos letais e intencionais. A taxa de mortes a cada 100 mil
habitantes subiu e está em 28,5. Em muitos estados os casos de morte em decorrência de
intervenção policial não entram na conta de homicídios – ou seja, é seguro dizer que a
estatística passa dos 60 mil (só no RJ, por exemplo, houve 1.124 casos do tipo no ano
passado). (Monitor da Violência, do Núcleo de Estudos da Violência da USP e Fórum Brasileiro
de Segurança Pública, disponível em https://g1.globo.com/monitor-da-
violencia/noticia/brasil-registra-quase-60-mil-pessoas-assassinadas-em-2017.ghtml

III. Pouca eficiência do sistema penal (exemplo: Em 5 anos, 96% das investigações de
assassinatos abertas até 2007 no Rio foram arquivadas e autores de crimes ficaram sem
qualquer punição).

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1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 7. PROPORCIONALIDADE
 adequação ou idoneidade
2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
 necessidade,subsidiariedade
3. PROTEÇÃO PENAL EFICIENTE ou proibição de excesso
 proporcionalidade em
4. EXCEPCIONALIDADE sentido estrito
5. LEGALIDADE E 8. DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO
JURISDICIONALIDADE 9. BILATERALIDADE DE AUDIÊNCIA
6. PROVISORIEDADE 10. MOTIVAÇÃO

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• “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e
direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em
relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (art. 1o da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948)
• É, na dicção do Tribunal Constitucional da Espanha, do “ponto de
arranque, o ‘prius’ lógico e ontológico para a existência e
especificação dos demais direitos”
• Elevação do acusado à condição de protagonista da atividade
processual, promovendo sua “personalização” para que passe a
ser um sujeito processual com voz ativa perante o órgão
julgador participando na produção do seu caso (BIDART)
• A dignidade da pessoa humana também protege a vítima, que
deve ser tratada não apenas como uma colaboradora da justiça,
mas como alguém digna de proteção e atenção, de modo a
minimizar os efeitos do crime e a vitimização secundária.

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CF
• Art. 5º, LVII. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória.
• (Regra de tratamento)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL MODIFICOU RADICALMENTE A ORIENTAÇÃO QUE VINHA SENDO


MANTIDA HAVIA ANOS (desde o julgamento do HC 84.078, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal
Pleno, DJe de 26/2/2010).
Em 17 de fevereiro de 2016, no julgamento do HC 126.292, o Pleno, sob relatoria do Min Teori
Zavascki, sufragou (por maioria) o entendimento anterior, nos seguintes termos:

• “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de


apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete
o princípio constitucional da presunção de inocência.”
• A matéria foi objeto de novo exame pela Corte Suprema,
em 5/10/2016, em cautelares nas ADCs n. 43 e 44,
havendo sido mantida, por maioria, a possibilidade de
iniciar a execução da pena a partir do esgotamento das
instâncias ordinárias. Por fim, a possibilidade de prisão
após decisão de segunda instância foi confirmada pelo STF
ao reconhecer a repercussão geral no ARE 964.246.

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Declaração Universal dos Direitos Humanos (Art. 11° - 1. Toda a pessoa acusada de um acto
delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso
de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas);

Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Art. 6° -
Direito a um processo equitativo - 2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se
inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada);

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Art. 48 - Presunção de inocência e direitos de
defesa - 1. Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua
culpa);

Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos (Art. 7.º - 1. Toda a pessoa tem direito a que a
sua causa seja apreciada. Esse direito compreende: b) O direito de presunção de inocência, até que
a sua culpabilidade seja estabelecida por um tribunal competente);

Declaração Islâmica dos Direitos Humanos (V – Direito a Julgamento Justo - Ninguém será
considerado culpado de ofensa e sujeito à punição, exceto após a prova de sua culpa perante um
tribunal jurídico independente);

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Art.14 - §2. Toda pessoa acusada de um delito
terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa);

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica ( Art. 8º -
Garantias judiciais - 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência
enquanto não se comprove legalmente sua culpa).

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A
incompreensão
popular

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 Cezar PELUSO: “afirmação ou garantia constitucional de um valor
político-ideológico assumido, na configuração do processo penal
e dos procedimentos similares, como consequência direta do
reconhecimento da liberdade e da dignidade do homem”.
E completa:
 “Na positivação do princípio, o direito não faz nenhuma afirmação
de realidade ou de fato, quando firma o significado da dita
presunção de inocência. Ele não está dizendo que,
ordinariamente, quem seja acusado é sempre inocente, o que, em
si, já seria despropósito notável. Não há nenhuma base factual
para especulação tão absurda, nem tampouco preocupação
constitucional a respeito, a qual não está em afirmar o que se
passaria na realidade extrajurídica. A referência a presunção tem,
na denominação do princípio, outro alcance, designadamente de
caráter axiológico...”

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[...] 5. A jurisprudência desta Corte, em reiterados pronunciamentos,
tem afirmado que, por mais graves e reprováveis que sejam as
condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a
decretação da prisão cautelar. De igual modo, o Supremo Tribunal
Federal tem orientação segura de que, em princípio, não se pode
legitimar a decretação da prisão preventiva unicamente com o
argumento da credibilidade das instituições públicas, “nem a
repercussão nacional de certo episódio, nem o sentimento de
indignação da sociedade” (HC 101537, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 14-11-2011). 6. Não se nega que a
sociedade tem justificadas e sobradas razões para se indignar com
notícias de cometimento de crimes como os aqui indicados e de esperar
uma adequada resposta do Estado, no sentido de identificar e punir os
responsáveis. Todavia, a sociedade saberá também compreender que a
credibilidade das instituições, especialmente do Poder Judiciário,
somente se fortalecerá na exata medida em que for capaz de manter o
regime de estrito cumprimento da lei, seja na apuração e no julgamento
desses graves delitos, seja na preservação dos princípios
constitucionais da presunção de inocência, do direito a ampla defesa e
do devido processo legal, no âmbito dos quais se insere também o da
vedação de prisões provisórias fora dos estritos casos autorizados pelo
legislador” (HC 127186/PR, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda
Turma, DJe-151 03-08-2015);

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“Em certos momentos a violência integra-se ao cotidiano da nossa
sociedade. E isso de modo a negar a tese do homem cordial que
habitaria a individualidade dos brasileiros. Nesses momentos, a
imprensa lincha, em tribunal de exceção erigido sobre a premissa
de que todos são culpados até prova em contrário, exatamente o
inverso do que a Constituição assevera. É bom que estejamos bem
atentos, nesta Corte, em especial nos momentos de desvario, nos
quais as massas despontam na busca, atônita, de uma ética –
qualquer ética – o que irremediavelmente nos conduz ao "olho por
olho, dente por dente" . Isso nos incumbe impedir, no exercício da
prudência do direito, para que prevaleça contra qualquer outra,
momentânea, incendiária, ocasional, a força normativa da
Constituição. Sobretudo nos momentos de exaltação. Para isso
fomos feitos, para tanto aqui estamos. (Ministro Eros Grau, em voto
proferido no julgamento do Habeas Corpus 84.078/MG, DJe-035 p.
26-02-2010).”

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 “[...] 2. Ao converter o flagrante em prisão preventiva, o Magistrado
de primeiro grau adotou fundamentos genéricos, v. g., ao afirmar
que o delito "vem destruindo a sociedade brasileira, provocando
pânico e temeridade social, fomentando a prática de outros crimes"
e que "a ordem pública é ofendida quando a conduta do agente
provoca algum impacto na sociedade, lesando valores
significativamente importantes", e que, por isso, "devem prevalecer
os princípios da defesa social, da segurança e da segura instrução
penal". 3. Muito embora não seja equivocada a argumentação
judicial em apontar a gravidade do crime de tráfico de drogas e a
generalizada sensação de insegurança que produz, não pode o
magistrado exonerar-se do dever de indicar circunstâncias
específicas do caso examinado, que amparem o prognóstico de
que o investigado ou réu voltará a delinquir ou que irá perturbar
a instrução ou mesmo furtar-se à aplicação da lei penal, sendo
insuficiente, assim, invocar a modalidade criminosa atribuída
àquele, sob pena de se institucionalizar a prisão preventiva
obrigatória, automática, decorrente da prática de todo crime de
mesma natureza e, por conseguinte, ferir a presunção de não
culpabilidade e a excepcionalidade da prisão cautelar. [...] (HC
381.578/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA,
julgado em 14/02/2017, DJe 23/02/2017)

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•Art. 5º, LXVI (CF): ninguém será levado à prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

• “A prisão preventiva deve ser uma medida de último recurso


nos procedimentos penais, tendo devidamente em conta o
inquérito sobre a presumível infração e a proteção da
sociedade e da vítima.” (artigo 6.1 das Regras Mínimas das
Nações Unidas sobre as Medidas Não-Privativas de Liberdade (Regras
de Tóquio)

•Art. 282 § 6o A prisão preventiva será determinada quando não for


cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

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AVALIAÇÃO CONCRETA DA EXCEPCIONALIDADE E NECESSIDADE DA CAUTELA

Muito embora, por óbvio, a escolha da medida cautelar adequada ao caso concreto
constitua uma discricionariedade judicial, atenta ao disposto no inciso I do art. 282 do
CPP (adequação da medida à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e às
condições pessoais do indiciado ou acusado), a presunção de inocência – que atrai a
ideia da excepcionalidade de qualquer medida cautelar – implica reconhecer que as
medidas cautelares de cariz coercitivo devem respeitar “il criterio del minore sacrificio
necessario, secondo cui la restrizione della libertà personale deve essere contenuta
entro i limiti indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari nel caso concreto”
(TONINI, Paolo. Lineamenti di diritto processuale penale. Milão: Giuffrè, 2016, p. 233).
Saliente-se, a esse respeito, que a análise da eficácia da medida não deve ter em
mira o meio mais eficaz, porém o meio suficientemente eficaz, visto que “a medida
mais gravosa assegura com maior intensidade que a medida mais benigna a
consecução do fim perseguido, de sorte que o juízo de necessidade simplesmente
deixaria de existir, sendo substituído pelo critério da maior eficácia” (FELDENS,
Luciano. A constituição penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de
normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 164). Excerto de decisão
proferida em 27/2/2018), no HABEAS CORPUS Nº 437.538 – SP (Rel. Min Rogerio
Schietti)

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 O “dever de proteção penal” impõe ao Estado a obrigação de
“zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos
fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes
públicos, mas também contra agressões provindas de
particulares e até mesmo de outros Estados” (SARLET)

 Será tanto ilegítima a omissão estatal do dever de proteção


da sociedade, por atuação insuficiente dos seus órgãos
repressivos, quanto o excesso eventualmente cometido em
desfavor do imputado, ao argumento de ser devida a
proteção penal efetiva de toda a coletividade.

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Reserva de jurisdição
• “ninguém será preso senão em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente, salvo em casos
de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei” (art. 5º, LXI, CF)
•Art. 283 CPP: Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciária competente, em decorrência de
sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva.

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 Lei 7.960/89:

 Art. 1° Caberá prisão temporária:

 I - quando imprescindível para as investigações do inquérito


policial;

 II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer


elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

 III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova


admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado
nos seguintes crimes: (ROL TAXATIVO)

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 2. DECRETAÇÃO – art. 2º
 a) somente mediante provocação do Ministério Público
ou da autoridade policial, sendo o Ministério Público
previamente ouvido.
 b) o Ministério Público requer; a autoridade policial
representa.
 c) o juiz poderá, antes de ordenar a prisão, determinar
a apresentação do preso.
 d) a decretação deverá ser fundamentada e formalizada
em mandado de prisão, com cópia para o preso, a quem
se informará sobre seus direitos constitucionais.
 e) a prisão somente poderá ser efetivada depois da
expedição do mandado judicial.

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 3. PRAZO - 2º c/c 2º, par. 3º L. 8072/90

a) até 5 dias e, sendo hediondo o crime, até 30 dias.

b) prorrogação somente em caso de extrema e


comprovada necessidade.

c) vencido o prazo, sem prorrogação ou conversão em


preventiva, o preso deverá ser imediatamente solto, sob
pena de incorrer-se em crime de abuso de autoridade.

d) o preso temporário deverá ficar separado dos demais


detentos (art. 3º).

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1º) permissão legal

a) Crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 4 anos


b) Réus reincidentes
c) Crime praticado em situação de violência doméstica e familiar
d) Dúvida sobre a identidade civil
e) Descumprimento de obrigações derivadas de cautelas alternativas
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da
pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado
imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Art. 312. (...)
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer
das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)

P.S. ESSAS HIPÓTESES DE CABIMENTO NÃO SÃO SUFICIENTES, POR SI SÓS, PARA AUTORIZAR A
PRISÃO, EXIGINDO-SE DO JUIZ A AVALIAÇÃO SOBRE A EFETIVA NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA.

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2º) pressuposto (fumus comissi delicti)
a) prova da existência do crime e
b) indícios suficientes de autoria

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser


decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver

prova da existência do crime e indício suficiente


de autoria.

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a) Garantir a ordem pública ou econômica

 Faustin Hélie, já em 1865, usava a expressão defesa social para


justificar a segregação cautelar. Mantida na reforma de 2008, a
expressão “garantia da ordem pública” é vaga e tem sido
invocada para as mais variadas situações. As seguintes
justificativas não têm sido aceitas como suficientes para
autorizar a prisão preventiva:
a) gravidade ou magnitude da infração (ex: Lei 7.492/86, art. 30)
b) credibilidade da justiça
c) satisfação do sentimento de justiça da sociedade
d) clamor público
e) segurança do réu
f) exemplaridade (prevenção geral)
g) resposta à conduta do réu (punição antecipada, prevenção especial)

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a) Para garantir a ordem pública ou econômica

Somente se tem como válida a prisão preventiva para garantia da


ordem pública para “evitar a prática de infrações penais”, em razão
da periculosidade do réu, aferível pela:

a) folha penal, cuja análise indica a concreta probabilidade de


reiteração criminosa.

b) forma de execução do crime, ou no seu comportamento,


anterior ou posterior à prática ilícita.

P.S. Observem que é esta a expressão utilizada pelo legislador de


2011 – Lei 12.403/11 - para justificar cautelas pessoais em geral,
conforme se depreende do art. 282, I, do CPP:

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b) Para preservar a instrução criminal

Não são suficientes para justificar a prisão, sob tal fundamento:


a) o mero não comparecimento do réu a ato processual, (o
juiz pode determinar a condução coercitiva do réu – art. 260
CPP – ato menos invasivo à liberdade humana), salvo se
houver anterior obrigação imposta a título de cautela
alternativa
c) Para assegurar a aplicação da lei penal
Também não são suficientes para justificar a prisão, sob tal fundamento
a) a condição de ser o réu um morador de rua ou de não ter
residência fixa.
b) não residir no distrito da culpa ou viajar constantemente
para o exterior.
c) não ter sido localizado no endereço fornecido nos autos,
sendo mister ficar caracterizada a fuga (ou intenção de fugir).
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 MOMENTOS PARA A DECRETAÇÃO

a) inquérito instaurado ou peças de informação (somente mediante


provocação do Ministério Público, do querelante ou do assistente,
mediante requerimento, ou da autoridade policial, mediante
representação – art. 311 do CPP)
b) ao receber o auto de prisão em flagrante (PRÓXIMO SLIDE)
c) ação penal em curso (a qualquer momento, até mesmo de ofício,
especialmente por ocasião da sentença condenatória ou da decisão
de pronúncia, conforme indicam os arts. 387, § 1º e 413, § 3º,
respectivamente, do CPP).

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado


ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o
nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa,
assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das
testemunhas.

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 CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá


fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403/2011):
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o
agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do
art. 23 do Decreto-Lei nº. 2.848,1940 – Código Penal, poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante
termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.

P.S. Críticas ao inciso III (erronia no emprego dos novos institutos


introduzidos pela L. 12.403/11 – ver slide mais adiante)

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 OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:

a) A decisão que decreta uma prisão preventiva (ou cautela alternativa)


é tomada rebus sic stantibus, não precluindo seu reexame 316 CPP).
b) Não é possível ao Tribunal onde foi impetrado o HC aperfeiçoar e,
assim, validar o decreto de prisão preventiva insuficientemente
motivado.
c) Não cabe preventiva se as provas indicam excludente de ilicitude ou
sentença absolutória (art. 314 CPP).
d) É possível nova prisão após a soltura do réu, desde que sobrevenha
fato novo.
e) Não cabe a prisão preventiva após passado largo período de tempo,
suficiente para descaracterizar a premência da medida cautelar.
f) Provido o recurso do Ministério Público, desconstituindo a
absolvição do réu ou a anulação do processo, o restabelecimento da
prisão preventiva depende de nova fundamentação (não é automático)

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Qualquer prisão cautelar tem caráter rebus sic
stantibus, pois está sempre sujeita à nova
verificação de seu cabimento, quer para
eventual revogação, quando cessada a causa ou
motivo que a justificou, quer para sua
substituição por medida menos gravosa, na
hipótese em que seja esta última igualmente
idônea para alcançar o mesmo objetivo daquela.

“O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do


processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem” (art. 316, CPP)

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Art. 413. § 3o O juiz decidirá,
Art. 387. § 1º O juiz decidirá,
motivadamente, no caso de
fundamentadamente, sobre a
manutenção, revogação ou
manutenção ou, se for o caso, a
substituição da prisão ou
imposição de prisão preventiva
medida restritiva de liberdade
ou de outra medida cautelar, sem
anteriormente decretada e,
prejuízo do conhecimento de
tratando-se de acusado solto,
apelação que vier a ser
sobre a necessidade da
interposta.
decretação da prisão ou
imposição de quaisquer das
medidas previstas no Título IX
do Livro I deste Código.

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“Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...” (art. 93, IX, da
Constituição Federal)

NOVO CPC. Art. 489, § 1º Não se considera fundamentada qualquer


decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo,
sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.

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Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar
a prisão preventiva será sempre motivada.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá


fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante
em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art.
312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade
provisória, com ou sem fiança.

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• ADEQUAÇÃO OU IDONEIDADE: uma medida cautelar qualquer
somente se legitima quando seja capaz de produzir o resultado
esperado, isto é, quando mostrar-se eficaz, adequada, idônea
para proteger o direito que se encontra ameaçado na situação
concreta.
• NECESSIDADE, SUBSIDIARIEDADE OU PROIBIÇÃO DE EXCESSO:
Uma medida será então exigível ou necessária quando não for
possível outro meio igualmente eficaz, mas menos ‘coativo’,
relativamente aos direitos restringidos.
• PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO: somente se
mostrará legítima a prisão cautelar quando o sacrifício da
liberdade do investigado ou acusado for razoável (ante os juízos
de idoneidade e necessidade da cautela) e proporcional (em
termos comparativos) à gravidade do crime e às respectivas
sanções que previsivelmente venham a ser impostas ao sujeito
passivo da medida (homogeneidade).

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Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título
deverão ser aplicadas observando-se a:
II - adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do
indiciado ou acusado.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o


juiz deverá fundamentadamente:
II - converter a prisão em flagrante em preventiva,
quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Código, e se revelarem inadequadas ou
insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

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“A todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação” (art. 5º, LXXVIII, CF)
Dec 678/92 - Art. 7º (CADH – Pacto de San Jose da Costa Rica)

§5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,


sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por
lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada
em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem
prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser
condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo.
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A Corte Europeia de Direitos Humanos observa
os seguintes critérios para aferir a
razoabilidade ou irrazoabilidade do prazo de
duração do processo e, com maior razão, da
cautela pessoal: (a) as circunstâncias
particulares de cada caso e a complexidade do
litígio; (b) a conduta processual das partes ou,
mais proximamente, do acusado; (c) a conduta
das autoridades responsáveis pela condução
do processo, sejam elas administrativas ou
judiciais.

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Art. 282 do CPP:
• § 3º Ressalvados os casos de urgência
ou de perigo de ineficácia da medida, o
juiz, ao receber o pedido de medida
cautelar, determinará a intimação da
parte contrária, acompanhada de cópia
do requerimento e das peças
necessárias, permanecendo os autos
em juízo.

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[...] 3. Injustificável a decisão do magistrado que, em audiência, não
permite à defesa se pronunciar oralmente sobre o pedido de prisão
preventiva formulado pelo agente do Ministério Público, pois não é
plausível obstruir o pronunciamento da defesa do acusado, frente à
postulação da parte acusadora, ante a ausência de prejuízo ou risco,
para o processo ou para terceiros, na adoção do procedimento previsto
em lei. 4. Ao menos por prudência, deveria o juiz ouvir a defesa, para
dar-lhe a chance de contrapor-se ao requerimento, o que não foi feito,
mesmo não havendo, neste caso específico, uma urgência tal a
inviabilizar a adoção dessa providência, que traduz uma regra básica do
direito, o contraditório, a bilateralidade da audiência. (...) 6. Recurso
provido, para assegurar ao recorrente o direito de responder à ação penal em
liberdade, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia
cautelar, nos termos da lei. (RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 75.716 –
MG, RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 10/5/2017).

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Portanto, para que qualquer prisão cautelar seja compatível
com o Estado Democrático de Direito, que se ocupa de
proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz
públicas, é necessário que:
1º) a decretação e a manutenção da prisão cautelar, para preservar
a presunção de não-culpabilidade do indivíduo e a sua dignidade,
sejam decorrentes de uma concreta necessidade, indicada em
decisão judicial, suficientemente motivada, dando-se, sempre que
possível, oportunidade para o investigado/réu ser ouvido a respeito.
2º) seu uso seja limitado às hipóteses previstas em lei,
interpretadas de forma restrita (favor libertatis) e em caráter
excepcional, sem que exista medida igualmente idônea e eficiente,
porém menos gravosa, para atingir o mesmo objetivo (proibição de
excesso);
3º) o sacrifício da liberdade seja proporcional (stricto sensu) ao
interesse coletivo ou bem jurídico protegido pelo Estado e não pode
perdurar além de um prazo razoável, devendo se submeter a
permanente reavaliação das condições que a justificaram.

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 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 12.403/11
 IDÉIA CENTRAL: Rompimento da lógica bipolar, em que ou o réu responde ao
processo preso, ou é posto ou mantido em liberdade. Com o novo sistema,
passa o juiz a dispor de um leque de alternativas, ajustáveis a cada situação
concreta, com possibilidade de imposição de mais de uma entre as medidas
cautelares alternativas à prisão: artigos 282 c/c 319 e 321.
 Possibilidade de imposição ao investigado ou réu de uma ou mais das
medidas cautelares alternativas à prisão, mesmo que esteja ele respondendo
ao IP ou ao processo em liberdade: art. 282.
 Dever judicial de converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ou em
liberdade provisória com ou sem fiança, com possibilidade de imposição de
uma ou mais das medidas cautelares alternativas à prisão: art. 310
 Possibilidade de arbitramento de fiança para qualquer crime,
independentemente da pena prevista, desde que não vedada a cautela pela
Constituição Federal: artigos 322 (amplia “competência” da autoridade
policial), 323 e 324.
 Valorização da fiança, cujos valores podem chegar, atualmente, a 176
milhões de reais: art. 325.

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NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DOS MOTIVOS CONCRETOS PARA
QUALQUER CAUTELA
[...] 2. Os motivos justificadores da prisão preventiva (art. 312 do CPP) são
os mesmos que legitimam as medidas cautelares a que alude o art. 319 do
CPP (conforme art. 282 do CPP), sendo equivocado condicionar a escolha
de uma dessas últimas ao não cabimento da prisão preventiva. 3. O
Juiz de primeiro grau enfatizou ser "viável a concessão da liberdade
provisória, pois, em que pese esteja presente a materialidade do delito e
os indícios da autoria, verifico que não há motivos para a conversão da
prisão em flagrante em prisão preventiva, já que não vislumbro a presença
dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal". Assim dispondo, o
Juízo singular deixou de explicitar os requisitos ou os motivos mínimos
que justificam ou tornam cabível qualquer medida cautelar, à luz do art. 282
do CPP. Em verdade, ao arbitrar fiança, cingiu-se a autoridade judiciária a
mencionar condições financeiras do autuado que lhe permitiriam adimplir a
quantia arbitrada. 4. Ordem concedida para confirmar os efeitos da liminar e
cassar a decisão que condicionou a liberdade provisória à prestação de
fiança pelo paciente, o qual poderá, portanto, responder ao processo
solto, sem prejuízo de nova decretação da cautela, se efetivamente
demonstrada sua concreta necessidade, ou de imposição de medida
cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC 316.742/MT, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016,
DJe 31/03/2016)
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 ROL DAS MEDIDAS ALTERNATIVAS
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e
justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas
ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para
a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira
quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave
ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Além dessas, o art. 320 do CPP prevê outra cautela diversa da prisão, a proibição de ausentar-se do
País, mediante entrega do passaporte.

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A prisão domiciliar é apenas um modo menos oneroso de cumprir – por razões
humanitárias – a prisão preventiva. É dizer, o acusado tem contra si um
decreto de prisão preventiva, por estarem presentes os requisitos legais
(artigos 311, 312 e 313 do CPP), mas, ao invés de cumprir tal medida em
estabelecimento prisional, é autorizado, nos estritos limites da lei, a
permanecer preso em sua própria residência.
CABIMENTO:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só
podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência;
IV – gestante (redação dada pela Lei nº 13.257/2016 – antes cabia apenas para a gestante a partir do
7º mês de gravidez de alto risco);
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos (incluído pela Lei nº 13.257/2016);
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos. (incluído pela Lei nº 13.257/2016).
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste
artigo.

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Em 20/2/2018, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal
concedeu habeas corpus coletivo para determinar a
substituição de prisão preventiva pela domiciliar de
todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães
de crianças, excetuados os casos de crimes praticados por
elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus
descendente ou, ainda, em situações excepcionalíssimas
(HC n. 143.641/SP, 2ª T., Rel. Ministro Ricardo
Lewandowski, julgado em 20/2/2018). Na oportunidade,
constou do acórdão que: "Se o Juiz entender que a prisão
domiciliar se mostra inviável ou inadequada em
determinadas situações, poderá substituí-la por medidas
alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP"
(trecho do voto, destaquei).

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 Quem lida com a liberdade humana
jamais pode tratá-la como um
assunto meramente cotidiano, banal,
desimportante. Todo processo merece
adequada atenção daqueles por meio
de quem o poder punitivo do Estado
atua.

Rogerio Schietti
Faz mais ruído uma árvore que cai do que um
bosque que floresce.

Papa Francisco

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Obrigado!