La filosofía de Kant

y 5. La teoría política kantiana

La filosofía política de Kant

1.

Kant no escribió nunca una gran obra sobre filosofía política, al estilo de las tres Críticas, sino lo que
se han considerado siempre "obras menores" en las que, con frecuencia, no se ha querido ver una
filosofía política, comoIdeas para una historia universal en clave cosmopolita (de 1784), La paz
perpetua, un esbozo filosófico (de 1795), y Metafísica de las costumbres (de 1797), entre otras. Y
todo ello pese a que con su escrito de 1784 ¿Qué es la Ilustración?, ha quedado fuertemente
asociado a los ideales políticos y emancipatorios de la Ilustración, conocedor ya de la declaración de
Independencia de los Estados Unidos de 1776, y a quien se presenta con frecuencia, además, como
un firme defensor de los ideales de la Revolución Francesa de 1789, siguiendo las opiniones de
Heine, primero, y de Marx y Engels, después.

2.
El pensamiento político de Kant está dominado, en efecto, por los ideales de libertad, igualdad y
valoración del individuo, propios de una Ilustración a la que Kant se suma y defiende en sus escritos
políticos. Al igual que en la ética, -donde se le confiere al individuo, en cuanto sujeto moral, la
capacidad de convertirse en legislador de lo moral, desde su autonomía-, en la política el individuo
será considerado también, en cuanto ciudadano, el sujeto creador del campo de la actividad pública
común.

3.
La capacidad legislativa del ser humano se funda en el carácter formal con el que Kant concibe la
ética, y que se expresa en el imperativo categórico. Este imperativo, como principio formal de la
razón práctica, se extenderá a todos los campos de aplicación de esta, incluida la actividad política.
Así, no es de extrañar que Kant haya propuesto tres definiciones del imperativo categórico,
subrayando ya el carácter universal de la norma moral, ya el valor intrínseco del individuo como fin
en sí mismo, dada su naturaleza racional y su autonomía.

4.
La política, en cuanto espacio público del ejercicio de la libertad, está ligada a la noción de derecho,
haciéndola posible. En consonancia con el carácter formal de la moralidad, el derecho no se concibe
como un sistema normativo de regulación de la convivencia, sino como el marco formal en el que se
establecen las condiciones y los límites de la acción en el campo de la convivencia, del ejercicio de
la libertad. La ley jurídica ha de tener, por lo tanto, al igual que la moral, un carácter universal y a
priori; sin embargo, mientras la ley moral se autoimpone al individuo, la ley jurídica se le impone
mediante una coacción externa.

5.

La ley jurídica, siguiendo el imperativo categórico, ha de ceñirse a la naturaleza racional del ser
humano, por lo que Kant afirmará la existencia de derechos naturales (propios de tal naturaleza
racional), que serán el límite de la acción del Estado. Las relaciones entre los individuos y, por lo
tanto, la organización de la convivencia, tiene una naturaleza racional, por lo que la ley jurídica no
puede actuar en contra de esa naturaleza. La filosofía política kantiana entronca así con la filosofía
política moderna del Estado natural y de las teorías del contrato. Hay una naturaleza, anterior a la
organización política de los seres humanos, que es la fuente de derechos universales contra los que
no se puede legislar, y que actúan por sí mismos como principios de organización de la vida política,
que debería tender a una República universal. Además de los derechos naturales, el legislador, en
función de las necesidades históricas, podrá desarrollar leyes (el derecho positivo) que correspondan
al desarrollo de la sociedad civil.

6.

En Estado de naturaleza, los seres humanos se encuentran en una situación de constante

inseguridad, debido a las amenazas de otros que, por derecho natural, siguen su propia voluntad sin
tener en cuenta la voluntad de los demás. Viviendo en familia o en pequeñas comunidades, los seres
humanos se encuentran a merced de las violencias de otros seres humanos ajenos a su comunidad.
En el interior del grupo hay normas de convivencia y una autoridad que sanciona su incumplimiento.
Pero no hay una autoridad que se imponga a todos los grupos dispersos, por lo que no hay
seguridad. El Estado civil, instaurado mediante el contrato, supone la sumisión a una autoridad
común, por lo que pasa a ser el terreno de la seguridad y del derecho. En ese paso del Estado
natural al Estado civil no hay ruptura, para Kant, sino continuidad: mediante la imposición de una
autoridad común, los derechos naturales, que ya se poseían en Estado natural, se pueden ejercer
realmente con seguridad.

7.
Kant concibe el contrato social como la condición que hace posible la instauración del derecho
público, por el que quedan garantizados los derechos naturales. En realidad, Kant admite un sólo
derecho natural: el de libertad, del que derivan todos los demás, los derechos civiles de igualdad y
de autonomía. El derecho de libertad, al tiempo que garantizado, queda limitado por el derecho de
los demás, según el acuerdo tomado por la voluntad pública. La idea de voluntad pública es
claramente de corte rousseauniano, pero en Rousseau la voluntad general representa el interés
común, mientras que en Kant representa la garantía de la libertad individual, es decir, se establece
como unvínculo jurídico formal entre los ciudadanos, en el que se funda el Estado. Por lo demás,
para Kant el contrato no tuvo nunca lugar, no es un hecho histórico, sino una categoría o principio
racional que opera como un eje de referencia en la construcción de lo político y del Estado.

8.
Vemos, pues, cómo Kant intenta reducir a una única síntesis los dos elementos fundantes
procedentes 1) de las teorías liberales (los derechos individuales de libertad) y 2) de las teorías
democráticas (la soberanía de la voluntad colectiva), que todavía sigue inspirando en la actualidad a
autores como J. Rawls y J. Habermas, en sus intentos por fundamentar sus respectivas teorías del
consenso.

TEORIA KANTIANA DE LOS IMPERATIVOS

En primer lugar, Kant, diferencia entre MANDAMIENTO u ORDEN e IMPERATIVO. Por ello señala lo
siguiente: Se llama orden o mandamiento la noción de un principio en cuanto impone a una voluntad
su necesidad y se llama imperativo a la formula que adopta tal orden o mandamiento. Todos los
imperativos se expresan mediante la fórmula del deber ser y muestran la relación de una ley objetiva
de la razón práctica y un voluntad que, a causa de sus constitución subjetiva, no está
necesariamente determinadas por ella. Todo esto implica que, aunque el imperativo no determina
necesariamente a la voluntad subjetiva, ya que ésta no tiene porque seguir necesariamente los
dictados de la razón, lo que si hace es ejercer presión o constricción obre ella ya tales imperativos se
muestran como algo externo que impone obligación. En este sentido, el imperativo aparece como
algo constrictivo sobre la voluntad, pero, al mismo tiempo, no la determina necesariamente. ( Nótese
que estamos hablando de una voluntad que actúa en un mundo fenoménico y no es, por tanto,
voluntad santa ).
Por lo tanto, según Kant, los IMPERATIVOS son fórmulas que expresan la noción de deber y que,
por tanto, manifiestan la presión que la ley moral impone constrictivamente a la voluntad. Pues bien,
Kant, al analizar la naturaleza de tales imperativos afirma que existen varios tipos:

A) IMPERATIVOS HIPOTÉTICOS.

B) IMPERATIVOS CATEGÓRICOS.

Los IMPERATIVOS HIPOTÉTICOS EN SÍ son aquellos imperativos en donde las acciones van
siempre encaminadas como medios para conseguir algún tipo de fin. Tales acciones, por tanto, no
vale por sí mismas sino únicamente como medios para conseguir algo. Tales imperativos se
encuentran presentes en aquellas éticas que Kant denomina como materiales. Por ejemplo, la ética
estoica nos dice que si queremos ser virtuosos, entonces deberíamos practicar (es decir utilizar
como medio para alcanzar el fin) la apatheia. Por su parte, la moral aristotélica nos dice que si
queremos ser felices, entonces desarrollar ante todo el intelecto; la ética cristiana nos dice que
debemos amar al prójimo si queremos ver a Dios, etc. Según Kant, todas serían éticas materiales.
Dentro de los imperativos hipotéticos por sí, Kant, diferencia dos tipos:
A) Imperativos hipotéticos problemáticos o de habilidad. B) Imperativos hipotéticos asertóricos.

Kant denomina así a lo imperativos hipotéticos problemáticos o de habilidad porque, desde el

momento en que lo esencial en ellos es es la necesidad de conseguir algo para llegar al fin, entonces
pueden adquirir formas que nada tienen que ver con la moral pero no por ello dejarían de ser
imperativos hipotéticos. Por ejemplo, si alguien formulara el imperativo siguiente: si quieres hacerte
rico, entonces debes llegar a ser un ladrón profesional, estaría formulando un imperativo hipotético
problemático o de habilidad, aunque fuera inmoral.

Por su parte, los imperativos hipotéticos asertóricos son aquellos que no tienen el modo estricto de
una fórmula condicional ( Si quieres....entonces.... ). Por ejemplo, si alguien formulara el imperativo
siguiente: deseas la felicidad por una necesidad de la naturaleza; por lo tanto, has de llevar a cabo
una serie de acciones que te permitan alcanzarla; es evidente que estaríamos ante un imperativo
hipotético, aunque no problemático ya que la felicidad no sería algo que intentáramos conseguir
como fin pues tal imperativo estaría afirmando que por naturaleza desearíamos la felicidad (
imperativo asertórico ). De todos modos, lo que también es evidente es que, en este imperativo
asertórico, se afirma que deberían utilizarse los medios necesarios para alcanzar tal felicidad. Por
ello sería hipotético. Pues bien, según Kant, los imperativos hipotéticos, sean del tipo que sean, no
constituirían los imperativos de la moral.

Los IMPERATIVOS CATEGÓRICOS ordenan acciones que son buenas en sí mismas y no por
constituir meros medios para conseguir algo. Kant los denomina como imperativos apodícticos, es
decir, imperativos que valen por sí mismos. Por todo ello afirma Kant: el imperativo categórico, que
declara una acción es objetivamente necesaria en sí misma sin referencia a finalidad alguna, o sea,
sin finalidad alguna distinta de sí misma, es válido como principio práctico apodíctico. A continuación,
Kant, analiza la NATURALEZA del tal imperativo señalando que es algo a priori, ya que sólo nos
muestra una fórmula que nos dice únicamente que deberíamos lograr que las máximas subjetivas
deberían de adecuarse a la ley moral universal. Por ello, Kant, lleva a cabo la siguiente
FORMULACIÓN del imperativo categórico: A) Obra sólo según la máxima que te permita al mismo
tiempo querer que tal máxima se convierta en una ley universal. B) Obra como si la máxima de tu
acción hubiera de convertirse por tu voluntad en ley universal de la naturaleza. En definitiva, de la
formulación de tal principio se deduce claramente que la UNIVERSALIDAD es la forma de la ley
moral práctica y que los principios concretos de conducta subjetiva (máximas) deberían acomodarse
a tal universalidad si es que pretenden el calificativo de deberes perfectos.
 Hans Kelsen y las "impurezas" de su Teoría Pura del
Derecho
Hans Kelsen (1881-1973) fue un reconocido jurista, filósofo del derecho, experto en derecho
constitucional comparado y derecho internacional público. Fue profesor de Derecho en diferentes
Universidades a lo largo de su vida. Redactó la Constitución de Austria de 1920 tras el
desmoronamiento del imperio austro-húngaro y fue, durante algunos años de entreguerras,
magistrado de la Corte Suprema austríaca. Perteneció a aquella sublime generación de austríacos
nacidos a finales de siglo XIX que sobresalieron en prácticamente todas las ramas del saber
humano. Como muchos de ellos, fue judío y nacido fuera de Viena (en su caso, en Praga).

Kelsen es tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX. Todas las Universidades de Europa y
del continente americano enseñan que tiene reservado por mérito propio un lugar preeminente en el
pensamiento jurídico contemporáneo. Fue un opositor de los regímenes totalitarios de su época
(fascistas y marxistas). Es también el jurista teórico antiliberal más sutil que ha habido.

Su interés seminal fue delimitar el conocimiento del Derecho como un fenómeno autónomo de
cualquier otra consideración psicológica, sociológica, ética o ideológica. La intención de Kelsen fue
separar radicalmente, por tanto, el Derecho de la moral o de cualquier otra "contaminación" extra-
legal y hacerlo, así, "puro".

No en vano es el representante más refinado del moderno positivismo jurídico (iuspositivismo),

corriente ésta que surgió en el siglo XIX como reacción frente a la vasta tradición secular y variopinta
del llamado derecho natural (iusnaturalismo). Hans Kelsen puso todo su empeño en desprestigiar el
Derecho natural como algo irracional y caduco frente a la superioridad del Derecho positivo. Los
juicios de valor (entre ellos la idea de justicia) no pasaban de ser, para Kelsen, simples expresiones
de irracionalidad según su teoría jurídica que perseguía una estricta ciencia de normas positivas.

Kelsen quiso convertir su objeto de estudio, en este caso el Derecho, en una verdadera ciencia del
espíritu. Para ello tuvo que definir el Derecho como un producto esencialmentede la voluntad del
legislador, descartando como legítima cualquier otra fuente productora de derecho no susceptible de
control efectivo o tratamiento "científico".

Hagamos un brevísimo repaso de sus teorías a través de sus libros más significativos.

Inicios teóricos

Problemas fundamentales de la doctrina del Estado del Derecho (Hautprobleme der

Staatsrechtlehere), de 1911, es la primera de sus obras importantes. En ella Kelsen, como buen
neokantiano, hace suya la distinción entre el "ser" y el "deber ser" para el establecimiento teórico de
su esencial diferenciación entre el mundo de la naturaleza y el mundo del Derecho. En el primer
mundo físico se dan los fenómenos cuyo nexo de unión entre ellos es el principio de causalidad. En
el Derecho, por el contrario, se darían las normas que enuncian un nexo entre sucesos expresado
mediante el juicio de "imputación". La estructura lógica del enunciado de una norma jurídica sería,
según Kelsen, ésta: dado un acontecimiento A (lo ilícito), se daría un acontecimiento B (la sanción).
Dicho nexo de unión de los sucesos enunciados en la norma no es causal, sino imputado por una
voluntad (la del legislador) según la "técnica social" propia del Derecho. Kelsen desarrollaría luego
en todas sus obras posteriores esta idea del Derecho como una concepción fundamentalmente
teleológica del legislador. Su marcado carácter positivista ya estaba presente.
En 1920 Hans Kelsen escribió un conocido libro, De la esencia y valor de la democracia (Vom
Wesen und Wert der Demokratie), que tiene el indiscutible mérito de ser una defensa encendida de
la democracia parlamentaria escrita en tiempos de crisis profunda de la misma al estar amenazada
por las pujantes corrientes marxistas y fascistas de la Europa de entreguerras. Esta obra, sin
embargo, ha envejecido mal para el lector de hoy, al ser otras las amenazas de las democracias
actuales. Kelsen habla de la importancia de los partidos en las democracias como "órganos de
formación de la voluntad estatal" y aboga por su inclusión en las Constituciones nacionales (en su
época era inusual) para asegurar su papel relevante como institución del sistema democrático. "La
democracia, necesaria e inevitablemente, requiere un Estado de partidos", "Si se es hostil contra los
partidos, se es hostil contra la democracia", dixit Kelsen. Para un liberal actual, y dada la abundante
experiencia de los abusos en que han incurrido los partidos de todas las democracias modernas o
partitocracias, suena todo ello en verdad desafinado. Hoy los partidos políticos son más un problema
que una solución. La tendencia debería consistir en trasladar los ámbitos de decisión (esferas de
poder) de los partidos políticos a los particulares para todo lo que tenga que ver con sus asuntos
privados (los umbrales de lo que se entiende por "asuntos privados" son diferentes según la corriente
liberal que se tome en consideración).

Además en esta obra Kelsen escribe lindezas como que existen impurezas en las democracias por el
"influjo poderoso de la Prensa capitalista" y que el ejercicio de la democracia no se debe limitar a una
mera igualdad política sino que ha de tender a la "igualdad económica" con el objetivo de evitar
revoluciones como la que por entonces aconteció en suelo ruso.

Ha de saberse que por aquellos años se escribió, por contraste, el imprescindible libro del
economista Ludwig von MisesEl Socialismo con su certero análisis de la imposibilidad del cálculo
económico en dicho sistema político.

En 1925 escribió Kelsen un libro esencial para su época: Teoría general del Estado(Allgemeine
Staatslehre). En este libro aparece por vez primera la teoría kelseniana del escalonamiento
normativo, influido sin duda por la idea de la auto-creación del derecho de su discípulo Adolf Merkl,
pero la cual no tomaría forma definitiva hasta su obra posterior de laTeoría Pura del Derecho.

Kelsen defendió en Allgemeine Staatslehre que no hay dos métodos para conocer el Derecho y el
Estado; vino a equiparar ambos con su metodología jurídica. Si esto es así no se entiende cómo
sería posible establecer límite alguno al Estado desde el propio Derecho. Todo Derecho sería, pues,
Derecho de Estado.

Por el contrario, buena parte de las corrientes liberales reconocen que el Derecho no se identifica
con el Estado (ni siquiera es una parte del mismo), sino que es una institución de creación humana
que convive con el Estado y que, en todo caso, lo engloba. El Derecho, como institución viva y
evolutiva, no puede estar totalmente sujeto al Estado (pese a ser así querido por los iuspositivistas);
de lo contrario degeneraría en una mera colección de mandatos coactivos. El Derecho no es sólo la
ley escrita, es mucho más: es un cuerpo normativo que refleja una realidad social o unas pautas de
conducta encaminadas a preservar el ámbito privado de cada individuo, reflejando así un sentido de
justicia (o, al menos, de la menor injusticia posible) para la convivencia humana. Esta definición que
acabo de dar del Derecho se sitúa en las antípodas del ideario uispositivista.

Además, Kelsen, afirmaba que todos los problemas jurídicos son cuestiones que giran en torno a la
validez del orden jurídico. Los elementos tradicionales de toda teoría del Estado (el poder, el territorio
y el pueblo) los circunscribía en su libro Allgemeine Staatslehre a meros asuntos de validez del orden
jurídico, validez del orden espacial y validez del orden personal.
En cuanto a los límites de la soberanía del Estado, la territorialidad y el alcance personal del Estado,
es cierto que por regla general el Estado solo manda dentro de su territorio y a las personas que en
él residen, pero esto no explica que el derecho se limite únicamente a unir el Estado con su territorio
y con sus habitantes.

Para Kelsen, además, los derechos subjetivos previos al Estado son una ilusión, propio de los
sistemas capitalistas (basados en los derechos de propiedad privada). No es posible reconocer, por
tanto, límites absolutos o "naturales" al poder del Estado (Staatgewalt). Los derechos de propiedad
pueden ser, por ende, limitados o suprimidos por normas jurídicas. En esta obra Kelsen concluía que
el Estado libre (freie Staat) es aquel cuya forma es la democracia ya que la voluntad estatal (u orden
jurídico) es producida por los mismos que a ella están sometidos (Kelsen era un rendido admirador
de Rousseau).

La barra libre que suponía la Staatgewalt kelseniana tiene mucho que ver con el concepto de
soberanía que inspira a casi todos los positivistas jurídicos, que no pueden imaginarse que el
legislador tenga límites en su actuación (especialmente si está legitimado por una mayoría
democrática; el lema kelseniano aplicable sería más o menos éste: son muchas las áreas pendientes
de ser normativizadas con la legitimidad que dan las urnas).

Esto denota un desconocimiento o, peor, un desprecio por toda la tradición liberal desde
los TwoTreatises of Governmentde Locke. Suscribo lo expresado por Hayek al final de su capítulo
"La búsqueda de justicia": "En realidad, toda la historia del constitucionalismo a partir de John Locke,
que coincide con la historia del liberalismo, es la lucha contra la concepción positivista de la
soberanía y la concepción conexa del estado omnipotente." (El Espejismo de la Justicia social,
1976).

Desde algunas posiciones liberales, se tiene al Estado por otra institución más de creación humana
no intencional que, al degenerarse, ha invadido impropiamente casi todas las esferas de la acción
humana (incluido el Derecho). En cualquier caso, para toda posición liberal lo deseable sería la
delimitación –en mayor o menor medida- de la esfera de su actuación. Todo lo contrario a lo que
Kelsen postulaba con sus teorías jurídicas pretendidamente asépticas.

Teoría Pura del Derecho

En 1934 Kelsen publicó su contribución más granada y libro fundamental para la filosofía del
Derecho: Teoría Pura del Derecho (Reine Rechtslehre). Esta obra se reelaboraría en los Estados
Unidos con algunos cambios en 1960.

Kelsen se propuso con ello la elaboración de una teoría depurada de toda ideología política y de todo
elemento moral para evitar ser una teoría contaminada. Aspiraba a una verdadera teoría "pura".

Kelsen vuelve aquí a situar la existencia de la norma en su validez formal, es decir, en su

conformidad con una norma superior. Según su referida teoría de la jerarquía de las normas a
"peldaños" la validez de cada norma vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango
superior y, así, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una
norma hipotética (ficticia) fundamental (la llamada Grundnorm).

Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte integrante de un
marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de autoproducción, vigencia y
derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría, así, un ordenamiento
jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de
las mismas y no por su contenido.
Este modelo dogmático de derecho, su juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba
comprender y justificar sólo desde el propio Derecho; sería una especie de "autismo jurídico" donde
se evitarían las impurezas que proviniesen del mundo económico, moral, cultural o político. Parece
que nuestro jurista austríaco no quería ver que el Derecho y sus decisiones desbordan lo
estrictamente jurídico.

El problema, llevado a sus últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la

que descansa todo su ordenamiento positivo, está "presupuesta en el pensamiento" y Kelsen no
pudo nunca definir dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma
fundamental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento
último meramente formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de
Kelsen de crear una teoría del Derecho completamente formal ("pura").

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho
privado (i.e. derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho
público (derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición
legislativa), y la califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas
esferas.

En cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería
gradualmente sustituido por el "superior" Derecho público. No es una casualidad que la mayoría de
los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado
y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no
concebía más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por
el jurista austríaco como "Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden
normativo (coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y validez
temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en cuenta para todo el que
pretendiera ser un verdadero "científico" positivista del derecho.

Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como conformadora del
derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés sobre otro (o, a lo sumo, un consenso
entre intereses individuales) y que, a la postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía
siquiera la comprobación negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible
saber lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se acercaría a lo
válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que "justo es sólo otro nombre para
designar lo legal o lo legítimo". La conclusión sería que ninguna ley puede ser injusta, como ya
afirmó Hobbes en su primera parte del Leviatán. Parece increíble que esta aberración jurídica
contraria al más mínimo sentido común fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por
casi todos los partidarios del positivismo jurídico. Como honrosa excepción cabe mencionar al
positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones teóricas
pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vacío, alguien tendría
inevitablemente que indicar qué es lo legal. Este último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages
que pueden existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al
pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto
es un antídoto fundamental.

F. Hayek denuncia ya desde los Fundamentos de la Libertad que el liberalismo es lo opuesto al

positivismo jurídico y que, con Kelsen a la cabeza, ha contribuido al debilitamiento del liberalismo
para hacer frente al relativismo y al totalitarismo actuales. Nos alertó de las consecuencias políticas
de la identificación entre existencia y validez de las normas jurídicas y de la coacción legal como
medio para imponer normas (no ya abstractas y generales) con el fin de alcanzar objetivos
particulares (decretos y leyes especiales).

Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el teórico más
importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el prestigio académico internacional,
pues su postura fue merecedora de elogios por doquier debido a su garantismo constitucional y su
defensa de la tolerancia frente al teórico teutón del Poder (es curioso constatar que, al igual que
Kelsen, muchos ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su oposición sincera y
valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la libertad de otros
modos más sutiles).

C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley, para ser válida, requiere
en última instancia una previa decisión política tomada por un poder o autoridad política existente. La
justificación de dicha autoridad política se basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del
pueblo, más que a las leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo político (führer) que
encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene que este
decisionismo de pura voluntad política era una invitación al totalitarismo jurídico más desenfrenado.

Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello proponía como panacea su
estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, según nuestro sesudo jurista, de límite o
freno a cualquier arbitrio político (¡eso sí que era una ilusión!).

Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la llegada democrática
al poder estatal alemán de las hordas nazis y los subsiguientes efectos devastadores de su actuar.
Se pudo constatar entonces que las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos
según los postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico como
cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.

Se supo que el iuspositivismo exacerbado podía dar cobertura a fenómenos monstruosos como el
nazismo o el estalinismo (al estatismo radical, en suma).

Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su pureza con el "principio
de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste existe porque, por una u otra razón, los hombres
lo observan y, por tanto es "eficaz". Con esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de
los aspectos sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su teoría del
Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teoría Pura del Derecho.

La elegancia teórica (y retórica) de Hans Kelsen se encuentra con este problema insalvable dado su
excesivo abstractismo formalista. La validez formal del Derecho no lo es todo; también cuenta, y
mucho, la efectividad real del Derecho por su adecuado acoplamiento en la sociedad donde debe
desarrollarse.

Acertadamente Popper denunció, años más tarde, en su Sociedad Abierta (1945) que la teoría pura
del Derecho de Kelsen es una pseudo-ciencia como el marxismo o el freudismo, que son
consideradas irrefutables por ser todos sus enunciados verdaderos por definición, pero que no nos
dicen nada de la realidad.

Se hizo patente para muchos (no así para Kelsen) la necesidad de repensar las posturas
uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema seguía siendo la decantación del criterio válido
según el cual podría considerarse una norma justa (o, al menos, no injusta) y su adecuación a la
naturaleza del hombre. Eso tenía que ver con el contenido de la misma, más que con el modo de
producirse. El Derecho natural, al menos en su versión más depurada y actual, tiene, por tanto,
todavía algo que decir (1,2, 3, 4).

No me resisto a constatar que la Teoría general del Empleo, el Interés y el Dinero de John M.
Keynes fue publicada en 1936, es decir, dos años después de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen.
Ambas supusieron un soporte ideológico muy conveniente para "los socialistas de todos los
partidos". Lord Keynes, por un lado, dio cobertura a la política económica de crecientes déficits
públicos e intervenciones en asuntos privados (tales como que el Estado puede impedir la caída de
la demanda aumentando sus propios gastos) y Hans Kelsen proporcionó, por su parte, la teoría
jurídica necesaria para llevar esto a cabo. El Derecho y la Economía política contemporáneos se
retroalimentaron mutuamente desde entonces.

Etapa americana

En 1940, Hans Kelsen, como muchísimos otros judíos ilustres o anónimos por aquellos años, huyó a
la tierra que más libertad ofrecía, los Estados Unidos. No abdicó de sus postulados positivistas y se
centró obsesivamente en el estudio del Derecho internacional. Fue, además, asesor del comité de
las Naciones Unidas para la preparación de los aspectos legales y técnicos del Tribunal internacional
de Nürnberg.

Gran parte de sus teorías desarrolladas en Europa se fueron matizando y ampliando en obras
posteriores como en suTeoría General del Derecho y del Estado (escrita ya en inglés, en 1945, con
el título de General Theory of Law and State). En esta obra Kelsen sigue sus postulados
reduccionistas en el sentido de que ve el Derecho como un ordenamiento jurídico únicamente
integrado por normas; no obstante, abandona sus posturas excesivamente formalistas y desautoriza
su anterior tesis del carácter de juicio hipotético de la norma jurídica. La norma, dentro del
ordenamiento jurídico, tendría la forma lógica de un mandato. La norma verdadera legal sería ahora
la que tiene un carácter prescriptivo (coactivo) y descansaría en un mero acto explícito de voluntad
política (¡Vaya por Dios, se acercaba en este aspecto teórico a su denostado Schmitt!). Se desdecía,
así, de la pureza perseguida en sus anteriores teorías europeas. No obstante en suGeneral Theory,
así como en su segunda versión de la Reine Rechtslehre seguía empeñado en afirmar que la norma
legal podía abarcar "cualquier tipo de contenido", reconociendo implícitamente que la voluntad del
legislador no debía conocer límites (¡Qué le vamos a hacer, los iuspositivistas son así de tercos!).

El antipositivista Emil Brunnel, en su libro Justice and Social Order (1945), denunciaría por esos
mismos años que el totalitarismo era ni más ni menos que la transposición del positivismo jurídico a
la práctica política. Hans Kelsen seguía sin darse por enterado.

Como consecuencia de su interés creciente por el Derecho público internacional (no fue menor la
influencia de su coetáneo Alfred Verdross, famoso internacionalista de la Universidad de Viena),
Kelsen publicó dos obras monumentales referidas al Derecho internacional: Derecho de las Naciones
Unidas(1950) y Principios de Derecho Internacional público, publicada en 1952.

Con la coartada de conseguir una deseada pacificación de la sociedad a escala internacional Hans
Kelsen propuso un orden jurídico internacional. Resucita, para ello, los planteamientos básicos del
dominico Francisco de Vitoria y del ilustrado Kant (de la Paz Perpetua). Como el mismo Kelsen
escribe en el prólogo de su obra La paz por medio del Derecho(1946): "asegurar la paz mundial es
nuestra tarea política principal. [...] no es posible el progreso social esencial mientras no se cree una
organización internacional mediante la cual se evite efectivamente la guerra entre las naciones de
esta Tierra".
La teoría kelseniana de Derecho internacional público descansa sobre la asunción de la estricta
igualdad de los diferentes ordenamientos jurídicos de los Estados (como buen demócrata, no se
tomaba en consideración el tamaño, poder o población de los Estados); todos ellos tienen un mismo
valor jurídico para nuestro jurista austríaco. Podrían, por tanto, coexistir diferentes ordenamientos
jurídicos sin problema, siempre que hubiera un orden jerárquico superior. En este caso habría una
necesaria preeminencia del Derecho internacional sobre los Derechos nacionales. Ahora
la Grundnormkelseniana descansaría sobre las Normas básicas de Derecho Internacional que
moldearían a los inferiores ordenamientos de los Derechos nacionales.

Kelsen, no obstante, era realista y veía que, frente a los Derechos nacionales que son
ordenamientos jurídicos desarrollados, el Derecho internacional público era un derecho primitivo,
caracterizado por un alto grado de descentralización (sobre todo de órganos jurisdiccionales) por lo
que había que dirigir todos los esfuerzos en la creación de un Tribunal internacional que diera
coherencia mínima y juridicidad a este orden normativo supraestatal.

Kelsen engrosa de esta manera las filas de los partidarios de dar un carácter jurídico a las normas
internacionales frente a aquellos teóricos que niegan la juridicidad de las mismas por ser un derecho
imperfecto al estar desposeído de una autoridad que imponga coactivamente su cumplimiento, pero
con el agravante añadido de que Kelsen quiso trasplantar su teoría pura del derecho desde el
terreno nacional (que resultó incapaz de prevenir los abusos de poder que la experiencia histórica
nazi se encargó de demostrar) al terreno internacional.

Ningún liberal debe olvidar cuando se acerca a Kelsen que éste (al igual que la mayor parte de los
juristas positivistas) era partidario, en último término, de la existencia de un Estado mundial que
monopolizara la fuerza internacional y diera sentido a toda su teoría jurídica positivista.

Valoración final

Hans Kelsen es el representante más importante del positivismo jurídico del siglo XX. Toda su obra
se presenta como un intento teórico jurídico de expurgar del Derecho toda contaminación de derecho
natural, toda ideología o elemento sociológico que lo separara de su manifiesta intención de purificar
el derecho. Sin duda fue una de las mentes con más músculo jurídico que haya surgido en Europa.

No obstante, la teoría kelseniana no está exenta de fallas y, además, sirve su teoría a otros fines que
contradicen sus postulados: Kelsen estuvo convencido de que el único medio para alcanzar
soluciones a los problemas sociales era a través de la mayoría parlamentaria. Para ello el jurista
austríaco no dudó en afirmar, erróneamente, que lo esencial era mantener las libertades políticas (de
expresión, de reunión, de pensamiento, derecho de sufragio...) y no tanto las libertades económicas
(según él, meras ideologías burguesas). Así pues su positivismo jurídico se presenta, a la postre,
como una ideología socialista. Kelsen, que quería apartar el Derecho de toda ideología o moral,
resultó ser un ideólogo activo de la moral socialista.

Tanto la teoría Pura del Derecho kelseniana como su proyección al ámbito internacional supuso la
perfecta herramienta teórica-jurídica para desarrollar las políticas socialdemócratas tras la Segunda
Guerra Mundial (tanto nacionales, europeos o supranacionales).

Hans Kelsen murió a los 92 años en Berkeley, después de recibir 11 doctorados honorarios de
prestigiosas Universidades del mundo entero y dejar escritos unos 400 libros sobre temas
jurídicos. Pese a todos estos honores, no dejó de ser uno más de los muchos intelectuales de la
hegemónica tendencia de la filosofía social contemporánea; esto es, la teoría social-democrática que
hace depender el derecho sólo de una legislación "racional" y la justificación de todo
intervencionismo basado en las teorías económicas keynesinas.
La estela kelseniana es inmensa; el jurista austríaco tuvo seguidores importantes en casi todas las
Universidades occidentales. Destacaron especialmente en Italia (Norberto Bobbio), en Alemania
(Kauffman), en Dinamarca (Alf Ross) y en Inglaterra (Herbert L. Hart y Joseph Raz). En nuestro país
Luis Recaséns Siches (1903-1977) fue el introductor de Kelsen en España (Recaséns estuvo en
Viena en 1927 y tradujo a Kelsen ya en 1928). Incluso juristas no positivistas de la talla de Luis
Legaz Lacambra(1906-1980) reconocían que dada la profunda significación que tiene el kelsenismo
en la historia del pensamiento filosófico-jurídico, la Filosofía del Derecho actual debe consistir
necesariamente en un "diálogo con Kelsen".

Pues bien, ese diálogo debe servir hoy para poner sobre el tapete las "impurezas" del pensamiento
jurídico de Hans Kelsen.

Filosofía del Derecho:Hans Kelsen: “Teoría Pura del

Derecho”:

Hans Kelsen (1881/ 1973).-

Según la teoría kelseniana de la jerarquía de las normas a “peldaños” la validez de cada norma
vendría sustentada por la existencia de otra norma de rango superior y, así, sucesivamente. Este
proceso no puede ser infinito y, para ello, debe existir una norma hipotética (ficticia) fundamental (la
llamada Grundnorm). Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como
parte integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las normas se formaría,
así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las normas, por tanto, vendría dada por el
modo de producción de las mismas y no por su contenido. Este modelo dogmático de derecho, su
juridicismo, significaba que el Derecho se intentaba comprender y justificar sólo desde el propio
Derecho; sería una especie de “autismo jurídico” donde se evitarían las impurezas que proviniesen
del mundo económico, moral, cultural o político. Parece que nuestro jurista austríaco no quería ver
que el Derecho y sus decisiones desbordan lo estrictamente jurídico. El problema, llevado a sus
últimas consecuencias, es que la referida Grundnorm kelseniana, en la que descansa todo su
ordenamiento positivo, está “presupuesta en el pensamiento” y Kelsen no pudo nunca definir
dicha norma fundamental. Podría aproximarse a la Constitución o a la Norma fundamental de un
ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez, un fundamento último meramente
formal de su validez aparece como una importante carencia en el intento de Kelsen de crear una
teoría del Derecho completamente formal (“pura”).

En esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho
privado (derecho contractual como productor de derecho por acuerdo mutuo) y el Derecho público
(derecho constitucional, administrativo y penal, creador de derecho por imposición legislativa), y la
califica de distinción ideológica al no querer ver la implicación del Estado en ambas esferas. En
cualquier caso, el Derecho privado sería una reminiscencia del Derecho pasado que sería
gradualmente sustituido por el “superior” Derecho público. No es una casualidad que la mayoría de
los positivistas vengan del campo del derecho constitucional y administrativo.

En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de Derecho y el Estado
y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en sus anteriores obras. Kelsen no
concebía más Derecho que el emanado del Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por
el jurista austríaco como “Derecho primitivo pre-estatal”. El emanado del Estado era un “orden
normativo (coercitivo) centralizado” con validez espacial delimitada por el territorio nacional y
validez temporal por el tiempo de su vigencia.-

Estructura Norma / Sanción.-