Curso Constitucional de A a Z – 30.09.

2014
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doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Direito Comparado
1. Visão Panorâmica
1.1. Inglaterra
i. Sir Edward Coke
ii. Supremacia do Parlamento

1.2. EUA
i. Desconfiança no Legislador
ii. Caso Marbury vs. Madison – 1803
iii. Controle Difuso e Incidental
iv. Princípio da Nulidade

1.3. França
i. Valor Político da Constituição
ii. Desconfiança no Juiz (originalmente)
iii. Controle Político e Preventivo
iv. Questão Prioritária de Constitucionalidade

1.4. Áustria (Hans Kelsen)

i. Tribunal Constitucional
ii. Função Política de Legislador Negativo
iii. Controle Concentrado e Abstrato
iv. Princípio da Anulabilidade

2. Caso Inglês
2.1. Lord Edward Coke
Lord Edward Coke, no caso Bonham (início do séc. XVII), entende que o
Common Law é superior às leis, que serão nulas se contrárias àquele.

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Sir Edward Coke concebe a ideia de hierarquia e superioridade do Common Law

em relação às outras normas. Segundo Coke, as normas inferiores e que violam o
Common Law são nulas.
Common Law é o entendimento de que o direito não é somente o que está
escrito, mas também aquele que decorre dos costumes e das decisões judiciais. O
Common Law fornece conjunto de normas e valores que devem ser respeitados pelo
legislador.
A ideia de Coke é o pensamento embrionário do controle de
constitucionalidade. Seria ele o grande precursor de uma teoria que fundamenta o
controle de constitucionalidade. Conforme visto anteriormente, para haver controle é
necessário que haja superioridade hierárquica da norma constitucional.

2.2. Revolução Gloriosa, 1688

A Revolução Gloriosa gera o fortalecimento do Parlamento (Supremacy of the
english Parliament).
Com o advento da Revolução Gloriosa emerge a supremacia do Parlamento
inglês e a tese de Coke é superada.
2.2.1. União do Parlamento e do Judiciário contra o Poder do Monarca em
favor dos direitos individuais.
Concepção de que Parlamento e Judiciário não são forças antagônicas. Em
verdade, são forças progressivas porque visavam a limitação do poder do monarca em
favor das liberdades individuais e da própria Common Law.
2.2.2. Diferença em relação à Supremacia do Parlamento na França, que
sufoca o Judiciário ao impor as leis sobre os juízes. Na Inglaterra, leis e juízes
estariam sujeitos ao Common Law.
Na Inglaterra, as leis e os juízes deveriam respeitar o Common Law, de modo
que o modelo que viria a se tornar o tradicional do controle de constitucionalidade
acaba não acontecendo.
Já na França, a lei se sobrepõe ao juiz, sendo que não é dado ao magistrado
exercer o controle de constitucionalidade.
2.2.3. Superação da doutrina de Coke (que, não obstante, influenciou o
modelo americano).
Em que pese o entendimento prevalecente ser o da supremacia do parlamento,
não se intentou dar poder absoluto ao Parlamento ou à Lei, mas sim ao Common Law.

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Coke entende que a lei contrária à Common Law é nula, o que é a base do
controle de constitucionalidade. Ocorre que durante a Revolução Gloriosa foi firmado
o entendimento de que a supremacia é do Parlamento. Portanto, o que o Parlamento
estabelecesse teria hierarquia superior.
A supremacia do Common Law aqui não significa que as leis são nulas se
contrárias ao Common Law, mas que este deve ser formado pelas leis e decisões
judiciais.
Chega-se à conclusão de que não há um mecanismo de controle de
constitucionalidade na Inglaterra. Exatamente porque não há a ideia de supremacia da
Constituição, mas sim supremacia do Parlamento.
Logo, o modelo inglês clássico não prestigia o controle de constitucionalidade. É
muito comum alguns livros afirmarem que na Inglaterra há uma ausência de controle.
Apesar de a Inglaterra não possuir modelo próprio de controle de
constitucionalidade, o modelo de Coke vai influenciar sobremaneira a doutrina
estadunidense.
Portanto, conclui-se que não há tradicionalmente um mecanismo próprio de
controle de constitucionalidade na Inglaterra. Entre os principais motivos estão a
supremacia do Parlamento e o fato de a Constituição inglesa ser não escrita e ser
flexível. De fato, a rigidez constitucional é pressuposto do controle de
constitucionalidade.
Atualmente, afirma-se que na Inglaterra existe o controle de comunitariedade,
que é a verificação da compatibilidade entre as normas inglesas e o direito
comunitário europeu, isto é, aquele emanado da União Europeia.
As normas inglesas devem estar em consonância com aquelas dos Estados-
soberanos membros da União Europeia.

3. Modelo Americano
3.1. Colônias Inglesas
As colônias eram regidas por Cartas e poderiam elaborar suas próprias leis,
desde que razoáveis e não contrárias ao Direito inglês.
Ideia de que as normas elaboradas pelas colônias deveriam guardar
compatibilidade com o direito inglês.
3.2. Supremacia do Parlamento Inglês

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Há uma ideia embrionária de controle de constitucionalidade já que as normas

da colônia deveriam ser compatíveis com as normas da metrópole (Inglaterra). As
normas emanadas do Parlamento inglês tinham supremacia, de modo que se
sobrepunham às normas das colônias.
3.3. Violação ao Direito Inglês
Os juízes, nesse período, já tinham a prática de reconhecer a nulidade de
normas que violassem o Direito inglês e, com a independência, passaram a reconhecê-
la em relação às constituições dos novos estados independentes (que substituíram as
Cartas e o Direito Inglês).
As colônias inglesas se convertem em Estados-soberanos, que se unem por
meio de uma confederação. Depois, passam a ser Estados-membros da Federação
(EUA).
No primeiro momento, os Estados-soberanos e, posteriormente, os próprios
Estados-membros tinham suas próprias Constituições.
Dentro desses Estados, os juízes já exerciam controle e declaravam nulidade de
normas.
Assim, a Supremacia do Parlamento Inglês contribuiu, ironicamente, para a
formação da Supremacia do Judiciário nos EUA.
A ideia de o juiz fazer o controle de uma norma e entender que ela é nula por
ofender norma superior tem como raiz o entendimento de que as leis das colônias não
poderiam se sobrepor às normas do direito inglês, que eram emanadas pela
supremacia do Parlamento inglês.
Exercer controle de leis tem como matriz a concepção de que as normas das
colônias seriam nulas se contrárias às emanadas do Parlamento inglês.
3.4. Desconfiança em relação ao Legislador
O aumento de tributos pelo Parlamento inglês sobre as colônias, implica
revoltas e certa rejeição.
Desde o século XIII a Inglaterra já vivia intensa disputa de poder entre a
nobreza e o monarca. Essa tensão vai se aprofundando ao longo dos séculos.
Paralelamente, há uma reforma protestante. É interessante notar que as
colônias inglesas foram preponderantemente ocupadas pelos protestantes. Ademais, o
colonizador vai buscar liberdade de manifestação de pensamento, bem como
propriedade.

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Quando da colonização, os colonos quem saem da Inglaterra vão buscar a

liberdade e a propriedade. Num primeiro momento, a busca é pela liberdade religiosa,
devido ao conflito entre a igreja anglicana oficial e o protestantismo.
A própria cultura americana tem raiz protestante muito forte e a liberdade é
valor fundamental para os colonos.
Ademais, a Inglaterra estava em crise interna, que se manifestava no conflito
entre o rei e os nobres. Devido a essa crise interna, as colônias foram deixadas um
pouco de lado.
No contexto de colonização de povoamento e busca pela liberdade e pela
prosperidade, as colônias se acostumaram com certo grau de liberdade em relação à
metrópole.
Ocorre que, com a Revolução Gloriosa, há a supremacia do Parlamento,
gerando os seguintes momentos: (i) direito inglês se sobrepõe às normas das colônias;
(ii) elaboração de leis pelo Parlamento geram opressão sobre as colônias,
especialmente no que tange ao aumento abusivo da carga tributária.
Ato contínuo, os colonos verificaram que o Parlamento inglês só é composto
por representantes da metrópole e, portanto, não representava os interesses da
colônia.
A opressão agravada pelas leis tributárias abusivas acaba gerando resistência
das colônias, que se converte em revoltas (exemplo: Revolta do Chá), o que, no futuro,
culmina no processo de independência estadunidense, em 4/7/1776.
3.5. O Federalista
Alexander Hamilton no Federalista n. 78 defende que ato contrário à
Constituição é nulo e que ao Judiciário cabe aplicar a Constituição como Lei
Fundamental.
Federalist Paper’s – 85 Ensaios publicados por James Madison, Hamilton e John
Jay, entre 1787 e 1788, NY. Esses artigos defendiam a Federação.
A revolta das colônias leva ao processo de independência. Num primeiro
momento há uma confederação que, posteriormente, é convertida em federação.
Logo depois é elaborada a Constituição americana, em 1787.
Já com a Constituição americana, são elaborados diversos artigos para afirmar a
necessidade da Federação. Dentre os papers, detaca-se o Federalista n. 78.

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O art. 6º da Constituição americana traz a cláusula de supremacia da

Constituição, de modo que as leis devem ser elaboradas de acordo com essa
supremacia.
Constituição dos EUA, Art. 6º
Todas as dívidas e compromissos contraídos antes da adoção desta
Constituição serão tão válidos contra os Estados Unidos sob o regime desta
Constituição, como o eram durante a Confederação. Esta Constituição e as leis
complementares e todos os tratados já celebrados ou por celebrar sob a
autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os juízes
de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer
disposição em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.
Os Senadores e Representantes acima mencionados, os membros das
legislaturas dos diversos Estados, e todos os funcionários do Poder Executivo e
do Judiciário, tanto dos Estados Unidos como dos diferentes Estados, obrigar-
se-ão por juramento ou declaração a defender esta Constituição. Nenhum
requisito religioso poderá ser erigido como condição para a nomeação para
cargo público

Muito embora presente a supremacy clause, pairavam dúvidas acerca do

controle de constitucionalidade. De fato, a Constituição americana não respondia a
alguns questionamentos, tais como: (i) o que acontece se a lei for contrária à
Constituição? (ii) que órgão / poder faz essa análise?
Poder Judiciário? Crítica: falta de representatividade popular. Os juízes não são
eleitos pelo povo. Poder Legislativo? Crítica: se o legislador faz a fiscalização da lei que
ele mesmo elaborou, vira juiz de si mesmo, o que afasta a necessária imparcialidade.
Poder Executivo? Crítica: concentração de poder numa única pessoa. Em suma,
nenhum dos três poderes está isento de crítica.
No Federalista n. 78, Hamilton vai defender a tese de que, a despeito das
críticas, cabe ao Judiciário exercer o controle de constitucionalidade das leis e aplicar
as leis. A Constituição, na qualidade de Lei Fundamental, é superior às outras leis, que
devem ceder em favor da supremacia da Constituição.
3.6. Caso Marbury v. Madison – 1801/1803 (Decisão de John Marshall): afirmação do
Judicial Review of Legislation
3.6.1. Contexto histórico
John Adams era presidente da República, mas seu partido acaba perdendo as
eleições presidenciais. Thomas Jefferson é o novo presidente eleito.
O partido de Adams, que perdeu a eleição, consegue aprovar no Congresso
uma série de leis que criavam novos cargos, a serem preenchidos com simpatizantes. A

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lógica era que o partido pudesse se manter forte na política, ainda que sem a
presidência.
Adams determina a seu Secretário de Estado, John Marshall, que preencha
esses cargos. Na véspera da mudança de governo, Marshall vai nomear simpatizantes
para ocupar os cargos recém-criados.
Ocorre que os nomeados na véspera da mudança de governo acabam por não
tomar posse. Dentre os nomeados e não empossados estava Willian Marbury.
Com a mudança de governo, Thomas Jefferson – o novo presidente – nomeia
James Madison para ser o secretário de Estado. Madison não empossa os nomeados
pelo governo anterior. Dentre eles estava Marbury, que propõe ação contra Madison
perante a Suprema Corte americana.
Um detalhe que agrava a situação é que, pouco antes da mudança de governo,
ficou vaga a presidência da Suprema Corte americana. O então presidente Adams
nomeou seu ex-secretário de Estado, John Marshall, para presidência da Suprema
Corte1.
Portanto, quando da mudança de governo, Marshall era o presidente da
Suprema Corte. Quando o caso Marbury v. Madison vai ser decidido, quem está
presidindo a Suprema Corte é Marshall, que, no passado, quando era Secretário de
Estado do governo de John Adams, havia nomeado Marbury.
Ao observar as implicações políticas que poderiam surgir, o presidente Thomas
Jefferson se manifesta no sentido de exercer pressão sobre a decisão da Suprema
Corte.
Chega, então, o momento de Marshall decidir.
3.6.2. A decisão de Marshall
Marshall separa sua decisão em três partes, que correspondem a três
perguntas: (i) Marbury tem direito a tomar posse e entrar em exercício? (ii) Existe
alguma ação para proteger seu direito? (iii) É a Suprema Corte americana competente
para julgar o caso?
Às duas primeiras perguntas, a respostas é afirmativa. Portanto, Marbury tinha
o direito e existia ação para proteger esse direito. A resposta à terceira pergunta é
negativa e se afigura mais relevante.

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Nos EUA o presidente da Suprema Sorte é denominado Chief Justice, sendo o cargo de livre nomeação
pelo presidente da República.

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Quando Marbury propõe a ação contra Madison, isso é feito com base numa lei
que ampliou a competência da Suprema Corte americana. Marshall vai defender a tese
de que a competência da Suprema Corte é definida pela Constituição, não podendo a
lei infraconstitucional ampliá-la. Portanto, a lei estaria contrária à Constituição,
afrontando-a.
Antes de chegar à conclusão, Marshall vai desenvolver duas linhas de raciocínio
antagônicas.
A primeira tese sustenta que o juiz aplica a lei e não a Constituição. Logo, se a
lei é contrária à norma constitucional, deveria ser aplicada a lei em detrimento da
Constituição. Então, significa que o Legislativo é superior aos demais Poderes e
superior à própria Constituição.
Em suma, dizer que o juiz deve aplicar a lei em detrimento da Constituição
significa dizer que a lei se sobrepõe à Constituição;
Já a segunda tese desenvolvida por Marshall sustenta que não é possível
conceber a ideia de que o legislador se sobrepõem aos demais Poderes e à própria
Constituição.
Portanto, o juiz aplica a Constituição porque é norma de hierarquia superior. Se
uma lei é inferior e viola a Constituição, então esta lei é nula.
Com a força dessa segunda tese, Marshall decide que a lei que ampliou a
competência da Suprema Corte era inconstitucional. Logo, a Suprema Corte era
incompetente para julgar.
Com base no caso Marbury v. Madison, o controle de constitucionalidade se
torna judicial.
Observação: não se trata de tese original. Hamilton, no Federalista n. 78, já
esboçava esse segundo argumento. Mesmo não sendo tese original, é o primeiro caso
que adota a tese vencedora, conforme pontos centrais abaixo delineados.
3.6.3. Pontos Centrais
i. Controle Difuso: realizado por qualquer juiz no âmbito de sua regular
competência e independentemente de sua posição na estrutura do judiciário.
ii. Controle Incidental ou Concreto: análise da matéria constitucional no
contexto de um caso concreto.
iii. Princípio da Nulidade: norma inconstitucional é norma nula na origem (ab
ovo).

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ESAF – Receita Federal – Auditor Fiscal – 2012

O controle de constitucionalidade das leis é um dos mais importantes
instrumentos da manutenção da supremacia da Constituição. Por essa razão é
adotado, com algumas variações, pela grande maioria dos países
democráticos. Com relação ao controle de constitucionalidade, pode-se
afirmar que
e) o controle difuso é fruto de construção jurisprudencial da Suprema Corte
dos Estados Unidos, embora alguns autores defendam que decisões anteriores
já indicavam a possibilidade de o Judiciário declarar uma norma contrária à
Constituição.
Item Correto

CESPE - 2008 - DPE-CE - Defensor Público

Julgue os seguintes itens, relacionados ao controle de constitucionalidade das
leis.
O controle difuso de constitucionalidade tem sua origem histórica no direito
norte-americano, no caso Marbury versus Madison.
Item Correto

4. Modelo Francês
4.1. Revolução Francesa
A revolução marca a superação do absolutismo monárquico pela supremacia do
Parlamento e consagra a ideia de que o poder é limitado pela lei (estado de direito) e
que a lei é emanada da vontade do povo (democracia).
A força predominante, que era a monarquia, passa a ser o Parlamento francês.
Essa ideia de democracia encontra sua manifestação orgânica na Assembleia
Nacional.
4.2. Substituição do Rei pela Assembleia Nacional
Se a lei é elaborada na Assembleia Nacional, ela é resultado da vontade da
maioria e deve prevalecer sobre os demais poderes.
A Assembleia Nacional é composta de representantes do povo. A lei é fruto da
vontade popular e deve ser superior.
4.3. Desconfiança em relação ao juiz: subordinação à lei

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Como um juiz, que não é eleito pelo povo, pode invalidar uma lei elaborada
pelos representantes do povo?
Diferentemente da realidade nos Estados Unidos em que a desconfiança
repousa sobre o legislado, na França essa desconfiança recai sobre o juiz, seja pelos
traços aristocráticos dos juízes, seja pela sua não eletividade.
Razão pela qual se informa a subordinação do juiz à lei, não lhe sendo
outorgado o poder de se opor ou reconhecer sua nulidade por invalidade.
4.4. Judiciário Francês (antes da Revolução)
O Judiciário constituía uma classe aristocrática, cujos cargos eram comprados
ou herdados (modelo do Ancien Régime).
O juiz do antigo regime não tem a devida imparcialidade que o cargo reclama.
4.5. Juiz como Boca da Lei
O Juiz deve ser a boca da lei, o que significa que não tem poder para interpretá-
la ou declarar a sua nulidade.
Se a lei é fruto da vontade da maioria e se há desconfiança no juiz, o
magistrado deve apenas ser a boca da lei.
Importante destacar que a França aplica o modelo dual, composto pela Justiça
comum e pela Justiça administrativa. Trata-se de realidade diferente do modelo inglês
(jurisdição uma), adotado pelo Brasil.
Na França a Justiça comum e a administrativa não poderiam exercer controle
de constitucionalidade, ante a falta de legitimidade.
Observação: hoje é impossível conceber a ideia de que um juiz não pode
interpretar uma lei. Todavia, deve ser feita uma leitura daquele momento histórico na
França, em que se entendia que o juiz deveria apenas ser a boca da lei.
4.6. Legislativo
Diante do exposto, somente o Legislativo tem o poder de criar o Direito.
Na hipótese de conflito entre normas, ausência ou obscuridade, caberia ao
legislativo a realização da interpretação autorizada.
Enfim, somente o Legislativo poderia criar e interpretar as normas.
4.7. A Lei
As leis deveriam ser claras, objetivas e completas, para evitar a interferência do
juiz (as leis deveriam ser a prova de juízes).

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4.8. Controle das Leis

Dessa forma, o controle de constitucionalidade seria político (não judicial) e
preventivo (realizado na fase de elaboração da norma).
Uma vez que a norma é elaborada não era dado ao juiz interpretá-la. Logo, não
caberia ao juiz exercer nenhum tipo de controle.
Não havia o controle repressivo, aquele que incide sobre a norma
propriamente dita. Na França o controle só incidia sobre a elaboração da norma, e não
sobre a norma em si.
Surge então a seguinte indagação: por que o controle não incide sobre a norma
em si?
A norma é fruto da vontade da maioria, que é soberana. Então, a norma já
elaborada é soberana e tem que ser aplicada.
A soberania se manifesta pela vontade da maioria, que, por conseguinte,
manifesta-se nas leis. Logo, as leis são soberanas, o Parlamento é soberano e as leis
devem ser aplicadas.
Por isso que eventual controle de constitucionalidade é feito na fase de
elaboração da norma (controle preventivo).
4.9. Constituição de 1958
4.9.1. Controle preventivo pelo Conselho Constitucional
O controle preventivo de constitucionalidade pode ser obrigatório (se tratar de
leis orgânicas e de regulamentos das Casas do Parlamento) ou facultativo (demais leis).
No último caso, o Conselho Constitucional deverá ser provocado (provocação externa).
4.9.2. Conselho Constitucional
Membros (Mandato de 9 anos, sem recondução, renovado a cada 3 anos):
a) 3 indicados pelo Presidente da República
b) 3 indicados pelo Presidente do Senado
c) 3 indicados pelo Presidente da Assembleia Nacional
iv. Membros Vitalícios: Ex-Presidentes da República
Observa-se que o Conselho Constitucional é órgão de natureza política em que
a renovação é sempre parcial, de três em três anos.
4.9.3. Sistema de Jurisdição

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O Conselho Constitucional não se confunde com o Conselho de Estado (Justiça

Administrativa), nem com a Corte de Cassação (Jurisdição Cível/Comum).
O sistema inglês é o de jurisdição única, adotado no Brasil, conforme art. 5º,
XXXV, da Constituição.
CRFB, Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito;

Já o sistema francês é de jurisdição dual: jurisdição comum e jurisdição

administrativa (contencioso administrativo). O órgão cúpula da justiça administrativa é
o Conselho de Estado, e o da justiça comum é a Corte de Cassação.
O Conselho Constitucional não se confunde com nenhum desses dois e fazia
controle de constitucionalidade apenas preventivo, antes da reforma constitucional de
2008.
4.9.4. Reforma Constitucional
O modelo clássico na França é o de controle político preventivo.
Atualmente, o sistema de controle da constitucionalidade, em França,
experimenta uma tendencial profunda alteração.
Inicialmente, havia um controle apenas anterior à promulgação da norma (
controle preventivo, a priori).
Agora, após a reforma constitucional de 23 de julho de 2008 (art. 61-1 da
Constituição), o advento da L. Organique n° 2009-1523 de 10 de dezembro de 2009,
com entrada em vigor em primeiro de março de 2010, há a possibilidade de controle
posterior.
Antes da reforma, não era possível contestar a constitucionalidade de uma lei
que já estivesse em vigor.
A partir de então, tem-se reconhecido ao cidadão o direito de, perante as
autoridades judiciárias ou administrativas, contestar a constitucionalidade de uma
disposição legislativa, por meio da chamada "question prioritaire de
constitutionnalité" – [questão prioritária de constitucionalidade] – QPC, seja em apelo
[justiça administrativa] ou cassação [justiça comum].
Vejamos os dispositivos constitucionais:
Constituição francesa de 1958, após a reforma.
Artigo 61-1: «Quando, num processo pendente num tribunal, for alegado que
uma disposição legislativa atenta contra os direitos e liberdades garantidos
pela Constituição, pode essa questão ser submetida ao Conseil constitutionnel,

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através de reenvio do Conseil d’État ou da Cour de cassation, que se pronuncia

dentro de um prazo determinado. Uma lei orgânica determina as condições de
aplicação do presente artigo.»
O artigo 62, 2º e 3º parágrafos: «Uma disposição que seja declarada
inconstitucional com fundamento no artigo 61-1 é revogada a contar da
publicação da decisão do Conseil constitutionnel ou de data posterior fixada
nessa decisão. O Conseil constitutionnel determina as condições e os limites
dentro dos quais os efeitos produzidos pela disposição podem ser postos em
causa. As decisões do Conseil constitutionnel não são passíveis de recurso. São
vinculativas para os poderes públicos e para todas as autoridades
administrativas e jurisdicionais.»

De acordo com o Conselho Constitucional, dispositivo legal se refere a texto

emanado de autoridade que tenha poder legislativo: textos aprovados pelo
Parlamento (lei, lei orgânica ou ordenança ratificada pelo Parlamento).
As disposições não ratificadas pelo Parlamento, os decretos, despachos ou
decisões individuais não podem ser objeto de uma questão prioritária de
constitucionalidade (estes são atos cujo controle depende da competência dos
tribunais administrativos).
A Questão Prioritária de Constitucionalidade garante a qualquer pessoa que
seja parte em um processo, em qualquer instância, administrativa ou judiciária, o
direito de questionar um dispositivo legal sob o argumento de que ele atenta contra os
direitos e liberdades garantidos na Constituição.
Os direitos e liberdades garantidos pela Constituição são os que figuram na
Constituição de 4 de outubro de 1958 e nos textos aos quais faz remissão o seu
preâmbulo: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789; o preâmbulo
da Constituição de 1946; os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da
República (aos quais faz remissão o Preâmbulo da Constituição de 1946), e a Carta do
Meio-ambiente de 2004.
Trata-se do bloco de constitucionalidade, já estudado anteriormente.
Se o indivíduo é parte num processo que tramita na justiça administrativa ou
comum e verifica que há disposição legal que viola o bloco de constitucionalidade, ele
poder fazer esse questionamento em sede de QPC.
Havendo a QPC, a ação é suspensa até que o incidente de inconstitucionalidade
seja solucionado pelo Conselho Constitucional.
Na nova sistemática, cabe ao Conselho de Estado, que já tinha a competência
de julgar a constitucionalidade dos atos administrativos do Poder Executivo, e à Corte

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de Cassação avaliar a admissibilidade da questão prioritária antes que o tema seja

elevado à apreciação do Conselho.
Se as condições de admissibilidade forem preenchidas, caberá ao Conselho
Constitucional se pronunciar e, se for o caso, ab-rogar o dispositivo.
O Conselho de Estado e a Corte de Cassação, conforme o caso, operam como
filtros, antes de a matéria ir para o Conselho Constitucional.
Há risco de esse filtro ser excessivo e frustrar tal controle, mas a expectativa é
de que a questão prioritária represente uma alteração no paradigma do Direito
Constitucional francês.
A QPC é espécie de incidente de inconstitucionalidade, por ofensa aos direitos
fundamentais, provocado ao Conselho de Estado (justiça administrativa) ou pela Corte
de Cassação (justiça comum).
4.9.5. Seus requisitos são:
a) suscitação por uma das partes no curso de um recurso de apelo;
b) dúvida manifesta sobre a constitucionalidade da norma aplicável;
c) não haver manifestação anterior do Conselho no sentido da
constitucionalidade da norma, salvo mudanças das circunstâncias. O Conselho de
Estado ou o Tribunal de Cassação procederá a um exame mais aprofundado da
questão prioritária de constitucionalidade e decidirá se a remete ou não ao Conselho
Constitucional.
O tribunal que conhecer da questão procederá imediatamente a um primeiro
exame, para aferir se a questão prioritária é admissível e se cumpre os critérios
estabelecidos pela lei orgânica.
Se estas condições forem cumpridas, o tribunal encaminhará a QPC ao
Conselho de Estado ou à Corte de Cassação, conforme se trate, respectivamente, de
jurisdição administrativa ou comum.
O Conselho de Estado ou o Tribunal de Cassação procederá a um exame mais
aprofundado da questão prioritária de constitucionalidade e decidirá se a remete ou
não ao Conselho Constitucional.
Recebida a QPC, o Conselho Constitucional abre prazo para que as partes
apresentem seus argumentos, devendo decidir em até três meses.
Se declarada que a disposição legal impugnada é compatível com a
Constituição, esta disposição tem a sua validade confirmada e permanece no sistema
jurídico.

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ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Se, ao contrário, o Conselho Constitucional declara que a disposição legal

impugnada é incompatível com a Constituição, a sua decisão tem como efeito a
revogação desta disposição, que desaparecerá definitivamente do sistema jurídico
francês, a partir da publicação da decisão ou uma data posterior especificada na
própria decisão.
O reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pelo Conselho
Constitucional na QPC implica revogação da norma, e não a nulidade desde a origem.
Não cabe recurso contra as decisões do Conselho Constitucional, que são
obrigatórias para os poderes públicos e todas as autoridades administrativas e
judiciais.
Importante notar que o questionamento surge na via incidental, mas é
analisado pelo Conselho Constitucional de forma abstrata e concentrada, sendo a
decisão erga omnes com efeito vinculante.
4.9.6. Questionamento da QPC perante o TJUE
A QPC foi desafiada pela Corte de Cassação, submetendo-a a um controle de
comunitariedade perante o Tribunal de Justiça da União Europeia.
A legislação interna dos países membros da União Europeia não deve ser
contrária ao direito comunitário europeu. Significa que a controle de comunitariedade
perante o TJUE não pode ser afastado pelas leis internas de um Estado.
O Poder Judiciário dos países pode remeter ao Tribunal de Justiça da União
Europeia questões controvertidas sobre interpretação e aplicabilidade da norma
diante do direito comunitário.
Importante também destacar que a Corte de Cassação francesa questionou
perante o Tribunal de Justiça da União Europeia a reforma constitucional e a lei
orgânica que estabeleceu a QPC.
A QPC representa a possibilidade de, incidentemente, uma matéria
constitucional ser levada para o Conselho Constitucional para ser apreciada. A dúvida
que surgiu foi a seguinte: se a questão afeta o direito francês e o direito comunitário,
quem teria competência para decidir? O Conselho Constitucional ou o Tribunal de
Justiça da União Europeia?
Trata-se de tensão entre o direito interno e o direito comunitário.
A Corte argumentou que "as jurisdições ordinárias se vêem privadas, por força
da Lei Orgânica de 10 de dezembro de 2009, da possibilidade de levar uma questão
prejudicial ao Tribunal de Justiça da União Europeia antes de submeter a questão de

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constitucionalidade, se o Conselho Constitucional considerar que a disposição

impugnada está em conformidade com a legislação da União Europeia, elas não
podem mais, depois dessa decisão, enviar uma questão prejudicial ao Tribunal de
Justiça [...]. Do mesmo modo, [...] a Corte de Cassação não poderia, em tal caso, fazer
essa consulta, apesar das disposições imperativas da seção 267 do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia, nem se pronunciar sobre a conformidade da
legislação da União Europeia. "
Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) - 22 de Junho de 2010 – N. dos
processos: C-188/10 e C-189/10
O artigo 267.° TFUE opõe-se à legislação de um Estado-Membro que institui um
procedimento incidental de fiscalização da constitucionalidade das leis
nacionais, na medida em que o carácter prioritário desse procedimento tenha
como consequência impedir, quer antes da transmissão de uma questão de
constitucionalidade ao tribunal nacional encarregado de exercer a fiscalização
da constitucionalidade das leis quer, sendo caso disso, posteriormente à
decisão desse tribunal sobre a referida questão, todos os outros órgãos
jurisdicionais nacionais de exercerem a sua faculdade ou de cumprirem a sua
obrigação de submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça.
Em contrapartida, o artigo 267.° TFUE não se opõe a essa legislação nacional,
desde que os outros órgãos jurisdicionais nacionais continuem a poder (i) em
qualquer momento do processo que considerem adequado, mesmo depois de
concluído o procedimento incidental de fiscalização da constitucionalidade,
submeter ao Tribunal de Justiça qualquer questão prejudicial que entendam ser
necessária, (ii) adoptar qualquer medida necessária, a fim de assegurar a
tutela jurisdicional provisória dos direitos conferidos pela ordem jurídica da
União, e (iii) não aplicar, concluído esse procedimento incidental, a disposição
legislativa nacional em causa, se a considerarem contrária ao direito da União.

Cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se a legislação nacional em

causa no processo principal pode ser interpretada em conformidade com estas
exigências do direito da União.
Em suma, o Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu que a criação da QPC
na França é legítima. No entanto, a QPC interna na França não pode impedir o
Judiciário francês de questionar no Tribunal de Justiça da União Europeia alguma
matéria que entre em conflito com o direito comunitário europeu.
O modelo interno não pode excluir o mecanismo comunitário.
Diante do exposto, e então presidente do Conselho Constitucional, Jean Louis
Debré (abril/2011), observou que a França viveu nos últimos anos uma revolução
constitucional silenciosa que tem passado despercebida pela opinião pública francesa.

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Com a reforma de 2008, que entrou em vigor em março de 2010, o Conselho

deixou de fazer apenas controle abstrato e preventivo para passar a atuar como uma
verdadeira justiça constitucional, com a competência de proceder a um controle
concreto e a posteriori.
Observação: em geral, os livros apontam o modelo francês como controle
político preventivo. A QPC, apesar de extremamente relevante, não vem sendo
abordada.

5. Modelo Austríaco/Europeu
O modelo foi desenhado a partir da influência de Hans Kelsen, sendo a
Constituição da Áustria de 1920 a primeira a adotar o modelo.
5.1. Concepção formalista
Kelsen defende uma teoria escalonada do ordenamento jurídico2, segundo a
qual o ordenamento jurídico está estabelecido em camadas hierárquicas em que cada
norma busca seu fundamento de validade na norma imediatamente superior.
A validade do ordenamento jurídico é autopoiesis, que significa que o direito
deve ser estudado e compreendido dentro do próprio ordenamento jurídico.
A norma é juridicamente válida se for compatível com a norma superior, tendo
como ápice a Constituição. Caso contrário, a norma deve ser expurgada do
ordenamento jurídico.
Acima da Constituição haveria a norma hipotética fundamental, que é
pressuposta, não escrita. É uma ordem: cumpra-se a Constituição.
Trata-se de concepção formalista e positivista do direito.
No modelo austríaco, a declaração de inconstitucionalidade equivale a uma
função de legislador negativo, função esta eminentemente política, de acordo com
Kelsen. Portanto, qual o órgão legitimado para exercer o controle de
constitucionalidade? Kelsen afirma ser a Corte Constitucional.
5.2. Corte Constitucional
Como órgão competente para verificação da compatibilidade entre as leis e a
constituição, cria-se a Corte Constitucional, estabelecendo o sistema concentrado.

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O estudo aprofundado da teoria de Kelsen será realizado ao longo do curso, na etapa de Teoria da
Constituição.

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No modelo austríaco/europeu só o Tribunal Constitucional faz controle, que faz

só controle.
Significa dizer que apenas o Tribunal Constitucional tem competência para
exercer controle de constitucionalidade e, no exercício desta atribuição, o Tribunal
Constitucional não julga casos concretos. Ou, em outras palavras, o controle é
abstrato, no qual a análise da norma se dá em tese, desconectada de casos concretos.
Princípio da Anulabilidade: a decisão de inconstitucionalidade não gera efeitos
retroativos (a norma é expulsa da ordem jurídica com efeito ex nunc). A decisão de
inconstitucionalidade determina a anulabilidade da norma. A norma constitucional é
anulável, e não nula.
5.3. Atuação da Corte como Legislador Negativo
O legislador positivo é o que faz a norma. Já o legislador negativo é aquele que
exclui a norma.
A corte constitucional, ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma, atua
como legislador negativo, pois tal norma é expurgada da ordem jurídica.
5.4. Evolução do Modelo
Originalmente, não havia previsão de possibilidade de questionamento da
constitucionalidade nos casos concretos.
A discussão era apenas no plano abstrato.
Crítica: como a legitimidade para provocar a Corte Constitucional foi atribuída
ao Governo Federal e aos Governos Estaduais, poderia haver casos concretos em que a
validade da lei afetasse indivíduos e não os governos, que tinham mera faculdade de
provocação.
O indivíduo seria prejudicado sem poder questionar a constitucionalidade da
norma. Assim, a atuação da Corte Constitucional poderia restar severamente limitada
e direitos individuais prejudicados.
Para solução do problema, a reforma constitucional de 1929 outorgou à Corte
Administrativa (Justiça administrativa) e à Corte Suprema (Justiça comum) o poder de
requerer à Corte Constitucional a verificação da constitucionalidade da lei cujo juízo de
validade fosse prejudicial a litígio concreto.
O indivíduo poderia, enfim, questionar a constitucionalidade da norma, de
modo que o Tribunal Constitucional iria decidir apenas a matéria constitucional, com
efeitos erga omnes.

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Dessa forma, houve a ampliação da possibilidade de provocação da Corte

Constitucional, mas se manteve a unicidade do controle, que permaneceu a ser
exercido apenas a Corte Constitucional.
As Cortes Suprema e Administrativa não realizariam o controle, mas
remeteriam para a Corte Constitucional, com o dever de não aplicar a norma
questionada, ficando aquelas vinculadas à decisão desta.
Nesse caso, o controle é concentrado, mas a via é incidental.
Em suma, a Corte Constitucional pode ser provocado de duas maneiras: pela
via incidental ou pela via direta. Em ambos os casos a análise é feita sempre em tese,
em abstrato.

ESAF – Receita Federal – Auditor Fiscal – 2012

O controle de constitucionalidade das leis é um dos mais importantes
instrumentos da manutenção da supremacia da Constituição. Por essa razão é
adotado, com algumas variações, pela grande maioria dos países
democráticos. Com relação ao controle de constitucionalidade, pode-se
afirmar que
c) o controle concentrado decorre de construção normativa de Hans Kelsen e a
primeira Constituição a incorporá-lo foi a Constituição Alemã de 1919, também
conhecida como Constituição de Weimar.
Item Errado. A primeira Constituição a incorporar o controle concentrado foi a
Constituição austríaca, de 1920.

CESPE - 2010 - IPAJM – Advogado

Assinale a opção correta acerca de controle de constitucionalidade, direito
comparado e sistema brasileiro, poder constituinte e conceito e classificação
de constituição.
e) Uma norma pode ter a sua constitucionalidade aferida pelo modelo de
controle difuso ou pelo modelo concentrado. O primeiro teve sua origem na
Áustria, sob a influência de Hans Kelsen, e o segundo, nos Estados Unidos da
América, a partir do caso Marbury versus Madison, em 1803.
Item Errado. O modelo de controle concentrado teve origem na Áustria,
enquanto o modelo difuso se originou nos EUA.

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