Departamento de Ciencias Sociales

¿QUIÉN TE ROBÓ LA PALABRA?

Sobre el descentramiento, la paradoja y la validez del derecho

Tesis para Optar al Título Profesional de Sociólogo

Por
MAURICIO SALGADO OYARCE

Director de Tesis : Aldo Mascareño L.

Doctor en Sociología

Santiago, Chile
2005
 A Mitzi, para quien el derecho será
siempre más de lo que para mí pudo
ser la teoría.

1
RESUMEN .......................................................................................................... 4

INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 5
Superando las lecturas clásicas: inquietudes a resolver ................................. 7
Esquema de trabajo para la investigación: El contexto y la descripción ......... 9
Estrategias analíticas en la teoría social contemporánea ............................. 13

UNO
LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE MICHEL FOUCAULT: EL AFUERA DEL
DISCURSO LEGAL .......................................................................................... 20
Introducción................................................................................................... 20
Discurso y Poder: La preeminencia del afuera del discurso.......................... 22
La problemática central: Poder y la legitimidad externa del derecho ............ 34
Colofón .......................................................................................................... 40

DOS
LA INSCRIPCIÓN JURÍDICA DE JACQUES DERRIDA: EL ADENTRO DEL
DISCURSO LEGAL .......................................................................................... 43
Introducción................................................................................................... 43
La presencia de Husserl y la batalla contra el logocentrismo........................ 45
La problemática central: El derecho y su Fuerza Autolegitimante................. 50
Colofón .......................................................................................................... 57

TRES
LA TEMATIZACIÓN JURÍDICA DE JÜRGEN HABERMAS: EL AFUERA DEL
SISTEMA DE LOS DERECHOS....................................................................... 59
Introducción................................................................................................... 59
La acción comunicativa y el afuera de la comunicación................................ 63
La problemática central: Principio democrático y la legitimidad externa del
derecho ......................................................................................................... 70

2
CUATRO
LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE NIKLAS LUHMANN: EL ADENTRO DE LA
COMUNICACIÓN LEGAL ................................................................................. 77
Introducción................................................................................................... 77
La distinción (de Sistema y Entorno) y el privilegio de la comunicación........ 79
La problemática central: La autolegitimación del derecho............................. 88
Colofón .......................................................................................................... 93

CINCO
CONCLUSIONES: EL DISCURSO FILOSÓFICO DE LA POSMODERNIDAD 96
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 108

3
 RESUMEN

El modo en que la teoría de la sociedad contemporánea describe el derecho es

de particular interés cuando, como lo reconocen múltiples autores, ninguna
descripción puede estar apoyada, al menos sin someterlas a un
cuestionamiento radical, en nociones viejoeuropeas que estuvieron a la base de
la tradición sociológica, tales como razón o sujeto. La presente investigación
intenta abordar esta problemática, empleando el concepto de “estrategias
analítico discursivas” y proponiendo un simple dispositivo conceptual,
construido a la manera de un esquema bidimensional de análisis, el cual sirve
para navegar en cuatro posturas teóricas que, cada una a su manera, intentan
describir la estructura y función del derecho. Como inquietud heurística la
investigación se centra en tres temáticas: el descentramiento de nociones
tradicionales que obliga a las teorías contemporáneas a apoyarse sobre sí
mismas (para observar); la solución que propongan a las paradojas
autoproducidas (en su observar) y, finalmente, el punto de anclaje para la
inquietud, siempre presente, por la validez de un derecho (observado) ya sin
razones ni sujetos.

4
 INTRODUCCIÓN

La inquietud por la estructura y función del derecho en la sociedad ha sido

constante en la reflexión sociológica desde sus inicios. A esta situación confluyó
tanto la posición central que en la marcha del orden social (crecientemente
complejo) podía tener la regulación normativa, como también las posibilidades
que esta esfera abre para la investigación y comprensión del fenómeno social
completo. En su recorrido, la teoría de la sociedad ha serpenteado entre
perspectivas idealistas, funcionalistas y estructuralistas del derecho, y no pocas
veces de lo que se ha tratado es de una combinación acrítica de aquellas.
Asimismo, la particular situación de una esfera que presenta materias técnicas
muy elaboradas como es la del derecho, obligó a la teoría social a un enfoque
multidisciplinario, que combinara teoría y filosofía del derecho, jurisprudencia,
teoría política y sociología, entre otras. Aquí el peligro estuvo en mantener la
especificidad sociológica con el que se aborda el objeto de estudio. Muchas
fueron las visiones elaboradas, presentando todas ellas mayores o menores
grados de abstracción, descripción y explicación. En el intertanto, el derecho,
dentro de la teoría social, ha sido objeto de representación y sospecha.

A estas alturas del trayecto de la moderna teoría de la sociedad es difícil afirmar

como lo hace Ramón Soriano que la “sociología del derecho continúa siendo
una de las ciencias sociales menos desarrolladas”, no obstante el
reconocimiento de este mismo autor respecto de los avances últimamente
producidos1. Esto hablaría en contra precisamente de la magnitud de su propia
obra (461 páginas donde se presenta una visión panorámica del desarrollo de la

1 Soriano, Ramón, Sociología del Derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1997, pág. 16.

5
sociología del derecho). Arnaud y Fariñas2 han subrayado la extraordinaria
progresión (progresión geométrica señalan) de la sociología del derecho,
relacionando el avance de esta clase de estudios con el desarrollo económico y
la democracia política, afirmando que la sociología del derecho es todavía “un
lujo de ricos”. Esto es cierto en la medida que la sociología del derecho, como
cualquier otra rama de la sociología, encuentra su caldo de cultivo en los países
avanzados y democráticos. La sociología empírica y comparada, necesaria para
una correcta investigación del derecho, suele ser cara, floreciendo
principalmente en los grandes centros de investigación mundial; asimismo, son
los sistemas democráticos consolidados como el de los países desarrollados
quienes disfrutan de la libertad e inquietud necesarias para la promoción de
estos estudios. En contraste, en los países con sistemas autoritarios o con
transiciones incompletas hacia la democracia no se presentan estas
condiciones. Pero, con todo, no menos cierto es que el proceso se impone
también en un paradójico sentido inverso. Son aquellas mismas condiciones de
pobreza relativa como también de transición hacia la democracia las que
presionan por una mayor reflexivización del asunto, lo que empuja la pregunta
por las condiciones socio-jurídicas de estas sociedades. En Latinoamérica hoy
por hoy se hace evidente la presencia de esta reflexión, en particular desde
inicios de la década de los noventas, cuando se comienzan a pensar las
posibilidades de asegurar regímenes democráticos más profundos y estables,
amparados en derecho, luego de traumáticas experiencias dictatoriales3.

Con todo, el desarrollo de la teoría de la sociedad y su inquietud por el derecho

no se ha detenido y presenta nuevas configuraciones que abren mayores

2 Arnaud, A. J. Y M.ª J. Fariñas, Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico, Madrid, Universidad
Carlos III de Madrid, 1996.
3 Cfr. por ejemplo la completa colección “Nuevo Pensamiento Jurídico” publicada por la Universidad de los Andes y la

Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Colombia, y que surge como necesidad de las reformas jurídicas que
este país vivió a comienzos de los noventa.

6
posibilidades de interpretación e investigación. Febbrajo,4 examinando los
últimos treinta años del desarrollo de la sociología del derecho, encuentra los
siguientes avances en el abordaje que la teoría de la sociedad hace del
derecho: a) en el objeto: una diversidad temática frente a la antigua perspectiva,
de doble signo, de las relaciones derecho/sociedad; b) en el método: la
combinación de toda clase de métodos sociológicos y técnicas legales; c) en la
orientación: la desmitificación del conocimiento del derecho; d) en el propósito:
el intento de la unificación de los sectores de la investigación sobre una base
unitaria; y e) en las relaciones: la intersección con las demás ciencias sociales y
jurídicas.

Superando las lecturas clásicas: inquietudes a resolver

Como todo lo que puede ser dicho, es sobre el proceso evolutivo de la sociedad
donde las descripciones del derecho se han hecho presentes en la teoría de la
sociedad. A las lecturas clásicas que pensaban el derecho como la cobertura
formal que garantiza e impone los intereses de las clases dominantes (Marx5), o
que definían su función moderna en términos de asegurar la integración social
como equivalente funcional de la moral en las sociedades tradicionales
(Durkheim6) o que buscaban comprender lo que “de hecho ocurre en una
comunidad en razón de que los hombres consideren subjetivamente como
válido un determinado orden y orienten por él su conducta práctica” (Weber7),
originadas todas en un contexto de transición entre sociedades marcadas por la
diferenciación cultural (o de carácter estratificadas) a unas articuladas por la
diferenciación funcional (o de carácter sistémica) se muestran hoy insuficientes,
en conjunto con las reflexiones a que dieron lugar, debido principalmente a que

4 Citado en Soriano, Ramón, op. cit., pág. 38

5 Marx, K., La ideología alemana, Universitat de Valencia, Valencia, 1994.
6 Durkheim, E., La división del trabajo social, 2 Vols., Orbis, Barcelona, 1985.
7 Weber, M., Economía y Sociedad, FCE., México, 1984, pág. 251.

7
es el último tipo de “orden” social el que se ha impuesto. Las lecturas clásicas
no podían prever que la sociedad actual entendida bajo la semántica de una
“modernidad radical” no se derrumbaría bajo la crisis terminal del capitalismo, ni
se desintegraría ante la inexistencia de un sustrato moral “cohesionador” de los
individuos que la “componen” ni tampoco perecería encerrada en la jaula de
hierro racional-burocrático-legal que ella misma parecía crear. Después de todo,
la sociedad hoy sigue funcionando y es lo que es sin importar las descripciones
fatalistas (también optimistas) que de ella se hagan. Antes que prgnosis, se
requiere poder interpretativo y explicativo de lo que hoy sucede. Es el desafío
de la teoría social contemporánea en la descripción que del derecho haga.

El problema que experimenta la teoría social clásica se traduce también en uno

de tipo práctico. Tal como lo señala Mascareño8, una de las consecuencias de
los procesos de diferenciación funcional y cultural está en la limitación de las
posibilidades de control de esferas sociales y discursos autónomos en una
sociedad con complejidad creciente. Ese rol de control de la sociedad global
estuvo reservado, desde el advenimiento de la sociedad estratificada, a la
política y al Estado, bajo la fórmula del Estado intervencionista y luego, durante
el siglo XX, adquirió la forma del Estado de bienestar y su “variación irónica”, el
Estado liberal. Desde ellos se observó al derecho como un instrumento que
permitía fundar un marco de legitimación de ese control sobre la sociedad
global, que autorizó definir, sin mayores visos de oposición, el modo general en
que la sociedad y los individuos debían funcionar. En medio de la puesta en
práctica de este control, sea bajo la semántica de la intervención, de la
planificación o del moderno “management público”, la diferenciación cultural y
funcional ha continuado su recorrido, poniendo en cuestión una y otra vez los

8Cfr., Mascareño, A., “Sociología del derecho (chileno y latinoamericano)”, en Revista Persona y Sociedad, Vol.
XVIII, No2, Agosto de 2004, como también, del mismo autor, “Teoría de Sistemas en América Latina”, Revista
Persona y Sociedad, Agosto de 2003.

8
variados intentos racionalistas de control y los modos en que entendemos (en
cuanto a organización, estructura, función y evolución) el derecho moderno.

Varias preguntas y desafíos surgen entonces al interior de la teoría de la

sociedad que merecen ser estudiadas. En primer lugar, una de carácter
verificativa, desde un punto de vista, la más simple de resolver. ¿Existe al
interior de la teoría de la sociedad una descripción que permita zanjar los
problemas que se desprenden de una interrogación clásica sobre el derecho?
La respuesta, nos parece, es afirmativa. Pero entonces nos vemos obligados a
no esquivar una serie de interrogantes que se desprenden toda vez que se
resuelve afirmativamente la primera gran cuestión. Como son: i) Preguntas de
tipo teórico metodológico: ¿Qué características tiene esa descripción? ¿Cómo
entiende la organización, estructura y función del derecho? ¿Cuál es el sostén
lógico – histórico que esa descripción asigna al derecho?; ii) Preguntas
heurísticas: ¿Qué consecuencias se desprenden del uso de aquella
descripción? ¿Cómo emplazan, definen y entienden las estrategias de
orientación que a partir del derecho se pueden establecer?; iii) Preguntas de
tipo sintéticas: ¿Es posible establecer nexos entre las descripciones presentes
en la teoría de la sociedad? ¿Cuál es la posición de unas con respecto a las
otras?. Por cierto, estas inquietudes se resuelven en conjunto en tanto uno ha
elegido la descripción (o distinción) empleada. No hay novedad en ellas; son las
inquietudes corrientes que ha de resolver cualquier postura teórica elegida. Con
todo, serán las inquietudes que intentará resolver nuestra investigación, de la
cual a continuación presentamos su esquema de trabajo general.

Esquema de trabajo para la investigación: El contexto y la descripción

El esquema de trabajo que abordaremos en este estudio se organiza en torno a

tres problemáticas. La primera es de carácter epistemológico: tiene que ver con

9
el modo en que la teoría social contemporánea supera algunas distinciones
clásicas, en cuyo centro están, nos parece, principalmente distinciones de tipo
trascendental, tales como razón y sujeto. La segunda problemática tiene que
ver con el modo en que este descentramiento de nociones tradicionales ha
transformado la comprensión de la estructura y función del derecho, con
múltiples consecuencias: nosotros exploraremos sólo una de ellas a lo largo de
nuestra investigación, intentando resolver cómo la teoría social contemporánea
zanja la pregunta por la validez del derecho (cuando esta validez ya no puede
estar ni en la razón ni en el sujeto). Finalmente, la tercera problemática a
explorar es de carácter lógico – teórico; pone el acento en el modo en que las
teorías abordadas solucionan el problema de lo que aquí hemos llamado “las
paradojas autoproducidas” de toda observación que observa sólo aquello que
puede observar, no observa lo que no puede observar y, finalmente, no puede
observar que no observa lo que no puede observar (es decir, el punto ciego de
todas las observaciones). Para facilitar las cosas, todas las observaciones que
realicemos en este estudio estarán apoyadas en una distinción basal: aquella
constituida por el concepto de “estrategias analítico discursivas”.

Entenderemos por estrategias analítico discursivas aquellas descripciones

diversas que se realizan al interior de la teoría social contemporánea. Para
Niels Akerstrom, una estrategia analítica, antes que preguntar por el qué o el
por qué se pregunta por el cómo. Este autor distingue las estrategias analítico
discursivas de un enfoque metodológico, el cual pone el acento en la
observación de un objeto y se pregunta por el modo en que se accede a él, con
lo cual se ontologiza la realidad (la de “ahí afuera”). Las estrategias analíticas
observan las observaciones que realizan los observadores (es un enfoque
epistémico, antes que metodológico). Esta será por tanto nuestra distinción
directriz: la distinción entre un enfoque epistemológico y un enfoque
metodológico. La perspectiva desplegada así por las estrategias analítico

10
discursivas es constructivista, pues asume que son las observaciones las que
construyen lo observado. Señala el autor finlandés:

Analytical strategy does not consist of methodological rules but rather of

a strategy that addresses how the epistemologist will construct the
observations of others (...) to be object of his own observations in order
to describe the space from which he describes. From an
epistemological point of view the perspective constructs both the
observer and the observed. Hence analytical strategy as a way to
stress the deliberate choice and its implications, and to highlight that
choice could be made differently with different implications in respect of
the emerging object. The problem of the epistemological restriction to
‘how’ questions and not ‘what’ or ‘why’ questions, is that it constructs
the researcher as a ‘purist’ (...), one needs to assume something in
order to recognize and observe the object. This is the basic condition of
working with analytical strategies.9

En nuestro análisis sobre la observación sociológica del derecho describiremos

estrategias analíticas intentando abordar el modo en que ellas observan; esto
es, observaremos observaciones (lo que se conoce como “observación de
segundo orden”). A su vez, por observación entenderemos la forma de una
operación que traza una diferencia a partir de un esquema de distinciones
utilizado para trazar esa diferencia. A estos esquemas de distinciones les
llamamos por convención “distinción guía” y toda vez que observemos
observaciones procuraremos observar sus distinciones guías y las
consecuencias que se siguen de estas distinciones, consecuencias que
terminan por dar forma a la estrategia misma.10 Como se ve, el enfoque
constructivista de la estrategia analítica es autológico, toda vez que el
observador y lo observado radican en la observación misma.

9Akerstrom Andersen, Niels, Discursive Analytical Strategies, The Policiy Press, Bristol, 2003, pp. XIII.
10Las distinciones guías dividen el mundo y dictan cómo el mundo puede ser observado. Cfr. Ibíd., Introducción y
Conclusión.

11
El carácter autológico de la observación o de la descripción nos permite entrar
en una de las problemáticas de nuestra investigación planteadas más arriba, a
saber: el lugar de la paradoja en la teoría social contemporánea del derecho. El
problema de la paradoja salta a la vista cuando dentro de la teoría social
tenemos diferentes estrategias analíticas, cuya condición de posibilidad parece
ser efectivamente la autología misma de estas estrategias. Las estrategias
analíticas son perspectivas autogeneradas que tarde o temprano deben
enfrentarse a sus propias paradojas. Lo que nos interesará a nosotros será
entonces la “salida” que elaboren cuando se enfrenten a esas paradojas
autogeneradas11 en los análisis del derecho.

Junto con la solución que las estrategias analíticas asignan al problema de la

paradoja, el esquema de trabajo se ubicará en torno a una segunda
problemática que tiene que ver con la superación que realiza la teoría social
moderna de categorías trascendentales, en particular la de sujeto. Y es que las
perspectivas constructivistas señalan la inexistencia de una diferencia entre
objeto y sujeto (toda vez que el observador y lo observado están implicados en
la observación misma). Es más, argumentan que la idea de sujeto es sólo una
invención del humanismo del siglo XVIII: entonces, la categoría de sujeto
trascendental es reemplazada por el radical carácter histórico del enunciado
“hombre”. Nuestro segundo objetivo, por tanto, será precisamente indagar cómo
las estrategias analíticas que abordemos se encargan de destronar al sujeto de
su centralidad en la descripción de la sociedad en general y del derecho en
particular.

11El concepto de autología, bucle, paradoja o, finalmente, autoorganización (todos conceptos que apelan más menos
a lo mismo) es muy común fuera de la teoría de la sociedad. Para una visión general sobre como el carácter
autológico se cuela en las ciencias exactas y se constituye como campo propio de investigación cfr. Lewin, Roger
Complejidad, El caos como generador del orden, Tusquets, Barcelona, 2002 y Hofstadter, Douglas, Göedel, Escher,
Bach, Tusquets, Barcelona, 2002. Para las implicancias en la teoría de la sociedad, cfr. Luhmann, Niklas, “El
concepto de sociedad”, en Complejidad y Modernidad, de la unidad a la diferencia, Trotta, España, 1998.

12
Lo anterior nos lleva inmediatamente a la tercera de nuestras problemáticas: si
ya ni la razón ni el sujeto pueden ser la fuente de la cual emana la legitimidad
del derecho: Cómo es posible entonces un derecho valido. Pregunta no sólo
planteada desde la teoría social contemporánea a propósito del derecho, sino
que también corresponde a una de las inquietudes que comienzan a aflorar
dentro de la misma tradición legal, donde podemos encontrar el potente debate
iniciado por las corrientes realistas dentro de la tradición legal (desde
comienzos del siglo XX) y que hoy ha derivado en el profundo impacto que ha
tenido la corriente de los así llamados Critical Legal Studies12, ambas de
tradición sajona. En nuestra investigación intentaremos mostrar cómo es que
las estrategias analíticas que abordemos construyen, cada una a su manera y
como consecuencia directa del esquema de distinciones que aplican para
observar el derecho, resuelven la inquietud por la validez del derecho.

Estrategias analíticas en la teoría social contemporánea

Habermas, para diferenciar posturas dentro de la teoría social (y en la discusión

filosófica general) señala la existencia de un contexto histórico “postmetafísico”,
que pone en cuestión categorías viejoeuropeas de tipo trascendental como
sujeto y razón práctica. El autor señala:

(...) la tan loada senda evolutiva que en el ‘Atlántico Norte’ representó

el Estado democrático de derecho, nos ha suministrado, ciertamente,
resultados dignos de conservarse; pero quienes no han tenido la suerte
de figurar entre los afortunados herederos de los padres fundadores de
la Constitución americana, no pueden encontrar precisamente en sus
propias tradiciones buenas razones que les permitan distinguir entre lo
digno de conservarse y lo necesitado de crítica. Los residuos del

12 Para una revisión de estas corrientes al interior del derecho cfr. Kennedy, Duncan, Libertad y Restricción en la

Decisión Judicial, Universidad de los Andes – Pontificia Universidad Javeriana, 1999, Bogotá, especialmente las
páginas 19 – 62.

13
 normativismo del derecho natural se pierden, pues, en el ‘trilema’ de
que los contenidos de una razón práctica, que hoy es ya insostenible
en la forma que adoptó en el contexto de la filosofía del sujeto, no
pueden fundamentarse ni en una teología de la historia, ni en la
constitución natural del hombre, ni tampoco recurriendo a los haberes
de tradiciones afortunadas y logradas si se los considera resultado
contingente de la historia13.

Así, dentro de la propia teoría social contemporánea se cuestionan categorías

que sirvieron de guía para las reflexiones clásicas sobre la sociedad en general
y del derecho en particular, categorías como historia (como movimiento
teleológico, sea del espíritu, sea de la razón), o sujeto trascendental (como
condición fundamental de todo conocimiento). Agrega Habermas que son estas
condiciones históricas las que explican el posicionamiento dentro de la reflexión
filosófica en general y de la teoría de la sociedad en particular de dos posturas
disímiles.

1. Una primera caracterizada por una “intrépida y decidida” negación de la

razón, al interior de la cual es posible distinguir a su vez dos posiciones; a)
Aquella perspectiva caracterizada de forma “dramática” por una crítica
postnietzscheana de la razón; b) Aquella modalidad (“algo más somera”,
agrega Habermas) de un funcionalismo sociológico que neutraliza todo lo
que aún pudiese reclamar fuerza vinculante y relevancia desde la
perspectiva del participante (actor, dialogante, sujeto).
2. Una segunda posición está reservada para “quien en las ciencias sociales
no quiera apostar incondicionalmente por lo contraintuitivo”14, donde el lugar
de la razón práctica pasa a ser ocupado por la razón comunicativa.

13 Habermas, J., Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del

discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 64-65.

14 Ibíd.

14
Podemos reconstruir estas estrategias analíticas estableciendo las
constelaciones posibles que se articulan en torno a dos ejes principalmente,
que son de nuestro interés en la presente investigación: Por un lado, el eje que
remarca las principales descripciones al interior de la teoría social, articuladas
por el continuo entre las estrategias analíticas de carácter postestructuralista,
centradas en el análisis de los discursos (sea en su vertiente arqueológico-
genealógico; sea en su vertiente deconstructivista) y aquellas caracterizadas
por un análisis de la comunicación (sea en la vertiente que identifica la
existencia de una racionalidad de la comunicación de carácter
postconvencional; sea en la vertiente que identifica una multiplicidad de lógicas
sistémicas articuladas en torno a la distinción entre sistema y entorno). Por otro
lado, un segundo eje estaría caracterizado por la utilización o estatuto teórico
que alcanza la paradoja en los análisis: escapando de ella por medio de
establecer una referencia que está más allá de la comunicación o del discurso
mismo (en constelaciones de poder o en una estructura trascendental de la
comunicación) o estableciendo una autorreferencialidad de los discursos o la
comunicación (sea como un sistema indecidible de inscripciones que sustenta
el juego de diferencias del discurso; sea como una constante autopoiésis de la
comunicación). El esquema representado en la Figura 1 da cuenta de las
constelaciones posibles.

15
 Figura 1. Constelaciones de estrategias analítico discursivas15

Comunicación

Racionalidad Sistémico -
Comunicativa autopoiética

Exterior Interior

Arqueo - Desconstructivista
Genealógico

Discurso

Tenemos de este modo cuatro estrategias analítico discursivas que podemos

abordar en su relación con la descripción que hacen del operar legal en
nuestras sociedades modernas; cuatro estrategias que representan las
posiciones ocupadas por cuatro teóricos que se ubican entre los más
importantes dentro de la teoría de la sociedad contemporánea: La teoría
discursiva de J. Habermas; los enfoques “postestructuralistas”, representados
de modo radical por los franceses M. Foucault y J. Derrida y, por último, la
“teoría de los sistemas sociales” en su versión “autopoiética” personificada en
N. Luhmann. Es esta distinción empleada la que nos permitirá definir y

15 Es necesario destacar que distinguir dentro del concepto de “estrategias analítico discursivas” entre aquellas
estrategias que abordan el discurso y aquellas que abordan la comunicación genera una paradoja; cual es que
dentro del concepto se indica (comunicación) aquello que es excluido por el concepto mismo (se habla de estrategia
de análisis de discursos, mas no de comunicación). El concepto así indica sólo discurso, pero a partir de él se
distingue entre discurso y (además) comunicación. Este problema lógico no es abordado por Akerstrom, de quien
hemos tomado el concepto. Hemos optado, por el momento, solamente por dejar explícito este problema lógico y
remitir su solución al propio Akerstrom.

16
posicionar las descripciones que al interior de la teoría de la sociedad se han
hecho sobre el derecho16.

Los análisis que seguirán en los próximos capítulos pueden ser vistos como un
viaje que persigue la explicación del diagrama propuesto. Buscan entender las
dinámicas de la teoría social contemporánea en torno a los ejes señalados y
según las cuatro estrategias analíticas propuestas. Se trata por tanto de crear
un esquema para comprender los movimientos que nos llevan (a cuantos, como
observadores de segundo orden al interior de la teoría social, buscamos
describir, interpretar y explicar los fenómenos sociales) a rechazar un realismo y
un individualismo, que marcó la descripción clásica de la sociedad. Debe servir,
así mismo, como un instrumento para orientarse dentro de la copiosa literatura
a la cual se hace referencia en las respectivas notas bibliográficas. De hecho,
esta investigación es también una forma de dialogar con esos textos y situarse
en medio de ellos.

A su vez, son las consecuencias de estas estrategias analítico discursivas las

que se nos permiten abordar, en el interior mismo de la teoría social
contemporánea, con cada estrategia analítica que se involucran en su interior,

16 En el caso del postestructuralismo representado por los autores franceses citados y su descripción del derecho

tenemos obras como: Derrida, J., Fuerza de Ley; El “fundamento místico de la autoridad”, Tecnos, Madrid, 1997, y
del mismo autor, Du droit à la philosophie, Galilée, París, 1990; de Foucault, M. La verdad y las formas jurídicas,
Gedisa, Barcelona, 1995 y del mismo autor, Defender la Sociedad, FCE, México, 2001. Para el caso de N. Luhmann
las referencias serían numerosas (sin considerar, aún, el aporte de autores postluhmannianos como G. Teubner, H.
Willke, entre otros) entre ellas podemos destacar, Derecho de la Sociedad, Universidad Iberoamericana, México,
2002 y del mismo autor “Legal Argumentation: An Análisis of its Form”, en The Modern Law Review, Vol. 58, No 3,
May 1995. Para las contribuciones de autores postluhmannianos, pero que continúan dentro de la tradición de
sistemas sociales autopoiéticos, se destacan: Teubner, G., “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of
Law’s Hierarchy”, en Law & Society Review, Vol. 31, No 4, 1997; “How the Law Thinks: Toward a Constructivist
Epistemology of Law”, en Law & Society Review, Vol. 23, No 5, 1989; , “Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder
to Blankenburg”, en Law & Society Review, Vol. 18, No 2, 1984; también Willke, H., “Societal guidance through law?“,
en Teubner, Gunther (Ed.), State, law, and economy as autopoietic systems: regulation and autonomy in a new
perspective, Giuffrè, Milan 1992 y del mismo autor “La transformación de la democracia como modelo de orientación
de las sociedades complejas”, en Soziale Systeme, 2, 1995 (Traducción por Aldo Mascareño). Finalmente, las
referencias de Habermas y su descripción del derecho serían también numerosas, entre ellas destacan: Facticidad y
Validez, op. cit.

17
las tres problemáticas que orientan nuestra investigación: el abandono de la
categoría trascendental del sujeto; cómo es tematizada la validez del derecho y
la resolución al problema de la paradojización de las estrategias analíticas
mismas. Esto, enfocándonos en la descripción que las estrategias hacen del
derecho moderno. Las cuatro estrategias analíticas bajo consideración aquí –
aqueo-genealógica, racionalidad comunicativa, deconstructivista y la sistémico
autopoiética– sin duda han radicalizado la noción de lo “social” en la descripción
de la sociedad y han caracterizado el modo en que se organiza, estructura y
evoluciona el derecho moderno, en particular, en cómo aquél, como una esfera
autónoma de la sociedad, construye la realidad social (en definitiva, cómo es la
“cognición del derecho”). ¿Cuáles son las distinciones guías de estas
estrategias analíticas y cuáles son sus consecuencias? ¿Cómo describen /
construyen al derecho? ¿Cómo describen el cómo el derecho describe /
construye la realidad social? ¿Cómo resuelven las estrategias los problemas
derivados de la paradojización propias del constructivismo y qué consecuencias
tiene esto para la descripción del derecho? ¿Qué consecuencias se siguen de
cada estrategia analítica para el propio derecho o para los “usos” que se puede
hacer del derecho? Son cuestiones que abordaremos en los siguientes
capítulos.

Hemos dividido nuestra exploración en cinco partes. Los capítulos uno a cuatro
estarán destinados a explorar cada una de las estrategias analíticas
propuestas, concentrándonos principalmente en la descripción que cada una
hace sobre el derecho moderno: I) la arqueo-genealógica, II) la
deconstructivista, III) racionalidad comunicativa y IV) la sistémico autopoiética.
Estos cuatro capítulos estarán a su vez subdivididos en tres partes: a) la
primera dedicada a la descripción de las distinciones guías de cada estrategia
analítica (enunciado / visibilidad; habla / escritura; racionalidad comunicativa /
racionalidad estratégica; sistema / entorno), explorando en algunos puntos

18
importantes del análisis que proponen; b) La descripción del derecho moderno
que hacen y c) los “usos” del derecho que se proponen o abren a partir de cada
estrategia analítica. Finalmente, la quinta parte estará destinada a enhebrar una
posible reflexión multilateral en torno a los fundamentos teóricos de la
descripción del derecho moderno.

19
 LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE MICHEL FOUCAULT:
EL AFUERA DEL DISCURSO LEGAL

El ser del lenguaje no aparece por sí mismo

más que en la desaparición del sujeto
Michel Foucault

Introducción

En el interior del enorme universo temático explorado con detalle por Foucault,
el abordaje del derecho constituyó otra constelación descrita en su particular
estilo: sin cansancio ni benevolencia. No podía ser de otra manera. Después de
todo, el estudio de lo jurídico es un capítulo más dentro de su programa
general, el cual no estuvo dirigido a “fundar la filosofía sobre un nuevo cógito, ni
de desarrollar en un sistema las cosas ocultas hasta entonces a los ojos del
mundo, sino más bien de interrogar este gesto enigmático, quizá característico
de las sociedades occidentales, por medio del cual se ven constituidos unos
discursos verdaderos (y, por tanto, también la filosofía) con el poder que se les
conoce”17. Particular modo de interrogar que queda ubicado históricamente
como un relevo de las visiones fenoménico-antropológicas propias de la vasta
pléyade de intelectuales que precedieron a Foucault en el convulsivo París de la
primera mitad del siglo XX, personificados en las figuras del existencialista
Sartre o del lingüista Saussure, abriendo desde entonces con mucho las
capacidades interpretativas sobre lo que sabemos en nuestro tiempo, lo que
somos y cómo nos relacionamos con nosotros mismos.

17 Dictionaire des philosophes, París, P.U.F., 1984, pp. 942 – 944. El artículo dedicado a M. Foucault en esta edición
citada está firmado por Maurice Florence que, una vez muerto Foucault, se sabría era el mismo Foucault.

20
Discurso–verdad–poder es el eje temático que cruza la inquietud cardinal de
Foucault por diversas “prácticas discursivas” como llamaba a las disciplinas que
estudió, entre las que se cuenta el derecho. La asociación entre el discurso
jurídico y la verdad era particularmente atrayente para este autor y ella fue el
punto de arranque para su trabajo en esta materia. Las formas jurídicas, en
particular los mecanismos que a escala capilar funcionaron como soporte para
la constitución de los modernos sistemas legales, están relacionadas con
formas de producción de la verdad, de discursos verdaderos que operan tanto
en la tipificación de un crimen como en la clasificación de su autor y de su vida;
en lo que es útil conocer como causa del extravío y como efecto de la exclusión;
de lo que es certeza para discursos como el criminológico, psicológico o
sociológico, que se sirvieron de esos mismos mecanismos y conclusiones para
fundar un saber sobre el hombre que autorice, según toda una economía de las
fuerzas, el sometimiento del cuerpo a redes de poder caracterizadas por su
inestabilidad y éxito siempre parcial. Las formas jurídicas, el modo del operar de
la legalidad serán para Foucault una forma de desplegar una crítica radical a la
modernidad: sus normas, su política y sus saberes. Pero vayamos por parte.

En el siguiente capítulo buscaremos explorar la visión que tiene Foucault sobre

el derecho, desarrollando algunas de sus distinciones teóricas más
fundamentales de modo de contextualizar dentro de un (posible) programa
general el estudio del derecho (I); luego presentaremos algunos mecanismos
que para este autor son fundamentales a la hora de entender la constitución de
nuestros modernos sistemas legales, caracterizando así el desarrollo evolutivo
que ha seguido esta esfera durante buena parte de la modernidad (II); en tercer
lugar, desarrollaremos brevemente algunas consecuencias que se desprenden
del uso de los análisis de Foucault sobre el derecho (III).

21
Discurso y Poder: La preeminencia del afuera del discurso

Foucault es ante todo un analista de discurso, aunque de tipo propio. Si bien

señala al discurso como su objeto de estudio, reconoce en él una unidad que lo
constituye y que se transforma en el blanco de la descripción. Es necesario por
tanto aclarar en qué consiste esa unidad delimitada que reconoce Foucault
como componente límite del discurso, para luego entender qué es
específicamente lo señalado como “discurso”. Esta unidad mínima del discurso
es el enunciado y la tarea de la arqueología es su descripción.

El análisis del enunciado, señala Foucault, no está restringido al estudio de las

estructuras proposicionales que él establece; tampoco se limita al análisis
gramatical de las frases que lo componen y no se circunscribe finalmente a la
captura de los actos de formulación, en su dimensión ilocutoria. Por tanto, ni
estudio lógico, ni gramatical ni de análisis de los actos de habla. Y aunque la
arqueología se inserta entre estas descripciones, para Foucault en todos esos
análisis el enunciado

...no es nunca otra cosa que el soporte o la sustancia accidental:

en el análisis lógico, es lo que ‘queda’, cuando se ha extraído y
definido la estructura de proposición; para el análisis de la
gramática, es la serie de elementos lingüísticos en la que se puede
reconocer o no la forma de una frase; para el análisis de los actos
de lenguaje, aparece como el visible en que éstos se manifiestan
(...) [el enunciado] es, en su modo de ser singular (ni del todo
lingüístico, ni exclusivamente material), indispensable para que se
pueda decir si hay o no frase, proposición, acto de lenguaje; y para
que se pueda decir si la frase es correcta (o aceptable, o
interpretable), si la proposición es legítima y está bien formada, si

22
 el acto se ajusta a los requisitos y si ha sido efectuado por
completo.18

El enunciado es así el elemento último, irreductible de un discurso, que no es

susceptible de descomposición, que puede ser aislado en razón de su misma
irreductibilidad y que es capaz de entrar en un juego de relaciones con otros
enunciados o elementos semejantes. El enunciado puede ser localizado en una
superficie, en un plano de distribución y en formas específicas de
agrupamientos, constituyendo el verdadero átomo del discurso. Sin embargo,
para quedar así definido, Foucault tuvo antes que liberarlo, deshaciéndose de
una serie de nociones que identifican e instituyen la continuidad de los
enunciados y los discursos. Foucault plantea así superar la masa o conjunto de
nociones que diversifican a su modo el concepto de continuidad, el cual no ha
sido objeto de una construcción conceptual precisa, siendo por lo mismo muy
difuso, aunque con una incidencia en el campo de la historiografía que ha sido
considerable. Bajo la categoría de continuidad se aglutinan un conjunto de
nociones que se admiten sin mayor examen y cuya validez conforma ese
territorio común de supuestos, en virtud de los cuales los distintos discursos y
prácticas son ligados entre sí, asimilados, equiparados en sus rupturas, y
silenciados en sus discontinuidades. Así, nociones como “tradición”, “desarrollo”
“mentalidad” “ciencia”, “obra”, son todas desalojadas de los análisis pues en
función de ellas se considera la historia como una sucesión uniforme y continua
de series temporales y espaciales que arrastra a todos los seres y objetos a un
mismo devenir y en una misma dirección.19

Con todo, el rechazo de estos conceptos no consiste en un mero afán del

arqueólogo; de lo que se trata es de “Arrancarlos [los enunciados] a su casi
evidencia, de liberar los problemas que plantean, de reconocer que no son el

18 Foucault, Michel, La Arqueología del Saber, Siglo XXI, Buenos Aires, 2001, pág. 140 y 144.
19 Cfr., Foucault, Michel, La arqueología del saber, op. cit., Cap. “Las regularidades discursivas”.

23
lugar tranquilo a partir del cual se pueden plantear otras cuestiones (sobre su
estructura, su coherencia, su sistematicidad, sus transformaciones), sino que
plantean por sí mismos todo un puñado de cuestiones (¿Qué son? ¿Cómo
definirlos o limitarlos? ¿A qué tipos distintos de leyes pueden obedecer?...)”20.
Foucault se apoya en ellos para preguntar por las unidades que establecen. De
este modo, al suspender esas formas inmediatas de continuidad se libera todo
un dominio; aquel que está constituido por el conjunto de todos los enunciados
efectivos (hayan sido hablados o escritos), en su dispersión de acontecimientos
y en la instancia que les es propia a cada uno: “El material que habrá que tratar
en su neutralidad primera es una multiplicidad de acontecimientos en el espacio
del discurso general. Así aparece el proyecto de una descripción pura de los
acontecimientos discursivos como horizonte para la búsqueda de las unidades
que en ellos se forman”21 Se trata en síntesis de hacer un análisis que responda
a la siguiente cuestión: ¿Cómo es que ha aparecido tal enunciado y ningún otro
en su lugar? Se reconoce así la especificidad de cada enunciado preguntando
por sus condiciones de posibilidad. Foucault lo plantea de este modo: “¿Cuál
es, pues, esa singular existencia que sale a la luz en lo que se dice, y en
ninguna otra parte?”22. Esta es la pregunta que la arqueología intenta resolver.

La eliminación de los operadores de continuidad para las unidades de discurso

busca restituir al enunciado su singularidad de acontecimiento, haciéndolo
surgir en su irrupción histórica como un acontecimiento múltiple; permite
además no referir la instancia del acontecimiento enunciativo a operadores de
síntesis que sean puramente psicológicos (la intención del autor, la forma de su
intelecto, el rigor de su pensamiento, los temas que le obsesionan, el proyecto
que atraviesa su existencia y le da significación), captando así otros tipos de
conexiones, como por ejemplo las relaciones de unos enunciados con otros

20 Ibid., pág. 41 – 42.

21 Ibid., pág. 43.
22 Ibid., pág. 45.

24
(incluso si escapan a la conciencia del autor; incluso si se trata de enunciados
que no tienen el mismo autor). Para Foucault, el sujeto es una función derivada
del discurso antes que su punto de arranque; en otras palabras, es el enunciado
el que determina la posición del sujeto “enunciante”. Señala Foucault: “No
existen signos, sabido es, sin alguien que los profiera, en todo caso sin algo
como un elemento emisor. Para que una serie de signos exista, es preciso –
según el sistema de las causalidades – un “autor” o una instancia productiva.
Pero ese “autor” no es idéntico al sujeto del enunciado; y la relación de
producción que mantiene con la formulación no es superponible a la relación
que une el sujeto enunciante y lo que enuncia (...) no implican la misma relación
entre ese sujeto y lo que está enunciando”23. De este modo, el sujeto de
conocimiento kantiano se opone al sujeto enunciativo foucaultiano. El sujeto de
conocimiento no es un sujeto psicológico sino una superficie de la emergencia
discursiva, y que se localiza en el interior de sus dispositivos. La filosofía
tradicional ha hecho descansar sobre este sujeto todo el peso de las
operaciones cognitivas, ya sea en los términos de materia pensante (cógito)
como en los términos de un sujeto trascendental o psicológico. Foucault
muestra que el “sujeto del conocimiento”, lejos de recortarse como una entidad
autónoma por fuera del proceso discursivo, forma parte de éste.

En función de lo anterior, por cierto, la verdad de un enunciado no puede

radicar para Foucault en su correspondencia con la realidad de “ahí afuera”,
más allá de los límites del discurso. La verdad habita en el discurso mismo, toda
vez que en su propia emergencia e institucionalización queda delimitada la
verdad de un enunciado. Aunque con variados titubeos, la verdad finalmente
cumple para Foucault cierta funcionalidad en el orden del discurso24, asociada a

23Ibid., pp. 154 – 155.

24 Los titubeos estuvieron dados en sus primeros escritos donde Foucault esperaba rescatar “la experiencia” viva en
los fenómenos de exclusión, como por ejemplo en la sinrazón. La paradoja se planteaba entonces en cómo un
discurso que se articulaba desde la razón podía capturar la verdad de la sinrazón, dos lenguajes que Foucault

25
diversos mecanismos de exclusión que operan en su misma materialidad. Tres
mecanismos se proyectan como determinantes para Foucault: mecanismos de
la prohibición (en el tabú del objeto, en el ritual de las circunstancias, en el
derecho privilegiado o exclusivo del que habla), de la separación y el rechazo
(por ejemplo la separación operada entre razón / sin razón, donde se rechaza el
lado externo de la distinción), y, finalmente, de la voluntad de verdad (que en un
mismo movimiento disocia verdad y facticidad de la pronunciación, pasando
aquella al contenido de lo que se dice). Estas formas de exclusión discursiva
son procedimientos para conjurar los poderes y peligros del discurso,
dominando el acontecimiento siempre aleatorio de lo que puede ser
pronunciado, de la incesante “iterabilidad” del lenguaje. Es sin duda el último
mecanismo de exclusión el que más interesa a Foucault, al cual identifica muy
anclado en el discurso filosófico. Al proponer una verdad ideal como ley del
discurso, el discurso filosófico ha fortalecido aquellas formas de control
discursivo.25 De este modo, la verdad como mecanismo de exclusión es una
forma de control discursivo producida por la emergencia (y en su interior) del
discurso, delimitando aquello de lo que se puede hablar, esto es, la verdad de
un enunciado no radica en su correspondencia con su referente cuanto sí en su
posición al interior de la verdad de una época, establecida por la limitación del
saber epocal: “Una proposición debe cumplir complejas y graves exigencias
para poder pertenecer al conjunto de una disciplina; antes de poder ser llamada
verdadera o falsa, debe estar, como diría Canguilhem, ‘en la verdad’”26.

Central en todo este contexto es la distinción entre prácticas discursivas y

prácticas no discursivas. Para Foucault, las prácticas discursivas “no se las
puede confundir con la operación expresiva por la cual un individuo formula una

reconocía por su heterogeneidad radical. Cfr. Foucault, Michel, Historia de la locura en la época clásica, FCE,
Buenos Aires, 2000.
25 Foucault, Michel, El orden del discurso, Tusquets Editores, Barcelona, 2002, pp. 14 y ss. Se señala en este texto

que restituir al discurso de acontecimiento es una manera de cuestionar nuestra voluntad de verdad (Cfr. pág. 53)
26 Ibid., pág. 36.

26
idea, un deseo, una imagen; ni con la actividad racional que puede funcionar en
un sistema de inferencia; ni con la ‘competencia’ de un sujeto hablante cuando
construye frases gramaticales; es un conjunto de reglas anónimas, históricas,
siempre determinadas en el tiempo y en el espacio, que han definido, para una
época y para un área social, económica, geográfica o lingüística dada, las
condiciones de ejercicio de la función enunciativa”27. Prácticas discursivas son
la biología, la gramática, el análisis de las riquezas, etc. El dominio del discurso
es esencialmente lo enunciable. Por otro lado, las prácticas no-discursivas son,
en la etapa de la arqueología, definidas solo negativamente. Foucault
reconocerá que toda práctica discursiva está articulada con otras prácticas no-
discursivas, como son la observación institucional, el registro, el examen o la
confesión. Sin embargo, tendrá que pasar un tiempo para que definiera el
estatuto teórico de las prácticas no-discursivas. Reconstruyamos brevemente la
curiosa trayectoria que sigue el pensamiento de Foucault.

Según la clásica distinción de Deleuze, podemos reconstruir la distinción

prácticas discursivas / prácticas no-discursivas como el derivado de otra
distinción basal, a saber: la distinción entre lo enunciable y lo visible28.
Variados son los análisis donde Foucault, mucho antes de sus estudios ya
clásicos y revisitados sobre el poder, estudia la compleja relación entre
visibilidad y enunciabilidad. Central es aquí su análisis sobre el cuadro “Las
Meninas”. En este estudio, aunque casi de pasada, Foucault determina el cómo
entender aquella relación, señalando que: “La relación del lenguaje con la
pintura es una relación infinita. No porque la palabra sea imperfecta y, frente a
lo visible, tenga un déficit que se empeñe en vano por recuperar. Son
irreductibles uno a otra: por bien que se diga lo que se ha visto, lo visto no
reside jamás en lo que se dice, y por bien que se quiera hacer ver, por medio de

27Foucault, Michel, La arqueología del saber, op. cit., pág. 213.

28 Cfr. Deleuze, Gilles, Foucault, Paidós, Buenos Aires, 1987, especialmente el Cap. “Los estratos o formaciones
históricas: Lo visible y lo enunciable”.

27
imágenes, de metáforas, de comparaciones, lo que se está diciendo, el lugar en
el que ellas resplandecen no es el que despliega la vista, sino el que definen las
sucesiones de la sintaxis.”29 En este texto queda clara la distinción e
incompatibilidad de ambos niveles que realiza Foucault: el de la cosa que
nombramos y la cosa que vemos: el de las palabras y las cosas. A propósito de
esta distinción, de esta irreductibilidad entre lo visible y lo enunciable, Deleuze
afirmará que no existe “ni causalidad entre uno y otro, ni simbolización entre los
dos; si el enunciado tiene objeto, es un objeto específico de él, que no es
isomorfo con el objeto visible”30.

La variabilidad de la puesta en relación tanto de las visibilidades como de las

enunciabilidades marcará las características de cada época, de cada estrato
histórico. “Manera de decir y manera de ver, discursividades y evidencias, cada
estrato [época] está hecho de una combinación de ambas, y, de un estrato a
otro, existe variación de ambas y de su combinación”31. Puesto que la visibilidad
cambia de modo y los enunciados cambian de régimen, ninguna época es
anterior a los enunciados que la expresan ni a las visibilidades que la ponen en
evidencia. No se habla de ni se ve a los mismos locos en la Edad Media o en la
Época Clásica. Lo mismo ocurre con los signos del crimen o la enfermedad. La
psiquiatría clásica, la criminología o la medicina, esas ciencias a las que
Foucault agrega el adjetivo de dudosas, formularán enunciados fundamentales
sobre el desvarío, la delincuencia o la enfermedad paralelamente al surgimiento
de lugares de visibilidad, en hospitales psiquiátricos, prisiones o clínicas.
Visibilidad y enunciabilidad se presentan como los dos lados de la forma saber,
o más bien, como una nueva y rigurosa distribución programática. Están las
palabras, el discurso que estampa el saber de una época, aquello que delimita
lo que puede ser dicho o pensado sobre cierto tema; aquello que permite la

29 Foucault, M. Las Palabras y Las Cosas, Siglo XXI, México D.F., 2001, pág. 19.
30 Deleuze, Foucault, op. cit., pág. 90.
31 Ibíd., pág. 76.

28
emergencia de enunciados que serán catalogados como verdaderos o falsos y
que responden a reglas específicas de producción. Pero no es lo único. Un
saber se constituye también con determinados mecanismos de observación,
miradas que responden también a reglas específicas, que se apoyan y
posibilitan en instrumentos o instituciones y que enfocan las cosas que son
precisamente relevantes a ese tipo de mirada, sea el síntoma de una
enfermedad o la historia de vida de un asesino. Este es el otro lado del saber, el
lado de la visibilidad.

La distinción entre visibilidad y enunciabilidad recorrerá toda la obra de Foucault

y será profundizada a partir de otro estudio sobre pintura, esta vez a propósito
de Magritte con su célebre cuadro “Ceci n’est pas une pipe”. En este estudio
encontramos una profundización de la compleja relación entre enunciado e
imagen que viene a expresar una mayor proximidad con Nietzsche. A propósito
del enunciado del cuadro (Esto no es una pipa) y la imagen (que traza
claramente una pipa) Foucault señala: “hay que admitir entre la figura y el texto
toda una serie de entrecruzamientos; o más bien, ataques lanzados de una a
otra, flechas disparadas contra el blanco contrario, acciones de zapa y
destrucción, lanzadas y heridas, una batalla”32. Este texto de 1973 sirve de
antesala para comprender sus trabajos posteriores sobre el poder, coronados
por su clásico Vigilar y Castigar editado en 1976, y que tiene como fundamento
el hecho de que la relación del logos con el mundo, de las palabras con las
cosas, de lo enunciable con lo visible, es siempre una relación heterogénea y
violenta33, y no una relación de adecuación o correspondencia, como lo
entiende la tradición filosófica. Podemos estructurar así la epistemología de
Foucault, entendiéndola como una puesta en relación particular de lo visible y

32Foucault, M., Esto no es una pipa. Ensayo sobre Magritte, Ed. Anagrama, Barcelona, 2001, pág. 39.
33Si pudiéramos plantear un hito en la aparición de este elemento de fuerza en la obra de Foucault, mencionaríamos
su entrada al Collége de France, con su presentación inaugural El orden del discurso de 1970. El libro Las Palabras y
las Cosas es de 1968, anterior a las revueltas estudiantiles de Mayo en París.

29
de lo enunciable, relación que no es otra que una no-relación, mostrada bajo el
signo de una batalla entre dos niveles heterogéneos.

La visibilidad, como forma esencialmente diferenciada del enunciado, siempre

mantiene su autonomía, y no se deja ni confundir ni menos capturar por lo
enunciable. Sin embargo, dentro de la obra de Foucault lo visible asume la
posición de lo determinable. Debemos entender entonces que las palabras
hacen ver, determinan la visibilidad. Así por ejemplo, sólo una vez que la
criminalidad fue encerrada en prisiones, sometiéndosela desde entonces a un
régimen de observación (visibilidad), apareció el enunciado delincuencia en el
orden del discurso, lo que desde entonces hizo ver de manera muy diferente
esa misma criminalidad34. El logos imprime una fuerza a la realidad,
constituyéndola como enunciable, toda vez que es el enunciado quien despliega
mecanismos de captura sobre lo visible. Por eso en Foucault el enunciado tiene
siempre la forma de la determinación y la visibilidad, de lo determinable. Pese a
la radical heterogeneidad entre ver y decir, sólo los enunciados son
determinantes y hacen ver, aunque hagan ver algo distinto de lo que dicen.

Es precisamente ese “hacer ver” el que lleva asociado un elemento de

violencia, y en este punto la epistemología de Foucault se encuentra con las
más radicales tematizaciones de Nietzsche. La producción de enunciados que
se da en una época determinada lleva asociada la aparición de múltiples juegos
estratégicos circulando en lo que podríamos identificar como un gran
cuadriculado, una red, donde cada punto de cruce constituye un espacio de
relaciones de fuerzas, juegos de preguntas y respuestas, de capturas y
evasiones. Existe un ámbito de producción de los enunciados que corresponde

34 Cfr., Foucault, M., Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión, Siglo XXI, Madrid, 2000, especialmente el
impresionante capítulo “El Panoptismo”, donde claramente se puede apreciar la relación entre discursividad
(procedimientos de encierro, reglas de conducta, discursos filosóficos y jurídicos) y visibilidad (configuración
arquitectónica, uso de la luz y extrapolación del manejo de las visibilidades al cuerpo de la sociedad)

30
a un nivel capilar, microfísico, un gran despliegue de multiplicidades que
permiten, desde horizontes diversos, la formación de sistemas de saber.

De este modo, pareciera que para Foucault la única relación posible de lo

enunciable (las palabras, el conocimiento) con lo visible (el mundo, las cosas)
es la violencia; unas batallas peleadas, unas estrategias desplegadas en
espacios microfísicos y unos discursos que irrumpen en la superficie de tales
espacios (consignas). Si lo visible y lo enunciable son irreductibles, entonces
entre ambos no puede haber relación de correspondencia, menos de
adecuación. Y dado que los enunciados (como los enunciados científicos)
intentan capturar el mundo (lo visible) entonces esta relación no puede asumir
otra forma que la de una batalla. Con este principio en mente Foucault
desarrolla su particular método histórico, el método genealógico, que impone a
la “ingenuidad de la búsqueda por el origen”, la rigurosidad severa del estudio
de las múltiples discontinuidades ancladas en espacios de lucha microfísicos,
las “invenciones” de una época, que pone en relación modos particulares de ver
y decir.

Hasta la arqueología, la propuesta de Foucault es una epistemología donde se

libera absolutamente al discurso y este aparece como un acontecimiento que
irrumpe en el devenir histórico y delimita aquello que puede ser dicho, aquello
de lo que se habla y el modo específico del habla, además de las posiciones de
los sujetos hablantes. El discurso es una positividad autoproducida. Como lo
señala Teubner, la mayor contribución de Foucault a la epistemología social es
liberar el concepto de “discurso” de cualquier fundamento trascendental o
psíquico.35 Sin embargo, la exterioridad del discurso pasará a tener una mayor
preeminencia en el paso que va desde la arqueología a la genealogía, toda vez

35 Teubner, Gunther, “How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law”, en Law & Society Review,

Vol. 23, Nº 5, 1989, pág. 734.

31
que son las prácticas no-discursivas (poder) las que parecen alimentar y
sostener las prácticas discursivas (saber); es decir, hay un primado absoluto de
la exterioridad del discurso en la constitución de lo que “en su interior” ocurre.
En la etapa genealógica, entonces, el eje temático será redefinido en torno al
trilema discurso–verdad–poder.

Para Foucault es preciso sostener la relación inmanente entre el saber y el

poder. El saber, como lo hemos visto, constituye la amplia serie de
conocimientos que ostenta una sociedad de acuerdo a reglas definidas que
determina sus condiciones de verdad y según las cuales algo se hace pensable
o concebible para determinada época. Por su parte, el poder es la función que
moviliza al saber a transformar y crear lo real. El poder constituye la aplicación
de técnicas sobre el cuerpo social según reglas delimitadas por el saber, de
modo que el poder se define por una suerte de relación operatoria que efectúa
composiciones espacio–temporales que distribuyen las relaciones sociales de
modo adecuado a la correlación de fuerzas. En determinada técnica se expresa
una fuerza y el choque múltiple que concurre a ella.

En este análisis no hay represión porque el desarrollo de técnicas obedece a

una disección adecuada (según el saber) del cuerpo o máquina que se está
utilizando con tal de que él o ella se presten con eficacia al desarrollo de una
fuerza: el soldado que aumenta su eficiencia, el estudiante su conocimiento y el
obrero su producción. La realidad no es forzada a ser algo distinto de sí misma
puesto que el saber efectúa la disección verdadera de sus componentes; de
modo que el poder opere con ellos una composición espacio–temporal
(anatomopolítica). Verdad y poder están así imbricados. Tal como lo sostiene
Foucault:

32
 “Lo importante es, creo, que la verdad no está fuera del poder,
ni carece de poder (...) La verdad es de este mundo; es
producida en este mundo gracias a múltiples imposiciones, y
produce efectos reglados de poder. Cada sociedad posee su
régimen de verdad, su ‘política general de la verdad’: es decir,
define los tipos de discursos que acoge y hace funcionar como
verdaderos; los mecanismos y las instancias que permiten
distinguir los enunciados verdaderos o falsos, la manera de
sancionar a unos y a otros; las técnicas y los procedimientos
que son valorados en orden a la obtención de la verdad, el
estatuto de quienes se encargan de decir qué es lo que
funciona como verdadero.”36

El vuelco hacia la analítica del poder parece desprenderse así de los estudios
emprendidos bajo el programa arqueológico. La formación del saber requería
que se tomaran en consideración, además de las prácticas discursivas (lo
enunciable) las prácticas no-discursivas (lo visible) y al entrelazamiento de
ambas. Este entrelazamiento Foucault lo tematiza como relaciones de poder y
ellas se constituyen, si bien no en la fuente, al menos en la condición de
posibilidad del discurso (su propia posibilidad), ahora sí, derechamente externa
él. La verdad entonces está así ligada no a la distinción que se opera en el
interior mismo del orden discursivo, sino que de modo circular a los sistemas de
poder que la producen y la mantienen, y a los efectos de poder que induce y
que la acompañan. La relación entre saber y poder queda fijada como el vínculo
entre relaciones sociales de dominación (esencialmente azarosas) y discursos
socialmente producidos. Esto en el plano de la sicología, de la medicina o del
derecho. Las consecuencias de este giro, que va desde la arqueología del
saber, donde era la interioridad del discurso la que determinaba en buena
medida su propio devenir histórico, hasta la genealogía del poder, donde es la
exterioridad de las prácticas no discursivas (sostenidas la mayor parte a un

36 Foucault, Michel, “Verdad y poder”, en Estrategias de poder, op. cit., pág. 53.

33
nivel institucional, aunque no únicamente), son múltiples y sobrepasan con
creces los límites de esta investigación. Después de un largo recorrido, ahora
podemos observar el modo en que observa Foucault el derecho.

La problemática central: Poder y la legitimidad externa del derecho

La observación que realiza Foucault sobre el derecho está insertada dentro de

su programa genealógico. En este sentido, el discurso legal aparece como el
resultado de múltiples prácticas que en niveles capilares articulan saberes
sobre el hombre, los cuales muestran su funcionalidad en las posiciones
jugadas en relaciones de dominación a lo largo del cuerpo social. No queda
claramente definido si el derecho es un efecto terminal de esas prácticas o si
ellas son el punto de arranque de estas prácticas que alimentan las siempre
inestables relaciones de dominación (más bien, pareciera que ambas posturas
conviven)37. En todo caso, si el orden jurídico es importante para Foucault lo es
en la medida en que de este orden, en cuanto práctica discursiva, nacen
modelos de verdad que circulan en nuestra sociedad (en la política, la ciencia,
la educación, el derecho, etc.) y que constituyen nuestro saber sobre el hombre,
es decir, modelos y prácticas que, por sí mismas, son constitutivas del sujeto de
conocimiento. Así, para este autor

“Las prácticas judiciales, la forma a través de la cual se arbitran

entre los hombres las faltas y las responsabilidades, el modo
mediante el cual se concibió y definió en la historia de Occidente
el medio por el que podían ser juzgados los hombres en función
de los errores cometidos, la forma a través de la cual se impuso

37 Cuestión criticada por Habermas, para quien nunca en Foucault queda clara la relación que existe entre las
“prácticas sociales” de poder y los discursos. “Queda, empero, sin aclarar el problema de cómo los discursos, los
científicos y los no científicos, se relacionan con las prácticas –la cuestión de si son los primeros los que rigen las
segundas; la cuestión de si su relación ha de pensarse en términos de base y superestructura, o más bien según el
modelo de una causalidad circular, o como una interacción entre estructura y suceso”. Habermas, Jürgen, El discurso
filosófico de la modernidad, Taurus, Buenos Aires, 1989, pág. 291.

34
 a determinados individuos la reparación de algunas de sus
acciones y el castigo de otras, todas estas reglas o, si ustedes lo
prefieren, todas estas prácticas regulares –pero prácticas
también modificadas sin cesar a través de la historia–,
constituyen a mi juicio una de las formas a través de las cuales
nuestra sociedad definió tipos de subjetividad, formas de saber y,
en consecuencia, relaciones entre el hombre y la verdad que
merecen ser estudiadas”.38

Esta hipótesis de trabajo Foucault la aplica a la evolución de las formas

jurídicas inscritas en el derecho penal, en tanto que lugar de origen de un
número determinado de formas de verdad que producen al sujeto,
manteniéndose así la visión de que el sujeto es discursivamente producido
(aunque ahora más indirectamente, dado que los saberes están conectados con
formas de ejercicio del poder). Foucault explica que aquello que le interesa es el
cómo del poder (antes de preguntar por el qué es) intentando capturar sus
mecanismos entre dos referencias o dos límites: por un lado, las reglas de
derecho que delimitan formalmente el poder y, por el otro, los efectos de verdad
que ese poder produce, lleva y que a su vez, lo prorrogan. Triángulo por lo tanto
formado por poder, derecho y verdad. Para Foucault, entender de esta manera
el derecho es invertir la pregunta tradicional que intentaba buscar cómo un
discurso verdadero (principalmente la filosofía) podía fijar los límites de derecho
del poder. Pregunta ligada a la filosofía política en particular. Frente a ello
Foucault señala: “lo que yo quería plantear es una cuestión que está por debajo
(...) ¿cuáles son las reglas de derecho que las relaciones de poder ponen en
acción para producir discursos de verdad? O bien: ¿cuál es el tipo de poder
susceptible de producir discursos de verdad que, en una sociedad como la
nuestra, están dotados de efectos tan poderosos?39

38 Foucault, Michel, “La verdad y las formas jurídicas”, en Estrategias de poder, op. cit., pág 184 – 185.
39 Foucault, Michel, Defender la sociedad, FCE, Buenos Aires, 2001, pág. 34.

35
Esto está ligado al hecho de que el poder para Foucault es profundamente
productor, productor de verdad, entre ellas, la verdad producida por la
objetivación del sujeto. Tal como lo señalamos en otra parte, “El poder es
relación de fuerzas que configura lo real y determina técnicas de constitución de
los cuerpos y reglas que definen las condiciones de posibilidad de los discursos
verdaderos. Como técnica de producción de lo real el poder no es represivo
sino plenamente productivo. Como relación definida de saber por la cual se
determina lo verdadero, el poder no es ideología falsificadora sino que guarda
relaciones estrechas y siempre bien definidas con la verdad y el saber de una
sociedad.”40 La voluntad de saber que cruza los discursos presiona para que los
individuos señalen su propia verdad (de lo que son, de lo que fueron, de lo que
sienten, de lo que aparece como potencial en su “alma”). Señala Foucault: “el
poder nos obliga a producir la verdad, dado que la exige y la necesita para
funcionar; tenemos que decir la verdad, estamos forzados, condenados a
confesar la verdad o a encontrarla. El poder no cesa de cuestionar, de
cuestionarnos; no cesa de investigar, de registrar; institucionaliza la búsqueda
de la verdad, la profesionaliza, la recompensa.”41. Por tanto, lo importante será
para Foucault a qué estrategias recurre el derecho para constituirse en un
campo de saber discursivo, qué mecanismos de producción de la verdad
genera, manipula y organiza.

En lo fundamental, Foucault distingue entre dos formas de comprender el

funcionamiento del derecho. Aunque la distinción es muy poco feliz, para
Foucault es importante distinguir entre una interpretación jurídica del derecho y
una interpretación estratégica del mismo, señalando que solamente la segunda
es capaz de capturar el funcionamiento concreto de las relaciones de poder en
el campo de la ley. El modelo jurídico de la interpretación legal es aquel que

40 Montenegro, Gonzalo y Mauricio Salgado, “Foucault y Deleuze, pensadores de nuestro tiempo”, en Revista
Persona y Sociedad, Vol. XVIII, Nº1, abril de 2004.
41 Foucault, Michel, Defender la sociedad, op. cit., pág. 34.

36
responde al criterio de soberanía, en la que se presupone al individuo como
sujeto de derechos naturales o de poderes primitivos; se asigna el objetivo de
dar cuenta de la génesis ideal del Estado y, por último, hace de la ley la
manifestación fundamental del poder.

Tal como lo señala Godoy, Foucault al revisar la idea de poder soberano, es

decir, del poder relacionado con la soberanía, no hace sino remitirnos a la
tradición jurídica de la monarquía absolutista europea42. Las referencias
subentendidas son la noción de soberanía acuñada por Jean Bodin en el siglo
XVI, para quien aquella es “el poder absoluto y perpetuo de la república” y el
Estado “el gobierno justo que se ejerce con un poder soberano”. El concepto de
soberanía absoluta de Bodin representa la quintaesencia del estado moderno:
es el poder público y absoluto, una plenitudo potestatis, en la que se expresa la
continuidad del Estado. El soberano, en el Estado monárquico, no está
sometido a ninguna ley humana, y sólo ha de someterse a la ley divina y a la
que emana del derecho natural. Todo el interés de esta concepción y práctica
del poder está focalizado en la centralidad del poder monárquico y, por esta
razón, “el andamiaje jurídico de la monarquía estaba ordenado a estructurar la
sociedad de tal modo que la obediencia de los súbditos quedase plenamente
asegurada. Así, en el Antiguo Régimen, la noción de soberanía hace de nexo
entre el poder real y la legalidad”43. Siguiendo con Godoy, la concepción del
poder soberano, según Foucault, pasa a las sociedades contemporáneas
regidas por patrones liberales y marxistas. Así, el liberalismo tradicional, tal
como se practica en el siglo XIX, prosigue la tradición patrimonial de la
monarquía absolutista. El poder es algo cuya propiedad puede poseerse y, en
consecuencia, adquirirse, enajenarse o transferirse, cuestión propia de todas
las tradiciones pactistas. En el marxismo, a su vez, el poder queda relegado a la

42 Cfr. Godoy, Oscar. “Analítica del Poder: En torno a Michel Foucault”, en Revista Estudios Públicos, N° 40, pp. 101

– 135, Centro de Estudios Públicos, Santiago de Chile, 1990.

43 Ibid., pág. 114.

37
acción emprendida por una clase social en particular cuyas prácticas no varían
de las definidas por el esquema liberal (recuérdese la necesidad de la “toma del
poder del Estado” por parte del proletariado, esquema que replica la concepción
liberal del poder presente sólo en el Estado).

Para Foucault, “habría que intentar estudiar el poder no a partir de los términos
primitivos de la relación sino de la relación misma, en la medida en que es ella
la que determina los elementos a los que remite”44. Así, en vez de preguntar a
unos sujetos ideales qué cedieron de sí mismos o de sus poderes para dejarse
someter (según la clásica visión jurídico–republicana que desde Hobbes ha
imperado en la teoría política y jurídica), se hace preciso “investigar la manera
en que las relaciones de sometimiento pueden fabricar sujetos”. Del mismo
modo, en lugar de investigar la forma única, el punto central del que todas las
formas de poder derivarían como su consecuencia, una especie de soberanía
fuente de los poderes, es preciso permitir ante todo que esas formas de poder
valgan en su heterogeneidad, sus diferencias, su especificidad, su
reversibilidad; es decir, poner de manifiesto las relaciones de dominación y
hacerlas valer en su multiplicidad. Por último, en vez de otorgar un privilegio a la
ley como manifestación de poder, más vale tratar de señalar las diferentes
técnicas de coacción que pone en práctica. Así el programa de observación
genealógico o estratégico del derecho desplaza el triple elemento previo de la
ley, la unidad y el sujeto y lo reemplaza por el de las técnicas, su
heterogeneidad y sus efectos (entendido como la principal función del derecho)
de sometimiento y procedimientos de dominación que terminan por producir al
sujeto, objetivándolo y compeliéndolo a decir la verdad.

Para cumplir esta función, la práctica discursiva de la legalidad entra en relación

con otras prácticas no-discursivas, como la observación institucional, las

44 Foucault, Michel, Defender la sociedad, op. cit., pág 239.

38
técnicas de indagación y vigilancia, entre otras. Así por ejemplo, Foucault se
refiere a la práctica judicial de la Alta Edad Media denominada la encuesta, que
articulará el trilema de la ley, la verdad y el poder por primera vez en la historia
de la legalidad.

Según Foucault, es durante el siglo XII donde se produce una invención en el

campo de la legalidad que tiene una importancia capital en la historia de
Occidente. En esta época, surgen algunos elementos judiciales nuevos tales
como la infracción (donde el daño ya no sólo es una ofensa a otro individuo,
sino al poder político y su representante, el soberano); el procurador
(representante en el juicio del soberano dañado) y la figura central del
soberano, como parte que exige reparación. Dado que en esta época surge una
acción pública, el rey o su representante no podían arriesgar su propia vida o
sus propios bienes cada vez que se comete un delito (como sucedía, por
ejemplo, en el antiguo derecho germano, donde las partes en disputa podían
solucionar sus conflictos en competencias o peleas a muerte). Aquí el poder
político adopta un mecanismo para la indagación de la verdad: la encuesta
(inquisitio).

La inquisitio (encuesta) era una práctica extrajudicial que utilizaba el poder

político y la Iglesia para asuntos propios (determinar la tenencia de las riquezas
en caso de conflicto; establecer quien hizo qué en ausencia de la autoridad
religiosa: encuesta administrativa y encuesta espiritual a la vez). A través del
mecanismo de la encuesta, el fiscal o procurador podía reunir a los testigos y
exigirles que declararan la verdad de lo que sabían, con el fin de establecer la
verdad de un delito. A todos los encuestados se les exige decir la verdad. Como
se aprecia, la encuesta entonces articulaba en un mismo movimiento dos
procesos: el establecimiento de un saber verdadero y la autorización de un
poder de castigar, ahora centralizado en la figura del soberano. Como práctica

39
de indagación de la verdad, para Foucault la encuesta es una invención que
transformó y reconfiguró el campo del saber (sus efectos se dejaron sentir más
allá del campo judicial, en ámbitos tales como la medicina, la botánica o la
zoología de los siglos XVI y XVII); como práctica del ejercicio del poder, fijó un
modo de nutrir de mayor efectividad el poder tanto de castigar como de dar la
vida –o biolpolítica, pues gracias a las encuestas sobre el estado de la
población, el nivel de la riqueza o la cantidad de dinero y de recursos, los
agentes reales aseguraron, establecieron y aumentaron el poder real, naciendo
así una forma de regular la administración de los Estados que hasta hoy se
utiliza45.

De este modo, podemos ver cómo en Foucault la legitimidad del derecho radica
en las prácticas judiciales que a escala capilar producen, según toda una
economía de las fuerzas en múltiples batallas locales, la práctica judicial.
Foucault invierte la clásica noción de validez del derecho originada a partir tanto
del pacto o del contrato como de la soberanía, por una validez “venida desde
abajo”, desde las relaciones de poder que tienen lugar en el cuerpo mismo de la
sociedad; la validez de las normas legales son así un epifenómeno de estas
prácticas de poder, quedando fuera de la práctica discursiva misma, es decir, la
validez está en el afuera del discurso.

Colofón

Tomemos el siguiente texto:

... la pena debe servir al escarmiento; debe arredrar del crimen, poniendo
a la vista los padecimientos que en una sociedad bien rejida son su

45 “La encuesta es precisamente una forma política, una forma de gestión, de ejercicio del poder que, a través de la
institución judicial, se convirtió en la cultura occidental, en una forma de autentificar la verdad, en una forma de
adquirir cosas que serán consideradas como verdaderas y transmitidas. La encuesta es una forma de saber –
poder...” Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, op. cit., pág. 221.

40
 consecuencia inevitable: en una palabra, debe ser ejemplar. ¿I merecerá
este nombre aquella pena que se sufre lejos de la sociedad en quien ha
de producir sus efectos morales; aquella pena de que sólo se tienen
noticias vagas, que no pueden hacer una impresión profunda en los
ánimos?. La pena más eficaz, en igualdad de circunstancias, sería sin
duda aquella en que no hubiese un solo padecimiento ignorado. Si los
acentos del dolor arrancados por el azote de la lei lastimaran demasiado
a la humanidad, véanse a lo menos las murallas que esconden a los
seres infelices, condenados a una larga o tal vez eterna separación de la
sociedad que han ultrajado con sus crímenes i contaminado con su
ejemplo; ellas hablarán un lenguaje instructivo i amenazador; su imájen,
presente a la memoria, será para la juventud una amonestación continua
i una regla habitual de conducta46

Sin duda que el texto citado nos ubica en uno de los estratos históricos más
intensos de la historia republicana de Chile en particular y de América Latina en
general: la constitución de ciudadanía, o más claramente, el de la institución de
la civilización en oposición a la barbarie. En este punto, son numerosos los
antecedentes que nos muestran cómo los mecanismos disciplinarios de la
justicia operaron para alcanzar ese objetivo. El texto citado es uno de ellos. En
él se nos muestra cómo el modelamiento de las conductas de los jóvenes podía
alcanzarse mediante un dispositivo que sirviera de herramienta disciplinaria,
tanto para quienes estaban dentro de él como para quienes estaban fuera de él.
Nos referimos a la prisión, donde de lo que se trataba era de extender y
proyectar la visibilidad de los padecimientos internos hacia el exterior, en
particular hacia quienes tienen por definición una especie de naturaleza
indómita: los niños y los jóvenes. Los muros de una prisión no pueden servir

46 Bello, Andrés. “Establecimientos de confinación para los delincuentes”, El Araucano, 1834, reproducido en León,
Marco Antonio (comp.), Sistema Carcelario en Chile. Visiones, Realidades y Proyectos (1816 – 1916), Fuentes para
la Historia de la República, Volumen VIII, Dibam, 1996. De esta situación concluye Bello que “el lugar de confinación
debe ser un edificio situado en el centro de la república, i cuyo orden interior pueda ser observado frecuentemente
por los funcionarios ejecutivos y municipales, i de cuando en cuando por los particulares que quieran, o a quienes se
conceda con ciertas condiciones este permiso”, Bello, Andrés, Ibid., pág. 48.

41
más que para constituirse en reglas de conducta: extraña utilidad de aquellos
muros. Aunque la extrañeza cede rápido cuando el texto se enmarca dentro de
una época que hizo de la disciplina una forma de moral a la vez que austera,
exaltada. Tal como lo señalara Foucault, el proyecto de la prisión no sólo se
trataba de reformar a los en ella encerrados; también se trataba de extender su
influencia al resto del cuerpo social, bajo el modelo del panoptismo, modelo que
por lo demás también a Bello atrajo bastante47.

47 “Recomendamos para las cárceles de detención el Panóptico de Bentham. Como penitenciario tiene
inconvenientes; pero como lugar de custodia, a propósito para el cultivo de principios morales i religiosos, i para
preservar a los detenidos de toda contaminación, no nos parece que tenga ninguno”. Ibid., pág. 55.

42
 LA INSCRIPCIÓN JURÍDICA DE JACQUES DERRIDA:
EL ADENTRO DEL DISCURSO LEGAL

[La Gramatología] no debe ser una de las

ciencias del hombre porque plantea, en
primer lugar, como su cuestión propia la
cuestión del nombre del hombre.
Jacques Derrida

Introducción

En Derrida el discurso ya no es más el punto donde decanta una multiplicidad

de enunciados, con sus modalidades y condiciones de posibilidad, como en
Foucault. El discurso deviene texto, se hace escritura. Si tanto Foucault como
Derrida tienen algo en común eso es la articulación, multiplicación de sus
componentes en un movimiento infinito producido por la ausencia y el vacío (de
significado, de conciencia, de hablantes). En esto el segundo autor reconoce la
presencia de un gesto polémico en contra de la “metafísica de occidente”48
(¿existirá otra metafísica, concepto por sí mismo ya occidental?), caracterizada
por la preeminencia de lo que Derrida denomina “la metafísica de la presencia”.
Différance es la palabra que dará cuenta precisamente de la brutal
heterogeneidad entre habla y escritura, la distinción directriz que articula el
discurso filosófico de este autor (un discurso o texto que remite a otros textos,
no necesariamente “escritos”, pues la archi-escritura o différance derridiana
abarca todos los signos, tanto los lingüísticos como los que no lo son; ciencia

48 Gesto que es ironizado por Foucault en los siguientes términos: “Yo no soy capaz de hacer tan altas
especulaciones que permitirían decir: la historia del discurso es la represión logocéntrica de la escritura. Si fuese así,
sería maravilloso (...) Desgraciadamente, el material humilde que yo manipulo no permite un tratamiento tan
majestuoso (...)”, en Foucault, Michel, Dits et écrits, Gallimard, París, 1994, pág. 409.

43
general del signo); neologismo aquel que le permite jugar con la ambigüedad a
la que se ve enfrentada la palabra en su dimensión fonética, cuando la e es
reemplazada por la a (cuestión solamente perceptible en la escritura, no en el
habla, al menos, en el habla del autor del neologismo).

La tematización del discurso legal por parte de Derrida se ubica en una posición
central respecto de todo su proyecto deconstruccionista. Es que en la
iterabilidad de este discurso, y la multiplicidad de temáticas, el derecho es un
elemento más a ser desmontado dentro de otros posibles (junto con la
arquitectura, la pintura, el psicoanálisis, la lingüística y la metafísica). La
deconstrucción será el método con el que este autor desarticulará el
fundamento de la ley y su funcionamiento en el texto Fuerza de Ley: El
fundamento místico de la autoridad, donde colocará en el centro el problema de
la justicia. El mismo Derrida nos muestra un camino: “en el interior de la
clausura, a través de un movimiento oblicuo y siempre peligroso, corriendo el
permanente riesgo de volver a caer más acá de aquello que deconstruye, es
preciso insertar los conceptos críticos en un discurso prudente y minucioso,
marcar las condiciones, el medio y los límites de su eficacia, designar
rigurosamente su pertenencia a la máquina que ellos permiten deconstruir; y
simultáneamente la falla a través de la cual se entrevé, aún innombrable, el
resplandor del más allá de la clausura”49.

En el siguiente apartado intentaremos reconstruir la reflexión de Jacques

Derrida en torno al derecho indagando en su particular forma de abordar la
cuestión del discurso, abordando la particular distinción entre habla y escritura y
el papel jugado por la différance (I), para luego concentrarnos en la aplicación
de la deconstrucción al ámbito del derecho (II). Finalmente exploramos algunas
aplicaciones propias de la estrategia deconstructiva a un texto de Beccaria y

49 Derrida, Jaques, De la Gramatología, Siglo XXI, Buenos Aires, 1970, pág. 20

44
mostramos cómo es posible apoderarse de esta sutil y compleja estrategia
analítico discursiva (III).

La presencia de Husserl y la batalla contra el logocentrismo

El gesto polémico de Jacques Derrida está en pasar revista a la mayor parte de

la filosofía de Occidente, desde Platón a Saussure, para cuestionar lo que
denomina el logofonocentrismo que lo ha articulado, y cuya consecuencia más
importante ha sido la devaluación de la escritura en contra del habla,
considerada como forma pura e inmediata de expresión del pensamiento. Tal
como nos lo recuerda De Peretti, pareciera que “El saber occidental se produce
a partir de la escritura fonética que convierte a la escritura en mera técnica
auxiliar de la significación y privilegia la voz como depositaria única del poder
del sentido: el logocentrismo viene a ser, por lo tanto, ‘la metafísica de la
escritura fonética’”50.

Las huellas del pensamiento deconstructivista las podemos rastrear hasta la

impresionante crítica a la filosofía de Husserl, donde el autor francés entra en
disputa con su interpretación del significado y la comunicación en la que,
finalmente, se puede ver el intento temprano de Derrida de ruptura con la
filosofía del sujeto. Derrida despliega su lectura de Husserl en La voz y el
fenómeno a partir de algunas distinciones de las Investigaciones Lógicas
señalando que “Husserl comienza denunciando una confusión: la palabra
“signo” (Zeichen) recubre, siempre en el lenguaje ordinario y a veces en el
lenguaje filosófico, dos conceptos heterogéneos: el de expresión (Ausdruck),
que se tiene a menudo equivocadamente por sinónimo de signo en general, y el
de señal (Anzeichem”)51

50 De Piretti, Cristina. Jacques Derrida. Texto y Deconstrucción, Anthropos, Barcelona, 1989, pág. 33
51 Derrida, Jacques. La voz y el fenómeno, Pre-Textos, Valencia, 1985, pág. 57.

45
En la obra citada, Husserl, distingue entre el signo (Zeichen), que expresa un
significado lingüístico, y el indicio o señal (Anzeichen), el cual es devaluado
frente al primero. La señal evoca en la conciencia un estado de cosas (como los
huesos fósiles indican la existencia de animales antediluvianos) y en esto radica
su “significación”: su sentido está asociado a estados de conciencia que ella
gatilla desde el exterior, articulados no importando cómo (lógicamente,
convencionalmente, de manera icónica o mnemotécnica). La expresión
lingüística en cambio, representa su significado de una manera distinta a la
señal. A diferencia de ésta, la expresión lingüística tiene significado en virtud de
una conexión ideal y no por asociación. Tal como señala Habermas, “No deja
de ser interesante que Husserl incluya el juego de gestos entre las señales o
indicios, porque en estas formas expresivas espontáneas, ligadas al cuerpo,
echa en falta la voluntad o intención comunicativa, en una palabra: la
intencionalidad del hablante”52. Es precisamente esta la diferencia entre signo y
señal:

Las expresiones pueden deslindarse de las señales o indicios por su

estructura genuinamente lingüística: una ‘expresión no sólo tiene
significado sino que también versa acerca de los objetos que fuere’.
Con otras palabras: una expresión puede siempre completarse para
construir una oración que refiere el contenido de lo dicho a algo
acerca de lo cual se dice algo. A la señal, por el contrario, le falta
esta diferenciación en referencia al objeto y contenido que se predica
–y con ello también aquella independencia respecto de la situación,
que caracteriza específicamente a la expresión lingüística.53

Es a partir de esta distinción donde la crítica de Derrida a la fenomenología de

Husserl encuentra cabida, dado el peculiar uso que éste último hace de aquella

52 Habermas, Jürgen. El discurso filosófico de la modernidad, Taurus, Buenos Aires, 1989, pág. 204.
53 Ibid., pág. 205.

46
para desvalorizar las expresiones utilizadas comunicativamente frente a las
expresiones lingüísticas. Pues Husserl plantea que las expresiones lingüísticas
que en la vida interna aparecen en forma pura tienen que adoptar
adicionalmente la función de indicios o señales cuando han de servir al fin
pragmático de la comunicación, pasando a la esfera externa del habla. Dado el
carácter intencional de la conciencia subjetiva que Husserl asume como
perspectiva, por cierto, no le queda alternativa.54 Y quizás sea esa la mayor
irritación de Derrida con Husserl: la fatal coincidencia del decir y el querer-decir
que sólo ocurre en la interioridad de la conciencia, razón por la cual el habla
externa sería solo un epifenómeno o un perifenómeno. El problema de esto lo
volvemos a recoger en las palabras de Habermas:

Pero si las expresiones lingüísticas sólo se vinculan a señales en la

comunicación, es decir, a posteriori, entonces las expresiones como
tales han de pertenecer a la vida solitaria del alma. Sólo tras haber
abandonado la esfera de la interioridad puede convenirles la
definición de señales. Mas con ello el sustrato físico del signo queda
devaluado frente al significado de la expresión lingüística y reducido
a un estado virtual, queda, por decirlo así, tachado en su existencia55

Si el significado existe solamente en la interioridad del yo, entonces el mundo

significativo del habla cotidiana es una especie de res extensa cartesiana, por lo
que el significado puede ser accesible sólo en su dimensión cognitiva (cogito de
Husserl) y no en su dimensión material, expresiva o pragmática, en definitiva,

54 “La intencionalidad es lo que caracteriza la conciencia en su pleno sentido [...] Entendemos por intencionalidad la
peculiaridad de las vivencias de «ser conciencia de algo». Ante todo nos salió al encuentro esta maravillosa
peculiaridad, a la que retrotraen todos los enigmas de la teoría de la razón y de la metafísica, en el cogito explícito:
una percepción es percepción de algo, digamos de una cosa; un juzgar es un juzgar de una relación objetiva; una
valoración, de una relación de valor; un deseo, de un objeto deseado, etc. El obrar se refiere a la obra, el hacer a lo
hecho, el amar a lo amado, el regocijarse a lo regocijante, etc. En todo cogito actual, una «mirada» que irradia del yo
puro se dirige al «objeto» que es el respectivo correlato de la conciencia, a la cosa, la relación objetiva, etc., y lleva a
cabo una muy diversa conciencia de él.”, Husserl, Edmund. Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía
fenomenológica, § 84 (FCE, México-Buenos Aires 1949, p. 198-199).
55 Habermas, J. El discurso filosófico de la modernidad, op. cit., pág. 207.

47
en la comunicación, la cual será definida principalmente por su carencia, por su
devaluación frente a la preeminencia de la conciencia, por la ausencia
fundamental a la cual no estarían sujetas las expresiones lingüísticas que
habitan en la interioridad del yo, siempre ellas de frente (en presencia y
presentes) al sentido que habita en la conciencia y en el ahora.

... este concepto de presencia no comporta solamente del enigma de

aparecer de un ente en la proximidad absoluta a si mismo, designa
también la esencia temporal de esta proximidad, lo que no es como
para disipar el enigma. La presencia a sí de la vivencia debe
producirse en el presente como ahora.56

La captura del significado, en una perspectiva como la planteada por Husserl,

sólo se podría llevar a cabo en un modo correspondiente a la dimensión
cognitiva, vale decir, constatadora de hechos, adquiriendo la lógica primacía por
sobre la gramática, cuestión que escandaliza a Derrida. En definitiva, la
presencia del significado, de la conciencia y su interioridad son condiciones
necesarias del significado frente a lo cual, el signo o significante no sería más
que una forma externa y del todo dependiente. En este gesto ve Derrida la
primacía de una larga tradición, la tradición Occidente que entiende como
logocentrismo, solidario de la metafísica de la presencia, para la cual existe una
palabra originaria siempre presente de la que sus expresiones externas serían
sólo un derivado residual, este constante gesto que señala que “presencia” es
siempre “presencia en la mente humana”. Si bien la voz es exterior y
determinada por la conciencia, ésta última permea a la segunda haciendo que
el sentido sea exterior al propio lenguaje. Es esta situación la que no convence
a Derrida, pues para él, la ausencia o vacío que caracteriza a la escritura es
propia de todo signo.

56 Derrida, Jacques. La voz y el fenómeno, op. cit., pág. 109.

48
Tal como nos lo recuerda De Peretti, todo signo es iterable en ausencia de una
intención de comunicación y todo significado está en posición de significante
desde el momento en que pertenece a la cadena que forma el sistema de
significaciones: “Si el signo representa a la cosa misma, si hace presente una
ausencia, el signo sólo puede pensarse a partir de la presencia diferida”57. El
lenguaje así pierde toda su seriedad y se convierte en un juego de signos
siempre descentrados respecto de sí mismos. Signo que carece de
intencionalidad es un signo sin sujeto productor, pues el verdadero movimiento
del signo, o más bien, del significante sin significado, es el juego de diferencias
que lo definen, movimiento interminable de traspasos de uno a otro; movimiento
de diferencia y movimiento diferido que no necesita de la presencia de un sujeto
ni de una conciencia para constituirlo (menos de la cosa a la cual se hace
referencia o re-presenta). Movimiento que es caracterizado por la différence.
Sistema de diferencias que ya había definido Saussure como perteneciente al
interior mismo del lenguaje y que Derrida continua pensando así.

Lo exterior al discurso no es lo instituyente del signo. En este punto radica la

brutal distancia entre Foucault y Derrida, pues, como vimos, para el primero es
el exterior del discurso el que actúa sobre él, instituyendo nuevas formas
discursivas o regímenes de verdad que en última instancia legitiman lo dicho
por el discurso como verdadero o falso, como en la verdad o fuera de ella. Para
Derrida en cambio, es en el interior mismo del discurso donde se articulan las
diferencias de las cuales salta algo así como un “significado”, pero que en
realidad flota en un vacío, en una ausencia total. Quizás en esto mismo resida
el a-sociologismo de Derrida. En todo caso, volveremos sobre ello más
adelante.

57 De Peretti, C. Jacques Derrida. Texto y Deconstrucción, op. cit., pp.. 59-60.

49
En definitiva, en Derrida encontramos una nueva distinción guía, la distinción
habla / escritura: el habla perteneciente a la metafísica de la presencia, con su
supuesta preeminencia por tener esta forma expresiva una relación inmediata
con la conciencia, con el sujeto enunciador, con el significado. La escritura
indica a su vez el lado devaluado de la filosofía tradicional. No se trata que
Derrida intente voltear esta estructura jerárquica, en una especie de “revuelta
de los escribas”. Es preciso rehabilitar la escritura como vía de liberación frente
al habla (el logos), sin por ello caer en otorgarle el privilegio que éste poseía
antes. La escritura ha de ser considerada por sí misma y no como sustituto que
reproduce algo real y presente que está más allá de ella. Esto lleva asimismo a
romper con la noción clásica de representación, con el pensar representativo
que, de forma general, tiene como condición absolutamente imprescindible la
desaparición, el alejamiento, la pérdida de una más o menos supuesta
presencia originaria. Esta presencia originaria inevitablemente perdida, alejada
pero siempre añorada en el pensamiento occidental, es lo que la representación
pretende hacer presente. De lo que se trata en síntesis es de mostrar, tal como
hemos explicado antes, que la escritura es la forma general que adopta todo
signo: la forma de una ausencia; la forma de la différance.

La problemática central: El derecho y su Fuerza Autolegitimante

En su texto “Fuerza de Ley”, Derrida inicia todas sus reflexiones en torno a la

pregunta por el fundamento del derecho, bajo la siguiente cuestión:

¿Cómo distinguir entre la fuerza de ley de un poder legítimo y la

violencia pretendidamente originaria que debió instaurar esta
autoridad y que no pudo haber sido autorizada por una legitimidad

50
 anterior, si bien dicha violencia no es en ese momento inicial, ni legal
ni ilegal, o, como otros se apresurarían a decir, ni justa ni injusta?58

La primera premisa aceptada por nuestro autor, y en este sentido es heredero

de una larga tradición jurídica, es la siguiente: no hay derecho sin fuerza. Es al
interior mismo del texto citado donde aparecen referencias a tres autores que
comparten tales premisas: Kant (en una referencia indirecta: “No hay derecho
sin fuerza, Kant nos lo recuerda con el más grande rigor”59), Pascal (en una cita
textual de este filósofo: “Justicia, fuerza. –Es justo que lo que es justo sea
seguido, es necesario que lo que es más fuerte sea seguido (...) La justicia sin
la fuerza es impotente (...); la fuerza sin la justicia es tiránica (...)”60) y
Montaigne (también en una cita textual: “Ahora bien, las leyes mantienen su
crédito no porque sean justas sino porque son leyes. Es el fundamento místico
de la autoridad, no tienen otro (...) El que las obedece porque son justas, no las
obedece justamente por lo que debe obedecerlas”61). Estas citas son sometidas
a la operación deconstructiva y trabajadas en términos de la siguiente
problemática que intentaremos reconstruir.

Derrida inicia sus reflexiones señalando la frase enforceability of the law62, la

cual nos evoca literalmente que no hay derecho que no implique en él mismo, a
priori, en la estructura analítica de su concepto, la posibilidad de ser aplicado
por la fuerza. La fuerza no es una posibilidad secundaria, elemento exterior que
vendría a añadirse para darle mayor efectividad a la ley; está, por el contrario,
esencialmente implicada en el concepto mismo de la justicia como Derecho, de
la justicia en cuanto se convierte en Derecho, de la ley en tanto que Derecho.
Tal como nos lo recuerda Navarro Galaz, de este modo, tomando como punto

58 Derrida, Jacques. Fuerza de Ley, el fundamento místico de la autoridad, Tecnos, Madrid, 1997, pp. 17 -18
59 Ibid., pág. 15.
60 Ibid., pág. 27.
61 Ibid., pág. 29.
62 Es necesario recordar que el texto de Derrida citado es una conferencia pronunciada para un público anglosajón,

por lo que en su comienzo trabaja precisamente esta expresión, título de su ponencia.

51
de partida una base indudablemente kantiana, Derrida “da comienzo a un
análisis ‘deconstructivo’ respecto del derecho sin cuestionar dicho punto de
partida: el derecho no es más que fuerza autorizada”63. Aunque la crítica del
profesor Navarro sea desde una perspectiva iusnaturalista del derecho, no deja
de ser interesante este punto, toda vez que el cuestionador por antonomasia
parece iniciar su cuestionamiento con uno de las mayores convenciones en la
filosofía del derecho.

Con todo, es a propósito de estas reflexiones que para Derrida tiene pertinencia
el cuestionarse respecto de la legitimidad de la fuerza de la ley con la siguiente
interrogante: ¿Cómo distinguir entre la fuerza de ley de un poder legítimo y la
violencia pretendidamente originaria que debió instaurar esta autoridad y que no
pudo ser autorizada por una legitimidad anterior, si bien esa violencia no es, en
ese momento inicial, ni legal ni ilegal, ni justa ni injusta? Es la pregunta por el
origen (arché).

Para Derrida, el surgimiento mismo de la justicia y del Derecho, el momento

instituyente, fundador y justificador del Derecho implica una fuerza realizativa,
es decir, supone siempre una fuerza interpretativa y una llamada a la creencia:
no en el sentido de que el Derecho estaría al servicio de la fuerza, sino en el
sentido de que el Derecho tendría una relación más interna y compleja con lo
que se llama fuerza, poder o violencia. Derrida se refiere al momento
fundacional del Derecho en los siguientes términos:

La operación que consiste en fundar, inaugurar, justificar el Derecho,

hacer la ley, consistiría en un golpe de fuerza, en una violencia
realizativa o preformativa y, por tanto, interpretativa, que no es justa
ni injusta en sí misma y que ninguna justicia ni ningún Derecho previo

63Navarro, Marco Antonio, “Notas para un análisis sobre el derecho y la justicia en el texto Fuerza de Ley de
Jacques Derrida”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N°4, 1999, pp. 875 – 892.

52
 anteriormente fundador, ninguna fundación preexistente, podría
garantizar, contradecir o invalidar por definición64

En este momento fundacional, el problema sobre el origen y el fundamento son

remitidos fuera del ámbito del Derecho, el cual no puede fundarse sobre sí
mismo, no posee su propia justificación; paradójicamente así, el derecho, que
establece las respectivas esferas de legitimidad o ilegitimidad, no puede
legitimarse a sí mismo. Así, “El fundamento del Derecho estricto no sería
jurídico: no en el sentido en que podría decirse conforme al gesto heideggeriano
de que la juridicidad del Derecho o la esencia del Derecho no tiene nada de
jurídico (con todas sus consecuencias didáctico-institucionales), sino en el
sentido en que el ser Derecho del Derecho es su Derecho (moral y jurídico) a
ser Derecho en el orden de la ley y no del ser”65. Esta es la paradoja
fundacional del derecho que autoriza la aplicabilidad u obligatoriedad de su ley
y que aplicada a ella misma la obliga a flotar en un vacío esencial: el de no
tener fundamento más que el fundamento que ella misma puede fundar; la
paradoja de la autolegitmación, en el sentido de que el derecho es legítimo por
que la legitimidad misma es cuestión del derecho.

La ley es en efecto lo prohibido. Tal sería el aterrador double-bind de

su acontecer propio. Es lo prohibido: esto no significa que prohíbe
sino que ella misma está prohibida, es un lugar prohibido. Se prohíbe
y se contradice al poner al hombre en su propia contradicción: no se
puede llegar hasta ella y para tener relación con ella
respetuosamente, es necesario no referirse a ella, hay que
interrumpir la relación. No hay que tener relación más que con sus
representantes, sus ejemplos, sus guardianes, los cuales tanto como
protectores son mensajeros. Es necesario no saber quién es, lo que
es, dónde está, dónde y cómo se presenta, de dónde viene y desde

64 Derrida, J., Fuerza de Ley, op. cit, pág. 33.

65 Derrida, J., Du droit à la philosophie, Galilée, Paris, 1990, p 77 y ss.

53
 dónde habla. He aquí lo necesario al es necesario de la Ley. Ci fait,
como así se escribía en la Edad Media en conclusión de un relato.66

Vemos de este modo que la fuerza misma de la ley es la différance que la

articula en su interioridad; el discurso de la ley está fundado en la différance
toda vez que su fundamento aparece como diferido para otro tiempo (en una
especie de rewind perpetuo en busca de la legitimidad, situación de la que son
concientes otros autores, pero que prefieren solucionar con la ficción de una
“norma fundamental”, a la Kelsen) y, a la vez, diferente de aquello mismo que
debiera estar presente. La cuestión de la legitimidad, de la fuerza que autoriza
al derecho está más allá del derecho mismo y aparece como inalcanzable.

Es este vacío en el que flota el derecho el que le permite a Derrida sostener la

condición paradójica del mismo, interpretada esta vez en la forma de tres
aporías, propia de la praxis jurídica: la epokhé de la regla (primera aporía); la
obsesión de lo indecidible (segunda aporía) y la urgencia que obstruye el
horizonte del saber (tercera aporía). Comentemos brevemente las dos primeras
de estas aporías.

Derrida inicia el comentario de la primera de las aporías que identifica

refiriéndose al problema de la responsabilidad jurídica. Así, sabido es que para
ser justo se debe ser libre y responsable de la acción. De un ser que no es libre
no puede decirse que realice una acción justa, pues su acción estaría orientada
por un mero cálculo, casi maquinal. Pero no toda decisión libre es una acción
justa; una decisión, para ser reconocida como justa, debe seguir una regla, una
prescripción, una ley. Y sin embargo, si el acto consiste solamente en aplicar
una regla, desarrollar un programa, entonces lo que tenemos es el ejercicio de

66 Derrida, Jacques, La filosofía como institución, Ediciones Juan Granica, Barcelona, 1984, pág. 117.

54
un cálculo; se dirá que la acción es entonces legal, conforme al Derecho; pero
nos equivocaremos al decir que esta decisión ha sido justa.

Para que la decisión sea justa, sostiene Derrida, es necesario que en su

momento propio, sea a la vez reglada y sin regla, conservadora de la ley y lo
suficientemente suspensiva para reinventarla o rejustificarla en cada caso, al
menos en la reafirmación y en la confirmación nueva y libre de su principio.
“Cada caso es otro, cada decisión es diferente y requiere una interpretación
absolutamente que ninguna regla existente y codificada podría ni debería
garantizar absolutamente”67, pues si hubiera una regla que la garantizase de
una manera segura, entonces el juez sería una máquina de calcular. Y sin
embargo, si no hubiera una regla, un programa, una ley que seguir, un derecho
al cual referir la decisión, entonces tampoco se podría decir que la decisión es
justa, pues se ajustaría solamente a una violencia realizativa.

Esta hermosa reflexión nos lleva sin duda al problema de la contingencia de la

decisión judicial, y la imposibilidad de fundar una decisión, que siempre puede
ser diferente. Derrida interpreta la decisión de un juez cualquiera en los
siguientes términos:

“Para ser justa, la decisión de un juez por ejemplo, no debe sólo

seguir una regla de derecho o una ley general, sino que debe
asumirla, aprobarla, confirmar su valor, por un acto de interpretación
reinstaurador, como si la ley no existiera con anterioridad, como si el
juez la inventara él mismo en cada caso. Cada ejercicio de la justicia
sólo puede ser justo si se trata (...) de una ‘sentencia de nuevo
fresca’”68

67 Derrida, J., Fuerza de Ley, op. cit, pág. 53

68 Ibid.

55
De esta aporía de la epokhé de la regla Derrida desprende una segunda aporía;
la obsesión de lo indecidible. Y es que, dada su naturaleza contingente, nunca
una decisión puede decirse presentemente que es justa pues, o bien no ha sido
adoptada según una regla, y entonces nada permite decir que es justa, o bien
ha seguido una regla que a su vez nada garantiza; y si estuviera garantizada, la
decisión se habría convertido en cálculo y no podría decirse que es justa.
Respecto de la justicia, toda decisión es así indecidible. “Una decisión que no
pasara la prueba de lo indecidible no sería una decisión libre; sólo sería la
aplicación programable o el desarrollo continuo de un proceso calculable. Sería
quizás legal, no justa. Pero en el momento de la suspensión de lo indecidible,
tampoco es justa, puesto que sólo una decisión es justa”69 En toda decisión lo
indecidible queda prendido, alojado, no es nunca un momento superado. Su
fantasmaticidad deconstruye desde el interior del discurso legal, toda seguridad
de presencia, toda certeza que nos asegure la justicia de una decisión; la praxis
jurídica así, queda liberada y posibilitada gracias a la différance del discurso
jurídico, puesto que ningún principio originario puede dar sustento a la praxis
del texto (en su dimensión realizativa). Derrida lo señala muy bien:

“Ningún discurso justificador puede ni debe asegurar el papel de

metalenguaje con relación a lo realizativo del lenguaje instituyente o
a su interpretación dominante. El discurso encuentra ahí su límite:
en sí mismo, en su poder realizativo mismo. Es lo que aquí
propongo denominar (desplazando un poco y generalizando la
estructura) lo místico.”70

69 Ibid., pág. 56
70 Ibid., pág. 33

56
Colofón

Tomemos en cuenta el siguiente texto:

...Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder parte

de su libertad propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el
depósito público sino la porción más pequeña que sea posible,
aquella solo que baste a mover los hombres para que le defiendan.
El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles
forma el derecho a castigar; todo lo demás es abuso, y no justicia: es
hecho, no derecho. Obsérvese que la palabra derecho no es
contradictoria de la palabra fuerza, antes bien aquélla es una
modificación de ésta, cuya regla es la utilidad del mayor número. Y
por justicia entiendo yo solo el vínculo necesario para tener unidos
los interese particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de
insociabilidad. Todas las penas que sobrepasan la necesidad de
conservar este vínculo son injustas por su naturaleza. También es
necesario precaverse de no fijar en esta palabra de justicia la idea de
alguna cosa real, como de una fuerza física o de un ser existente; es
una simple manera de concebir de los hombres: manera que influye
infinitamente sobre la felicidad de cada uno. No entiendo tampoco
por esta voz aquella diferente suerte de justicia que dimana de Dios,
y que tiene sus inmediatas relaciones con las penas y recompensas
eternas.71

En este texto se puede observar el modo en que Beccaria intenta distinguir

entre el hecho y el derecho. El derecho tiene su origen en la cesión que hacen
los individuos de porciones de libertad para constituir la voluntad de un
soberano, del cual se desprende el derecho de castigar. El derecho de castigar
justamente se opone al hecho de la violencia abusiva; el trazo de la distinción
queda entonces en el nivel de la emergencia del derecho. Ahora bien, Beccaria

71 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Alianza Editorial, Madrid, 1998, pág. 29.

57
debe reconocer que también en el derecho de castigar está implícita una fuerza
coercitiva, la cual la emparenta con la violencia abusiva que queda del lado del
hecho (y no del derecho). El criterio de distinción entonces se desplaza ahora
hacia el aseguramiento del vínculo social, la necesidad de mantener unidos los
intereses particulares, sin el cual volveríamos a una situación de hecho (y no de
derecho). Pero entonces la justeza del derecho de castigar queda así definida
desde el plano del derecho mismo, es decir, cuando ha emergido aquella
comunidad de intereses que el derecho intenta asegurar; comunidad de
intereses que si bien son particulares, están articulados para asegurar el estado
de sociabilidad a la luz (o a la sombra) del derecho soberano de castigar. El
derecho se opone al hecho solamente cuando el derecho está ya constituido y
las penas que sobrepasen la necesidad de conservar el vínculo son injustas por
naturaleza. Esta invocación a la naturaleza nos proyecta nuevamente al plano
del hecho, que sólo puede aparecer cuando el derecho ya está constituido. En
esto tenemos una paradoja que la teoría jurídica clásica no pudo soslayar: de
ahí sus constantes idas y vueltas de lo jurídico a lo no jurídico, cuando de lo que
se trata siempre es de lo jurídico mismo; en este ir y venir podemos ver la
différance del “hecho” (estado de naturaleza previo al derecho) que actúa
siempre en el origen de todo derecho.

58
 LA TEMATIZACIÓN JURÍDICA DE JÜRGEN HABERMAS:
EL AFUERA DEL SISTEMA DE LOS DERECHOS

... los contenidos de una razón práctica, (...) hoy

(son) ya insostenibles en la forma que adoptó en
el contexto de la filosofía del sujeto

Jürgen Habermas

Introducción

No es extraño que Habermas comience “Teoría de la acción comunicativa” con

el siguiente enunciado: “El tema fundamental de la filosofía es la razón”72.
Como todas su obras, esta podría entenderse como un intento por dar cabida a
los fueros de la razón en un contexto histórico denominado “postmetafísico”, o
con una orientación posconvencional hacia la verdad. En una dirección inversa
al tradicional trayecto del pensamiento desde los griegos, el cosmos, hoy en
día, finalmente devino en caos. Es un contexto que pone en cuestión el papel
propio de la filosofía, la cual parece ya no estar en condiciones de explicar el
conjunto del mundo, la naturaleza, la historia y la sociedad. Ni unidad ni
fundamento. Pero, el proceso se resuelve en un paradójico sentido inverso,
toda vez que si es cierto que ya no hay fundamento, entonces lo que nos queda
es conversar. Habermas es quien mejor ha captado esta idea al interior de las
ciencias sociales y todo su proyecto teórico pudiera quizás ser resumido en esa
frase. Para este autor, una teoría de la argumentación ocupa un lugar central en
un momento en que las explicaciones formales que la filosofía y la sociología
asignan a las condiciones de racionalidad y a la evolución histórica de las
estructuras de racionalidad “ya no pueden venir respaldadas por supuestos

72 Habermas, Jüergen, Teoría de la Acción Comunicativa, Tomo I, Taurus, Madrid, 1987, pág. 15

59
fundamentalistas de tipo ontológico o de tipo trascendental”73. Pero, ¿qué
cabida tiene entonces dentro de la teoría de la sociedad volver sobre un
concepto tan extemporáneo en principio como lo es el de razón? Y, respecto del
tema que nos convoca en este escrito, ¿qué implicancias tiene para la
comprensión y configuración del derecho “la jugada conversacional” de
Habermas?

Frente a este problema, un camino por cierto es abandonar esta noción y

abrazar las posturas que resaltan la multiplicidad y la diferencia como un
sentimiento de época, en todos los campos del pensamiento (incluido el
derecho), en oposición a las reflexiones llamadas hoy “metarrelatos”, que son
considerados como formas de “pensamientos totalizantes”, cuyo principal
peligro es una especie de “totalitarismo intelectual”. En Facticidad y Validez
escribe nuestro autor:

“(...) la tan loada senda evolutiva que en el ‘Atlántico Norte’ representó el

Estado democrático de derecho, nos ha suministrado, ciertamente,
resultados dignos de conservarse; pero quienes no han tenido la suerte de
figurar entre los afortunados herederos de los padres fundadores de la
Constitución americana, no pueden encontrar precisamente en sus propias
tradiciones buenas razones que les permitan distinguir entre lo digno de
conservarse y lo necesitado de crítica.”74

Ciertamente el proyecto de la modernidad (autonomía del individuo y control de

la naturaleza según la clásica comprensión de Castoriadis) pareció ser
traicionado por la propia razón, que fue en los orígenes de la modernidad
llevada a la cúspide de todo cuanto era deseable. Habermas no puede sino
reconocer en “Ciencia y técnica como ideología”, siguiendo a Marcuse, que en

73Ibid., pág. 17.

74Habermas, J., Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del
discurso, Trotta, Madrid, 1998, pág. 64-65.

60
el mismo movimiento histórico de racionalización del mundo moderno pareció a
su vez imponerse una forma de dominación política, primando una racionalidad
instrumental no sólo como control del hombre sobre la naturaleza, sino de unos
(algunos) sobre otros. Habermas señala que en este proceso, la racionalidad
“ya no es sólo la instancia crítica del estado de las fuerzas productivas, ante el
que pudiera quedar desenmascarada la represión objetivamente superflua
propia de formas de producción históricamente caducas, sino que es al mismo
tiempo un criterio apologético en el que esas mismas relaciones de producción
pueden ser también justificadas como un marco institucional funcionalmente
necesario”75, quedando así finalmente la racionalidad neutralizada como
instrumento de la crítica y reducida a mero correctivo al interior del sistema
(aunque es cierto que, para Habermas, Marcuse falla al no distinguir entre
racionalidad instrumental y racionalidad comunicativa)

Sin embargo, el desechar por esto la racionalidad como única, o por lo menos
principal herramienta del deseo emancipatorio, que la misma ilustración instaló
como horizonte utópico, significaría vaciar de la bañera el agua sucia con el
bebé incluido. Para Habermas, también hoy (como durante la Revolución
Francesa) continúa siendo vigente la idea que sólo en la racionalidad puede
anclar aquél interés emancipatorio, y que Habermas situó como propio de las
ciencias crítico-reflexivas, aquellas orientadas a “liberar al sujeto de la
dependencia de poderes hipostasiados”76. De hecho, para este autor, la
problemática de la racionalidad ha estado siempre en la sociología como su
horizonte último y hoy, dada la especialización de otras disciplinas como la
economía y la ciencia política, se encuentra en mejor pie que aquellas (y otras
disciplinas) para la interpretación epocal de la racionalidad de nuestras
sociedades.

75 Habermas, Jürgen, Ciencia y técnica como ideología, Tecnos, Madrid, pág. 57

76 Ibid., pág. 172.

61
El problema no sólo se restringe a la articulación y trabajo de las ciencias
sociales en general. También el Derecho se ve afectado por esta situación de
“crisis de la razón”. En un contexto postmetafísico o postconvencional, el
derecho también pierde toda fuente de legitimación orientadora, articulada en
términos de una filosofía del sujeto, de una moral ciudadana o de una
“metafísica del estado”. En esta etapa del desarrollo evolutivo de nuestras
sociedades, las normas también son sometidas a reflexión y crítica, pero a la
luz de principios universales. Esta es al menos la apuesta de Habermas:

La moral y el derecho no están separados en la primera fila, del esquema, y

en la segunda sólo lo están por una línea de trazos, para indicar así el
proceso de diferenciación que sólo en el nivel postconvencional conduce a
una separación de moralidad y legalidad. En la etapa en que la conciencia
moral se rige por principios, la moral queda desinstitucionalizada hasta el
punto de que sólo puede quedar anclada ya en el sistema de la
personalidad en calidad de control interno del comportamiento. En esa
misma medida, el derecho se transforma en un poder externo, impuesto
desde fuera, hasta el punto de que el derecho coactivo moderno,
sancionado por el Estado, se convierte en una institución desconectada de
los motivos éticos de aquellos para quienes rige el sistema jurídico, y
necesitada sólo de una obediencia abstracta al sistema de normas. Esta
evolución es parte de la diferenciación estructural del mundo de la vida, en
ella se refleja la autonomización de los componentes sociales del mundo de
la vida, es decir, del sistema institucional, frente a la cultura y a la
personalidad, así como la tendencia que conduce a que los órdenes
legítimos dependan cada vez más de procedimientos formales de creación y
justificación de las normas.77

77 Habermas, Jürgen, “¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?”, en Escritos sobre moralidad y eticidad,

Paidós, Barcelona, 1991, pp.143-144.

62
Pero rescatar los fueros de la razón no es suficiente, pues, si ella no puede
estar justificada en una realidad ontológica entonces ella debe vaciarse de
sentido y reconstruirse en una de “nuevo tipo”; una racionalidad de tipo
procedimental anclada en el lenguaje. En el siguiente apartado intentaremos
reconstruir la teoría de la acción comunicativa de Habermas (I) para luego
concentrarnos en sus implicancias para la descripción y procedimentalización
del derecho moderno (II).

La acción comunicativa y el afuera de la comunicación

Habermas distingue diferentes tipos de “racionalidades”, a saber; i) aquellas

donde los actores realizan constataciones sobre hechos o relacionan a un
determinado fin aquellos medios que parecen más adecuados, siendo
justificada mediante pretensiones de validez; ii) aquellas donde el actor sigue
una norma vigente y es capaz de justificar su acción frente a otro, interpretando
una situación dada a la luz de expectativas legítimas de comportamiento; iii)
aquellas finalmente donde el actor expresa verazmente un deseo, un
sentimiento, un estado de ánimo, etc. y que luego es capaz de justificar
convenciendo a otro sobre la autenticidad o veracidad de su vivencia. Cada una
de estas racionalidades apela al mundo objetivo, social y subjetivo,
respectivamente, y constituyen por sí mismas tres maneras de orientar o regular
la acción individual: la acción orientada a fines o teleológica78, la acción
regulada por normas y la acción dramatúrgica, donde el actor interpreta un rol
personal. Cada una de estas formas de entender “el encuadre” o marco de la

78 En este punto es necesario hacer un pequeño alto y explicitar de mejor manera la acción teleológica, pues
Habermas la reconoce en dos instancias, donde el común denominador pasa a ser la orientación al éxito de la
acción: “A las acciones orientadas al éxito las llamo instrumentales cuando pueden entenderse como seguimiento de
reglas técnicas y enjuiciarse desde el punto de vista de la eficacia de una intervención en el mundo físico con la que
el agente pretende conseguir algo; las acciones orientadas al éxito las llamo estratégicas cuando pueden entenderse
como seguimiento de reglas de elección racional y evaluarse desde el punto de vista de la eficacia del influjo que un
agente trata de ejercer sobre las ediciones de un oponente (u oponentes) racional”, en Habermas, Jürguen, Teoría
de la Acción Comunicativa: Complementos y Estudios Previos, Cátedra, Madrid, 2001, pág. 453.

63
acción ha sido tematizado por la sociología clásica desde posiciones diversas79.
Por supuesto, estas tres racionalidades pueden ser expresadas (y de hecho así
sucede en la vida cotidiana) mediante manifestaciones o emisiones verbales,
por lo que pueden ser aceptadas o cuestionadas por otro actor (como mi alter
ego en un dialogo), es decir, se puede reaccionar frente a ellas con un si o con
un no: si se aceptan, entonces los actores se comportan como si hubieran
acordado lo señalado; si se rechazan, entonces se argumentará lo dicho
buscando el acuerdo entre las partes; en ambos casos, lo que existe es un télos
del lenguaje que nos arrastra en todo momento al entendimiento80. Por ejemplo,
frente a una emisión verbal cualquiera podría ponerse en cuestión la rectitud
normativa de lo que se dice o afirma (desde un punto de vista ético o jurídico);
la verdad de lo afirmado (en su correspondencia con el mundo físico) y/o,
finalmente, la sinceridad de lo afirmado (según la evaluación de cómo ha sido el
comportamiento pasado de quien habla o cómo se evalúa subjetivamente lo
que dice en relación con lo que se cree él piensa). Siempre están presentes
cuando un agente hace uso del lenguaje una, dos o las tres pretensiones, y
quien le escucha puede aceptar o rechazar tales pretensiones.

Esta potencialidad tanto de la aceptación como del rechazo hace que las
manifestaciones verbales “lleven asociadas pretensiones de rectitud normativa,
o de veracidad subjetiva, de forma similar a como otros actos llevan asociada
una pretensión de verdad proposicional o de eficiencia (...) siendo susceptibles
de fundamentación y de crítica”81. Habermas, siguiendo la tradición de la

79 Cfr. Habermas, Jürgen, “Relaciones con el mundo y aspectos de la racionalidad de la acción en cuatro conceptos
sociológicos de acción”, en Teoría de la Acción Comunicativa, Taurus, Madrid, 1999,Tomo I, op. cit., pp. 110 y ss.
80 La argumentación es entendida por Habermas como un tipo de habla “en que los participantes tematizan las

pretensiones de validez que se han vuelto dudosas y tratan de desempeñarlas o de recusarlas por medio de
argumentos. Una argumentación contiene razones que están conectadas de forma sistemática con la pretensión de
validez de la manifestación o emisión problematizada. La fuerza de una argumentación se mide en un contexto dado
por la pertinencia de las razones. Esta se pone de manifiesto, entre otras cosas, en si la argumentación es capaz de
convencer a los participantes en un discurso, esto es, en si es capaz de motivarlos a la aceptación de la pretensión
de validez en litigio”, en Habermas, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa, op. cit., pág. 37.
81 Ibid., pág. 34.

64
filosofía analítica, habla de una pragmática formal, una estructura del lenguaje
universal, en donde toda acción enunciativa o comunicativa debe, para ser
comprensible, apelar al menos a uno de los mundos señalados (objetivo, social
o subjetivo), referencia a los mundos que puede, como ya vimos, ser aceptada
o puesta en cuestión por otros dialogantes. Señala Habermas que los tres tipos
de acciones reseñadas anteriormente vienen a configurar:

(...) una práctica comunicativa que sobre el trasfondo de un mundo de la vida

tiende a la consecución, mantenimiento y renovación que descansa sobre el
reconocimiento intersubjetivo de pretensiones de validez susceptibles de
crítica. La racionalidad inmanente a esta práctica se pone de manifiesto en
que el acuerdo alcanzado comunicativamente ha de apoyarse en última
instancia en razones. Y la racionalidad de aquellos que participan en esta
práctica comunicativa se mide por su capacidad de fundamentar sus
manifestaciones o emisiones en las circunstancias apropiadas. La
racionalidad inmanente a la práctica comunicativa cotidiana remite, pues, a
la práctica de la argumentación como instancia de apelación que permite
proseguir la acción comunicativa (...)82

Habermas reconoce así un télos del lenguaje, el cual tiende al entendimiento

entre los dialogantes respecto a lo que se está afirmando. El concepto de
acción comunicativa se ha de analizar siguiendo el hilo conductor del
entendimiento lingüístico, concepto que para este autor “remite a un acuerdo
racionalmente motivado alcanzado entre los participantes, que se mide por
pretensiones de validez susceptibles de crítica”83. En el diálogo, en plena
operación de la acción comunicativa, todos los participantes asumen una actitud
realizativa (o performativa), es decir, participan en el diálogo arrastrados por el
télos del lenguaje hacia el entendimiento, tomando posturas frente a las
pretensiones de validez y construyendo o haciendo el esquema consensual en

82 Ibid., pág. 36.

83 Ibid., pág. 110

65
medio del cual se mueven. En comparación con la acción teleológica, la acción
normativa y la acción dramatúrgica, la acción comunicativa “presupone el
lenguaje como un medio de entendimiento sin más abreviaturas, en que
hablantes y oyentes se refieren, desde el horizonte preinterpretado que su
mundo de la vida representa, simultáneamente algo en el mundo objetivo, en el
mundo social y en el mundo subjetivo, para negociar definiciones de la situación
que puedan ser compartidas por todos”84.

Para Habermas, la libertad comunicativa sólo se da entre actores que en actitud

realizativa quieren entenderse entre sí sobre algo en el mundo (sea el mundo
objetivo, subjetivo o social) y esperan unos de otros tomas de postura
(posicionamientos) frente a las pretensiones de validez que se entablan unos a
otros y se refieren a uno de los mundos señalados. La acción comunicativa
depende siempre de la intersubjetividad de la relación que los agentes entablan
y ello explica por qué también para Habermas esta libertad lleva aparejadas
obligaciones ilocucionarias. Pues uno sólo recibe la posibilidad de posicionarse
con un sí o con un no ante una pretensión de validez susceptible de crítica si el
otro está dispuesto a justificar, en caso necesario, la pretensión entablada con
sus actos de habla85. “Y como los sujetos que actúan comunicativamente se
comprometen a hacer depender de la coordinación de sus planes de acción de
un acuerdo basado en la mutua toma de postura ante, y en el reconocimiento
intersubjetivo de, pretensiones de validez, sólo pueden contar las razones que
puedan ser aceptadas en común por las partes implicadas”. 86

No deja de ser interesante este planteamiento, toda vez que a partir de él se

puede entender de qué manera la legitimidad de los acuerdos alcanzados

84 Ibid., pág. 138.

85 Para esta reflexión sobre la “libertad comunicativa” y las siguientes cfr. Habermas, Jürgen, Facticidad y Validez,
op. cit., pág. 185 y sgts.
86 Ibid.

66
comunicativamente entre las partes radica en el reconocimiento común que los
hablantes pueden dar tanto al procedimiento por medio del cual se alcanza el
acuerdo como también, por cierto, al acuerdo mismo. La comunidad de
hablantes se constituye en la fuente última de legitimidad de la comunicación
(aunque en este punto no queda claro si son los sujetos o el saber disponible a
ellos en el mundo de la vida el que se constituye en fuente última de
legitimación) y el procedimiento discursivo conocido como “situación ideal de
habla” es el mecanismo adecuado para que los hablantes puedan alcanzar
acuerdos transparentes. La legitimidad de una emisión verbal o de un discurso
es siempre una construcción intersubjetiva lograda gracias al acuerdo al que
nos empuja el propio lenguaje. Sin embargo, tal como lo señala Teubner87, este
movimiento crea en Habermas la necesidad de identificar un criterio
independiente en orden a distinguir un acuerdo falso (o ilegitimo) de uno
verdadero (o legitimo). Para ello Habermas desarrolla su concepto de “situación
ideal de habla”, el cual es definido por ciertas características formales y
procedimentales, las cuales son, en un contexto de diálogo entre agentes:
disponibilidad a dejarse convencer por el mejor argumento; orientación a la
comprensión mutua; no restricción de temas ni de participantes a priori y
veracidad de las expresiones88. Esta es una postura que ni Luhmann (como ya
lo veremos), ni Foucault ni Derrida comparten, toda vez que los sujetos son
excluidos de diversas maneras de la legitimidad de la comunicación o del
discurso y no son su fuente última. Esto tendrá importantes implicancias
también para la comprensión que Habermas desarrolla respecto del derecho y
que veremos más adelante.

Ahora bien, el que Habermas reconozca la comunicación lingüística como una

instancia generadora de acuerdos sobre los cuales se puede decidir la validez

87 Cfr. Teubner, Gunther, “How the Law Thinks: Constructivist Epistemology of Law”, en Law & Society Review, Vol.

23, No 5, 1989, pp. 732 y ss.

88 Cfr., Habermas, Jurgen, Teoría de la Acción Comunicativa, Tomo I, op. cit., Capítulo 3.

67
de lo señalado, lo posiciona en una particular perspectiva constructivista, toda
vez que esta comprensión de la “constitución de verdad” de los enunciados no
radica en su correspondencia con una realidad fuera de la comunicación.
Habermas sigue una teoría consensual de la verdad, que declara como criterio
de verdad el acuerdo potencial al que pueden llegar los participantes del
discurso, arrastrados por el télos del lenguaje.

¿Qué ocurre on la observación sociológica entonces, si en toda comunicación lo

que se presenta es una obligación a la toma de posturas frente a lo que pudo
ser dicho (reconociendo, por cierto, que un sociólogo también se mueve en un
contexto comunicativo)? Para resolver esta inquietud, debemos antes entender
lo que son tanto la actitud realizativa como la actitud objetivante. Un buen modo
de aclarar estas actitudes es partir de la posición particular que le cabe al
teórico social que observa y las posiciones que este puede asumir. Para
Habermas, existen dos posturas que puede asumir un observador sociológico
de un diálogo, y son las que recién mencionamos: una actitud objetivante o una
actitud realizativa. Así, quien en el papel de tercera persona observa algo en el
mundo o con ayuda de una oración de verificación hace un enunciado sobre
algo en el mundo, adopta una actitud objetivante. En cambio, quien participa en
una comunicación, y en el papel de primera persona (ego) entabla una relación
interpersonal con una segunda persona, entonces adopta una actitud
realizativa. Ambas actitudes están orientadas por intereses cognoscitivos
heterogéneos, donde la primera actitud corresponde a un observador que
aprehende el fenómeno en cuestión desde fuera. Por el contrario, en la actitud
realizativa, el observador se comporta como un dialogante más, haciendo uso
de su capacidad de lenguaje y acción, y de todo el saber preteórico que el
manejo de estas habilidades le permite tener en contextos diversos, saber
preteórico del cual no puede desprenderse si quiere efectivamente comprender
aquello que está observando. Citando a Skjervheim señala Habermas:

68
 Podemos tratar las palabras que el otro emite simplemente como sonidos, o
si entendemos su significado podemos todavía tratarlas como hechos,
registrando el hecho de que quien las emite dice lo que dice. O podemos
tratar lo que dice como una pretensión de conocimiento, en cuyo caso no
sólo nos concierne lo que dice como hecho de su biografía, sino como algo
que puede ser verdadero o falso89

De este modo, en la actitud realizativa el científico social se orienta por

pretensiones de validez, no pudiendo tratar la pretensión de validez que
proyecta comunicativamente un alter como algo que simplemente se presenta
en el mundo: el mismo científico ha de salir al paso de estas pretensiones,
tomando postura frente a ella, reaccionando con un si o con un no. De este
modo, Habermas indica una especial actitud del científico social y lleva más allá
su posición de observador. El científico social, en la fase en que está
recogiendo experiencias comunicativas, no tiene la elección de entender las
manifestaciones que se le presentan como un simple factum. El significado del
acto comunicativo del otro sólo le es accesible como un saber manifestado por
alter, saber que no puede entender sin valorarlo implícitamente, es decir, sin
juzgar si la pretensión con que se presenta puede ser aceptada o no. Para
realizar esta evaluación deberá usar sus propios estándares de evaluación. El
científico social ha de dejarse confrontar con la pretensión de validez con que
intersubjetivamente se presenta una manifestación comunicativa (y que le
desafía a tomar postura frente a ella), antes de poder objetivar ese síndrome de
significado y validez, reconstruyéndolo en lenguaje científico.

Esto es para Habermas interpretar las acciones comunicativas “de modo

racional”90 y la forma de comportarse en el mundo de la vida no dista

89Habermas, Jürgen, La lógica de las ciencias sociales, Tecnos, Madrid, 1996, pág. 466.
90Cfr. Habermas, Jürgen, “La problemática de la comprensión en las ciencias sociales”, en Teoría de la acción
comunicativa, Tomo I, op. cit., especialmente pág. 153 y ss.

69
demasiado del comportamiento del lego en ciencias sociales. En el siguiente
apartado intentaremos volcar estas reflexiones a la particular observación de
nuestro autor respecto del “sistema de los derechos”, como el mismo denomina
al ámbito de la legalidad.

La problemática central: Principio democrático y la legitimidad externa del

derecho

Habermas por cierto no sólo desarrolla, a través de la utilización de un

procedimiento, la posibilidad de resolver conflictos de intereses únicamente por
la fuerza del mejor argumento; también el mismo procedimiento es aplicable
para el “sistema de los derechos”, procedimiento que funge como posibilidad,
quizás última, de legitimidad de ese mismo sistema en un contexto
postmetafísico. Vemos de qué manera Habermas llega a esta conclusión a
partir de una reconstrucción muy parcial del texto Facticidad y Validez.

El análisis de Habermas respecto del derecho moderno parte de una distinción

operativa basal: la distinción entre facticidad y validez de las normas. En este
sentido, señala Habermas:

...la legitimidad de una regla es independiente de su imposición o

implementación fáctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento
fáctico de las normas varía con la fe en su legitimidad por parte de los
miembros de la comunidad jurídica, y esa fe se apoya a su vez en la
suposición de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas
de que se trate. Otros factores como la intimidación, el poder de las
circunstancias, los usos, o la mera y obtusa costumbre, habrán de
encargarse de estabilizar sustitutoriamente un orden jurídico con tanta más

70
 fuerza cuanto menos legítimo sea éste o en todo caso cuanto menos sea
éste tenido por legítimo.91

De este modo, si el derecho está constituido esencialmente por una tensión

entre facticidad y validez —entre su generación, administración y aplicación
factual por un lado, y su pretensión de merecer reconocimiento general por otro,
tal como lo señala Habermas— entonces, “una teoría que sitúa el carácter
idealizador de las pretensiones de validez en contextos sociales concretos”
implica que esto mismo debe ser el objeto de análisis del derecho. A esto es lo
que se orienta la teoría de la acción comunicativa como teoría del discurso,
pero sin una apelación a las pretensiones metafísicas y las simplificaciones
moralistas que podemos ver en Kant.92

La legitimidad del ordenamiento jurídico, y por tanto la superación de una

permanente tensión entre facticidad y validez, no es otra cosa que una especie
de “juego de lenguaje”, un juego de la acción comunicativa, una conciliación de
extremos, lo que queda resumido en los siguientes términos: “Una conciliación
del arbitrio de cada uno con el arbitrio de todos los demás, es decir, la
integración social, sólo es posible sobre la base de reglas normativamente
válidas, que desde un punto de vista moral –‘conforme a una ley general de la
libertad’– merezcan el reconocimiento no coercitivo, es decir, el reconocimiento
racionalmente motivado de sus destinatarios”93

Así, al igual que los acuerdos alcanzados por los hablantes en contextos
diversos, la legitimidad del derecho para Habermas radica en la posibilidad
misma de acuerdo que los hablantes pueden alcanzar, arrastrados por el télos

91 Habermas, J., Facticidad y Validez, op. cit., pág. 92.

92 Cfr. Salbat, Pablo y Yuri Contreras V., “Las conexiones entre ética del discurso, derecho y democracia en el
segundo Habermas: una lectura preliminar”, documento electrónico, S/F, en
http://etica.uahurtado.cl/pdf/Conexioneseticadiscursoderecho.pdf
93 Habermas, J., Facticidad y Validez, op. cit., pág. 91.

71
del lenguaje que se les impone externamente, en nuestro caso, desde la
comunicación. Así lo señala Habermas en Facticidad y Validez:

... si los discursos (...) constituyen el lugar en el que se puede formar una
voluntad racional, la legitimidad del derecho se basa en última instancia en
un mecanismo comunicativo: como participantes en discursos racionales los
miembros de una comunidad jurídica han de poder examinar si la norma de
que se trate encuentra, o podría encontrar, el asentimiento de todos los
posibles afectados.94

Habermas, recurriendo a un constructo propio, deriva de esta pragmática de la

comunicación lingüística un llamado “principio de discurso”, el cual se refiere a
que son validas sólo aquellas normas a las que todos cuantos se vieran
afectados por ellas “pudiesen” (la forma verbal condicional es del autor alemán)
prestar su aceptación o rechazo en discursos racionales. Por cierto, es la propia
pragmática universal la que empuja a los hablantes al acuerdo, según ya lo
hemos visto antes, y en el caso de las normas jurídicas, a aceptar o rechazar la
pretensión de validez de toda norma legal cuando esta es creada. Pero en
Habermas serán siempre los hablantes (cuando se miran las cosas desde un
punto de vista de la legalidad, los “afectados” por la norma jurídica) quienes
toman postura frente a la facticidad de una norma que se les presenta como si
fuera válida. El principio de discurso de Habermas es así especificado en un
“principio democrático” para que toda norma jurídica constituida en la dimensión
de la facticidad tenga la validez normativa que le viene anexada como
pretensión por todos los posibles afectados (por todo el demos). Por supuesto,
el principio democrático no intenta ser un elemento que funcione ex post la
creación de leyes; en la distinción entre facticidad y validez, el momento de la
producción de la norma jurídica es el momento también del principio
democrático, o como más claramente lo señala Habermas, “el principio

94 Ibid., pág. 169.

72
democrático explica el sentido realizativo de la práctica de la autodeterminación
de los miembros de una comunidad jurídica que se reconocen unos a otros
como miembros libres e iguales de una asociación en la que han entrado
voluntariamente”95. El principio democrático de Habermas en definitiva trata de
asentarse como una grilla entre ambos lados de la distinción y reconfigurarlas
para operar como procedimiento de validez jurídica; si se quiere, el trazo mismo
de la distinción (entre facticidad y validez). De hecho, respecto de aquella
comunidad jurídica, sea en la forma de una opinión o una voluntad política, el
principio democrático indica cómo puede institucionalizarse, a saber, mediante
un sistema de los derechos que asegure a cada miembro la igual participación
en el proceso de producción de normas jurídicas. Es ese “aseguramiento” de
participación el que más parece preocupar a Habermas; certeza de la igual
participación que asegura la validez en el momento de la facticidad (producción)
de la norma jurídica.

Desde un punto de vista evolutivo, el principio democrático Habermas lo

enmarca dentro del devenir evolutivo de las sociedades complejas, a la manera
que lo hace Durkheim, para quien el derecho y la moral se van haciendo cada
vez más abstractos y distantes uno de otro. Habermas deriva de esta premisa la
clásica distinción trifásica de Kohlberg respecto de los diferentes niveles de la
conciencia moral, a saber; el nivel preconvencional, en el que sólo se enjuician
consecuencias de la acción; el convencional, en el que ya se enjuician la
observancia y la transgresión de normas, y finalmente, el nivel post-
convencional, en el que también se enjuician las normas pero a la luz de
principios universalizables, niveles que corresponderían respectivamente a las
sociedades de tipo arcaica (con un derecho de tipo “revelado”), tradicionales
(con un derecho de tipo “tradicional”) y las sociedades modernas (con un
derecho de tipo “formal”).

95 Ibid., pág. 175.

73
 El procedimiento legal primitivo no conoce todavía un derecho “objetivo”
independiente de las acciones: acciones y normas se hallan trabadas
esencialmente y enlazadas entre sí. La probabilidad de que la acción social
sea regular descansa exclusivamente en que en los usos y costumbres, o
en las tramas de intereses. Pues la acción no se orienta todavía por
deberes jurídicos que “por ser lo que son” fueran reconocidos como
“obligatorios” por un círculo de hombres. Esto sólo sucede con el paso del
procedimiento legal tradicional en el que ahora las acciones son enjuiciadas
a la luz de normas jurídicas dadas. Pero éstas son todavía particulares: aún
no se basan en principios jurídicos de carácter universalista. Esta es la
aportación del derecho natural, el cual supone que tales principios pueden
“deducirse” racionalmente. Pero con esto el derecho no sólo queda
asentado sobre principios, sino al mismo tiempo sobre una base
metajurídica. El derecho existente debe legitimarse mediante tales principios
y cambiarse si está en contradicción con ellos. Con lo cual se da un impulso
decisivo a la idea de creación de derecho. Ciertamente que el derecho
natural se sigue ateniendo todavía a la idea de que los principios jurídicos
son principalmente dados. Sólo cuando esa idea se ve sacudida, sólo
cuando esos principios se tornan reflexivos, puede el derecho hacerse
positivo en sentido estricto. Eso es lo que consigue el derecho moderno.
Aquí todo el derecho puede considerarse como derecho estatuido y por
tanto revisable. Y en consecuencia, su “anclaje” ya no se efectúa
recurriendo a principios metajurídicos, sino a principios jurídicos. Estos
últimos sólo pueden tener ya un carácter hipotético, lo cual es expresión del
hecho de que el derecho se ha vuelto autónomo, pero de que a la par,
permanece referido a contextos extrajurídicos96

Ahora bien, un derecho moderno, de tipo formalizado, responde a tres

características básicas, las cuales le aseguran una suerte de cerrazón
operativa, aunque muy lejos de la planteada por Luhmann para el mismo
derecho. Las características del derecho moderno son: i) Positividad, esto es,

96Esta corresponde a una larga cita de Schluchter que Habermas reproduce para basar su línea trifásica de
evolución del derecho. Cfr. Habermas, Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa, Tomo I, op. cit., pág. 335-336.

74
que el derecho moderno no se rige ni se forma por interpretaciones de
tradiciones sagradas y reconocidas, sino que expresa más bien la voluntad de
un legislador soberano, que, haciendo uso del medio de organización que es el
derecho, regula convencionalmente situaciones sociales; ii) Legalidad: el
derecho moderno no supone a las personas jurídicas ninguna clase de
motivación ética, fuera de una obediencia general al derecho. No se sancionan
las malas intenciones, sino las acciones que se desvían de las normas; iii)
Formalismo: el derecho moderno define ámbitos en que las personas privadas
pueden ejercer legítimamente su arbitrio. Se presupone la libertad de arbitrio de
las personas jurídicas en un ámbito, éticamente neutralizado, de acciones que
son privadas, pero que llevan aparejadas consecuencias jurídicas. En éste
ámbito está permitido todo aquello que no esté jurídicamente prohibido97. Los
tres mencionados rasgos estructurales se refieren respectivamente al modo de
validez del derecho y de creación del derecho, a los criterios de punibilidad y al
modo de sanción y, finalmente, al tipo de organización de la acción jurídica.
Pero, señala Habermas, esas tres características significan a su vez que la
validez del derecho ya no puede nutrirse de la autoridad de tradiciones éticas
sino que ha de necesitar de una fundamentación autónoma; “tal exigencia sólo
la puede cumplir la conciencia moral en su nivel postconvencional”98. En este
nivel, el postconvencional donde se enjuician las normas pero a partir de
principios, donde Habermas sitúa como central el “principio democrático”.

En síntesis, el “principio democrático” viene a ser el principio por el cual las

normas jurídicas pueden ser evaluadas en su dimensión de validez, lo que
asegura la contingencia del sistema jurídico a través de la permanente revisión
de las normas (a la luz de este principio extrajurídico, pero anclado en la lógica
de la comunicación lingüística que Habermas reconoce como universal),

97 Cfr., Habermas, Jürgen, Teoría de la Acción Comunicativa, Tomo II, Taurus, Madrid, 1999, pp. 336 y ss.
98 Ibid., pág. 337.

75
principio que se hace operativo por medio de un procedimiento que replica
punto por punto el esquema de la “situación ideal de habla” que vimos más
arriba.

76
 LA OBSERVACIÓN JURÍDICA DE NIKLAS LUHMANN:
EL ADENTRO DE LA COMUNICACIÓN LEGAL

Ningún observador puede eludir el ser

observado, ni siquiera el “sujeto”

Niklas Luhmann

Introducción

Es difícil no reiterar la solemnidad de las grandes presentaciones cuando de lo

que se trata es de escribir sobre un pensador cuya influencia al interior de la
teoría de la sociedad aún está lejos de ser dimensionada. En este caso, valdrá
solamente lo dicho anteriormente para “hacer la entrada” al pensamiento
jurídico de Niklas Luhmann, a quien dedicaremos las siguientes páginas,
intentando, como ya lo hicimos con los restantes autores que hemos reseñado,
describir en líneas generales su programa general y el modo que tienen de
abordar el derecho. A diferencia de los restantes autores que hemos revisado, a
excepción quizás de Habermas (quizás porque ambos son alemanes), la vasta
obra escrita de este autor, que cuenta más de cincuenta libros y cuatrocientos
artículos, está orientada a constituir una especie de “súper teoría”, o “teoría
general de la sociedad”, abarcando todos los campos de problematización y
niveles de complejidad (desde la fugacidad de las interacciones entre personas
hasta los hipercomplejos “sistemas sociales” como la economía o el derecho).
Sólo esta descripción es suficiente para dar cuenta de las enormes implicancias
de este pensador, cuya teoría está destinada a marcar en buena parte el rumbo
de las ciencias sociales del siglo XXI. Como se ve, la solemnidad de las
presentaciones no se puede abandonar y nuevamente, incluso en la

77
precariedad de un texto como el presente, ella se hace presente cuando de lo
que se trata es de describir una enorme teoría de la sociedad.

Para Luhmann, la sociedad lejos de estar compuesta por acciones o individuos

lo está por comunicaciones. La comunicación es por así decir el “ultra elemento”
de la sociedad. Todo lo demás, los fenómenos físicos o psíquicos, entre los
cuales sitúa a los mismos individuos, están en el entorno de la sociedad. Esto
va en la línea precisamente de los tres autores antes reseñados. Pero las
fuentes de las que se nutre y las premisas de las que parte la obra de este
pensador son absolutamente diferentes a las de por ejemplo Foucault y Derrida
(quienes intentan capturar la autonomía del discurso discutiendo con el
estructuralismo y la fenomenología principalmente) ni de Habermas (quien
inaugura su pensamiento de la “acción comunicativa” haciendo una revisión del
marxismo y de la teoría crítica). En Luhmann las fuentes son el cálculo de las
formas del matemático Spencer–Brown, la biología de los sistemas vivos de
Humberto Maturana, la teoría de la información como una diferencia que hace
la diferencia de Bateson y la teoría del Sentido del fenomenólogo Husserl.
Todas estas fuentes son invocadas por su probado poder explicativo en otros
campos, las cuales no son meramente adaptadas para la comprensión de lo
que en la sociedad ocurre, sino que son elaboradas para articular un programa
de observación, una epistemología absolutamente nueva, válida para
comprender incluso las disciplinas científicas y el contexto evolutivo en el cual
surgieron. Toda una paradoja.

En la presente sección intentaremos describir la teoría social de Niklas

Luhmann a partir de su gran distinción guía: la distinción entre sistema y
entorno, además de explicar qué es la comunicación para este pensador (I);
luego, dejando claro el punto de observación de la teoría de sistemas
intentaremos describir la forma en la que observa el derecho y cómo es

78
tematizado (II) para finalmente, utilizar esta misma descripción del derecho en
la aplicación concreta de un caso recientemente acaecido en los tribunales de
justicia chilenos (III)

La distinción (de Sistema y Entorno) y el privilegio de la comunicación

Dado que la teoría de los sistemas sociales de Luhmann es autológica,

nosotros podemos entrar a ella desde cualquier parte. En este caso
escogeremos partir explicando cómo es que este autor comprende la
observación de la sociedad y, entre ella, la observación del derecho. Para ello
entonces es necesario aclarar precisamente la noción misma de observación.
La teoría de la observación de Luhmann está fundada sobre una particular
definición de forma y diferencia, inspirada por Spencer–Brown y las
aplicaciones que de ella han hecho cibernéticos como Von Foerster. La premisa
básica es entender las observaciones como operaciones que no están referidas
a la conciencia subjetiva sino a la diferencia misma. Luhmann define
simplemente la observación como una específica operación de trazar
distinciones: observar es así indicar algo al interior de los límites o bordes de
una distinción. En palabras de Spencer – Brown: “We take as given the idea of
distinction and the idea of indication, and that we cannot make an indication
without drawing a distinction”99. La importancia de la observación como
operación que distingue e indica al mismo tiempo es crucial para entender la
teoría social de Niklas Luhmann:

La transformación más profunda, que al mismo tiempo constituye

también el presupuesto no eliminable para la comprensión de
cuanto sigue, consiste en esto: ya no hablamos de objetos, sino
únicamente de distinciones. El rechazo del concepto de objeto
nos permite no sólo tomar distancia de las implicaciones conexas

99 Spencer – Brown, George, Laws of Form, George Allen & Unwin, London, 1969, pág. 1.

79
 con el uso de esquemas relativos a aquel concepto, sino que
además nos permite evitar, negándoles desde el principio
cualquier espacio conceptual, aquellos presupuestos del tipo de
sustancias sobre los que se ha construido el análisis sociológico,
aun cuando se hayan desarrollado a escala altamente
100
formales.

La distinción es una forma de dos lados, una separación, si se quiere, el trazo

de una diferencia. La lógica de los conceptos que Luhmann desarrolla
corresponderá por tanto a esta forma general; toda observación traza una
diferencia a partir de su propio marco de distinciones, pues toda observación es
en sí misma la aplicación de una diferencia, en este caso, la diferencia o
distinción entre distinción e indicación. Tal como lo señala Akerstrom, “To
demarcate is to indicate or even name something in the world and (…) that
101
demarcation always takes place as an indication of one side a distinction” ,
pues en el universo de Luhmann, las distinciones siempre son de dos lados.
Una distinción posee un lado interno así como un lado externo, siendo siempre
el lado interno el lado indicado. La distinción entre un lado y el otro aparece, por
cierto, en el instante mismo en que se traza una distinción (del mismo modo
como cuando observamos distinguimos entre forma y fondo), por lo que tanto el
lado interno como el externo son co-originarios, o más bien, son co-emergentes.
Con todo, ninguna observación puede observar al mismo tiempo ambos lados
de la distinción, pues eso sería observar la forma de la distinción, la distinción
misma. Toda vez que hay observación, un lado en la diferencia es marcado y el
otro permanece no marcado, inmarcado, des-marcado.

Such a distinction isolates the marked from the unmarked and it

is therefore only possible for one side of the distinction to be

100Luhmann, Niklas y Rafaelle Di Giorgi, Teoría de la Sociedad, Iberoamericana, México, 1998, pp. 34 – 35.
101Cfr. al respecto Akerstrom Andersen, Niels, Discursive Analytical Strategies, The Policy Press, Bristol, 2003, pág.
64 y ss.

80
 indicates at the time. If both sides are marked, the distinction is
cancelled out. It is not possible simultaneously to observe an
object as beautiful and ugly – except over time – but then it is no
longer the same observation. Hence, distinctions are always
asymmetrical because only one side is marked102

A través de la observación de algo (algo que no está ahí afuera, es necesario

no tomarse ese “algo” tan literalmente, pues la perspectiva es ante todo
constructivista, aunque un constructivismo de tipo propio103), el punto ciego de
la observación es formado. El punto ciego es la unidad de la distinción que
constituye el marco (framework) para la observación. En la teoría de Luhmann,
la unidad de la distinción es definida como forma y el punto ciego de la
observación existe por el hecho que la observación no puede ver que no puede
ver lo que no puede ver104.

Este es el punto de partida. Dejaremos de lado las múltiples implicancias de

todas las reflexiones anteriores para intentar ahora desarrollar una de las
preguntas que aparecen cuando se piensa en la observación como forma de la
distinción e indicación, a saber: ¿Cuál es la distinción que emplea Luhmann
para observar la sociedad? Luhmann es muy claro para describir la clase de
teoría que pretende desarrollar: “Para esta empresa propongo partir del
concepto de sistema105”, nos dice.

Como todo concepto el de sistema también es una forma de dos lados, o como
se dice más elegantemente, sistema es también la unidad de una diferencia

102 Ibid., pág. 65

103 “La distinción no inventa, distingue. Lanza una indicación frente a otra en “un sistema de reenvíos que se
constituye temporalmente como tejido de diferencias”, y por ello construye sistema. Las vacas vuelan en el cine, pero
no en la ciencia; la Luna es de queso en los cuentos infantiles, pero no en la astronomía; el corazón es de almíbar en
la poesía, pero no en la medicina y el dinero es vil y sucio en la moral, pero no en la economía”, Mascareño, Aldo,
“Sociología del Método”, manuscrito en prensa.
104 Cfr. Luhmann, Niklas y Rafaelle Di Giorgi, Teoría de la Sociedad, op. cit., pág. 36.
105 Luhmann, Niklas, “El concepto de Sociedad”, en Luhmann, Niklas, Complejidad y Modernidad, Trotta, Madrid,

1998, pág. 54.

81
que hace la diferencia; sistema es la unidad de la diferencia entre sistema y
entorno que el propio sistema hace. El sistema es productor de su propia
unidad, o, en otras palabras, “los sistemas pueden distinguirse a sí mismos
respecto a su entorno, pero sólo como una operación que se verifica en el
mismo sistema”106. Claramente aquí aparece una tautología, pues, pudiéramos
decir que el sistema es lo que el sistema define como sistema distinguiéndolo
de su entorno, el cual emerge en el momento mismo en que el sistema se
reconoce como sistema, por tanto, diferenciado de un entorno. La paradoja es
solamente liberada cuando se piensa que con cada operación de observación
el sistema va replicando el esquema de distinciones que la define. La
dimensión temporal es así crucial para comprender cómo los sistemas sociales
se van “desparadojizando”, toda vez que el esquema de distinciones es re-
entrado una y otra vez sobre la distinción anterior. Como se aprecia, la paradoja
de la distinción autoaplicada no es nunca resuelta, solo se desplaza hacia el
futuro, en un movimiento que agrega velocidad creciente a las operaciones del
sistema. Por cierto, en el paso de una operación a otra, la operación no es
nunca la misma, lo que va aumentando la diferencia. Todo esto nos muestra
hasta qué punto la producción de la forma (de la distinción) es en realidad
autoproducida. El mismo Luhmann así lo señala:

A tal efecto he elegido deliberadamente el concepto de

producción (o poiesis, a diferenciar de praxis). Y lo he hecho
porque él presupone la distinción como forma y afirma que ha de
ser realizada una obra, aunque el productor no pueda producir
por sí mismo todas las causas necesarias para ello. (...) la obra
que es producida en el sistema mismo, o más exactamente: la
forma del sistema, la diferencia entre sistema y entorno. Esto es
precisamente lo que quiere indicar el concepto de autopoiesis.107

106 Luhmann, Niklas y Rafaelle Di Giorgi, Teoría de la Sociedad, op. cit., pág. 38.
107 Luhmann, Niklas, “El concepto de sociedad”, op. cit., pág. 55.

82
En este punto la teoría de la sociedad reconoce que los sistemas sociales son
sistemas autopoiéticos operativamente cerrados, siguiendo la clásica definición
empleada por los biólogos Maturana y Varela, a quienes la ciencia les debe el
concepto. Para estos biólogos, una máquina o sistema autopoiético es aquel
organizado “como un sistema de procesos de producción de componentes
concatenados de tal manera que producen componentes que: i) generan los
procesos de producción que los producen a través de sus continuas
interacciones y transformaciones y ii) constituyen a la máquina como una
unidad en el espacio físico”108 En este caso, los sistemas sociales no están en
un espacio físico, pero sí reproducen sus propias operaciones a partir de sí
mismos, procesando la distinción como re-entry de la forma (la forma en la
forma, la distinción en la distinción) y, al igual que en lo vivo, todo lo que es
usado por el sistema como unidad es producido por el propio sistema. Tal como
lo señala Luhmann, “Autopoietic systems, then, are sovereign with respect to
the constitution of identities and differences”109. Sin embargo, queda aún por
resolver la inquietud por el tipo de operación que produce el sistema de la
sociedad. En este punto, la propuesta de Luhmann consiste en tomar el
concepto de comunicación como el “ultra elemento” de la sociedad.

Las reflexiones anteriores permiten entender la constelación teórica en la cual

se inserta el concepto de comunicación. La premisa es que “sólo la
comunicación comunica” o, como debiera ser definida, la comunicación es la
distinción entre comunicación y no comunicación que la comunicación hace. La
fortaleza del concepto de la autopoiésis yace en la posibilidad de una
perspectiva carente de ambigüedad respecto de la sociedad y sus sistemas
sociales como algo independiente (aunque no separado) que no puede ser
reducido a alguna otra cosa más que a sí misma, dejando entonces fuera, por

108 Maturana, Humberto y Francisco Varela, De máquinas y seres vivos. Autopoiésis: la organización de lo vivo,
Universitaria, Santiago, 1995, pág. 73.
109 Luhmann, Niklas, Essay on self-reference, Columbia University Press, New York, 1990, pág. 3.

83
ejemplo, la conciencia y la suma de las acciones. Los individuos, entendidos
como sistemas psíquicos, permanecen en el entorno de la comunicación (por
tanto, de la sociedad). Ellos son también sistemas autopoiéticos que producen
sentido en una conexión cerrada de la conciencia por el proceso de conectar
pensamientos con otros pensamientos. En el caso de la comunicación, el
proceso corresponde a la conexión de comunicación con otras comunicaciones.
Por cierto, pese a que ambos sistemas están clausurados operativamente,
ambos también se definen recíprocamente, entrando en una relación
denominada “acoplamiento estructural”; ciertamente, la sociedad no puede
existir sin sistemas psíquicos, pero de las relaciones de estos sistemas
psíquicos, coordinados a través de la comunicación, emerge un nivel con
complejidad y características propias: la sociedad. En definitiva, la
comunicación, en esta constelación teórica, exige una definición que la
conceptualice de modo que toda comunicación sólo pueda ser producida por
medio de comunicación – si bien, por cierto, esto acontezca en un entorno que
lo permita y tolere.

Para Luhmann, la comunicación es un proceso trifásico o de tres distinciones

(unidad de tres cifras) caracterizadas como selección de información, conducta
de notificación y comprensión110. Una comunicación tiene lugar sólo cuando
estos tres aspectos pueden ser sintetizados. Sólo en conjunto estas tres
selecciones pueden crear la comunicación. La comunicación requiere la doble
contingencia de al menos dos sistemas psíquicos, los que, cual alter y ego, sólo
pueden recurrir a la comunicación para coordinarse. En este punto, alter
selecciona alguna información dentro de su horizonte de posibilidades y “la
comunica” mediante una conducta de notificación (una palabra, una caricia, un
golpe, un pago en efectivo, etc.). En la interioridad de Ego (y en ningún otro

110Cfr. Luhmann, Niklas, Sistemas Sociales. Lineamientos para una teoría genera, Alianza Editorial – Universidad
Iberoamericana, México, 1991, Especialmente Cap. 4: “Comunicación y Acción.

84
lugar) la comprensión se hará posible solamente distinguiendo entre la
conducta y su valor informativo. Tal distinción hace posible la comprensión de
lo comunicado. Luego de la comprensión (o no comprensión; entendimiento o
mal entendimiento de lo comunicado, la distinción siempre recae en Ego), la
comunicación podrá continuar mediante “actos de enlace”, entendidos como
aceptación o rechazo de lo comunicado (aunque la aceptación o rechazo de la
comunicación sólo tendrá valor informativo en la interioridad de Ego, pues Alter
puede siempre entender otra cosa); producido el acto de enlace, el proceso se
repetirá y esta vez será Ego, quien seleccionará y notificará su selección. Por
cierto, dado que Alter y Ego observan, distinguen y seleccionan, la
comunicación no es nunca intencional, pues Ego puede siempre tomar
cualquier “acto” de Alter bajo la distinción entre información y notificación. En
este punto, todo puede suceder.

De este modo la comunicación es definida en su propio interior como un

sistema autoproducido. No requiere ni apela a ningún elemento externo; de
igual manera, todo lo que existe en la comunicación existe nada más que en
ella. Luhmann es muy claro al respecto:

Sobre el supuesto de que la comunicación es un proceso básico

autorreferencial que coordina en cada uno de sus elementos tres
selecciones diferentes, se infiere respecto de la teoría de
sistemas que no puede existir ninguna correlación
correspondiente entre el entorno y la comunicación. A la unidad
de la comunicación no le corresponde nada en el entorno. La
comunicación aparece, por lo tanto, necesariamente como
proceso de diferenciación. 111

111 Ibid., pág. 159

85
Sin embargo, en el marco de la teoría de sistemas sociales autopoiéticos que
inaugura Luhmann, la comunicación, desde un punto de vista evolutivo (es
decir, desde la perspectiva que se preocupa de dar respuesta a la probabilidad
de lo improbable) es un hecho altamente improbable, debido a tres razones
principalmente: i) Hay improbabilidad de entenderse, dada la separación de los
cuerpos y las conciencias entre dos personas (Ego puede siempre comprender
otra cosa); ii) Hay improbabilidad de acceder a todos los destinatarios,
principalmente debido a que es difícil que la comunicación llegue más allá de
los presentes (Alter literalmente no tiene voz suficiente para hacerse oír más
allá de la copresencia de Ego); iii) Finalmente, hay improbabilidad de que la
comunicación sea exitosa (la aceptación de ego del tema o aportación
propuesta por Alter es siempre contingente; y aún cuando Ego comprenda lo
que Alter le propone como tema o aportación es difícil que lo acepte como tema
propio, pues, puede siempre no importarle lo propuesto). Para Luhmann, estas
tres improbabilidades no sólo actúan como barreras para lograr la
comunicación, no sólo dificultan que se alcance la meta, también actúan como
barreras de desmoralización, pues “quien considera que una comunicación no
tiene esperanzas, la abandona”112. Aún peor, para Luhmann, si se logra superar
una de las barreras, la siguiente se hace más difícil de superar, pues: si Ego
entiende, entonces tiene muchos más motivos para rechazar la comunicación;
cuando la comunicación rebasa a los presentes se hace mucho más difícil de
comprender y más fácil de rechazar. En este punto Luhmann desarrolla su
teoría de los medios, que son los logros evolutivos que han permitido hacer
probables cada una de las tres improbabilidades (entendimiento, llegar más allá
de los presentes, éxito). El medio que permite el entendimiento entre Alter y
Ego es el lenguaje, el cual es definido como signos articulados con reglas
sintácticas conocidas. Basados en el lenguaje se han podido desarrollar luego
(desde la invención de la escritura en adelante) medios de comunicación. Pero

112 Ibid., pág. 170.

86
el éxito de la comunicación no estuvo completamente asegurado hasta el
desarrollo de los llamados medios de comunicación simbólicamente
generalizados. Luhmann denomina “simbólicamente generalizados” a aquellos
medios “que utilizan generalizaciones para simbolizar la relación entre
selección y motivación, es decir, para representarla como unidad”113. Así, el
medio de comunicación simbólicamente generalizado permite observar como
unidad la motivación y la selección de Alter. Así por ejemplo, cuando en un
contexto de intercambio económico una persona saca un billete y nos lo
muestra podemos comprender inmediatamente que de lo que se trata es de
una compra.

La diferenciación de la sociedad va siguiendo el devenir evolutivo de los medios

de comunicación simbólicamente generalizados. En este punto, es importante
resaltar el concepto mismo de diferenciación, el cual remite al modo en que la
comunicación se va diferenciando internamente (producto de la re – entrada de
la distinción entre sistema y entorno al interior del sistema social) en sistemas
especializados en una función particular. En otras palabras, la diferenciación de
la sociedad en sistemas sociales parciales es un proceso que ocurre al interior
de la misma sociedad (es la comunicación la que ella misma se diferencia)114.
Este se constituye en uno de los principales logros evolutivos de las sociedades
modernas; el decantar diversos tipos de comunicaciones y expectativas en
ámbitos específicos que Luhmann denomina sistemas funcionales: economía,
política, religión y también, por cierto, derecho. Cada uno de estos sistemas
funcionales observa y reconstruye el mundo a partir de la aplicación de un
código basal el cual es aplicado a partir de un programa particular. El desarrollo
de códigos y programas es así parte integrante de la clausura operativa de
cada sistema funcional: El desarrollo de una codificación binaria, cuya función

113 Ibid., pág. 173.

114 Cfr. Luhmann, Niklas y Rafaelle Di Giorgi, Teoría de la Sociedad, op. cit., Capítulo 4: “Diferenciación”, pp. 279 y
ss.

87
es asegurar la continuación de la autopoiésis le permite al sistema: 1) Orientar
sus operaciones; 2) Produce cerrazón operacional reduciendo la contingencia
posible; 3) Establece los límites del sistema mismo según información que
pueden procesar y 4) Fija márgenes de resonancia respecto de la información
del entorno; en el caso de la economía el código que utiliza el sistema es pagar
/ no pagar; en el caso del derecho, el código basal es legal / no legal (o
conforme a derecho / no conforme a derecho)115. En este punto nos detenemos
en la exposición de la teoría luhmanniana para especificar la noción misma de
sistema legal.

La problemática central: La autolegitimación del derecho

El sistema legal en las modernas sociedades diferenciadas implica el control

del código binario legal / no legal exclusivamente por el sistema legal, ganando
de este modo su clausura operativa definitiva. El problema de la legitimación
del derecho es desplazado, tal como lo hemos visto más arriba a nivel general,
hacia el interior de la comunicación, en este caso, a través de la re – entrada de
la distinción basal del sistema legal. Dos consecuencias se extraen de este
hecho: en primer lugar, que el sistema legal está especializado en las
comunicaciones legales y nadie más que él puede procesarlas (jurídicamente);
en segundo lugar, que la validez del derecho viene dada por lo que el derecho
define como derecho, es decir, el sistema se autovalida. Respecto de la primera
consecuencia Luhmann afirma:

El sistema del derecho es (y permanece) estimulable solo

internamente a partir de innumerables circunstancias. El sistema
está, utilizando la expresión de Heinz von Foerster acerca de la

115 Por cierto, la distinción correcta es sólo aceptable en almenán: recht / unrecht, la cual, no ha sido traducida
satisfactoriamente al castellano. Para ver esta discusión, cfr. Luhmann, Niklas, El derecho de la Sociedad,
Universidad Iberoamericana, México, 2002, pág. 81, Nota del Responsable. Nosotros hemos optado por usar
indistintamente la distinción legal / no legal o conforme a derecho / no conforme a derecho.

88
 motivación, “codificado indiferenciadamente”; O tal vez mejor,
“indiferentemente codificado”. No existe por lo tanto ningún input
de comunicación jurídica en el sistema del derecho, porque no
hay absolutamente ninguna comunicación jurídica fuera del
sistema del derecho. Esta es una de las consecuencias de la
transición de las input type descriptions hacia las closure type
descriptions (Varela). Y, además, esta es una de las
consecuencias de la tesis de que solamente el sistema del
derecho puede originar su clausura, reproducir sus operaciones,
definir sus limites: no existe ninguna otra instancia en la sociedad
que pudiera determinar lo que es conforme (o discrepante) con el
derecho116

Respecto del código del derecho, señala Luhmann, este tiene dos
particularidades: Es universalmente manejable independientemente del
contenido de las comunicaciones que se le presenten al sistema (toda la
sociedad deviene observable a partir del esquema de distinción basal del
sistema del derecho) y posibilita la clausura del sistema por medio de la
reformulación de su unidad como diferencia (el derecho es la unidad de la
diferencia entre derecho y no derecho que el derecho hace). La paradoja de
este movimiento circular es que nos conduce tanto a una clausura operativa del
derecho como hacia una apertura cognitiva hacia el entorno: si bien sólo el
derecho trata las comunicaciones legales bajo la forma del derecho (cerrazón
normativa), a la vez todo el entorno es observado y aprehendido como entorno
del derecho (apertura cognitiva). Por que el sistema jurídico goza de clausura
operativa para procesar sus propias comunicaciones es porque también
experimenta constantemente la apertura cognitiva al entorno. La diferencia a su
vez entre clausura y apertura se expresa en el sistema a partir de la distinción
antes reseñada entre código y programa. Como lo señala Luhmann, “en el nivel
del código, la apertura del sistema consiste únicamente en el cortocircuito de su

116 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, Universidad Iberoamericana, México, 2002, pág. 124 – 125.

89
autorreferencia: cualquier operación puede disponer, en cualquier momento, de
los dos valores, derecho / no derecho. (...) El código no permite que el sistema
se cierre; permite sólo que se enlace (...) Llamamos programa a aquella regla
que decide acerca de la asignación de los valores (independientemente del
margen de interpretación)”117. Sólo en este nivel podemos llegar a afirmar que
el derecho es lo que el derecho establece como derecho.

En segundo lugar, la validez del derecho viene dada por lo que el derecho
considera como válido. En este punto Luhmann nos lleva a su concepto de
símbolo, señalando que al igual que en otros sistemas que se encargan de una
función específica, también el sistema jurídico dispone de un símbolo con el que
genera la unidad del sistema. Se trata de una función operativa; el símbolo
enlaza operaciones en un nivel mucho más profundo que el de las
observaciones basadas en los códigos. El símbolo en el sistema jurídico asume
la forma de la validez jurídica.

De la misma manera que el dinero, la validez es un símbolo sin

valor intrínseco. La validez no remite a la calidad de la ley, ni a la
reglamentariedad de un juicio o de un contrato. La validez
esquiva cualquier ponderación cualitativa, ya que esto conduciría
a una “mejor (o peor) validez”. (...) Validez significa, de nuevo
como en el dinero, únicamente la aceptación de la comunicación,
únicamente la autopoiésis de las comunicaciones del sistema
jurídico. Esto de ninguna manera excluye que sean susceptibles
de reglamentación los contratos inmorales o las leyes
inconstitucionales –pero, entonces, no sobre la base de la
cualidad intrínseca de la norma, sino sólo en la referencia al
derecho vigente y bajo las condiciones que él prescriba en
calidad de validez jurídica.118

117 Ibid., pág. 149.

118 Ibid., pág. 155.

90
Luhmann no comprende así el concepto de la validez en sentido normativo,
“como si estuviera ya implícito que lo válido debe ser válido”. Para este autor el
derecho es válido cuando está acompañado por el símbolo de la validez y
cuando no, no. Tal como lo señala Mascareño, esto cambia radicalmente la
perspectiva de la legitimación del derecho, pues ella no se obtiene desde fuera
del sistema, sino que “se genera internamente, autipoiéticamente, a través del
símbolo de la validez. Lo que es válido es válido porque es válido, o como la
rosa, el derecho válido es el derecho válido, es el derecho válido, es el derecho
válido... y sin más (y sin menos)”119. Esta postura de la validez legal es similar a
la planteada por el positivismo jurídico de Kelsen, para quien “Una norma legal
es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas
determinadas y de acuerdo con un método específico. El único derecho válido
es el derecho positivo, el que ha sido ‘puesto’.120 De hecho, también para
Luhmann, así como para Habermas, la transformación del sistema legal, en
cuanto a transformación de las normas jurídicas contenidas en los códigos,
pasa por el seguimiento de un procedimiento establecido dentro del derecho
mismo; esto es, el derecho es quien establece las condiciones de su propia
transformación a partir de un procedimiento, el cual es también legal. Sin
embargo, Luhmann se distancia del positivismo jurídico de Kelsen toda vez que
para este último existe una jerarquía de normas desde la cual se derivaría, cual
regla axiomática, la validez de las restantes normas. Así Kelsen señala:

Un orden jurídico extrae su validez de una norma fundamental,

que es una hipótesis científica que atribuye a la primera
Constitución de un Estado el carácter de un sistema de normas
válidas. Ahora bien, tal norma fundamental es supuesta por la
ciencia del derecho sólo sí con la constitución con la que se
relaciona forma la base de un orden jurídico eficaz. (...) En otros

119 Mascareño, Aldo, “Una rosa es una rosa, es una rosa, es una rosa...”, en Revista Persona y Sociedad, Vol. XVIII,
No 2, Agosto de 2004, pág. 302 – 303.
120 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1999, pág. 112.

91
 términos, cuando un documento se presenta subjetivamente
como la primera Constitución de un Estado, la ciencia del
derecho sólo le atribuye la significación objetiva de un sistema de
normas válidas cuando llega a instaurar un orden jurídico
eficaz.121

Para Kelsen y toda la corriente que inaugura, la validez de las normas jurídicas
radica en que pueden ser derivadas de esta norma fundamental, que sólo
puede ser presupuesta. En cambio, Luhmann, rechaza esta interpretación
señalando la ausencia total de jerarquía legal como también de esta presencia
de un derecho que permite la existencia del derecho antes de que exista
derecho. En este punto la reflexión de Luhmann se cruza con la de Derrida (y
ambas se oponen a Habermas, para quien la validez del sistema de los
derechos en un contexto postconvencional sólo puede venir dada desde fuera
del derecho), tal y como lo hemos presentado anteriormente, pues para ambos
autores no hay una fuente originaria para la constitución del sistema legal; no
puede haber un derecho antes del derecho. Para Luhmann, “Un observador es
libre de determinar, en el momento elegido por él, qué derecho es válido (y cuál
no). La validez hasta aquí es considerada por el observador en términos de
duración: limitada temporalmente, retractable. Las teorías de la validez que
tratan de fundamentar la validez en un inicio, una razón, en la voluntad de Dios
o en otras instancias de autoridad, son teorías de un observador de este
tipo”122. La validez se verifica en cada una de las operaciones del sistema legal
y la unidad del sistema se crea en cada operación asociada al símbolo de la
validez jurídica.

Dado que la validez no es otra cosa que un símbolo de

asociación que va ajeno a todas las operaciones, no se puede
validar de manera puntual, sino sólo de manera recursiva,

121 Ibid., pág. 54.

122 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, op. cit., pág. 162.

92
 recurriendo al recurso del derecho válido. La validez tiene por
objeto producir enlaces dentro del sistema.123

De esta manera hemos revisado como el sistema legal para Luhmann se

encuentra clausurado operativamente a la vez que abierto cognitivamente a lo
que sucede en el entorno, y también como es el mismo sistema el que
encuentra una autolegitimación con el concepto de “símbolo de la validez”.
Ahora extraigamos algunas aplicaciones prácticas de esta estrategia discursiva
respecto de una sentencia judicial de cierta actualidad.

Colofón

Tomemos el siguiente texto:

Que, se ha argumentado reiteradamente que el delito cometido en

contra de Sandoval Rodríguez no puede ser el de secuestro, pues
nadie cree que él esté todavía con vida, privado de libertad, sino que,
por el contrario, todos piensan que está muerto. (...) Ahora bien,
aunque esta última suposición pudiere ser verdad, ello nada dice en
contra de la posibilidad de configurar el delito de secuestro, pues lo
que no se ha probado en autos es que Sandoval Rodríguez haya sido
muerto inmediatamente después de su detención y encierro sin
derecho y, lo que es aún más importante, que su deceso, en el
supuesto de haberse producido, haya sido anterior a la fecha en que
se dictó el D. L. 2191, sobre amnistía, único caso en que los
procesados podrían intentar invocar esta última. (...) En otras
palabras, si bien el Decreto Ley en comento ha señalado
expresamente que se encuentran amnistiados los hechos cometidos
entre el once de septiembre de mil novecientos setenta y tres y el diez
de marzo de mil novecientos setenta y ocho, el delito de autos
comenzó a perpetrarse el siete de enero de mil novecientos setenta y

123 Ibid.

93
 cinco y desde el veintiuno de enero del mismo año no se tuvieron más
noticias de la víctima, existiendo certeza de que al diez de marzo de
mil novecientos setenta y ocho, fecha de la expiración del plazo
contemplado en el artículo 1° del D.L. 2191, Sandoval Rodríguez no
había aparecido y no se tenían noticias de él, ni del lugar donde se
encontrarían sus restos, en el evento de haberse producido su muerte,
sea ésta provocada por los secuestradores o por otros sujetos, lo que
torna inaplicable la amnistía alegada, ya que el secuestro continuaba
perpetrándose una vez que expiró el periodo de tiempo cubierto por
esta causal de extinción de responsabilidad criminal.

El texto citado es un extracto del considerando trigésimo tercero del fallo de la

Corte Suprema respecto de la sentencia de Manuel Contreras, Marcelo Moren
Brito y Miguel Krassnov Martchenko, condenados por el delito de “secuestro
calificado” del mirista Miguel Ángel Sandoval. Este considerando es interesante
pues nos muestra cómo en la argumentación de una sentencia judicial puede
estar manifiesta la clausura operativa del sistema legal. Como se lee, la
defensa de los imputados alegaba la aplicación de la Ley de Amnistía en este
caso, debido a que el crimen de Sandoval ocurrió en la fecha en que tiene
validez esa norma. Sin embargo, existe un problema para que la aplicación de
esta norma sea aplicable y tiene que ver con la configuración procesal del
delito: ella es aplicable solamente cuando se ha comprobado procesalmente
(esto es, judicialmente) el fallecimiento de Sandoval. La defensa alegó que
desde la fecha de desaparición es imposible que se mantenga con vida “pues
nadie cree que él esté actualmente con vida”; una especie de verdad lógica que
la defensa esgrimió para validar la aplicación de la Amnistía. Sin embargo, y
esto es lo interesante del fallo que citamos, si bien se acepta que “puede ser
verdad” la suposición planteada, ella no ha sido probada en los autos de
procesamiento, por lo que su invocación como verdad jurídica no es admisible.
En el interior del sistema jurídico sólo tiene validez la verdad procesal, no la

94
verdad lógica; es decir, aquellos actos o sucesos que han sido debidamente
acreditados y validados en el procedimiento judicial; invocación de testigos,
documentación pertinente, pericias encargadas a personal reconocido, etc. son
los aspectos del proceso que fungen como fundamento para la decisión judicial.

95
 CONCLUSIONES: EL DISCURSO FILOSÓFICO DE LA POSMODERNIDAD

El Imperio es eterno, pero el emperador vacila y se

tambalea; dinastías enteras se derrumban y
mueren en un solo estertor. De estas batallas y
esas luchas no sabrá nada el pueblo; es como el
retrasado forastero que no pasa del fondo de una
atestada calle lateral, mientras en la plaza central
están ejecutando al rey
(La muralla china)

¿Qué quieres ahora? – pregunta el guardián –,

eres insaciable. Todos se esfuerzan por llegar a la
ley – dice el hombre –; ¿Cómo es posible pues,
que durante tantos años sólo yo intentara entrar?
El guardián comprende que el hombre va a morir y,
para asegurarse de que oye sus palabras, le dice
con voz atronadora: Nadie podía intentarlo, porque
estaba reservada solamente para ti. Ahora voy a
cerrarla
(Ante la Ley)

Franz Kafka

En esta investigación hemos intentado revisar alguna de las constelaciones

abiertas por cuatro tradiciones o estrategias analíticas, destinadas a cubrir por
bastante tiempo más lo que al interior de la teoría de la sociedad pueda ser
dicho; quizás siquiera pensado. Las palabras, en su infinita abundancia, no se
repetirán con la misma entonación; pero ellas seguirán posicionando al sujeto
enunciante, tal como nos ha posicionado a nosotros cuando hemos intentado
utilizar las palabras que otros han pronunciado hace no mucho tiempo. Tal vez

96
sea cierto que la palabra es la morada del ser y que no hay ser fuera de la
palabra; tal vez sea cierto que el rostro del hombre parece difuminarse en la
loca dinámica del lenguaje, del significante que reverbera sobre su propia
ausencia, del símbolo que lo conduce todo. Como sistema de inscripción, como
un documento arqueológico que pudo ser escrito hace siglos, como una
máquina productora de sus mismos elementos. Será luego del giro de la rueda
del tiempo donde, después de lastimosos esfuerzos, otros se enfrenten a la
luminosidad de la palabra enunciada, y sabrán con seguridad que estaban
dirigidas a cualquiera menos a ellos, tal como lo hemos podido ver en este
escrito; y aquello de que hablen no será aquello que nosotros leemos ahora. En
esa distancia sideral, sólo el exceso de las interpretaciones puede hacernos
volver a hablar. Como el plebeyo chino de Kafka, que debe llevar un importante
mensaje del emperador hacia algún lugar de su infinito imperio, la palabra
parece traernos un importante mensaje, algo que aparece en la diagonal que
traza su referencia; pero jamás podremos saber, menos aún palpar, aquello que
está más allá de ellas, pues nunca habrá contacto entre el extremo referencial
de la palabra y nosotros, simples oyentes de un sonido mudo. Quizás ella nos
haya engañado todo este tiempo, quizás nunca hubo mensaje del emperador
(nadie más que el plebeyo escuchó el mensaje); quizás sólo jugó con nosotros,
y nosotros nos hemos entretenido todo este tiempo. Por eso la ley no puede
estar más allá de las palabras; y aunque esté reservada sólo para ella, en razón
de su mismo exceso, no nos puede conducir a lo que solamente ella puede ver.
Sólo nos arrastra en su infernal dinámica, la cual hemos intentado seguir aquí
desde cuatro posiciones.

Nos hemos preguntado por cómo estas posiciones pueden describir el derecho
moderno cuando se han perdido las nociones que tradicionalmente orientaron la
concepción del mismo, y cómo a su vez pueden resolver el problema de la
validez del derecho. Esas mismas estrategias analíticas han debido también

97
sortear sus propias dificultades, al renunciar a esas mismas nociones que antes
la anclaron a un terreno que resultó ser del todo inestable, prefiriendo abrazar la
inestabilidad misma, cada una a su modo. Volvamos sobre cada una de estas
estrategias.

1. La dada por la escansión arqueológico–genealógica, donde las palabras son

entendidas como enunciados (una línea, una palabra, un número) y su punto
de legitimidad, de validez, radica en su exterior. Cuando el discurso,
entendido como un sistema de dispersión de enunciados (palabras) que está
reglamentado por leyes precisas, se intenta capturar en su verdad desde el
exterior, entonces las constelaciones institucionales, estratégicas, las formas
de construcción social de aquello sobre lo que se habla, asumen el lugar
privilegiado. En el caso de Foucault, el análisis es llevado por una distinción
basal: prácticas discursivas / prácticas no discursivas (o enunciado /
visibilidad, como la hemos llamado en otro lugar); la práctica no discursiva
privilegiada son los juegos estratégicos del poder, que a nivel capilar han
constituido o hecho posible el saber de nuestra época; entre otros, el saber
sobre el hombre. De este modo, los sujetos son una especie de función
derivada del mismo discurso (no es su punto de origen o fundamento). En el
caso del derecho, son las prácticas de disciplinamiento de los cuerpos, son
las prácticas de encierro y de distribución espacial dentro de un diagrama,
las que construyen el derecho moderno (práctica discursiva). Siempre es la
exterioridad del discurso lo que lo constituye, y esta es una de las críticas
que hace Foucault a Derrida, a quien lo acusa en los siguientes términos:

No diré que es una metafísica, la metafísica, o su recinto que se oculta

en esta “textualización” de las prácticas discursivas. Iré mucho más
lejos: diré que es una pequeña pedagogía históricamente bien
determinada que de manera muy visible, se manifiesta. Pedagogía que
enseña al alumno que no hay nada fuera del texto pero que en él, en

98
 sus intersticios, en sus espacios dichos y no dichos, reina la reserva del
origen; que, por tanto, no es necesario ir a buscar a otra parte, sino
aquí mismo, no en las palabras, directamente, pero sí en las palabras
como borrones, en su red se dice “el sentido del ser”. Pedagogía que,
inversamente, da a la voz de los maestros esa soberanía que le
permite predecir indefinidamente el texto.124

Por cierto, algunos problemas aparecen en esta interpretación, como por

ejemplo, la paradójica posición de las constelaciones de poder, pues uno
podría preguntarse aún por cuál es el punto donde emergen estas prácticas
de dominación; no queda claro si ellas están dadas por los sujetos mismos,
o por el poder mismo: en ambos casos, se trata de una sustanciación que
muestra el límite del programa de Foucault (finalmente sí hay algo más allá
de las palabras); es en el paso desde el método arqueológico al genealógico
donde al parecer Foucault renuncia a entender el discurso como instancia
autoproductora de su propia validez, eligiendo la producción de las
relaciones de poder. La consecuencia de esto es que Foucault, en su
observación del derecho, se limita solamente a analizar la evolución del
derecho penal, donde efectivamente, como lo señala este autor, de lo que
se trata es de establecer en cierto modo una verdad objetiva (la verdad del
hecho punible: quién lo cometió, cuál fue el móvil del delito, etc.); entonces
las prácticas de indagación muestran la trayectoria tan bien desarrollada por
Foucault, pues de lo que se trata en el procedimiento penal es de establecer
la culpabilidad o inocencia de un imputado. Sin embargo, queda pendiente
todo un análisis del devenir evolutivo del derecho civil, donde de lo que se
trata no es tanto de mostrar, en la instancia del juicio, una verdad objetiva,
sino más bien una verdad formal. La lógica del procedimiento civil es
determinar cuál de las partes tiene el derecho a su favor. Insuficiencia del

Foucault, Michel, “Mi cuerpo, ese papel, ese fuego”, en Historia de la locura en la época clásica, Tomo II, FCE,
124

México, 1998, pág. 371.

99
 análisis que es reconocido por Habermas cuando le critica a Foucault la
excesiva selectividad de su documentación para el análisis del derecho.

2. La dada por la escansión deconstructivista, donde las palabras son

entendidas como gramas (también una línea, una palabra, un número) y su
punto de legitimidad o validez radica en su propia forma. No hay exterioridad
al discurso desde la cual observar; el discurso flota en un vacío esencial, el
de la falta de fundamento; el de ausencia de sentido. Cuando el discurso es
entendido de esta manera, lo que se busca es capturar los elementos que
acusan la presencia de lo que en su interior mismo intenta justificar lo dicho.
Paradoja de la ausencia mostrada como presente. La conducción de esta
estrategia analítico discursiva está dada por la distinción escritura / habla,
donde el lado interno de la distinción es el indicado. Para Derrida, el mayor
exponente de esta tradición, la escritura ha sido devaluada por la tradición
metafísica de occidente toda vez que es sólo el habla quien puede entablar
una relación directa con la intencionalidad del hablante, con la conciencia.
Por eso llama «logocéntricas» las formas de pensamiento que se
fundamentan en una referencia extrínseca o trascendente. Así ocurre, por
ejemplo, con el concepto de verdad en el caso de la metafísica. A este
respecto señala Derrida que la filosofía occidental ha mantenido una
presuposición fundamental: el lenguaje está subordinado a unas
intenciones, ideas o referentes que son irreductiblemente extrínsecos o
exteriores al propio lenguaje. Dicha atribución de exterioridad, además de
gratuita es, por de pronto, incompatible con la convicción estructuralista de
que el sentido es un efecto que produce el propio lenguaje, de manera que
en modo alguno lo puede anteceder. Esta subordinación del sentido al
lenguaje contraviene el punto de vista tradicional que Derrida llama
«logocéntrico». Para entender el alcance de su recusación conviene tener
presentes las tesis del logocentrismo: por un lado la presencia del

100
 pensamiento irrumpe necesariamente en la palabra, por otro lado el propio
pensamiento contiene tanto la presencia del sentido como la presencia de la
verdad. Dentro del lenguaje están solamente las huellas del eterno
movimiento de la diferencia, o más bien, de la différance.

Después de tomar estas precauciones, debe reconocerse que es en la

zona especifica de esta impronta y de esta huella, en la
temporalización de una vivencia que no está en el mundo ni en «otro
mundo», que no es más sonora que luminosa, ni está más en el
tiempo que en el espacio, donde las diferencias aparecen entre los
elementos o, más bien, los producen, los hacen surgir como tales y
constituyen textos, cadenas y sistemas de huellas. Tales cadenas y
sistemas no pueden dibujarse sino en el tejido de esta huella o
impronta. La diferencia inaudita entre lo que aparece y el aparecer
(entre el «mundo» y lo «vivido») es la condición de todas las otras
diferencias, de todas las otras huellas, y ella es ya una huella. Este
último concepto es por lo tanto absolutamente, y de derecho,
«anterior» a toda problemática fisiológica sobre la naturaleza del
engrama, o metafísica, sobre el sentido de la presencia absoluta cuya
huella se ofrece así a descifrar. La huella es, en efecto, el origen
absoluto del sentido en general. Lo cual equivale a decir, una vez
más, que no hay origen absoluto del sentido en general. La huella es
la diferencia que abre el aparecer y la significación. Articulando lo
viviente sobre lo no-viviente en general, origen de toda repetición,
origen de la idealidad, ella no es más ideal que real, más inteligible
que sensible, más una significación transparente que una energía
opaca, y ningún concepto de la metafísica puede describirla.125

Cuando se describe desde esta perspectiva el derecho, entonces sólo

pueden aparecer las paradojas que lo constituyen y fundamentan;
particularmente el hecho de que el derecho no puede estar fundado sobre sí
mismo, no puede legitimarse. Estas paradojas se trasladan al operar mismo

125 Derrida, Jacques, De la gramatología, Siglo XXI, Buenos Aires, 1971, pp. 84 – 85.

101
 del derecho, en las aporías que identifica Derrida, como por ejemplo, la del
intentar aplicar la ley sin trazar una operación basada en el mero cálculo (lo
cual sería mero cálculo, mera repetición de lo que dice el código, mas no
justicia), pero a la vez sin desligarse de lo que dice el código (pues entonces
sería una mera violencia sin justicia). Las paradojas que constituyen el
accionar de la justicia es la entrada de Derrida. El riesgo de esta perspectiva
radica en su brutal a-sociologismo, pues lo que importan son las paradojas
autoproducidas por el discurso mismo. Es como si Derrida se lanzara a la
casa de las paradojas que fundan los discursos y las iterara al infinito.
Entonces, se pierde la relación que tiene el discurso legal con otras
prácticas discursivas, que es la riqueza del análisis por ejemplo de Foucault
o de Luhmann. Tampoco existe una pregunta por la función social del
derecho en esta perspectiva. Con todo, Derrida resuelve de mejor manera
que Foucault la pregunta por la paradoja, pues el movimiento que orienta la
dinámica de los discursos, la diferencia, es una instancia sin sustancia; el
discurso es arrastrado así por una especie de “juego ideal”, donde las reglas
que determinan el juego van cambiando conforme se desarrolla el propio
juego.

3. Cuando ya no es discurso el objeto de estudio sino comunicación, tenemos

nuevamente dos estrategias analítico discursivas. Una de ellas es la que
mira la comunicación desde la perspectiva de su validez o legitimidad
externa, donde lo que importa es el respeto al procedimiento basado en la
pragmática universal del lenguaje. La comunicación así es tematizada a
partir de la distinción entre acción comunicativa / acción instrumental (o
estratégica), donde el lado interno de la distinción es el indicado. Para
Habermas, es el acuerdo que pueden libremente alcanzar los dialogantes el
que se transforma en la instancia reguladora y legitimatoria de la
comunicación: una referencia claramente externa a la propia comunicación.

102
 En el caso del derecho, para Habermas opera un principio derivado de la
pragmática universal del lenguaje: el principio democrático, el cual opera
como instancia externa al derecho para evaluar la validez de las normas
(para hacer el cruce desde el lado de la facticidad al lado de la validez). Este
elemento de exterioridad de la comunicación es criticado por otros autores,
como Luhmann, quien señala:

Habermas aplica una “ética del discurso” elaborada detalladamente. La

premisa fundamental se resume así: “Válidas son aquellas formas de
acción en las que los posibles afectados, participando en un discurso
racional, podrían dar su consentimiento. Sin embargo un criterio así en
vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede ser
comprobado en el fuero: no es justificable, no se puede practicar dentro
del sistema jurídico mismo. Lo de Habermas puede funcionar sólo
como ficción jurídica. Se supone que el requerimiento de
consentimiento racional se cumple, si se observan las reglas habituales
de procedimiento reguladas por el derecho estatal. (...) Un sistema
universal de examinación que consistiera en la validez / no validez
normativa para cada norma jurídica, al parecer no se puede
transformar en un programa practicable. La validez se fundamenta en
una especie de idealización de lo ausente.126

Las limitaciones de esta estrategia están dadas por la trascendentalidad de

la instancia productora de legitimidad que es llamada; trascendentalidad
entendida como la entiende Derrida; esto es, en el sentido de presencia.
Ciertamente que al pensamiento de Habermas no se lo puede acusar de
trascendental; la mayor parte de su esfuerzo ha sido escapar de la camisa
de fuerza de esta tradición. Su apuesta es por el desarrollo de un
procedimiento que, siendo universal, está desustanciado. Con eso escapa al
concepto de razón entendido como “conciencia” y se ampara en una “razón”

126 Luhmann, Niklas, El derecho de la sociedad, op. cit., pp. 155 - 156

103
 de tipo débil, la racionalidad comunicativa. Sin embargo, parece querer
también escapar a la paradoja de que la comunicación constituya su propia
validez, de modo que recurre a una instancia externa a la comunicación para
evaluar la validez del consenso alcanzado, o de la norma establecida. Para
que haya validez, debemos estar entonces en presencia del procedimiento.
Así escapa a la paradoja de la autoproducción de validez de la
comunicación; sin embargo, no basta con acudir a un concepto de “realidad”
y decir que el procedimiento está amparado en la pragmática del lenguaje
(en otros términos, el procedimiento se desprende de cómo la comunicación
es), pues entonces se vuelve a caer en una sustanciación. Queda por
responder aún a la pregunta por la validez del procedimiento mismo. Por
otro lado, como el mismo Habermas nos lo muestra, si el discurso puede
estar fundado en la comunicación sólo recursivamente, ¿necesitaría estar
fundado sobre el acuerdo que racionalmente pueden alcanzar los sujetos?.
Habermas así plantea una estrategia mucho más sociológica que la de
Derrida, pero también mucho más tradicional de lo que quizás él mismo
pretende.

4. Finalmente, cuando la comunicación es entendida en su función social, mas

su legitimidad o validez sólo se hace reposar sobre sí misma, entonces
tenemos que el fundamento de aquella sólo puede estar dado en su
interioridad misma; de modo recursivo. Esta es la estrategia analítico
discursiva de Luhmann, la cual está orientada por la distinción sistema /
entorno, donde el lado interno de la distinción es el indicado. En este caso,
comunicación es la unidad de una diferencia: la diferencia entre
comunicación y no comunicación que hace la comunicación. Cuando se
observa el derecho desde esta perspectiva, entonces este aparece
nuevamente como la unidad de una diferencia: la diferencia entre legal / no
legal (recht / unrecht) que la legalidad misma hace. Hemos visto que el

104
 fundamento de la legalidad está dado al interior mismo de la comunicación
legal. Al igual que en el diagnóstico de Derrida, el derecho está fundado
sobre una paradoja, pero en el caso de Luhmann la paradoja es usada
productivamente, al ser desplazada en el tiempo como forma de operación
basal del sistema jurídico. Esto lo señala muy bien Teubner, quien habla de
una especie de “coraje” de ambas perspectivas:

(…) Such courage is also necessary if, like Luhmann, one refuses to
conceive of law’s foundation in terms of a Grundnorm, an ultimate rule
of recognition, substantive and procedural principles of legal validity, or
in terms of its socio-political legitimation, but in terms of the extreme
borderline case of the pure selfreferentiality of legal operations, which
fall into paradoxical confusion through their self-application. It is
precisely Luhmann’s and Derrida’s radicalism which offers a new view
on the foundations of legal and economic institutions, a view which until
now was seen to be based on a flaw of reasoning. Legal and economic
institutions, Derrida and Luhmann insist, are not based on rational
principles but on dangerous antinomies and paradoxes which not only
destroy their legitimacy but also paralyze each operation and
calculation through their self-contradictory structures.127

Con todo, de las cuatro estrategias analítico discursivas analizadas al interior de

la teoría de la sociedad, podemos extraer algunas conclusiones generales, a
partir de la reflexión y aplicación de ellas al ámbito del derecho. Aunque todas
las estrategias analíticas cartografiadas antes desarrollan visiones muy
diferentes sobre el derecho moderno (¡qué duda cabe!), ellas convergen en su
anti-realismo y su anti-individualismo. Así lo cree G. Teubner, quien aclara:

One should hasten to add the antirealism does not mean

epistemological idealism, and anti-individualism does not mean

127Teubner, Günther, “Economics of gift – Positivity of justice. The mutual paranoia of Jacques Derrida and Niklas
Luhmann”, op. cit., pág. 31.

105
 methodological holism/collectivism. We are not confronted with a revival
of the old dichotomies realism/idealism and individualism-collectivism
that dominated the legal theory debates in the first half of the twentieth
century. It is neither Kelsen nor Duguit who is on the agenda of legal
theory today. Rather, in the return of Grand Theory, epistemological
realism is transformed into a new epistemological constructivism, and
the agents of methodological individualism are replaced by constructs
such as discourse, social self-reflection, and self-organization.128

De este modo, siguiendo al autor alemán, para la descripción del derecho

moderno (y aún para el derecho mismo), lo crucial es la combinación tanto del
cambio epistemológico como de la nueva percepción de la individualidad que
las actuales teorías de la sociedad asumen, entre ellas, las cuatro estrategias
analítico discursivas: las reglas del constructivismo dejan fuera la concepción
que señala que son los actores quienes a través de sus acciones intencionales
construyen los elementos básicos de la sociedad. De esta combinación se
siguen las siguientes consecuencias:

1. Bajo una perspectiva constructivista, las percepciones de la realidad que

el derecho hace no pueden ser igualadas a una correspondiente realidad
social externa a las propias percepciones. Más bien, es el propio derecho
como un sujeto epistémico autónomo el que construye la realidad.
2. No son los individuos los que, por medio de sus acciones intencionales,
producen la ley como un artefacto cultural. Por el contrario, es el derecho

128 Teubner, G., “How the Law Thinks: Toward a Constructivist Epistemology of Law”, op. cit., pp. 729 – 730. Por
cierto, Teubner reconoce en el artículo citado que son tres (y no cuatro como se propone aquí) las estrategias
analíticas que más han influido sobre la reflexión socio-legal en el último tiempo (identificando discurso con Foucault,
auto reflexión social con Habermas y autoorganización con Luhmann). Nosotros hemos optado por distinguir dentro
de la vertiente “discursiva” de la teoría social a Foucault de Derrida, con lo que parece coincidir el mismo Teubner en
un artículo posterior, donde asigna un lugar dentro de la reflexión socio-legal al desconstructivismo derridiano. Cfr.
Teubner, G., “Economics of Gift – Positivity of Justice. The mutual Paranoia of Jacques Derrida and Niklas Luhmann”,
en Theory, Culture & Society, 18(1), 2001. Para una visión crítica sobre el desconstructivismo, en particular por aquel
del movimiento Critical Legal Studies ver Teubner, G., “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s
Hierarchy”, en Law & Society Review, Vol. 31, No 4, 1997.

106
 como proceso comunicativo o discursivo el que por sus operaciones
produce al actor como un artefacto semántico.
3. Dado que la sociedad moderna está caracterizada, por un lado, por una
fragmentación en diferentes epistèmes y, por el otro, por sus mutuas
interferencias, el discurso legal cae en una “trampa epistémica”. La
simultánea dependencia e independencia de los otros discursos sociales
es la razón por la que el derecho moderno está permanentemente
oscilando entre posiciones de autonomía y heteronomía cognitiva.

Estas tres consecuencias son las que marcaran, como lo señalábamos al

principio, las reflexiones generales de la teoría de la sociedad en su lectura del
derecho. Cada una de ellas plantea al lector atento problemáticas con las que
deberá lidiar, como lo hemos intentado hacer nosotros mismos, cuando se
quiera capturar cómo opera el derecho moderno. Aunque sepamos que lo que
decimos no es lo que está más allá de lo pronunciado. Aunque sepamos que
nuestra palabra, hace tiempo ya, fue capturada (quizás sea mejor, para hacer
justicia a nuestro título, decir que nuestra palabra hace tiempo ya que fue
robada)

107
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