DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.

Decir que el hombre no nació para vivir solo, es una perogrullada; decir que el hombre no puede
vivir más que asociado a sus semejantes no es, desde luego, una constatación reciente.
Ciertamente, el hombre es un ser viviente esencialmente sociable, motivo por el cual el mito de
“Robinson Crusoe” debe entenderse como eso: como un mito, como una fábula, ya que “en la vida
real, la existencia humana es vida de grupo, toda vez que el individuo corriente forma parte de una
familia, vive en una comunidad determinada, tiene un grupo de amigos, trabaja en una cierta
empresa o pertenece a un determinado gremio laboral, forma parte de alguna iglesia o confesión
religiosa, participa en las actividades de alguna asociación, gremio o partido político”, como nos lo
recuerda el profesor MOLINA (c.f.r. Criminología. P.10). Mi propio venir al mundo y mi propia
supervivencia física presuponen la existencia de una sociedad aunque sea elemental.
La persona no puede vivir aislada en sí misma. Para alcanzar los fines y satisfacer sus necesidades,
precisa de la comunicación con otras personas y de su auxilio. En una palabra, como diría Freud, la
existencia del ego supone necesariamente la existencia del alter, es decir, que la existencia
humana supone siempre la coexistencia o convivencia, o mejor, como diría HEIDEGGER “el ser
humano es un ser con los demás: La realización del ser humano en cuanto tal, estará dada por la
continua y cotidiana interacción con otros seres humanos, en procura de la satisfacción de sus
intereses y sus necesidades, de donde habrán de surgir todo tipo de relaciones, sean ellas
positivas o negativas, plausibles o reprochables, entre el individuo y los demás.
Pero esa convivencia no es, ni mucho menos, idílica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso
dialéctico, en el que el individuo renuncia a sus impulsos egoístas a cambio de que la comunidad
con los demás le posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y los medios necesarios para la
supervivencia.
En un libro publicado recientemente por Mauricio García Villegas NORMAS DE PAPEL: LA CULTURA
DEL INCUMPLIMIENTO se plantea, entre otras cosas, que en nuestro país son comunes frases
como “Hecha la ley, hecha la trampa”; “La ley es para los de ruana”; “Se acata, pero no se
cumple”, que refleja que en Colobia, como en casi todos los países, hay una tendencia a incumplir
con lo normado, con lo mandado por el legislador.
Y ello, sin lugar a dudas, porque hay dos países: uno legal y otro real. Para ello basta pensar en
comportamientos como la corrupción y el soborno, el contrabando en los sanandresitos, el
contrabando de gasolina en Cúcuta, las infracciones de tránsito, especialmente de taxistas, las
trampas académicas, el fraude de estudiantes universitarios, la evasión de impuestos, los
saltadores de filas, los vendedores ambulantesas, entre otros, comportamientos que la sociedad
considera culturalmente aceptables, los comportamientos ilegales son socialmente - e incluso
moralmente - tolerados, que depende de la teoría social que tenga cada uno de los integrantes.
Afortunadamente, las personas que cumplen las normas suelen ser más numerosas que aquellas
que no lo hacen.
Las personas que escuchan la letra de la música rebelde: urbana, hip-hop, son minoría, que alivio.
Las mentalidades incumplidoras se clasifican en: “vivo” es quien incumple por su propio interés;
“rebelde” quien lo hace por defensa contra la autoridad; “arrogante” quien lo hace en nombre de
valores superiores. Hasta aquí Normas de papel.
Toda sociedad para asegurar no solamente la consecución de sus fines esenciales sino la
supervivencia del hombre exige la instauración de un orden social, o lo que es lo mismo exige de
un condicionamiento de las acciones individuales con el objeto de conseguir unos fines. Para
regular la convivencia entre las personas, se establecen normas vinculantes que deben ser
respetadas por esas personas en tanto son miembros de la comunidad. Bástenos, por el momento,
decir que norma es toda regulación de conductas humanas en relación con la convivencia. La
norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misión es la de posibilitar la
convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad. El acatamiento de esas
normas es una condición indispensable para la convivencia. Nuevamente, pensando en el
psicoanálisis, diríamos que frente al principio del placer, que impulsa a la persona a satisfacer sus
instintos por encima de todo, existe el principio de la realidad, representado por las normas que
los demás imponen, que obligan al individuo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta
a los demás.
Ese orden social pretende, o mejor, presupone una cierta uniformidad de comportamientos que
va a permitir que las reacciones de los individuos ante determinadas situaciones que les presenta
la vida sean de una u otra manera uniformes o típicas. A esta conformidad de los modelos
individuales con los modelos universalmente reconocidos y aceptados es a la que los sociólogos
denominan “socialización”,“culturización”,“interiorización”, “introyección”... que en cualquier
caso apunta a un proceso educativo a través del cual primero el niño, luego el joven y por último el
adulto se hacen aptos para asumir las tareas correspondientes a los roles sociales que poco a poco
van a ir asumiendo, lo que les permitirá integrarse al contexto del grupo.
Pero, esa socialización conduce necesariamente a una interiorización de comportamiento, a una
interiorización de normas sociales merced a las cuales el individuo hace suyas normas que la
sociedad prescribe a sus miembros y los valores en que esa sociedad se inspira, de tal modo que la
obediencia a dichas normas no es ya el producto de una constricción que proviene del exterior
sino la satisfacción de una necesidad interior que encuentra su gratificación en si misma.
No todos los miembros de una sociedad logran ese proceso de socialización y mas aun, de
introyección; en algunos casos, por no decir que en la mayoría, los comportamientos deseados no
se pueden reducir esquemáticamente a una situación típica, de acuerdo con la cual a un
determinado comportamiento del individuo se hace seguir una cierta consecuencia por parte del
grupo o por elementos cualificados del mismo.
Las diferentes ciencias que tratan de explicar el comportamiento humano han llegado a una
conclusión irrefutable: Aunque un determinado comportamiento se juzga favorablemente por el
grupo social, un individuo determinado puede no aceptarlos, puede presentar un comportamiento
no conforme, desviado (anomia) es aquí cuando el grupo social tiene que utilizar normas
colectivas que regulen la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores. Si bien es
cierto que no todas las desviaciones suscitan la reacción del grupo sino aquellas que presentan
particular desaprobación o alarma, también es cierto, que frente a estas últimas reacciona el
grupo para prevenir o impedir el comportamiento desviante o para eliminar o reducir las
consecuencias consideradas nocivas.
El conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de
ellos la conformidad de sus comportamientos con ciertas reglas de conducta constituyen lo que se
llama control social.
Esta expresión ha sido puesta en uso y generalizada sobre todo por los sociólogos (especialmente
los norteamericanos) y con ella tratan de designar “el conjunto de todas las normas colectivas así
como también las autoridades y poderes sociales, que a diferentes niveles y de diversas maneras
regulan la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores” (Recasens Siches, P.225).
Otros han ido mas allá en la definición y dicen que el control social son “los recursos de que
dispone una sociedad determinada para asegurarse de la conformidad de los comportamientos de
sus miembros o un conjunto de principios y reglas establecidos, así como las formas organizadas
con que la sociedad responde a sus transgresiones“(Cohen y Ramonet citados por Bustos
Ramírez).
Baste para nosotros decir que el control social es cualquier cosa que garantice el orden social.
Quedarían, pues, comprendidas dentro de este concepto, por ejemplo, realidades tan nuestras
como la familia, la escuela, la vecindad, el centro de trabajo, el partido político, los pares, los mas
medios, la religión, las agremiaciones, comisiones éticas, usos, costumbres, convencionalismos,
normas jurídicas, autoridades familiares, eclesiásticas, pedagógicas, jurídicas... en fin, un vasto
número de instituciones que garantizan el control social al interior de la sociedad.
En suma, llamamos control social al conjunto de medios, precisamente sociales o con
repercusiones sociales, que sirven para ordenar y regular el comportamiento humano externo en
sus diversos aspectos.
Como consecuencia del nacimiento del fenómeno del poder, es característica de los grupos
sociales estructurados (entiéndase, organizados) la institucionalización de la reacción frente a la
desviación. La concepción del derecho como técnica de control social, caracterizada precisamente
por un alto grado de institucionalización de la reacción frente a los comportamientos desviantes,
nos permite decir que el derecho, en general y el derecho penal en particular no son más que
instrumentos de control social, o sea, una de las muchas técnicas con las que se realiza el control
social y quizá “no la más importante aunque si ciertamente la más típica” como sostiene Giuseppe
Lumia Pag.15.
El objeto de estudio del control social es doble:
Por un lado, el objeto de estudio de control social es la conducta o el comportamiento desviado
(conducta que es valorada negativamente dentro de un ordenamiento social determinado). Este
objeto no presenta perfiles demasiado claros porque quedan sin respuesta interrogantes como
¿Quién define lo que es un comportamiento desviado? Y peor aún ¿Quién tiene interés en
controlar un comportamiento desviado? Sustentemos esta afirmación con dos ejemplos: Que una
persona guste o no del anuncio recientemente aparecido en Internet, en el cual, una joven mujer
de 18 años subasta su virginidad o que el grafito RXN sea aceptado o rechazado por la comunidad
de un barrio de Medellín. Algunos sociólogos sostienen que no hay respuesta universalmente
válida a estos interrogantes y que por lo tanto que comparta o no comparta el anuncio de
Vanessa, que rechace o acepte el hecho de que unos jóvenes utilicen los muros de la ciudad para
dar rienda suelta a sus expresiones artísticas, se debe al hecho de confrontar la estructura social
determinada en un momento histórico concreto, ya que, en cada etapa histórica hay un diferente
concepto de la desviación y también de las estrategias de control y de los órganos encargados de
ejercerlo.
Por otro lado, el otro objeto de estudio del control social es la reacción o respuesta social de esa
sociedad a su realización. En este segundo momento, encontramos las estrategias de prevención
de una conducta que tratan de actuar sobre el individuo conformándolo mentalmente para que
interiorice las normas y la reacción social frente a la realización de esa conducta que se centra en
las respuestas sociales que provoca una conducta no deseada.
Veamos estos dos elementos más detalladamente en algunas situaciones que se presentan en
otras latitudes: En África, a manera de ejemplo, existe una muy extendida práctica, en especial
entre la población musulmana, con las muchachas, a las cuales se les extirpa el clítoris y se les
cortan los labios superiores de la vagina. Es una mutilación sexual que, para muchos, es solo una
expresión de la cultura particular de esos pueblos, para otros es el horror de la ablación.
En Bangla Desh, a muchas mujeres sus maridos y novios “irritados” les rocían ácido sulfúrico en el
rostro, o porque no les aportaron la dote pactada, o porque la muchacha adquirida mediante
negociación familiar se negó a la postre a casarse.
El proceso de construcción de la conformidad tiene como objetivo que el individuo interiorice
unos valores hasta el punto de aceptarlos como propios y, lo que es más importante, que en sus
relaciones sociales se comporte conforme a dichos valores. (Recuérdese las películas “La Naranja
Mecánica” y “Transporting”).
El control social como dice Sotomayor (citando a Cohen) es un término neutro que abarca todos
los procesos sociales destinados a inducir conformidad, desde la socialización infantil hasta la
ejecución pública. El control social es un límite a la libertad, es un instrumento para socializar, que,
necesariamente, tiene que partir del reconocimiento de la capacidad de autodeterminación del
individuo, tiene que partir, necesariamente, repetimos, del hecho de que esta capacidad pueda
llevarlo a la no aceptación del sistema social.
El derecho, en general y el derecho penal, en particular son medios de control social como lo son,
también, la religión, la escuela, la ética (moral), la etiqueta (cortesía) , el civismo (urbanidad o
patriotismo), que presenta una característica diferenciadora con los demás: Como sostiene Muñoz
Conde, el control social penal lo conforman todas las Instituciones, estrategias y sanciones sociales
que tienden a conseguir la conformidad de comportamientos en el ámbito normativo protegido
penalmente.
Recordemos, a esta altura de nuestra exposición, la diferencia entre derecho penal y moral
planteada por el inmolado maestro ESTRADA VELEZ:
“Sobre las relaciones existentes entre el derecho penal y la moral existen notorias discrepancias
entre los doctrinantes. El problema tiene importancia para el establecimiento de la naturaleza y
función de la pena, para la concepción de la culpabilidad, etc.
Una primera concepción inspirada por VINCENZO MANZINI encuentra un nexo indisoluble entre
derecho penal y moral. El delito es siempre y en todos los casos una acción inmoral. Esta teoría se
conoce con el nombre de Teoría del mínimo ético. Para MANZINI, en efecto, el derecho se dirige a
asegurar la observancia del mínimo de moralidad que se considera necesaria y suficiente para la
segura convivencia social en un momento dado. O sea que el ordenamiento jurídico general tutela
el mínimo ético social. El derecho penal, en cambio, tutela con sanción más enérgica, el mínimo de
ese mínimo ético, en cuanto se considera indispensable para la existencia y conservación de la
sociedad.
Otra corriente de pensamiento, encabezada por MAGGIORE y BETTIOL, sostienen la absoluta
coincidencia entre derecho penal y moral. Para MAGGIORE, el derecho penal no es una porción de
la moral sino la moral misma cristalizada en un momento determinado, o sea, “La moral hecha
estática por la norma. Para rebatir a sus antagonistas sostiene que “aquellos que – para demostrar
que hay hechos no inmorales considerados como delitos – citan los delitos culposos, o peor aún,
los delitos políticos (estos últimos por su relatividad), olvidan que, si hay el deber moral de evitar
todo descuido perjudicial a otros, hay también el deber moral de respetar los ordenamientos
políticos, salvo que hayan perdido todo su valor ético. En este caso la revolución es legítima”.
Sin embargo, parece fuera de toda duda que si es verdad que la mayoría de las infracciones
penales son inmorales, también lo es que hay numerosos delitos en los cuales no se advierte
ningún contenido de inmoralidad. Los delitos políticos se inspiran solo en el principio salus rei
publica suprema lex, y resulta imposible hallar, en ellos alguna violación al orden ético; en la
mayoría de las contravenciones tampoco es posible predicar violación alguna a la moral. Y en
ciertos delitos, como el espionaje, la acción es, por el contrario de altísimo valor moral para el
Estado que se cumple.
No cabe duda alguna de que la mayoría de los hechos punibles implican una violación al orden
ético-social. El Estado los tipifica como tales, en cuanto son dignos de reproche social, y por ello
los conmina con la pena. Los escasos tipos en los cuales no se advierte un claro contenido de
inmoralidad, confirman la concepción generalmente aceptada. Si en la culpabilidad se vierte un
juicio de reproche jurídico-social que legitima la pena, es obvio que tal juicio no se basa
únicamente en la Lesividad de la acción sino en criterios éticos que rebasan los pragmáticos para
sustentarse en fundamentales concepciones de justicia”. (ESTRADA VELEZ. Op.cit. p.13-14)
Son muchas las clasificaciones del control social, intentemos algunas:
Formales – Informales; Voluntarios – Involuntarios; Conscientes - Inconscientes; Concretos –
Difusos; Externos – Internos; Institucionalizado - No institucionalizado.
Para finalizar, repetimos, el control social debe entenderse como el conjunto de instrumentos y
técnicas, dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de sus
comportamientos en ciertas reglas de conducta, que, constituye uno de los medios empleados
para buscar la conformidad del comportamiento de los individuos con determinadas normas.

EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL

Winfried Hassemer, Fundamentos del derecho penal: Pág.388

¨ Igual que sucede con el derecho penal, también la vida cotidiana está dominada por normas y
también en ellas se imponen sanciones en caso de desviación normativa. Estas normas y sanciones
son las normas y sanciones sociales.
Ejemplos de normas sociales: reglas en el vestir, prohibiciones de hablar muy alto, escupir al suelo
etc.
Ejemplos de sanciones sociales: Ridículo, penoso silencio de los habituales tras una palabra
inadecuada, interrupción de los contactos sociales, etc.
Las sanciones sociales reciben su sentido de su referencia a las normas sociales. La sanción
confirma la norma.
Toda sanción lleva implícita la advertencia de que volverá a imponerse si se convierte en el futuro
de otra desviación normativa.
Si se analiza con detenimiento, se observa que, junto a las normas y sanciones sociales, hay
todavía una tercera categoría de control. Como proceso regulable no solo conocemos los
presupuestos bajo los cuales se puede hablar de una desviación y de su consecuencia, sino
también, por ejemplo, que no es la madre que presencia la desobediencia del hijo la que lo
castiga, sino el padre que llega por la noche a la casa (competencia); que tras el transcurso de
determinado tiempo no se impone la sanción (prescripción, plazos preclusivos); que los
observadores irritados se ponen de acuerdo sobre que es lo que mas conviene (deliberación); que
se pregunta al desviado antes de imponerle una sanción que tiene que alegar sobre su conducta
(autodefensa); que el niño se queja al maestro del comportamiento sancionatorio que tiene el
resto de la clase para con él, pretendiendo con ello que el maestro reaccione (recurso); que no se
puede castigar dos veces al mismo hecho (ne bis in ídem).
Norma, sanción y proceso constituyen lo que llamamos “control social”. El control social es una
condición básica irrenunciable de la vida social. Con él asegura todo grupo, cualquier sociedad, las
normas, las expectativas de conducta sin las que no podría seguir existiendo como grupo o
sociedad.
El sistema jurídico penal es una parte del control social altamente formalizada. Como otros
sectores del control social, el derecho penal tiene los mismos elementos estructurales: norma,
sanción y proceso. La norma define el comportamiento desviado como criminal, la sanción es la
reacción vinculada a la desviación, y el proceso es la prolongación de la norma y la sanción en la
realidad.
Norma penal, sanción penal y proceso penal inciden también en los procesos personales y sociales
de enculturación y de socialización. La existencia y la cualidad del control social jurídico penal
(formal) son un importante factor en la relación que tiene la sociedad respecto a las normas y las
nociones de bien y mal.
Un sistema jurídico penal demasiado permisivo, que no imponga y afirme sus normas seriamente,
desplaza y desvalora otros sectores del control social, favoreciendo el surgimiento de instancias de
control social privado, es decir, de una justicia particular que imponga sus propias normas,
sanciones y procedimientos.
La meta preventiva del derecho penal no es la intimidación, sino la afirmación y aseguramiento de
las normas básicas. La teoría de la prevención general, entendida correctamente, pues, dentro de
sí misma su propia limitación jurídico estatal. Solo dentro de estos límites puede el sistema jurídico
penal ayudar a la estabilización de las normas sociales.

2. Fernando Velásquez v. manual de derecho penal, parte general, Pág. 3. Una de las condiciones
básicas para asegurar la supervivencia de las modernas organizaciones estatales es la presencia
del control social.
Concepto:
EN SENTIDO AMPLIO: cualquier influencia que la sociedad ejerce sobre el individuo.
EN SENTIDO ESTRICTO: como la planificación y dirección conscientes de los procesos económicos.
EN CONJUNTO: designa la totalidad de las normas colectivas, las autoridades y los poderes sociales
reguladores de la conducta humana en sus aspectos o resultados exteriores.
Se entiende por control social el conjunto de medios, precisamente sociales o con repercusiones
de esa índole para ordenar y regular el comportamiento humano externo en muy diversos
aspectos; el control social, pues, no sólo establece los limites de la libertad, sino que también es
un instrumento llamado a socializar a sus miembros.
Es así que el control social se concibe de forma general como “la autoridad ejercida por la
sociedad sobre las personas que la componen. Los agentes de control social son mecanismos
reguladores de la vida social, ya sean o no institucionales”.
Las teorías criminología sociológica han generado múltiples interpretaciones y diversos conceptos
sobre el término control social. El diccionario de sociología de 1995, de la editorial larousse, a
tenor con la corriente francesa identifica el control social y la “regulación social”, reconociendo
esta ultima como el “el conjunto de presiones, directas e indirectas, que se ejercen sobre los
miembros individuales o colectivos de un grupo o de una sociedad para corregir las diferencias de
comportamiento o de actitud ante las reglas sociales, y las normas adoptadas por el grupo social o
la comunidad estudiada”.
Por su parte, las posiciones radicales de la criminología crítica matizan su concepción sobre el
control social, asumiéndolo como “las medidas tendientes a l mantenimiento y reproducción del
orden socio-económico y político establecido”.lo anterior llama a la reflexión en torno a la
necesidad de que el control social sea analizado en su dimensión socio-histórica, por cuanto nos
encontramos ante un fenómeno de determinación histórica-concreta.
En una visión más concretizada afirmamos que el control social lo constituye aquel “conjunto de
mecanismos, acciones reactivabas y sanciones que una colectividad elabora y utiliza, ya sea con el
fin de prevenir la desviación de un sujeto individual o colectivo respecto a una norma de
comportamiento, sea para eliminar una desviación que ha ocurrido logrando que el sujeto vuelva
a comportarse de conformidad con la norma, o en fin, para impedir que la desviación se repita o
se extienda a los demás”.
Otra visión gira en torno a concebir el control social como un fenómeno de alto espectro,
consistente en la interrelación funcional sistemática de la totalidad de instituciones sociales y
sistemas normativos reguladores que participan en las estrategias de socialización y
resocialización destinadas a mantener la estabilidad y el orden social, mediante los recursos del
consenso y la coerción. Este sistema de regulación interpenetra a todo el cuerpo social y
necesariamente ocupa un espacio que debe visualizarse en una doble artista de manifestación; de
una parte el espacio físico ocupado por las instituciones comunitarias, de justicia, etc., las cuales
usan edificios, tecnologías, personal; y de otro, el espacio social entendido como el conjunto de
ideas, códigos conductuales, influencias, efectos, etc.
El control social puede ser ejercido por diversos medios.- de manera difusa: creando hábitos
colectivos de conducta, hábitos sociales, usos, costumbres y creencias.- Mediante organismos
institucionales: como la familia, las acciones privadas, las agrupaciones religiosas.- Mediante las
instituciones públicas: como el Estado y los organismos gubernamentales.- Por los
establecimientos educativos en todos sus grados: escuelas, colegios y universidades.- Por medios
de comunicación: radio, prensa, televisión.
Dichos mecanismos se clasifican en:- Formales e informales- Voluntarios e involuntarios-
Concientes e inconcientes- Concretos y difusos- Externos e internos
Se divide en dos variantes: el control social formal y el control social informal.
El control social informal asume principalmente las estrategias de socialización primaria, mientras
el control social formal dedica esfuerzos a las estrategias resocilizadoras o de socialización
sustitutiva.
El control social se desarrolla principalmente el contexto de la comunidad, encaminándose en la
interiorización de las normas y valores vigentesEn la sociedad, de forma tal que su
comportamiento llega a convertirse en un imperativo interno de individuo, a partir de un
acatamiento volitivo de esas Normas. Las características más relevantes de este tipo de control se
ubican en la permanencia temporal de su acción, en que se ejerce sobre la totalidad de los
individuos y en que se manifiesta de manera sutil; accionado a través de disímiles instituciones
comunitarias, entre las que se encuentran: la familia, la educación, la opinión pública, etc. Los
mecanismos rectificadores de posibles “disonancias” en la socialización y que garantizan el
funcionamiento del control social informal, poseen carácter difuso y multivariado y oscilan entre
los gestos reprobatorios ante un comportamiento inadecuado, el rechazo de la opinión pública, la
indignación comunitaria, hasta aislamiento u ostracismo social.
Este tipo de control conocido también como control extra penal, posee mayor efectividad en la
prevención de la desviación, pues un adecuado proceso socializador del individuo debe garantizar
el respeto a las normas de toda índole.Desde el momento que el control social informal no
garantiza a través de sus agencias y mecanismo y mecanismos, que el individuo se comporte
adecuadamente y en consecuencia este comete acciones antijurídicas; entra en función la segunda
variante del control social, el formal: el cual es ejercido sobre el grupo de sujetos que transgrede
las normas de entidad legal, demostrando con sus acciones antijurídicas, la ineficacia de su
socialización primaria; en este caso la reacción social controladora se traslada de la esfera informal
al área formal, tomando una matiz coactiva.
El control social formal es centralizado por el estado, poseedor de la exclusividad represiva en su
totalidad, lo que se conoce como monopolio legitimo de la fuerza. El representante por excelencia
de este tipo de control lo constituye en el sistema punitivo o sistema de justicia penal. El sistema
penal acciona mediante una fuerza imperiosa para hacer cumplir; entronizándose como un
mecanismo exterior coercitivo que presume un sometimiento de la voluntad individual a la fuerza
del derecho.
El sistema penal, en tanto sistema de control social formal, se estructura en agencia legislativa y
agencias ejecutivas. De un lado quien proyecta las normas y de otro las inasistencias que aplican
esas normas previamente definidas; en este ultimo caso están los ámbitos policial, judicial y de
ejecución penitenciaria.
Dentro del conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a presionar a los individuos, para obtener
de ellos la conformación de su comportamiento con ciertas reglas de conducta y proteger los
bienes jurídicos se encuentra el derecho como mecanismo de control social.
Las sanciones penales son las más drásticas de que dispone el orden social y los comportamientos
a los que vienen aparejadas son los más intolerables para la convivencia humana social.
A los controles coactivos, como el derecho penal, se han introducido otros mecanismos de control
denominados persuasivos, como el de los medios de comunicación, puesto que es evidente la
transformación del derecho en vehículo preventivo, antes que un instrumento de represión.
En el ámbito del derecho penal, se lleva a cabo el control social de dos formas distintas:
Control social punitivo institucionalizado, que se ejerce sobre la base de la existencia de un
conjunto de agencias estatales denominado sistema penal, y, control social no institucionalizado,
parainstitucional o subterráneo, efectuado por medio de conductas ilícitas, tal como sucede con la
existencia de grupos guerrilleros, paramilitares y de justicia privada.

3. Luis Carlos Pérez, Derecho penal, partes general y especial, Pág. 1. 108
Las normas que el infractor desconoce no están escritas pero si presentes siempre en el sistema
de relaciones humanas, que ayudan a la comprensión y al respeto de unos y otros. Su aceptación
es voluntaria. Por lo tanto la construcción de esta clase de infracciones permite reconocer mejor y
calificar mejor aquellos hechos admitidos hoy como perturbadores de las condiciones de
existencia, de la paz, cualesquiera que fueran dichas condiciones.
Si el delito criminológico provoca reacciones desfavorables para su autor, el delito legal promueve
una reacción política cuya conclusión es la pena.

4. Enrique Bacigalupo, Manual de derecho penal, parte general, Pág. 1.

El derecho penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad obtener
determinados comportamientos individuales en la vida social. En este sentido, el derecho penal
comparte su tarea con la ética y la moral, aunque, no puede identificarse con esta.
Exteriormente considerado, el derecho penal procura alcanzar sus fines declarando ciertos
comportamientos como indeseables y amenazando su realización con sanciones de un rigor
considerable: sus sanciones son las más rigurosas que se conocen en el sistema social y los
comportamientos a que estas se conectan son – en principio- los más intolerables para el sistema
social.
En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social que opera junto a otros
instrumentos de idéntica finalidad. Se diferencia de los otros instrumentos de control social que
tienen por medio la sanción o castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia
a una fundamentación más racional a la misma.
Otras sanciones (éticas, por ejemplo) se manifiestan de una manera casi informal y espontánea,
las del derecho penal, por al contrario, se ajustan a un procedimiento determinado para su
aplicación y están preestablecidas de un modo especifico en lo referente a sus alcances, duración,.
Derechos que afecta, etc.
El derecho penal se vincula al control social respecto de comportamientos desviados para los
cuales el estado (único titular para el ejercicio de esta forma de control en las sociedades
modernas) amenaza sanciones concretas. El concepto de comportamiento desviado se encuentra,
estrechamente vinculado al de control social.
El derecho penal cumple, junto con otros ordenamientos normativos, con una función reparadora
del equilibrio de un sistema social. Amenazando y castigando. Particularmente, se puede distinguir
entre control social, que se logra mediante medios de educación, y control del delito, que se limita
a la utilización de medios coactivos (penas y medidas de seguridad) para doblegar el delito.

5. Hans – Heinrich Jescheck, tratado de derecho penal, parte general, Pág.4.

La misión del derecho penal es proteger la convivencia humana en la comunidad.
La convivencia humana se desarrolla ante todo conforme a una pluralidad de reglas transmitidas
por la tradición (normas), que forman en su conjunto el orden social.
Hay un sistema general de ¨ controles sociales ¨ cuyos titulares son instituciones de muy diversa
naturaleza, como la familia, la escuela, la iglesia, la empresa, los sindicatos y las asociaciones. La
justicia penal es sólo una parte de este sistema y las sanciones preventivas o represivas empleadas
son incluso, hasta cierto punto intercambiables.
El orden social no puede, sin embargo, asegurar por sí sólo la convivencia humana en la
comunidad. Ha de completarse, perfeccionarse y reforzarse por medio del orden jurídico.
Titular del orden social previo es la sociedad; titular del orden jurídico creado según un plan, el
estado, cuya misión protectora a través del derecho es hoy más importante que nunca en una
sociedad de masas en que peligra la existencia del hombre. El derecho penal asegura la
inquebrantabilidad del orden jurídico por medio de la coacción estatal.
Tan pronto como el derecho penal deja de poder garantizar la seguridad y el orden, aparece la
venganza privada, como ha enseñado repetidamente la más reciente experiencia histórica.

6. Juan Oberto Sotomayor. Inimputabilidad y sistema penal. Pág. 1-23

Comienza decidiendo que el derecho tiene una doble consideración:

1. entendido con el conjunto de preceptos reforzados por la manera de la fuerza, destinados a la
represión de los comportamientos considerados desviados
2. como el conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza, suministrando la certeza de que
cualquier forma de constreñimiento solo puede ser utilizada en los eventos permitidos por el
ordenamiento jurídico
En este sentido, que entonces el derecho penal cumple una doble función:
1. función represiva – punitiva: técnica utilizada para el control de los individuos.
2. función garantista: garantía del individuo y límite al poder del estado.
Al hacer referencia al derecho penal como mecanismo de control socia, pasa a definir el término
“control social”, hace referencia en primer lugar a cohen, visiones de control social, Pág. 17:
“en los textos de sociología aparece como termino neutro, apto para abarcar todos los procesos
sociales destinados a inducir conformidad. Desde la socialización infantil hasta la ejecución
pública… los historiadores de las ciencias políticas restringen el concepto a la represión de la
opción política, en tanto que los sociólogos, psicólogos y antropólogos, hablan de él en términos
no políticos y más amplios. En el lenguaje diario, este concepto no tiene ningún significado.
En definición de LUMIA, control social en sentido abstracto significa:
“conjunto de instrumentos y de técnicas dirigidos a presionar sobre los individuos para obtener de
ellos la conformidad de su comportamiento con ciertas reglas de conducta.”
Así concluye el autor que el derecho penal forma parte de los mecanismos de control social, ya
que constituye uno de los medios empleados para buscar la conformidad del comportamientote
los individuos con determinadas normas.
Finalmente resalta como algunos autores como KAISER, HASSEMER, MUÑOS CONDE y MIR PUIR,
confluyen en entender el control social penal como: “todas las instituciones, estrategias y
sanciones sociales que tienden a conseguir la conformidad de comportamiento en el ámbito
normativo normativo protegido penalmente.”
Y observa como mecanismos de control social informales a la familia, la educación y los medios de
comunicación a las masas.
Diferencias y relaciones entre el derecho penal y otras instancias del control social:
Plantea Sotomayor, que las diferencias son cuantitativas y con relación a la gravedad de las
sanciones que acarrea (penas y medidas de seguridad), ya que el derecho penal como en las otras
instancias de control social se presentan los mismos elementos estructurales:
La norma que define el comportamiento desviado, la sanción o reacción vinculada a la desviación y
el proceso como prolongación de estas a la realidad” Hassemer.
En concepto de muños conde el derecho penal “constituye el plus adicional en intensidad y
gravedad de sanciones y el grado de formalización que su imposición y ejecución exigen”
Concluye que si la finalidad del control social es la de obtener la conformidad del comportamiento
de los individuos con ciertas reglas de conducta, al mismo tiempo cumple la función de
mantenimiento y reproducción del orden existente en la sociedad.
El control social se cumplirá siempre de acuerdo con los intereses y valores dominantes en la
sociedad. Así en una sociedad capitalista, la estrategia de control y los medios a través de los
cuales es llevada a cabo, están dirigidos a presionar sobre el individuo, con el fin de asegurar la
perpetuación y reproducción de dicha estructura social, es decir, la esfera de poder y la propiedad
de los medios de producción.
Expone además este autor, que no se puede hablar de control social y concretamente de derecho
penal en abstracto, sino siempre el control social y/o control penal de UNA sociedad y UN estado
determinado. Es este el que traza las líneas a lo largo de las cuales debe ejercerse el control social
en general y el penal en particular.
Si se quiere identificar el sustrato ideológico que reposa en el sistema penal y en la política de
control adoptada, es necesario entonces acudir a la evolución del estado y a las distintas fases que
han determinado su conformación. A partir del fracaso de los mecanismos de control social
informales entra en funcionamiento el conjunto de instancias formales de control, las cuales
contienen y reproducen las mismas exigencias de poder, pero de manera coactiva.

7. Álvaro Pérez Pinzón. Introducción al derecho penal. Pág. 70. Se dice que la finalidad del derecho
penal es servir como instrumento de control social, al lado de las demás ramas de ordenamiento, y
después de la dirección ejercida – y fallida- por la familia, la escuela, la religión, la recreación, los
medios de comunicación y en fin por todas las instituciones sociales – medio de control social
formal –. Qué se entiende por control social:
1. acción concreta y súbita encaminada a poner término algo que contraría lo preestablecido, para
lo cual se puede acudir a la fuerza si mirar causas, motivos, razones.
2. conjunto de medios planificados por el poder político o por la sociedad con antelación al
nacimiento de los problemas para guiar a los coasociados. Plantea que el derecho penal buscaría
ejecutar las tareas encomendadas por el detentador del control. Tendría como misión junto a
otros instrumentos, desarrollar las políticas necesarias para detener o erradicar las desviaciones.
ESCUELAS CRIMINOLOGICAS.
ESCUELAS CRIMINOLOGICAS.

Entendemos por escuelas ciertas corrientes de pensamiento coincidentes en conceptos básicos de

determinada disciplina. Cuando varios autores coinciden en la concepción de algunos conceptos
fundamentales como el origen y fundamento de derecho criminal, el delito, la responsabilidad, la
pena, el método, los fines del derechos penal y otros, decimos que pertenecen a determinada
escuela o que conforman tal o cual escuela. No se quiere significar con ello que coinciden
absolutamente en todo, sino que existen unas líneas comunes en sus pensamientos.

Aunque la criminología es una disciplina relativamente nueva, debe admitirse que ella ha
experimentado interesantes y radicales cambios en cuanto a su contenido, objeto y método, a lo
largo de su evolución histórica. Por eso ahora, con un ánimo puramente académico e ilustrativo,
esto es, sin el propósito de agotar íntegramente el tema, efectuaremos una síntesis de ese
itinerario evolutivo al que ha denominado la doctrina con el nombre de Escuelas de la
Criminología.

1. Escuela Clásica del Delito.

La escuela Clásica no existió como tal, sino que es un invento de Enrico Ferri, quien denominó
clásicos a los juristas pre-positivistas y posteriores a Beccaria: Con un ánimo inmerecidamente
despreciativo, peyorativo, que no tiene en realidad la expresión “clasicismo”, que alude más bien a
lo consagrado y lo ilustre, sino que Ferri quiso significar con este título lo viejo y lo caduco.

La Escuela Clásica, sistematiza el acervo teórico elaborado desde CESARE BECCARIA, enriquecidos
por otros juristas del siglo XVII, respondiendo la ideología liberal basada en un orden natural a los
hombres y a las sociedades. Entre otros juristas sobresalen Gaetamo Filangieri, Giandomenico
Romagnosi, Mario Pagano, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmingnani, Francesco Carrara, Pietro
Ellero y Enrico Pessina. Con todo, repetimos no existió, en pluralidad, unidad de pensamiento y de
ideología entre los diversos autores citados, cuyos puntos fundamentales de contacto radicaban
en la adhesión a la doctrina del derecho natural, en el empleo del método deductivo, y en la
preocupación constante por fijar el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado,
motivo por el cual eran contrarios a la crueldad innecesaria de las penas.

Carrara normalmente utilizó varios calificativos para referirse a su escuela: “doctrina matemática”,
“Doctrina ontológica”, “Escuela Jurídica” u “Ontológica”, “Escuela Italiana” y “Escuela Toscana”.
Ahora bien Carrara representa un hito en el desarrollo del pensamiento jurídico penal y la máxima
expresión de la escuela clásica, ya que recogiendo la tradición del pensamiento general Italiano y
realzando en concreto la existencia de la denominada “Escuela Toscana”, escribe su monumental
obra “Programa de Derecho Criminal”, que comienza a aparecer en 1859. En ella se sintetizan
todos los problemas de la ciencia criminal a partir del principio el delito es un Ente jurídico y se
expone toda una estructura general del delito, por lo que constituye el primer estudio realmente
científico de los delitos en particular.

LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA CLÁSICA.

1. La Existencia de un Derecho Natural. Los clásicos sostienen un dualismo normativo, a saber, un

orden ideal justo, Universal e intemporalmente válido. Es el orden del derecho natural según el
cual el hombre tiene derechos desde antes de la existencia del legislador; también existe un
derecho positivo que debe respetar el orden ideal: “Del derecho nació la sociedad civil, y no esta
del derecho; del derecho surgieron los legisladores, quienes lo reconocieron y lo proveyeron de
sanciones efectivas, pero de los legisladores no nació el derecho” (p.75). “El derecho debe tener
vida y criterios pre-existentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles,
constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las utilidades ávidamente
codiciadas por ellos” (p.5)

2. La Tutela Jurídica como Finalidad del derecho Criminal. Este es un orden compulsivo que tiende
a reforzar la ley moral que no tiene en sí la fuerza de su propio cumplimiento. Existe un orden en
el universo físico, pues “nada hay que no esté regulado en el mundo” (p. 91) y “Dios sometió todo
lo creado a perpetua armonía” (p. 13). Las leyes físicas se cumplen de manera inexorable, no así
las leyes morales que necesitan refuerzo, ya que el hombre tiende a perturbarlas impulsado por
las pasiones. El derecho criminal, que es un orden compulsivo tiene por misión la tutela del
derecho, la defensa de el, y ésta viene indicada por la ley natural: “El derecho de amenazar al
hombre con un mal si ofende injustificadamente a sus semejantes, a fin de disuadir o de ofender, y
el derecho de infringirle este mal cuando haya causado la ofensa, con el objeto de que la amenaza
no se convierta en palabra vana, no es, pues, tampoco un invento del hombre. Se encuentra, por
el contrario, en la ley natural, y la sociedad y la autoridad civil son, en cambio, los medios que la
ley eterna misma preestablece como indispensable para su ordenado ejercicio” (P. 91).

3. El Delito como Ente Jurídico. El delito es la relación de contradicción entre el hecho del hombre
y la Ley que lo prohíbe: “su noción no se deduce ni del hecho material ni de la prohibición de la Ley
, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquél y ésta” (Pág. 50) debe ser estudiado
como fenómeno jurídico y no como ente de hecho: Las causas del delito, la manera de prevenirlo,
el estudio del delincuente, son objetos de estudio de otras disciplinas, pero no son el objeto
propio del derecho penal.-

4. El método Lógico-Deductivo Aplicable al Estudio del Delito. En esta escuela había una gran dosis
de racionalismo reflejado en su manera de proceder: Se establecían principios a priori, axiomas
que no se demostraban, a partir de los cuales se sacaban por vía deductivas con secuencias que se
tenían como verdades independientes del arbitrio humano. Como principios a priori, de los cuales
parte el autor en su obra, podemos mencionar el del delito como ente jurídico y el del libre
albedrío a los cuales nos referiremos más adelante.

5. La Libertad como Fundamento de la Responsabilidad Penal. La responsabilidad se asienta en el

libre albedrío, el hombre es libre y por serlo es responsable penalmente de sus actos y en la
medida en que lo sea. Si para la configuración del delito es necesario que exista un hecho dañoso,
ya que con el solo pensamiento no se puede dañar el derecho ajeno, es cierto también que ese
mero daño no legitima la punición: El elemento material del delito, siendo necesario, no es
suficiente, pues se necesita que, además, exista una fuerza síquica, una voluntad que obre y esa
voluntad debe ser libre: El grado de libertad con que se actúe determina la medida de la
responsabilidad. Ella puede verse excluida por la edad, por la enfermedad, por la locura, por el
error, por la ignorancia, por la coacción, en fin, por múltiples causas; o puede verse disminuida,
por ejemplo, por las pasiones o las emociones. Y todos estos factores van a influir sobre la
responsabilidad. “suprimida del todo la libertad, no hay lugar a pena. Si el grado de libertad
disminuye, proporcionalmente disminuirá la pena “(p.34). La famosa frase de Carrara de que el
Juez solo puede imputarle responsabilidad a un ciudadano cuando le puede decir tú cometiste el
hecho, la Ley lo prohíbe como delito y tú obraste con voluntad inteligente y libre, permite hablar
de la imputación material o física, de la imputación legal y de la imputación moral y, más aún, nos
permite concluir que los sujetos que no tienen esa libertad, los que no tienen capacidad de
entender y/o determinarse , llamados inimputables no son pasibles de responsabilidad penal, no
son pasibles de pena.

6. La Pena como Restablecimiento del Derecho Dañado. La pena es un mal que se aplica al reo
como medida tendiente al restablecimiento del derecho dañado con el delito, no se trata, en
concepto de Carrara, de un mal con fines de expiación vindictiva, como se pregonaba con
frecuencia; tampoco tiene una finalidad de expiación o talional; tampoco tiene una finalidad de
corrección o enmienda del reo, aunque esto pueda venir como efecto colateral: “El fin de la pena
no consiste en que se haga justicia, ni en que el ofendido sea vengado, ni en que sea resarcido el
daño padecido por él, ni en que se atemoricen los ciudadanos, ni en que el delincuente purgue su
delito, ni en que se obtenga su enmienda. Todas estas pueden ser consecuencias necesarias de la
pena, y algunas de ellas pueden ser deseables, pero la pena continuaría siendo un acto
inobjetable, aún cuando faltaran todos estos resultados. El fin primario de la pena es el
restablecimiento del orden externo en la sociedad” (p.68). “Rechazadas las falsas teorías de la
expiación, del terror de la venganza, no puede encontrarse fundamento racional para el derecho
punitivo sino buscándolo en la defensa del derecho, impuesta por la Suprema Ley del orden. El
hecho con el que el hombre procede tranquilamente a despojar a otro hombre de sus derechos,
privándolo de sus haberes o de su libertad, representa la lesión material de un derecho y no puede
conciliarse con la justicia, sino se le deduce de una necesidad impuesta por el derecho, esto es, de
la necesidad que tienen los derechos humanos de que san defendidos contra las pasiones
perversas, de que no pueden dejarse indefensos, so pena de perenne perturbación del orden, y de
que no pueden defenderse sin la amenaza y la irrogación de una pena a los violadores del
Derecho” (p.155).

7. Valoración y Defensa del Individuo Frente al Estado. La Escuela Clásica es hereditaria de la

ilustración que se caracteriza por su lucha contra la pena de muerte, contra la tortura y por la
humanización de las penas; por su afán de hacer respetar al individuo frente al poderío del Estado
y de controlar el ejercicio de su función punitiva. Por ello, políticamente, la Escuela Clásica se
caracteriza por la defensa del individuo frente al poder del Estado y el afán garantista de sus
postulados.

2. Escuela positivista.

La Escuela Positivista del Derecho Penal nace como una reacción contra el clasicismo liberal,
dando al derecho un contenido antropológico. Esta es una orientación del pensamiento penal que
nuclea autores coincidentes en la manera de concebir ciertos conceptos básicos, como el derecho
en general, la responsabilidad penal, el delito, la sanción y el método.

CESAR LOMBROSO, médico especialista en psiquiatría, publicó en 1876 “El hombre delincuente”;
ENRICO FERRI, jurista, “Teoría de la imputabilidad y del libre albedrío” (1878) y RAFAEL
GAROFALO, sociólogo que en 1880 publica “De un criterio positivo de la personalidad”. A ellos se
les proclamó “los evangelistas” de una escuela nueva.

LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA ESCUELA POSITIVISTA.

1. El derecho como fenómeno cultural y el derecho penal como capítulo de la sociología criminal.
El derecho es un fenómeno cultural que depende de circunstancias variadas de tiempo y de lugar.
No es un fenómeno abstracto sino un fenómeno de la vida históricamente condicionado. Por tal
motivo no debe ser abordado con los criterios de la lógica formal sino como un instrumento de
regulación de la conducta humana en su existencia social.

El Derecho Penal no es una ciencia autónoma, sino que hace parte de una ciencia más
comprensiva que es la sociología criminal, la cual es una “ciencia general de la que el Derecho es
solo un capítulo, el capítulo jurídico” (p.11). El derecho penal, pues, no será una ciencia autónoma
con objeto y métodos propios, pues el objeto estaría dado por los objetos de estudio de esas
ciencias como la antropología, la fisio-sicología, la sicopatología y la estadística, puestas en
relación con el fenómeno criminoso y el método sería el experimental.

2. El delito como fenómeno humano y social. El delito es ante todo un hecho antropológico y
telúrico. Es un hecho condicionado por causas endógenas y causas exógenas. Causas endógenas,
que pueden ser hereditarias (transmisión genética) o congénitas (por ejemplo, derivadas de
alguna enfermedad sufrida por la madre durante el embarazo); causas exógenas que pueden ser
físicas (dependiendo del clima o de la topografía del lugar) o sociales (fenómenos políticos,
económicos, religiosos, culturales etc.): “El delito (como cualquier otra actividad humana) es un
fenómeno de origen complejo, biológico y físico-social, con modalidades y grados según las
circunstancias diversas de personas y cosas, de tiempo y de lugar”(p. 2).

3. Rechazo al libre albedrío: la defensa social como fundamento de la responsabilidad penal. En el

pensamiento de los positivistas no existe libertad sino necesidad, esto es, el delincuente está en la
imposibilidad de no delinquir, está en la imposibilidad material de ser un hombre diverso del
delincuente que es. Si niegan la libertad, entonces no se puede fundar sobre ella la
responsabilidad. Esta escuela postula el principio de la responsabilidad legal o social como
fundamento de la función punitiva por parte del Estado “El hombre es responsable siempre de
todo acto que realice, solo porque y en tanto vive en sociedad. Viviendo en sociedad, el hombre
recibe las ventajas de la protección y de la ayuda para el desenvolvimiento de la personalidad
física, intelectual y moral. Por ello debe también sufrir las restricciones y sanciones
correspondientes que aseguran aquél mínimo de disciplina social, sin el que no es posible ningún
consorcio civil”. (p. 225).

La idea nuclear del pensamiento positivista en materia penal es la defensa social, aún a costa del
sacrificio del individuo.

4. La peligrosidad como medida de la responsabilidad penal. “La pena debe ser determinada en
proporción a la temibilidad del delincuente”; Así llegan al concepto de peligrosidad, como
fundamento y medida de la sanción punitiva: El delito debe considerarse más como un síntoma
que como entidad en sí. Extremó esta idea hasta prescindir de la necesidad del sujeto en orden a
intervenirlo, porque habló de una peligrosidad posdelictual y de una peligrosidad predelictual. En
resumen, se es responsable penalmente no por lo que se hace sino por lo que se es, por el modo
de ser.

5. La sanción penal como tratamiento. Rechazo del aislamiento celular; variadas formas de
tratamiento; las medidas de seguridad. Decíamos que en la Escuela Clásica la pena tiene un fin
retributivo, es concebida como medio del restablecimiento del orden jurídico; los positivistas,
sostuvieron un fin preventivo de esta. La pena debe tener en cuenta la personalidad del
destinatario de ella (prevención especial).

Los positivistas preferían utilizar el concepto sanción al de pena; ya que la expresión lingüística
pena da la idea de sufrimiento, mientas que sanción es un término más amplio y comprensivo que
abarca los diferentes medios de tratamiento, que es a lo que se reduce la sanción. Sanción
adaptada a la peligrosidad, sanción entendida como el remedio que se adapta a la enfermedad.

6. El delincuente como protagonista del delito y su clasificación: Importancia de esta en los niveles
legislativos, judicial y de ejecución. Clasificó el delincuente en nato, loco, habitual, ocasional y
pasional; para los positivistas el delito no es lo principal, sino el estudio del delincuente, el
verdadero protagonistas del Derecho Penal. Para ellos no importaba tanto el delito sino la
personalidad del autor.

7. El trabajo en las prisiones. En la prisión debía trabajarse: La holgazanería es causa de corrupción

en las prisiones. El trabajo debía ser organizado de tal forma que no fuera competencia para los
trabajadores honestos de la sociedad.

8 La indemnización a la víctima del delito como una forma de lucha contra dicho fenómeno. Los
clásicos pregonaron un exceso de humanitarismo a favor del reo y esto los llevó a olvidar a la
víctima “Las víctimas de los delitos debían, seguramente, tener derecho a mayores simpatías que
la clase de delincuentes, que parece ser la única de que los actuales legisladores se preocupan.”
(P.57). Por ello, pregonan la indemnización a la víctima del delito como una forma de lucha contra
este fenómeno. La reparación debía ejercerse tanto con fines sancionatorios como con fines
preventivos.

9. Los subrogados penales. La condena de ejecución condicional, el perdón judicial y la libertad

condicional tienen que ir adaptadas a la personalidad del agente y por lo tanto, se debe contar con
mecanismos para suspenderla, excluirla o moderarla según las necesidades de la defensa social.

10. La solución de la problemática social como medio de lucha contra el delito: sustitutivos
penales. La escuela clásica pensaba que la pena era una herramienta eficaz de lucha contra el
delito; los positivistas sostienen que estos es una ilusión: si el delincuente obra por ímpetu, no
está en condiciones de reflexionar; si obra con premeditación, piensa en los medios de evadir la
acción de justicia y abriga siempre la esperanza de la impunidad.
Por ello piensan que es necesario implantar la lucha contra el delito atendiendo las causas que lo
producen. El derecho penal debe atender tanto a la represión como a la prevención “Quien no
comparta esto estaría incurriendo en el error del médico que declara ser extrañas a su arte las
reglas higiénicas, dejándolas al cuidado de otros menos inteligentes”.(P.19).

11. El método: Supuestos filosóficos de la escuela positivista. Por todo lo expuesto podemos
afirmar que existe en esta corriente del derecho penal un gran reflejo del enorme desarrollo que
en el siglo XIX tuvieron la sociología, la biología, la bacteriología, la genética, la antropología y en
general las denominadas ciencias de la naturaleza.

1. PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL

DE LEGALIDAD.- “Nullum crimen nulla poena sine lege”, apotegma latinizado que significa
“no hay delito ni pena sin ley”, y que en puridad se materializa en el uso de la libertad de
acción sin peligro de resultar castigado, gracias a la determinación previa de lo punible, lo
que garantiza la seguridad ante la arbitrariedad, judicial sobre todo; en consecuencia: la
ley penal es la única fuente del Derecho Penal, la ley penal es irretroactiva, y no cabe
analogía en materia penal.
DE NO ADMISIBILIDAD DE ANALOGÍA.- Resulta de la correspondencia con el principio de
legalidad; esta proscripción se encuentra en el artículo III del Título Preliminar del Código
Penal, que no permite la analogía para calificar un hecho como delito o falta o determinar
la pena o medida de seguridad que le corresponde.
DE LESIVIDAD.- El bien jurídico, entendido como aquella entidad objetivamente valiosa
para la satisfacción de las necesidades físicas, psicológicas y sociales de los humanos y sus
 colectividades organizadas, debe ser lesionado o puesto en peligro para que cumpliéndose
el presupuesto de lesividad el Derecho penal intervenga. Se le reconoce además al bien
jurídico: que el ciudadano sólo será sancionado penalmente por conducta que lesione o
ponga en peligro dicho bien, que los tipos penales se establecerán con el límite del bien
jurídico tutelado, que facilita la interpretación de la ley penal al encontrarse el bien
jurídico en la base del tipo.
DE JURISDICCIONALIDAD.- Es otra forma del principio de legalidad que se objetiva en el
plano procesal cuando sólo se acepta que las penas o medidas de seguridad sean
impuestas por jueces y conforme a ley, dicho en latín “nulla poena sine iuditio legale”.
DE EJECUCIÓN LEGAL DE LA PENA.- La pena debe ejecutarse de acuerdo a ley, no
admitiéndose modalidades ejecutivas distintas a las que ella prevé; en este mismo sentido
se prohíbe la tortura y los tratos inhumanos.
DE CULPABILIDAD.- El Derecho Penal Peruano se adscribe al sistema de derecho penal de
obra y no del derecho penal de autor, es decir que sólo reprime conductas infractoras de
la norma y no personalidades, creencias, valores, intereses, actitudes, modos de vida, o
resultados producidos, con independencia de comportamiento responsable alguno; vale
decir “nulla poena sine culpa”.
DE PROPORCIONALIDAD.- Se manifiesta en el equilibrio y prudencia que debe existir entre
la magnitud del hecho y la pena que le debe corresponder al autor, es un derivado del
principio de intervención mínima necesaria.
DE PREDETERMINACIÓN DE LA FUNCIÓN DE LA PENA.- Garantiza que la función que la
norma le asigna a la pena (protección de la comunidad y resocialización del infractor) y a
las medidas de seguridad (curación, tutela y rehabilitación del sujeto a éstas) no podrán
ser variadas por contingencias políticas o de otra índole, es decir no más allá de los fines
preventivos generales y preventivo especiales que la ley le asigna.

2. FUENTES DEL DERECHO PENAL

LA COSTUMBRE.- Llamada también consuetudo, es la unidad de patrones de conducta que
hace que ella se repita permanentemente, creando en sus actores los criterios del valor o
disvalor con arreglo a los cuales se determina el bien jurídico pasible de protección penal,
lo mismo que la conciencia de la antijuricidad; lo opuesto a ello es el disuetudo.
LA JURISPUDENCIA.- Se trata de los fallos de jueces o tribunales en determinado sentido,
sin embargo en el modelo anglosajón y escandinavo se trata además de que estos fallos se
adecuen a la doctrina, a criterios de excelencia cultural o incluso jurídica.
LA DOCTRINA.- Es el cuerpo teórico de conocimientos normativos desarrollado por
estudiosos y publicistas en su sistematización del Derecho Penal.
LA LEY PENAL.- Para algunos es la única fuente formal del Derecho Penal, partiendo de la
proscripción constitucional de procesos y condenas por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. La ley penal se halla
constituida por dos elementos: un supuesto de hecho (la descripción conductual del tipo
penal del catálogo) y una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad que el tipo
prevé). Las normas penales pueden ser:
a. Normas penales completas.- Son las que cuentan con supuesto de hecho y consecuencia
jurídica.
b. Normas penales incompletas.- No cuentan con ninguno de los dos elementos ya que
están destinadas a concretar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica o restringir el
ámbito de aplicación de la norma; éstas a su vez pueden ser:
 1. Normas penales aclaratorias.- Completan o delimitan el supuesto de hecho
(arts. 13 y 16).
2. Normas penales restrictivas.- Aquellas destinadas a exceptuar de la regla
determinados casos (art. 20).
3. Normas penales remisivas.- Son las que para evitar repetición se remiten a otra
(art. 21).
c. Normas penales en blanco.- Aquellas que no expresan completamente los elementos
específicos del supuesto de hecho sino que se remiten a otro u otros preceptos o
autoridades, para que completen la determinación de aquellos elementos (art. 246).
d. Norma primaria y norma secundaria.- La norma primaria es la que está dirigida al
ciudadano ordenándole o prohibiéndole conductas determinadas, son de naturaleza
jurídico penal; en tanto la norma secundaria está dirigida al juez obligándolo a imponer
una sanción penal determinada ante la realización de un acto típico, su esencia es
imperativa y con ámbito menor que el de las normas primarias.

3. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

ÁMBITO ESPACIAL.-
La ley Penal se aplica básicamente dentro del territorio nacional, en consecuencia todo
delito perpetrado dentro de los límites de nuestro país ya sea por peruanos o extranjeros
es tratado conforme a la ley penal nacional y excepcionalmente de acuerdo a la
extranjera, esto de acuerdo al principio de territorialidad; por otro lado tenemos el
principio del pabellón también llamado “teoría del territorio flotante” o del “derecho de
bandera”, que otorga la calidad de territorio nacional ficto para los efectos de la aplicación
de la ley penal a: el de las naves o aeronaves nacionales públicas y el de las nacionales
privadas que se encuentren en altamar o en el espacio aéreo donde ningún estado ejerza
soberanía, siempre y cuando los efectos del acto no afecten al Estado sobrevolado (Ley de
Aeronáutica Civil 30/07/88); se tiene asimismo el principio real o de defensa que se aplica
a ocurrencias suscitadas en el extranjero cuando además de delictivas de acuerdo a la ley
peruana, afectan los intereses del Estado peruano, y cuando el delito es cometido por
funcionario o servidor público en el ejercicio de su cargo (art. 2, inc. 1, C. P.); asimismo se
aplica en el caso de los delitos contra la seguridad o tranquilidad pública, los delitos contra
el Estado y la defensa nacional y de los poderes del Estado y el orden constitucional o
contra el orden monetario, sin que cuente la nacionalidad del agente (títulos XII, XIV, XV y
X cap. II del C. P. respectivamente); también opera el principio de personalidad que se
verifica cuando resulta excepcionalmente la extraterritorialidad de la ley peruana, por la
nacionalidad peruana del agente activo, a quien la ley peruana persigue por haber
cometido delito en el extranjero, o a quien la ley peruana protege por ser peruana la
víctima de un delito cometido en su agravio, en el extranjero, por un extranjero; tenemos
el principio de personalidad activa cuando por ser peruano el autor del delito se le aplica
la ley peruana (art. 2, inc. 4, C. P.), siempre y cuando el hecho constituya delito en ambos
países, sea pasible de extradición y que el agente ingrese al Perú por cualquier motivo; y
se aplica el principio de personalidad pasiva cuando un extranjero delinque en el
extranjero en agravio de peruano, bajo las mismas condiciones previstas en el caso
anterior; tenemos en el mismo sentido el principio de universalidad por el cual se aplica la
ley penal del Estado en que se encuentra el sujeto activo que ha perpetrado un delito
previsto y constitutivo además de una infracción al derecho de gentes (delitos de lesa
humanidad) (art. 2, inc. 5, C. P.); tenemos de la misma manera el principio de
representación sobre la base del cual si el Perú deniega una extradición juzgará, conforme
a sus leyes, fundándose en la solidaridad internacional, y como país requerido, al
ciudadano extranjero.
ÁMBITO TEMPORAL.-
Se refiere a su periodo de vigencia; durante el lapso entre la publicación y la entrada en
vigor (vacatio legis) la ley carece de eficacia y no puede ser aplicada, lo que determina que
siga rigiendo la ley anterior, esto si la misma norma contiene una disposición expresa que
postergue su vigencia, porque de lo contrario rige desde el día siguiente de su publicación
(art. 109 Const.). La ley penal, por el criterio garantista del que se encuentra imbuida, rige
para el futuro (art. 103 Const.) –Irretroactividad Penal-; sin embargo en este mismo
sentido la excepción a la regla se da, sólo en el campo penal -Retroactividad Benigna-,
cuando la nueva ley representa una opción más favorable al reo (art. 6 C. P.); diremos
entonces con el maestro Hurtado Pozo para diferenciar la ley más favorable que es aquella
que aplicada al caso particular (in concreto) y en todas sus disposiciones (in globo)
conduce en definitivo a un resultado más favorable al inculpado.
ÁMBITO PERSONAL.-
Se sustenta en el principio fundamental de la igualdad de todas las personas ante la ley.
Este principio tiene jerarquía constitucional: artículo 2° inciso 2 de la Constitución. El
Código Penal peruano, también lo considera en el artículo 10° en el que dispone: la "Ley
penal se aplica con igualdad". Sin embargo, se presentan excepciones relacionadas a la
función que la persona ejerce, estableciéndose diversos principios:
Principio de Inviolabilidad. Principio de Inmunidad. Principio de Antejuicio. Principio de
Excepciones de Derecho Internacional.
Principio de inviolabilidad
Afirma que la persona que goza de inviolabilidad no puede ser sancionada. Ejemplo : los
congresistas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 93° segundo párrafo de la
Constitución Política de 1993, no "son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional
alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones".
Principio de inmunidad
Considera que la persona que goza de inmunidad no puede ser perseguida penalmente
mientras dure su cargo. Gozan de este privilegio:
a) El Presidente de la República de acuerdo al artículo 117° de la Constitución Política de
1993, "sólo puede ser acusado, durante su período, por traición a la patria; por
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o municipales; por
disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134° de la Constitución,
y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de Elecciones y
otros organismos del sistema electoral".
b) Los Congresistas de acuerdo al artículo 93° tercer párrafo de la Constitución, señala
que los congresistas: "No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después
de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual son
puestos a disposición del Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las
veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento".
c) Los miembros del Tribunal Constitucional según lo dispuesto en el artículo 201°,
segundo párrafo de la Constitución.
Privilegio Procesal del Antejuicio
Determina que se someta a la persona a ley o jurisdicción diferente, que decidirá si se le
juzgará como a cualquier otro ciudadano. Así, según lo dispuesto en el artículo 99° de la
 Constitución corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso, por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas, a:
El Presidente de la República. Los Representantes del Congreso. Los Ministros de Estado.
Los Miembros del Tribunal Constitucional. A los Miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura. Los Vocales de la Corte Suprema. Los Fiscales Supremos. El Defensor del
Pueblo. El Contralor General
La aplicación personal de la ley penal contempla excepciones al artículo I0° del Código
Penal ("La Ley penal se aplica con igualdad"), las cuales están en relación con la función
que ejerce la persona que comete el delito.
Para aplicar la ley penal se requiere contemplar la validez que tiene en la soberanía de un
Estado, su vigencia en el momento de comisión del delito y las excepciones que se derivan
de la función ejercida por la persona que comete el delito.
Un caso sonado fue el antejuicio a que se sometió a un grupo de vocales de la Corte
Suprema por fraguar una sentencia, imputó la responsabilidad a uno de los vocales
supremos a quien se puso a disposición de la justicia. También conmocionó a la opinión
pública el caso de dos congresistas a quienes se levantó el fuero parlamentario para que
sean sometidos a proceso judicial: uno por tráfico de influencias en casos de víctimas de
actos terroristas y otro por retención indebida de los sueldos de sus asesores.

4. EL DELITO. LA ACCIÓN
La teoría general del delito es un constructo epistémico que facilita la definición
conceptual y el análisis secuente del delito como conducta humana compleja e
inaceptablemente transgresora de la norma estatal prohibitiva e imperativa. Tiene como
finalidad facilitar la determinación precisa del universo de conductas que son cierta e
inconfundiblemente contrarias al orden jurídico social, cuantificar la intensidad de la
contrariedad y aplicar con enérgica prudencia la contingencia sancionadora que el estado
liberal y democrático de Derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno y
necesario conforme determinada racionalidad político criminal.
NOCION DE DELITO
NOCION DE DELITO

En la clase anterior, decíamos que la teoría general del delito busca responder a la
pregunta qué es el hecho punible, lo que supone necesariamente la tarea de elaborar una
teoría acerca de él; la teoría del hecho punible es sin duda, la más importante
construcción dogmática; importante es recordar que la dogmática, como la definíamos en
el curso de Introducción al Derecho Penal, “es la disciplina que se ocupa de la
interpretación, sistematización y perfeccionamiento de las prescripciones legales y de la
teoría científica del derecho penal” como la define Roxin.

Para comprender más exactamente el sentido de la expresión”hecho punible” utilizada de

manera reiterada y equívoca por el legislador de 1980, es menester hacer algunas
precisiones terminológicas: El delito es antes que nada un hecho jurídico, porque el
derecho le atribuye a este acontecimiento unas consecuencias jurídicas como son penas o
medidas de seguridad e incluso, la responsabilidad civil. Digámoslo de una vez, este hecho
no es natural sino humano, ya que solamente la conducta del hombre sea activa o pasiva,
positiva o negativa, por acción o por omisión puede llegar a constituir delito y
fundamentar la imposición de una sanción criminal.
Ese hecho humano al que hacíamos alusión, tiene que ser voluntario, ya que la voluntad es
el límite de la responsabilidad penal (la responsabilidad es subjetiva o circunscrita a la
culpabilidad, véase el art.12 del C.P:) , esta calidad está presente en las tres formas de
culpabilidad a las cuales hacía alusión el art. 35 de la legislación penal anterior, o si se
quiere a las modalidades de la conducta punible consagradas en el art.21 de la Ley 599 de
2000: dolo, culpa o preterintención; no así en el caso fortuito (artículo 40 numeral 1° del
Decreto 100 de 1980 o en el art.32 num. 1° de la Ley 599 de 2000) por el cual no se
responde penalmente en el derecho positivo vigente.
El acto humano, en el que el delito consiste, es el fundamento universal de la
responsabilidad penal, afirmación ésta que se sustenta con las siguientes definiciones de
delito propuestas por los más insignes tratadistas universales:

“Es la infracción a la Ley del Estado, que ha sido promulgada para proteger la seguridad de
los ciudadanos; que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo,
moralmente imputable y políticamente dañoso” (Carrara, Francesco. Programa. P.43).

“Es una lesión de aquella parte del sentimiento moral-sentimientos altruistas

fundamentales-según la medida común en que se encuentra en la sociedad civil de un
momento dado, utilizando medios nocivos para la comunidad” (Garófalo citado por Mesa
Velásquez, Luis P.82).

“Son delitos las acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que alteran
las condiciones de existencia y lesionan la moralidad de un pueblo en un momento
determinado” (Ferri. Citado por Pabón Parra, Pedro. P.54).

“Es un hecho que ofende gravemente el orden ético, lo cual fundamenta su represión por
parte del Estado” (Maggiore. Citado por Pabón Parra. P.54).

El delito es, por definición, un injusto culpable, un acto antijurídico realizado típicamente
dentro de los límites de la responsabilidad subjetiva (culpabilidad).

Lo que caracteriza al fenómeno criminal es que el injusto culpable aparezca descrito por la
Ley en modelos abstractos o figuras delictivas mediante la técnica legislativa de la
tipificación. No, pues, cualquier injusto culpable es delictuoso, sino solamente el que se
adecue cabalmente a un tipo penal.

La tipicidad, digámoslo de una vez, agota la materia de la punición, determina de manera

exclusiva la relevancia jurídica de un acto ilícito y culpable para la punibilidad, esto es para
que del mismo puedan derivarse las consecuencias jurídicas denominadas penas
criminales y medidas de seguridad jurisdiccionales, recursos propios y exclusivos del
derecho penal.

En síntesis, el delito es un hecho jurídico voluntario, esto es, un acto jurídico de naturaleza
ilícita y culpable que se realiza típicamente.

Entre el ilícito penal y el ilícito extrapenal (Civil o Administrativo) no existe diferencia

alguna de naturaleza o esencia, sino meramente de grado y esto lo demarca, empírica y
contingentemente, cada legislador histórico, según variables criterios político-culturales y
de conveniencias sociales. A manera de ejemplo, el Código Penal de 1936 consagraba
como delitos el duelo (art.390), las exhibiciones obscenas (art.248), homosexualismo
(art.323), delitos contra la bandera y el escudo (art.126), prácticas sexuales anormales
(art.325)... todas estas conductas, y otras muchas más, no fueron acogidas por el
legislador de 1980 al expedir el actual Código Penal, en donde aparecen tipificadas
conductas como la manipulación genética (art.1329), la repetibilidad del ser humano o
clonación (art.133), la fecundación y tráfico de embriones humanos (art.134), la perfidia
(art.143), la omisión de socorro (art.131), sabotaje (art.199), lesiones al feto (art125) y
otros muchos más que, se repiten, por criterios político-culturales y conveniencias sociales
solo hasta hoy se acogieron como delitos. Algo más, pero de lo mismo: algunas conductas
que el legislador de 1980 consagraba como delito, por las mismas razones político-
culturales y de conveniencias sociales, el legislador las despenalizó, como sucedió con el
estupro (art.301 y 302), la bigamia (art.260) y peculado por error ajeno (art.135), entre
otros.

El injusto penal es, según el criterio vinculante del legislador, más grave que el restante
injusto, recibiendo por ello, como consecuencia jurídica, el más drástico recurso, y el
último (antes de la fuerza bruta) de que dispone el derecho para la realización de sus fines
esenciales: La Sanción Criminal. De aquí se desprende la característica del derecho penal
de ser la última ratio, de la cual hablábamos en el curso de introducción al Derecho Penal
cuando abordamos el tema de los principios rectores de la Ley Penal.

De lo dicho anteriormente se desprende un axioma ontológico-jurídico fundamental que

dice “Lo que no está expresamente prohibido está tácitamente permitido”, axioma éste
que consagra la seguridad del ciudadano quien necesita saber de antemano qué
comportamientos pueden estimarse por los jueces como delitos y qué consecuencias
jurídicas acarreará la realización de tales comportamientos. El artículo 6° de Nuestro
Código Penal, que no es otra cosa que la realización del artículo 29 de la Constitución
Política y, más aún, de la Ley 74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de 22
de noviembre de 1969, bien pueden ilustrar este axioma ontológico-jurídico fundamental.

Los tipos penales se ofrecen como tipos de ilicitud exhaustivos, exclusivos,

incomunicables, inequívocos y teológicos.

El delito no es, en resumidas cuentas, más que una especial manifestación de lo

antijurídico, una forma especialmente grave del injusto legal , para cuyo más eficaz
tratamiento el legislador (servido de la doctrina) ha querido dotar al derecho penal de
recursos técnicos especializados.

Como la Ley Penal divide las conductas punibles en delitos y contravenciones (art.19), es
necesario precisar si dicha distinción tiene alguna consistencia.

Digamos, en primer lugar, que no hay diferencia cualitativa sino cuantitativa y que, en
segundo lugar, dicha diferenciación depende de un juicio axiológico, contingente y
variable del legislador histórico; el ejemplo más claro de esta afirmación nos lo
proporciona el art.131 que consagra la omisión de socorro como conducta delictual,
cuando, desde 1971 era considerada como contravención administrativa de policía (véase
el art.45 del Decreto 522 de aquel año) , además, el hecho de que las conductas tipificadas
en la ley 23 de 1991 fueran contravenciones especiales de policía, de conocimiento de los
jueces penales o promiscuos municipales, de conformidad con la ley 228 de 1995, pero,
con la expedición del nuevo código pasaran a ser conductas delictuales.

Para diferenciar si una conducta es delictual o contravencional la doctrina tiene los

siguientes criterios: La denominación legal, la naturaleza del estatuto que regula el hecho
de que se trata, el procedimiento para la investigación y represión y la competencia para
el juzgamiento. Algunos tratadistas piensan que las penas de menor severidad (arresto,
multa, cauciones, amonestaciones) el régimen de las sanciones accesorias y la menor
trascendencia social de la condena (reincidencia) son criterios igualmente válidos para
diferenciar estos dos conceptos.

A continuación, expondremos brevemente las teorías diferenciadoras de delito y

contravención en el orden cualitativo, para una mejor comprensión del tema:

1. Los delitos lesionan un derecho subjetivo o un bien jurídico, en tanto que las
contravenciones, o bien, son inocuas para ellos, o representan cuanto más un peligro
remoto, o una mera desobediencia al derecho objetivo. (Teoría, esta, que encuentra entre
sus principales exponentes a Feuerbach y Zanardelli)

El delito afecta directamente el ámbito del bien jurídico, mientras que la contravención
sólo representa una norma de contención o “antemural” para las conductas que pueden
amenazar los bienes de los asociados, como lo sostuvo nuestra Corte Suprema de Justicia
en casación de 4 de febrero de 1944.

2. Las contravenciones no forman parte del derecho penal, sino del derecho
administrativo. Esta concepción, sostenida por Núñez, Bielsa, Rocco, tiene un aspecto
importante y es que evita considerar como delincuente a los contraventores e impide
estimar que la sanción que estos últimos sufren es una pena criminal, categoría que no se
compadece con los injustos de menor gravedad.

3. Los delitos comprometen la seguridad pública y contienen acciones malas in se (malas

en sí mismas), mientras que las contravenciones sólo vulneran la prosperidad pública y
contienen acciones malas quia prohibitia (acciones que sólo son reprochables por la
prohibición legal que las envuelve). Los principales exponentes de esta teoría son Carrara y
Carmignani.

La seguridad reza con los derechos naturales o sea los que el individuo posee aun en
estado de naturaleza y que la ley estatal tiene que reconocer porque son anteriores y
superiores al derecho positivo. La prosperidad dice relación a los derechos civiles
emanados del pacto social y no de la naturaleza del hombre.

La seguridad involucra la existencia del hombre y de la sociedad, mientras que la

prosperidad tiene que ver con la variable organización de los gobiernos y el progreso de la
sociedad.
La seguridad interesa al derecho penal y se rige por la justicia, mientras que la prosperidad
interesa al derecho de policía y se rige por la utilidad. En tanto que los delitos son
violación a los derechos de los ciudadanos, las contravenciones son oposición a los
intereses del gobierno.

Mientras que la pena delictiva es una protección de nuestros derechos (de los derechos de
los gobernados) como individuos y asociados, la pena contravencional es una protección a
la actividad gubernativa.

4. En los delitos la responsabilidad es subjetiva, mientras que en las contravenciones la

responsabilidad es objetiva, lo que implica un claro desconocimiento del art.12 del Código
Penal.

A la clasificación romana que divide los delitos en públicos y privados corresponden las
siguientes denominaciones: El delictum o hecho generador de obligaciones que se
sancionaban de acuerdo al derecho privado, el titular de la acción penal para estos hechos
es el particular. Las sanciones se imponen en directo beneficio de la víctima, como el caso
de la compositio, compensación, multa. El crimen o infracción grave que se sancionaba
con la pena pública impuesta por el Estado. El titular de la acción es el Estado y para la
imposición de la pena se prescinde de la voluntad de la víctima.

Las doctrinas francesa y alemana tienen una clasificación tripartita de las infracciones
penales y hablan de crimen, delito y contravención para referirse a la infracción de
extrema gravedad al ordenamiento jurídico de una comunidad, las restantes infracciones
penales y las infracciones leves al ordenamiento penal, con benigna represión punitiva que
procura en esencia, la prevención de ulteriores crímenes o delitos, respectivamente.

Los hombres de todos los tiempos, para la construcción de un sistema de derecho se han
valido de la Ley, ley que en términos de Santo Tomás debemos entender como
manifestación de una racionalidad. Nadie se atrevería hoy a negar que el objetivo de la Ley
es la permanencia de un orden lógico, es la permanencia de un orden social. En la Ley,
como decíamos en el curso de Introducción al derecho, se mezclan tres preceptos, el
precepto de la razón humana, el que pretende conservar el orden jurídico y el que busca la
implantación de la justicia. Hay dos respuestas antagónicas que en opinión del maestro
Kelsen se dan en la historia de la filosofía: El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo. Lo justo
para los primeros está cimentado en el derecho natural como patrón valorativo de lo
positivo, y es, por lo tanto, preexistente a él. Lo justo está dado por el Hacedor que, en
términos de Welzel, entiende la norma como “los preceptos que el Creador ha esculpido
en el corazón de los hombres” y ¿cuál sería la respuesta de los positivistas? Partiendo de la
voluntad de la Ley, fuente única del saber positivo en lo jurídico, sostienen que lo justo
está dado por el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres mediante la
legislación y la costumbre.

Antes de entrar a mirar las diferentes nociones de delito repasemos lo hasta aquí dicho en
las clases anteriores. El delito es ante todo un hecho jurídico, porque el Derecho le
atribuye a ese acontecimiento unas determinadas consecuencias jurídicas.
El delito es una forma de comportarse del hombre, lo cual significa que la denominación
delito solamente debe darse al hecho que emana del hombre mismo, y que los sucesos
producidos por los animales y las cosas, como apuntábamos en su momento, aún siendo
lesivos a los derechos de los demás, no merecen dicha denominación, salvo que tengan
una causa en la voluntad malvada de otro hombre.

Es el comportamiento del hombre lo reprochable como delito, porque solo a él se le exige

la adopción de una conducta o la abstención de otra conforme a los cánones de la ética y
las exigencias de la Ley. El delito es consecuencia de la inteligencia humana capaz de
gobernarse así misma y, por consiguiente, capaz de entender la ilicitud de su conducta. El
maestro Carrara decía, que lo punible de un delito no radica en la sola consideración de
los hechos externos de un hombre, ni tampoco en la de su comportamiento moral
respecto de los mismos, sino en la conformidad de los unos con los otros. Este
razonamiento lo llevó a concluir que “puede un acto ser dañoso, puede ser malvado y
dañoso, pero si la Ley no lo prohíbe, no es dado reprocharlo como delito a quien lo
ejecuta” (Programa. p.43) Para ilustrar esta idea basten los siguientes ejemplos: El
sacerdote que debe pagar una importante suma de dinero, por llamadas a líneas calientes;
las millonarias sumas pagadas por un almuerzo de congresistas; El onanista; El profesor
que pide prestado dinero a su alumno o al padre de su alumno...

Lo anterior significa que se reprocha un delito porque tiene una forma material que choca
con el derecho ajeno, y porque tiene un alma o espíritu, que conoce ese mal y se
determina a realizarlo. Por esto consideramos con Francisco Ferreira Delgado “Que lo
primero que ha de buscarse, para la estructuración de un delito, es el hecho humano que
produjo su corporeidad” (Op. cit. P. 13).

La Ley penal anterior, emplea indistintamente el vocablo hecho o acción o conducta: Se

habla de conducta en los artículos 2, 4, 5, 36, 37, 38, y 39; de acción en los artículos 18, 19
y 26; de hecho se habla en el encabezamiento del título tercero del libro primero y en el
resto del Código.Penal. No obstante, no son sustantivos equivalentes o sinónimos sino,
que tienen distintos sentidos. Permítanme, con la brevedad de las circunstancias,
diferencias estos conceptos.

La voz conducta ha sido empleada para designar la forma exterior por la que se expresa o
manifiesta una”personalidad”. En este sentido, la Real Academia dice que conducta es el
porte o manera como los hombres manejan sus vidas. Cuando Freud halló tres planos en
la mente humana (uno conciente y dirigido por los instintos o ego; otro dirigido por la
lógica y también conciente o superego y un tercer plano refundido en el subfondo de
nuestra mente, por fuera de la conciencia, pero del que emanan fuerzas sicológicas
capaces de determinar el comportamiento del hombre o ello) abonó el camino para decir
que la manera de vivir del ser humano depende de la manera como operen en él esas tres
fuentes de personalidad. A ello es a lo que Freud denomina conducta. Esto significa que en
lo humano hay una fuerza motriz no conciente pero con potencia suficiente para
determinar su comportamiento.

Según enseña el diccionario de la Real Academia hecho es lo mismo que acción. Hecho es
lo que ocurre o acontece en el mundo exterior al hombre, pero como consecuencia de su
propia dinámica o inercia engendradora de fenómenos. El hombre hace, y hecho es lo que
resulta de su hacer u omitir. Hecho viene a ser la denominación de los sucesos o
acontecimientos producidos por el hombre, sin relación con su voluntad o conciencia al
producirlos; es una expresión neutra por decirlo así. Como quiera que hecho es lo que el
hombre hace o deja que suceda, en su inocuidad abarca cualquier acontecer, comisivo u
omisivo, cualquiera que sea su vinculación con lo humano del hombre que lo produjo. Al
decir hecho, no se expresa nada; quien emplea esa palabra, no se compromete con
doctrinas o pensamientos filosóficos o científicos que califican la acción humana en uno u
otro sentido. Hecho es una voz vacía de contenido, sin opiniones propias, manejable,
inconsistente, casi estúpida, como sostiene Ferreira Delgado (P.15) quizá por su misma
inocuidad es la más recomendable para encabezar el Código Penal: Para No
comprometernos con teorías o doctrinas.

Acción es el término preferido de Soler y de los Finalistas. Se relaciona con la voluntad que
engendra lo humano que produce los fenómenos. La voluntad es la “causa” de donde
emerge la acción del hombre. Lo dice Welzel con estas palabras: “El carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de
ciertos límites las consecuencias posibles de su actividad” (citado por Ferreira p.15). Por
consiguiente, acción es comportamiento inteligente y, por lo tanto, absolutamente
humano. Como advertía Soler, acaso haya alguna dificultad al distinguir entre la comisiva y
la omisiva, toda vez que para señalar la primera de ellas, suele emplearse esa misma voz.
Pero lo cierto es que la acción es humana y lleva en su mismo contenido la sustancia de
humanidad que la produce y, por esto mismo, se mezcla esencialmente con la voluntad
que la engendró.

Para terminar estas breves notas introductorias concluyamos con Ferreira que”en el
fondo, emplear las palabras hecho, o conducta o acción sí resulta cuestión de
terminología, pero unida a principios filosóficos y científicos que desean expresar quienes
las están utilizando. No es que la palabra en sí implica todo un tratado de filosofía o de
biología”.

Expongamos a continuación los conceptos de hecho punible o delito más comunes en las
exposiciones doctrinarias y de mayor usanza en la práctica cotidiana, con el propósito de
complementar las ideas sustentadas anteriormente.

1. NOCIÓN LEGAL Y DELITO LEGAL. La Noción Legal es la que proporciona la Ley por vía
general tal como lo hace el artículo 9 de la Ley 599 de 24 de julio de 2000 Nuevo Código
Penal que dice: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”.

La Ley es omnipotente para definir como delito cualquier conducta y conminarla con
cualquier pena. Al respecto recuérdense los límites del ius puniendi vistos en el curso de
Introducción al Derecho Penal.

A esa descripción han de unirse necesariamente otras exigencias, de carácter sustancial,

pues el Derecho Penal no es sólo poder y fuerza, sino también aspiración ética a la justicia,
la paz y la libertad como valores fundamentales de la interacción social y meollo
insustituible de la existencia y dignidad del hombre como persona.
El delito legal, es otra cosa. Su definición no es proporcionada por la Ley directamente sino
abstraída por la dogmática a partir de la observación inductiva de todas las figuras
delictivas y normas reguladoras penales contenidas en un determinado ordenamiento
Nacional. En la noción de delito legal el delito no es un hecho, sino un Instituto jurídico
que debe ser entendido como el conjunto de normas que determinan las condiciones
necesarias y suficientes para que un hecho concreto pueda ser sometido a una sanción
criminal. Como ejemplo de este último tenemos el delito político. Cuado se alude a este
concepto se piensa automáticamente en la distinción entre él y el delito común.

2. NOCIÓN FORMAL. Es el punto de vista sincrético-formal aunque esto es prácticamente

una tautología. Se define la noción formal de delito como todo hecho previsto como tal en
la Ley y conminado con una sanción criminal, o lo que es lo mismo, la acción prohibida por
la Ley bajo la amenaza de una pena. La Noción Formal está definida en el actual Código
Penal en el art.6° que consagra el principio de legalidad en los siguientes términos: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las Leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el
Juez o Tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvió de tipos
penales en blanco”. (Véase el art. 29 de Nuestra Constitución Política).

Algo más, y ya para terminar sobre esta noción formal de delito: Se expresa con el
aforismo latino que reza “Nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta, stripta et
certa”.

3. NOCIÓN SUSTANCIAL O MATERIAL. Mira el contenido ético, social y políticos de los

hechos que en abstracto prevé la Ley como punibles.

La noción sustancial o material del delito apunta generalmente a los contenidos extra
jurídicos del delito que como ya sabemos, se puede enfocar desde una teoría objetiva o
desde una teoría subjetiva. La primera de ellas, propia de la tradición liberal, ve en el
delito el ataque a un bien o interés jurídicamente tutelado; mientras que la segunda,
propia de orientadores menos liberales, sostiene que el delito es ante todo la
desobediencia al deber jurídico de acatamiento al derecho y al Estado; es la manifestación
de una voluntad socialmente peligrosa; es la revelación de una voluntad social y
políticamente intolerables; lo que nos lleva a sostener que “Sico-sociologicamente el
injusto (el hecho antijurídico) aparece como un daño a la sociedad, la culpabilidad como
querer contrario a la moral ...delito es el obrar contrario a la moral, dirigido a un resultado
dañoso a la sociedad (contrario a la comunidad) ... es una lesión grave, cultural y ético
socialmente, de las ideas de justicia y bien común ... Un querer y obrar antijurídicamente
(socialmente dañoso) y culpable, insoportable cultural y ético -socialmente en
contradicción con la justicia y el bien común “ Wilhem Saber. Derecho Penal. P. 50-53.

La noción sustancial o material de delito fue entendida por el maestro Reyes como “aquel
comportamiento humano que a juicio del legislador, compromete las condiciones de
existencia, conservación y desarrollo de la comunidad y exige como sanción una pena
criminal” Reyes. Derecho Penal. P.132.
Para terminar con esta noción de delito, baste decir que la noción sustancial o material de
delito conlleva el concepto de antijuridicidad material como conducta contraria a la
sociedad, como conducta antisocial.

4. NOCIÓN POLÍTICO -AXIOLÓGICA. Para Nietzsche y Heidegger, “las condiciones de

existencia, conservación y desarrollo de la comunidad” constituyen los valores que la
voluntad del poder se pone a sí mismo.

El derecho es entendido, en esta noción, como la voluntad de perpetuar la voluntad de

poder alcanzada en un momento determinado. Dicho en otras palabras, la voluntad de
poder tiene que poner las condiciones necesarias para la conservación de ese mismo
poder y, lo que es más importante todavía, para lograr el acrecentamiento del poder.

La noción política – axiológica de delito lo entiende como el hecho que, según el criterio
de la clase dominante contenido en el juicio del legislador, vulnera los valores
fundamentales o condiciones de conservación y aumento del poder social y políticamente
dominante en una comunidad determinada.

5. NOCIÓN SOCIOLÓGICA DE DELITO O DELITO NATURAL. Esta noción de delito es acuñada

y difundida por la escuela positivista, pese a sus manifestaciones iusnaturalistas. La
segunda denominación, delito natural, se debe a que diferencia a los criminales de los
normales y conciben la delincuencia como una realidad natural de índole vegetal y animal;
El delito es un fenómeno natural y social producido por causas del orden biológico, físico y
social. La criminalidad es una acción excepcional de agresión a condiciones fundamentales
de la vida social.

E. Ferri, C. Lombroso y R. Garófalo, como los demás positivistas, entienden que el delito
debe ser estudiado como infracción de las normas morales y legales, no así como
infracción de las normas religiosas y de los usos sociales. Garófalo, por ejemplo, entendió
el delito como “la violación de los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y
probidad en la medida en que se encuentren en la sociedad civil, por medio de acciones
nocivas para la comunidad”, entendida la probidad como la rectitud o la integridad que
caracterizan al ser humano.

Con todo y la posición positivista de que el delincuente es un atávico, hombre que se ha

quedado en un estadio primitivo, hombre en el que se presenta un proceso de involución,
de herencia regresiva, con todo y esto, se repite, Ferri entendió que otros sentimientos
fundamentales como el pudor, la religiosidad y el patriotismo, antes que delito debía
entenderse como “la ofensa a las condiciones de existencia social”. Así las cosas, el
respeto, el recato, el honor, la honestidad (la decencia), constituyen delito natural. Un
paréntesis que no puede faltar a esta altura de la exposición: Las dictaduras en general , y
las latinoamericanas en especial, han acuñado como delitos en claro menosprecio por los
principios conservadores o liberales, los atentados contra “el sano sentimiento del
pueblo”, los atentados contra el patriotismo... incluso, el adulterio, la mentira, los
atentados contra el decoro y la fidelidad.

El delito natural, antes que la violación a esos sentimientos o la ofensa a esas condiciones
de existencia social, debe ser entendido como “Los móviles individuales (egoístas) y
antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de
un determinado pueblo en un momento dado” (Ferri-Beninimi).

Así las cosas, en la noción sociológica de delito debemos entender que un acto se
convierte en delito sólo cuando choca con la Ley; “puede un acto ser dañoso, puede ser
malvado, puede ser malvado y dañoso, pero si la Ley no lo prohíbe, no es dable
reprocharlo como delito a quien lo ejecuta”, como advertía Carrara. O, mejor aún, “sin la
previsión legislativa ninguna acción, por inmoral o peligrosa que se imagine, podría
criminarse penalmente aunque en determinado momento ensamblase en la descripción
de delito natural”, como nos los recuerda el profesor Mesa Velásquez.

6. NOCIÓN JURÍDICA DE CARRARA. La escuela clásica del delito se desarrolla sobre la base
de la ilustración (siglo XVIII) que entre otras cosas profesaba una extrema confianza en la
capacidad de la razón del hombre. Si bien esta escuela tiene alguna adhesión a la doctrina
del derecho natural, se diferencia porque presenta una limitación del poder del Estado, ya
que hace respetar al individuo frente a este. Para éstos, el delincuente es un hombre
normal dotado de las mismas capacidades y oportunidades que los demás hombres y no
puede ser responsable sino cuando se comprueba su libertad de determinación moral;
dicho en otras palabras, el delincuente no es responsable, más que cuando se comprueba
su facultad de autodeterminarse frente al bien y al mal. Los clásicos fundamentan la
responsabilidad penal en el libre albedrío y en la imputabilidad moral.

El delito, en la noción jurídica de Carrara, no es un hecho ni acontecimiento cualquiera

sino un “ente jurídico” cuya esencia no es la acción humana sino la infracción de la Ley.

Analicemos la definición que nos trae Carrara de delito:”La infracción de la Ley del Estado,
promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo
del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”.

La Ley del Estado- se supone- se ha dictado de conformidad con la suprema Ley natural
jurídica, pero, sin la Ley que la prohíba, será siempre injusto ver un delito civil en una
acción, por más malvada y nociva que esta sea, y por más que merezca ser elevada a delito
frente al orden jurídico natural. En virtud del principio garantista de reserva, esto implica
que en materia penal la Ley incriminatoria no podrá ser sustituida por normas naturales, lo
que es apenas lógico.

Decir que es la “infracción de la Ley” da la idea general de delito, ya que ningún acto
puede tener tal calidad sin Ley que lo prohíba. La diferencia entre delito, pecado y vicio,
desde este punto de vista, es meramente sutil, pecado es Ley divina, vicio es Ley moral o
abandono de la Ley divina y delito es Ley humana.

Tiene que ser “del Estado” para acercarse a la idea especial del delito, limitando su
concepto a las leyes positivas del hombre.

“Promulgada”, ya que la Ley divina es transmitida al hombre por revelación y la Ley moral
le es revelada por la conciencia; pero la Ley humana no puede ser conocida sino por su
promulgación, para que opere la presunción del conocimiento. Aquí encaja, como anillo al
dedo, el problema con las leyes inexistentes o impromulgadas, del que tanto se habla en
los últimos días.

“Para proteger la seguridad pública y privada”, es el daño inmediato del delito; de un

delito que crea alarma social en los buenos y da un mal ejemplo a los malos. El delito
justamente aparece para defender a la sociedad, de un delito que pretende la prevención
general - que con la prevención especial la resocialización y la rehabilitación- constituyen
las características de la pena.

“Que resulta de un acto externo”, ya que como hemos dicho en el transcurso de todas
estas charlas al Derecho Penal no le interesa el perfeccionamiento interior de las
personas, tarea esta encomendada a la moral; recordemos que castigar los pensamientos
es la fórmula común para designar el apogeo de la tiranía.

“Del hombre” único dotado de voluntad racional, y por esto, puede ser dirigido, y único,
por consiguiente que puede ser el sujeto activo del delito.

“Positivo o negativo” según que el hombre haga lo que la Ley prohíbe u omita lo que ella
ordena. Omisión o inacción no puede concebirse sino en los casos en que otro tenga
derecho a exigir la acción omitida (art.25). Aunque en nuestra opinión por el principio de
solidaridad que rige los actos de los particulares (y que aparece consagrado en la
Constitución Política en los arts. 1, 48, 49 y 95) esta teoría ha variado a partir de 1991.
Afortunadamente el Nuevo Código Penal, consagró en su art.131 La omisión de ayuda o
socorro como tipo penal.

“Moralmente imputable” en virtud de que la imputación moral es la antesala

indispensable de la imputación política; si previamente no consta el hecho con certeza,
nada se puede imputar.

“Socialmente dañoso” para fortificar la idea del ataque a la seguridad pública por medio
del daño mediato e inmediato. La responsabilidad penal supone que el hombre sea la
causa física del resultado (imputación física) que sea también su causa moral en cuanto el
acto tenga el carácter de voluntario (imputación moral) y que sea causa jurídica del
reproche, esto es moralmente malvado y políticamente dañoso (imputación legal). Esta
característica del acto externo del hombre, nos permite afirmar que comportamientos
onanistas, adúlteros o blasfemos , así como el pircing, la infibulación o ablación propias de
las tribus africanas , los actos en contra del decoro y la fidelidad, entre otros, no pueden
considerarse delitos, porque no son socialmente dañosos en los términos de Carrara.

Carrara, repetimos, concibe el delito como un ente jurídico, como una infracción legal,
como una oposición entre el hecho del hombre y el precepto de Ley, a esto es a lo que
denominaremos antijuridicidad formal. Pero esa infracción requiere de la Lesividad de la
acción para el derecho ajeno, a esto lo denominaremos antijuridicidad material. Además
se exige la libertad volitiva del agente y su concreto ejercicio en la realización del acto
mediante el dolo o la culpa, a esto denominaremos culpabilidad. Supone la previa
prohibición legal como conditio sine qua non de toda imputación criminal, a esto
denominaremos tipicidad o “principio de disonancia armónica”, como prefiere llamarlo
Carrara.
7. NOCION ANALITICA DE FERRI. Enrico Ferri formuló una concepción de delito desde los
parámetros del positivismo italiano; recordemos que el positivismo planteó la reducción
de todas las disciplinas penales a la Sociología criminal, así mismo, criticó las
construcciones dogmáticas alemanas.

Es bueno, también, recordar los postulados fundamentales de la Escuela Positivista,

aunque estos hayan sido debidamente explicados en el curso de Introducción al Derecho
Penal, para poder entender la concepción que de delito ellos acuñaron: El positivismo
concibe el delito como un fenómeno natural y social producido por causas de orden
biológico, físico y social, dicho en otras palabras, el delito está concebido desde un punto
de vista natural ya no como un fenómeno de hecho, por ser un fenómeno condicionado
por causas endógenas y exógenas entre las que se distinguen causas climáticas, físicas,
políticas y económicas , el penalista que abordaba la Sociología criminal, debía estudiar
antropología, estadística, sicología, psiquiatría, entre otras ciencias; ya que en el
delincuente interfieren factores antropológicos (anormalidad en el cráneo o en el cerebro,
herencia, edad, sexo, enfermedades) factores físicos (clima, geografía, estaciones),
factores sociales (familiares, condiciones económicas y culturales, situación política,
religión, alcoholismo).

Para ellos el objeto de estudio no era el delito sino el delincuente, concebido como el
protagonista de la justicia penal. El delincuente es el centro del derecho penal, pero, en
esto radica la diferencia con los clásicos y especialmente con Carrara, un delincuente
concebido como un atávico, como un hombre que se ha quedado en un estadio primitivo,
o lo que es lo mismo, como un individuo en el que se presenta una involución.

Con todo y eso, los positivistas niegan el libre albedrío y acuñan el concepto de
“determinismo” como fundamento de la responsabilidad penal: El hombre no puede
evadirse de las leyes universales de causalidad que se cumplen en el mundo del orden
físico, biológico y psicológico; por ello algunos han preferido hablar de “predisposición”
(no predestinación) para entender al delincuente. El delincuente está predispuesto para
delinquir por factores inherentes a su personalidad.

Para terminar con esta breve exposición sobre los fundamentos del positivismo, digamos
que Ferri, Lombroso, Garófalo y Fioretti, diferencian a los criminales de los normales y
conciben la delincuencia como una realidad natural, incluso, en su teoría tiene cabida la
delincuencia vegetal y animal. Para ellos, el aparato represor del Estado no es político sino
natural, el aparato represor del Estado debe ser entendido como el cuerpo sano de la
sociedad que reacciona contra su parte enferma.

De todas formas, el positivismo no renunció a la elaboración de la teoría jurídica del delito

- a lo que ellos denominaron “anatomía jurídica” o “antropología criminal”- conceptos
acogidos por nuestro legislador penal de 1936.

Surgió así la concepción de delito legal consistente en que “un hombre (sujeto activo)
ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se
concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que
determina y guía una acción física, produciendo un daño público y privado “.
Con base en lo anterior, empecemos diciendo que en esta noción se elabora una
construcción lógica del delito compuesta de cuatro elementos dobles, así:

En primer lugar, el sujeto activo, esto es, el hombre, quien por el mero hecho de vivir en
sociedad está obligado a un mínimo social de disciplina; un sujeto activo que obedece a
aquella idea de un derecho que es relación entre los hombres en donde el delito es acción
en contra del derecho; un sujeto estudiado como individual o colectivo de derechos con
una personalidad adaptada a la vida social quien está obligado a un mínimo de disciplina
social por el hecho de vivir en sociedad.

Otro sujeto pasivo, que es el titular de los derechos atacados por el delito, dividido a su
vez en jurídicamente formal (el Estado, cuyo precepto legal y correspondiente sanción ha
despreciado y violado el delincuente) y sustancial (quien sufre la lesión del propio derecho
o bien jurídico: la vida, la integridad personal, el patrimonio, etc., pudiendo ser plural el
número de afectados, trátese de personas naturales o jurídicas o de una comunidad
entera). Otros prefieren clasificar el sujeto pasivo en genérico y específico, entendiendo al
Estado cuyo precepto legal y correspondiente sanción ha despreciado y violado el
delincuente y a quien sufre la lesión del propio bien jurídico o derecho ofendido por la
acción delictiva, respectivamente.

En segundo lugar , aparece el objeto que puede ser de dos clases: Jurídico, esto es, la
norma penal impuesta por el Estado e infringida por el delincuente (objeto jurídico
genérico), o el bien o interés jurídicamente protegido por la norma penal correspondiente
a un individuo, colectividad, a la sociedad entera organizada en Estado e, incluso, a la
sociedad de Estados (objeto jurídico específico); y material, que es la persona viva o
muerta, animal, cosa mueble o inmueble, cosa no tangible.

En tercer lugar, incluye la acción dividida en síquica (elemento subjetivo del delito) que es
la voluntad guiada por la intención para alcanzar un fin y física (elemento objetivo) que se
precisa como una acción humana que en el medio ambiente modifique, ataque o viole las
relaciones exteriores entre los hombres. Digámoslo de una vez, la acción física y síquica,
en su conjunto, constituyen el llamado iter criminis compuesto por la idea criminosa, la
manifestación de esta, los actos preparatorios, ejecutivos, de consumación y los actos de
agotamiento, en algunos tipos penales.

Finalmente, en cuarto lugar, alude al daño, conformado también como un elementos

doble: público, que es el experimentado por la sociedad civil y a través de ella el Estado,
por el solo hecho de que una acción humana infringe la acción penal; y privado, el que
recae directamente o no sobre una persona natural o jurídica, como titular del derecho y
bien jurídico lesionado con la infracción.

8. NOCIÓN DOGMATICA O TÉCNICO-JURIDICA EN LA DOCTRINA Y EN EL CODIGO PENAL.

Existe universal acuerdo en definir el delito como acción (hecho, conducta o
comportamiento) típica, antijurídica y culpable. Esta es la línea clásica.

Otros prefieren decir que el delito es una acción, típicamente antijurídica y culpable. Es
esta la línea neoclásica.
Algunos más prefieren decir que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son los tres
elementos que convierten a la acción en delito. Pertenecen estos últimos a la denominada
línea finalista del delito.
Sea cual sea la definición, vamos a encontrar que la culpabilidad es bifronte, esto es, que
se basa o se fundamenta en dos pilares: Por un lado, un juicio de responsabilidad penal e
imputación para los injustos típicos de los inimputables y la imposición de medidas de
seguridad sin responsabilidad objetiva; y por otro, un juicio de responsabilidad penal para
los imputables y la imposición consiguiente de penas. En ambos pilares, la imputabilidad
debe ser entendida como la capacidad de culpabilidad, solo que, en el primer caso, se
habla de una culpabilidad sicológica o deficitaria, que solo por el principio de atribuibilidad
puede imputarse; mientras que en segundo caso estaríamos en presencia de una
culpabilidad plena o psico-normativa.

De lo dicho anteriormente se desprende que los imputables solamente pueden ser

culpables (por aquello del reino histórico de la libertad) mientras que los inimputables, son
sometidos a medidas de seguridad “por su fragmento de naturaleza tarada” como diría
Bettiol, por ser entes marginados por la historia, privados de la libertad, carentes de
voluntad finalista, por ser incapaces de valoración, en una palabra, por ser idóneos para
cometer delitos.

La responsabilidad subjetiva es por culpa, mientras que la responsabilidad objetiva es sin

culpa, por la mera causación (sicológica o material) del resultado.

Las medidas de seguridad nada tienen que ver con la peligrosidad criminal del
inimputable, ni tampoco (aunque algunos sostengan que sí, con la prevención especial o
facultad de curaduría que le asiste a la pena) a nuestro entender, la medida de seguridad
obedece a la rehabilitación ligada a un tratamiento psiquiátrico, que debe ser entendido,
como un tratamiento post-delictual para los inimputables.

La definición de delito como “injusto culpable realizado típicamente” se desprende en una

lectura del artículo 9° del actual Código Penal en concordancia con los arts. 6, 14 y 33, que
dice: Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.
La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la
conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate
la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Esta concepción del delito
como injusto culpable realizado típicamente, muestra la peculiar anatomía de los
elementos, así como que dichos elementos están caracterizados por la tipicidad (descritos
y exigidos todos por la Ley Penal).

Cuando el art. 3° del Decreto 100 de 1980 dice “La ley penal definirá el hecho punible de
manera inequívoca” (véase art.10 de la Ley 599 de 2000, que dice: La ley penal definirá de
manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitución Política o en la Ley) En estos dos eventos es necesario
distinguir tres aspectos de la descripción típica:

En primer lugar la descripción de la parte objetiva, externa o material del comportamiento

incriminado y de sus consecuencias relevantes, es lo que la doctrina ha denominado tipo-
objetivo. En segundo lugar, la descripción de la parte subjetiva, interna o sicológica del
comportamiento (dolo, culpa, preterintención y momentos anímicos especiales, como
ánimos y fines) a lo que la doctrina ha denominado tipo subjetivo. Y, en tercer lugar, la
descripción de la parte normativa (valoración total del hecho o acontecimiento objetivo-
subjetivo como prohibido o antijurídico o bien como permitido o justificado),
conformando el tipo normativo.
La tipicidad resulta de la confluencia de estos tres aspectos analíticos o conceptuales del
tipo penal: Cuando el supuesto de hecho es comparado con la norma incriminadora
completa y se adecua a ésta se habla de que esa conducta es típica.

Valga la aclaración, no son tres tipos ni tres estratos analíticos del tipo sino tres aspectos
del tipo.

Los tipos de la parte especial por refinamiento y simplificación suelen contener

únicamente la descripción de la parte objetiva externa o material del comportamiento
incriminado y de sus consecuencias relevantes , solo en raras ocasiones y con el propósito
de complementar la univocidad de la descripción se mencionan el ánimo y los fines. Dicho
en otras palabras el tipo objetivo siempre aparece en la parte especial del Código Penal no
así el tipo subjetivo normativo, estos últimos quedan en la parte general del Código Penal,
como dispositivos complementarios del tipo, mientras que el tipo objetivo sí aparece
plenamente descrito o para utilizar la terminología de la Ley 599 de 2000 ”inequívoca,
expresa y claramente“ descritos en lo que tiene que ver con la acción y sus circunstancias,
el autor y sus cualidades o características especiales.

Delito para el actual Código Penal es reacción u omisión típicamente antijurídica y

típicamente culpable, cuya principal consecuencia es una pena criminal para el sujeto
imputable o una medida de seguridad para el sujeto inimputable peligroso, siempre que la
punibilidad no esté excluida. Para el inimputable se constata la ausencia del supuesto del
artículo 33-2 que se refiere al trastorno mental no patológico, sin secuelas, no peligroso,
ya que, como sabemos, al sujeto peligroso se le da un tratamiento asegurativo siempre
que la punibilidad no sea excluida por la Ley en los términos del artículo 40 ibídem.

El actual Código habla de acción en los artículos 13 (1), 19, 20, 21, 26, 40(1), 40(4), 149;
habla de conducta omisiva en el artículo 20(2); de comisión en el art.167; de omisión en
los artículos. 19, 21, 26, 40(1), 40(4), 128, 150,276 Y 355.

Así las cosas, en el actual Código Penal hay una diferenciación entre delito completo y
delito incompleto: El primero es perpetuado por una persona imputable, es la acción u
omisión antijurídica y plenamente culpable a cuya realización típica reacciona la Ley con
una pena criminal. El segundo, por el contrario, es ejecutado por una persona inimputable,
es la acción u omisión antijurídica y semiculpable (cuasiculpable), prefiere decir el doctor
Velásquez) a cuya realización típica reacciona la Ley con una medida de seguridad
jurisdiccional en contra del autor peligroso.

Para terminar, nótese que el título IV del Libro Primero del Decreto 100 de 1980, “de la
punibilidad” consagraba en su capítulo primero las penas, mientras que para las Medidas
de Seguridad el Código Penal destinó el título V. ¿Será que la punibilidad es sólo para las
penas? Este interrogante ya no tiene razón de ser, ya que el título IV de la Ley 599 de 2000
consagra “las consecuencias jurídicas de la conducta punible” en su capítulo primero “de
las penas sus clases y sus efectos” y en su capítulo IV “de las medidas de seguridad”;
luego, para el legislador penal de 2000 la punibilidad no es sólo para las penas sino
también para las Medidas de Seguridad. Lo que en nuestro entender es uno de los avances
en materia punitiva, ya que deja nuestra legislación penal a la altura de las legislaciones
penales más avanzadas.
CONCEPTO DE DELITO.-
Se puede conceptuar primariamente el delito como “toda conducta que el legislador
sanciona con una pena” o “lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en los
sentimientos altruistas fundamentales (piedad y probidad) según la medida en que se
encuentran en las razas humanas superiores cuya medida es necesaria para la adaptación
del individuo a la sociedad” , también legalmente acudiendo al artículo 11 del CP que
señala: “son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la
ley”, jurídicamente: “es la infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, moralmente imputable o políticamente dañoso” ; desde un punto de vista
sociocriminalista ”el delito legal consiste en que un hombre (sujeto activo), ofende a otro
(sujeto pasivo), violando un derecho o un bien (objeto jurídico), que se concreta en la
persona o en la cosa (objeto material), mediante una acción síquica que determina y guía
una acción física, produciendo un daño público y privado”
DEFINICIÓN MODERNA.-
La que da origen a las demás es de Franz von List precisando “es un acto humano,
culpable, antijurídico y sancionado con una pena” , luego tenemos que para Antolisei
“delito es todo hecho al que el ordenamiento jurídico enlaza como consecuencia una
pena” ; asimismo Mezger considera que el delito es “una acción típica, antijurídica y
culpable” ; para Jiménez de Asúa es “un acto típicamente antijurídico imputable al
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, y que se halla conminado
con una pena o, en ciertos casos con determinada medida de seguridad en reemplazo de
ella”
LA ACCIÓN.-
El concepto de acción guarda estrecha relación con la ley penal y en ella ha de apoyarse .
Partiendo de que el Derecho Penal moderno es de acto y no de autor la consecuencia es
que el derecho peruano se construye sobre la base de conductas constitutivas de
realizaciones externas y observables de los tipos penales, lo que permite garantizar un
límite y control en la intervención punitiva del Estado; La conducta humana que interesa al
DP es tanto la comisiva (hacer) como la omisiva (no hacer) (art. 11° CP), la acción es el
supraconcepto que comprende ambas modalidades, con el añadido de que para alcanzar
el significado correspondiente en el DP debe ser consciente, voluntaria (voluntad
entendida por Muñoz Conde como facultad psíquica de la persona individual) y orientada
en determinado sentido, dirección o fin. Sobre lo cual señala Jakobs que en la comisión
concurren impulsos conscientes o inconscientes conducentes a la formación de un motivo
para ejercitar el movimiento corporal correspondiente al resultado y que en la omisión se
produce un hecho que no se habría producido si el autor, actuando como corresponde, se
hubiese motivado a impedirlo. El carácter direccional de la conducta humana hace que se
manifieste en dos fases: interna y externa, siendo que la primera constituye una conducta
anticipatoria de la meta, no observable de inmediato, y la segunda en la manifestación
objetiva que imprime un cambio en el mundo externo al procurar la meta, lo que resulta
 indispensable para no incurrir en responsabilidad sin hecho o responsabilidad por actitud
interna.
TITULAR DEL COMPORTAMIENTO.- Sólo el ser humano es capaz de un comportamiento
jurídico penal relevante, entendiendo tal como la realización voluntaria, inteligente, con
propósito y bajo responsabilidad social, de conductas adaptativas al medio externo,
quedando excluidos los animales, las cosas y la personas jurídicas, ya que éstas últimas no
son responsables penalmente (societas delinquere non potest), lo que no equivale a su
impunidad por abuso económico, ecológico, monopólico, financiero en que pudieran
incurrir, ya que en estos supuestos responden sus directivos por aquello de “actuar por
otro” que el CP recoge en su artículo 27.
AUSENCIA DE COMPORTAMIENTO. Si el comportamiento carece de voluntad, cual es el
elemento jurídicamente fundamentador del comportamiento, éste no existe desde un
punto de vista jurídico, mas sí desde un ángulo psicofisiológico. Tenemos como situaciones
excluyentes de comportamiento: i) la fuerza física irresistible; que consiste en todo
estímulo externo al agente (humano, natural o animal) que le imprime a su cuerpo un
movimiento involuntario, no reflejo y no direccionado, o por el contrario le impone la
inmovilidad; ii) la conducta refleja; relacionada con el conjunto de disposiciones
filogénicas e innatas del organismo adecuadas a su supervivencia y reguladas por el
sistema nervioso superior y el bulbo raquídeo que controla muchos procesos fisiológicos
fundamentales del organismo, tratándose de una respuesta natural y automática a un
estímulo determinado, v. g. reflejos erráticos provenientes de epilepsia o mal de corea; y
iii) los estados de inconciencia; cuando el agente se encuentra en estado de inconciencia
natural, por sueño o sonambulismo, o inducida por sustancias tóxicas diversas.

5. LA TIPICIDAD
LA TIPICIDAD Y EL TIPO. La tipicidad consiste en la adecuación de la conducta humana
concreta a los supuestos paradigmáticos contenidos en el catálogo de delitos y penas, a lo
que se les conoce como tipos penales; luego el tipo viene a ser la descripción de la
conducta prohibida realizada por el legislador en el supuesto de hecho de una norma
penal, el tipo cumple una función seleccionadora de conductas, otorgándole relevancia
penal, y con ello desempeña una función garantista (principio de legalidad), y a la vez una
función intimidatoria propiciando la inhibición de la trasgresión de norma prohibitiva de
parte del ciudadano lesionando el bien jurídico concreto.
ESTRUCTURAS DEL TIPO. i) conducta típica (aspectos: conativo, cognitivo y emotivo,
referidos a actuar, pensar y sentir, respectivamente): fase objetiva objetivada por el verbo
rector, determinándose la tentativa o consumación, y fase subjetiva donde se toma en
cuenta la voluntad del actor y su conciencia de actuación para los delitos dolosos, y la
insuficiencia de conciencia de peligrosidad del acto para los culposos; ii) sujeto: pasivo que
es la persona física individual o colectiva, jurídica, el Estado, titular del derecho atacado o
del bien jurídico tutelado, activo el que realiza la acción, perjudicado o víctima, dado que
pueden no coincidir la víctima o sujeto sobre el que recae la acción y el titular del bien; iii)
objeto sobre el que recae la acción, que puede ser persona o cosa; y iv) bien jurídico u
objeto jurídico.
CLASES DE TIPO; POR LA MODALIDAD DE LA ACCIÓN. i) tipos de resultado y los de mera
actividad, a los primeros es necesario que a la acción le suceda un resultado «separable
espacio-temporalmente de la conducta», lo que no se exige en los tipos de mera actividad,
habida cuenta que el tipo se realiza y consuma, con la sola actividad del agente, ambos
tipos pueden configurarse como delitos instantáneos (homicidio), permanentes
(secuestro) y de estado (certificado médico falso o bigamia) según se tenga un acto
jurídico de cierta duración; ii) tipos de acción y omisión, en el caso de los primeros su
realización está prohibida, y en el de los segundo el tipo exige intervenir ordenando
determinada conducta que la ley considera adecuada a la defensa de determinado bien
jurídico, quedando sustituida la distinción clásica a partir de la modalidad activa o pasiva
del comportamiento por la de carácter normativo a partir de normas prohibitivas e
imperativas; asimismo existen delitos de omisión propia o pura y de omisión impropia o
comisión por omisión, según estemos ante un no hacer o ante una inhibición tendiente a
producir un resultado; iii) tipos de medios determinados y resultativos, aquí cuenta en el
primer caso el modus operandi del autor (robo agravado), y en el segundo el resultado
independientemente del modus operandi (homicidio); y tipos de un acto, de pluralidad de
actos y alternativos, aquí el primer caso se da cuando el tipo describe una sola acción con
la que queda perfeccionada la acción (hurto), el segundo cuando se detallan varios
supuestos de hecho concurrentes (robo), y el tercero cuando se explicitan varios actos
consumatorios, cualquiera de los cuales puede configurar el tipo (falsedad documentaria);
POR LOS SUJETOS. i) tipos comunes y tipos especiales, en los primeros cualquier persona
realiza las conductas exigidas, y en los segundos sólo pueden protagonizarlas sujetos con
cualidades especiales, en cuyo caso se puede hablar de tipos especiales propios e
impropios, propios cuando se requiere una persona especialmente calificada (peculado), e
impropios cuando son realizables por una persona cualquiera y además por personal
especialmente calificado, en cuyo caso se agrava el tipo (TID agravado por la calidad del
agente); ii) tipos de mano propia, que describen un contacto personal o “realización
personal del tipo”, descartándose la instrumentalización de un tercero (violación); y iii)
tipos de autoría, en los que se presupone la realización personal de la conducta descrita
de modo directo (autor), o instrumentalizando a un tercero (autoría mediata), o entre
varios (coautoría); y de participación, que contemplan la inducción o cooperación con el
sujeto activo; POR EL BIEN JURÍDICO. i) tipos de lesión, cuando exigen menoscabo o daño
del bien jurídico (homicidio); y ii) tipos de peligro, en los que no se requiere el daño, sino
únicamente la puesta en peligro del bien jurídico; pudiendo tratarse de peligro abstracto,
cuando no se exige un peligro específico (conducción de vehículo automotor en estado de
ebriedad) o de peligro concreto, cuando la conducta descrita pone en serio y efectivo
riesgo el bien jurídico protegido.
ELEMENTOS DEL TIPO. Elementos descriptivos, son los que refieren hechos de la realidad
natural, observable o deducible, su contenido proviene del ámbito del ser en el sentido de
la ciencias naturales (matar 106, aborto 114); elementos normativos, los que comportan
una valoración jurídica o sociocultural (cónyuge 107 ajeno 188, documento o falsedad 427
y 428, funcionario público 425); se caracteriza por su no percepción sensorial y
comprobación en virtud de una valoración, es decir no directamente de juicios de la
experiencia, sino a través de juicios de valoración jurídica o social .
FUNCIONES DEL TIPO. Función garantista, el ciudadano sabe a qué atenerse pues conoce
lo que la ley obliga y prohíbe en vista de que «el tipo legal obedece al pensamiento de
determinación o por lo menos de determinabilidad precisa de la descripción del ámbito
situacional a que se refiere la norma»; función indiciaria, la realización del tipo implica una
presunción de antijuricidad, tratándose de una función prejuiciada; y función educadora,
el catálogo de tipos informa sobre las conductas obligadas y prohibidas, a partir de la
estimación de bienes jurídicos, con lo que se previenen los conflictos sociales en que
consisten los quebrantos de las normas.
TIPICIDAD SUBJETIVA DEL TIPO DOLOSO.- El dolo, definido por Maurach es el querer
dominado por el saber, de la realización del tipo objetivo; la voluntad de actuar referida al
resultado que sustenta la acción; para Bacigalupo es el conocimiento y la voluntad de la
realización del tipo; al entender de Gómez Benítez es el conocimiento y volición de la
realización de todos los elementos del tipo objetivo. Estructura del dolo: Elemento
cognitivo y elemento volitivo; clase de dolo: dolo directo de primer grado, dolo directo de
segundo grado y dolo eventual, para cuya determinación existen dos teorías: la teoría del
consentimiento o aceptación, la teoría de la probabilidad y la teoría ecléctica .
AUSENCIA DE DOLO.- No hay dolo cuando el autor ignora alguno o todos los elementos del
tipo objetivo (en esto radica el error de tipo). Error sobre un elemento esencial del tipo,
cuando nos encontramos ante el tema de error sobre elementos esenciales, pueden
suceder dos cosas; primero, que el error sea VENCIBLE, y segunda, que sea INVENCIBLE.
Ambas situaciones reportan resultados jurídicos diversos:
A. ERROR VENCIBLE: Es Vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, hubiese
podido darse cuenta del error en que incurría, se trata pues de un error superable; aquí se
elimina el dolo pero subsiste la culpa y el hecho será sancionado como un delito culposo,
siempre y cuando se encuentre contemplado en el Código Penal (Artículo 12º) [1], ya que,
según lo establece el artículo 12º del Código sustantivo, con relación a los delitos culposos
se adopta el sistema de “NUMERUS CLAUSUS”. En definitiva, el error vencible excluirá el
dolo pero no la imprudencia. El error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se
hubiere observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse “error imprudente”.
Otro aspecto que resulta interesante de resaltar y que la mayoría de los estudiosos dejan
de lado, dan por supuesto, es el que Bacigalupo expone acerca de la idea de la
imprudencia. En efecto, el error es evitable cuando el autor, observando el cuidado
exigido, hubiera conocido o conocido correctamente las circunstancias ignoradas o
falsamente representadas. B. ERROR INVENCIBLE.- El Error Invencible se presenta cuando,
a pesar de haber actuado con la diligencia debida, el sujeto no puede darse cuenta de su
error, es decir es un error de carácter insuperable, aquí el sujeto queda exento de
responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa en donde el agente queda
exento de responsabilidad penal, configurándose una causal de atipicidad. [2] El error de
tipo establecido, en el artículo 14º del Código Penal, surge cuando en la comisión del
hecho se desconoce: “…un tipo penal o respecto a una circunstancia que agrava la pena, si
es INVENCIBLE, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere VENCIBLE, la infracción
será castigada como culposa cuando se hallara prevista como tal en la ley”. Con el término
“ELEMENTOS” se alude a los componentes de la TIPICIDAD OBJETIVA DEL TIPO LEGAL,
elementos referentes al autor, la acción, el bien jurídico, causalidad e imputación objetiva
y los elementos descriptivos y normativos; error sobre el elemento accidental, además del
supuesto genérico de error sobre un elemento del tipo penal, el art. 14 CP prevé
específicamente el error respecto a una circunstancia que agrave la pena; esta distinción
puede parecer superflua si tenemos en cuenta que las circunstancias agravantes
constituyen elementos accidentales del tipo penal, y que —aparentemente— se le
confiere a este supuesto específico de error las mismas consecuencias jurídicas que
corresponden al error de tipo. Consecuentemente, su tratamiento diferenciado ha sido
atribuido al arraigo tienen dicha distinción —entre elementos esenciales y accidentales—
a nivel jurisprudencial y doctrinal; error in persona vel in obiecto, con esta denominación
se designan aquellos casos de confusión sobre la identidad o características del objeto de
la acción; a diferencia de lo que sucede en la aberratio ictus, en estos casos el sujeto
alcanza al objeto concreto sobre el que había dirigido su acción; esta individualización de
la representación del sujeto en un objeto concreto de la acción fundamenta una
imputación dolosa, evidentemente en aquellos casos en los que el objeto alcanzado sea
típicamente equivalente al objeto representado; entendiendo que el concepto de bien
jurídico refiere a un objeto empírico —y no un valor abstracto—dotado de ciertas
características típicas que lo hacen valioso, será irrelevante el error sobre características
extra típicas, tales como la identidad del objeto al que se dirige acción, a sabiendas de que
el mismo reúne las condiciones típicas error en el golpe, en esta modalidad especial de
desviación del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto dirige efectivamente
su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar, sino que
por un fallo en la ejecución, el efecto lesivo termina produciéndose en otro objeto; y error
sobre el curso causal (Se presenta el error sobre el curso causal, cuando se quería causar
el resultado pero por otro conducto. En opinión de Jescheck, el autor no sólo debe de
conocer la acción y el resultado, sino que debe de prever además el curso causal en sus
rasgos esenciales, ya que la relación de causalidad es tan elemento del tipo como la acción
y el resultado)
ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA TIPICIDAD DISTINTOS DEL DOLO. Se refiere a todos
aquellos requisitos de carácter subjetivo, distintos al dolo que el tipo exige, además de
este para su realización: en los tipos de tendencia interna trascendente que contienen una
finalidad o propósito que trasciende la mera realización del tipo, ej el ánimo de lucro en el
delito de hurto, existen: delitos de resultado cortado (el agente persigue un resultado
extratípico, ej el derrocamiento del gobierno en el delito de rebelión) y delitos mutilados
de dos actos (ej. matar para ocultar otro delito); y en los tipos de tendencia interna
intensificada, en la ejecución del tipo, el agente enfatiza cierto móvil, cierta actitud
interna, ej. asesinato con gran crueldad.
TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN.- Se han dado diferentes formas de denominación a
estos delitos. Desde el sistema italiano que adopta el término “colpa” (culpa), y el sistema
alemán, que lo identifica con la palabra ”Fahrlässigkeit“ (imprudencia). Frente a esta
alternativa terminológica, la doctrina se inclina por asimilar a estas formas delictivas bajo
el nombre de delitos imprudentes ( ). El fundamento se orienta a que el término “culpa”
se presenta en un lenguaje común derivativo en su raíz latina como equivalente a
“infracción”, “hecho ilícito”, “pecado”, “culpabilidad” o “responsabilidad por causa moral”,
y por tanto, es un término que induce a la confusión al no jurista ( ). Nuestro Código Penal
de 1924 usaba frecuentemente el término “negligencia”. El Código Penal de 1991 utiliza la
denominación “culpa” ( ). El uso del término “imprudencia” fue debatido en la Comisión
Revisora del Código Penal que, en definitiva, mantuvo las expresiones “delitos y faltas (…)
culposas” (art. 11), “infracción (…) culposa” (art. 12 y 14) en el texto del Anteproyecto de
Ley del Código Penal Parte General de 2004. Por otro lado, la diferencia entre el delito
doloso y el delito culposo, se determina de acuerdo al modo de individualización de la
conducta prohibida. En el doloso, la conducta está precisamente descrita en el tipo, y en el
imprudente, el tipo describe la conducta de manera indeterminada ( ), siendo precisada en
cada caso particular. La gran cantidad de conductas culposas, hace imposible describirlas a
todas de manera expresa ( ). El delito culposo es siempre un tipo abierto. Requieren de
una norma de cuidado que permita identificar el correspondiente deber de cuidado, y con
ello, complete o cierre el tipo penal ( ). Pero esta indeterminación no es absoluta.
Corresponde al juez identificar y determinar el contenido de la conducta culposa
prohibida.
RELACIÓN DE CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA, existen varias propuestas:
TEORÍAS. Teoría de la equivalencia de condiciones, originada en el concepto filosófico de
causa (John Stuart Mill), en tanto se trata de un conjunto de diversos antecedentes que
genera efectos, dado que: “es causa de un resultado toda condición de la cual ha
dependido su producción, con independencia de su mayor o menor proximidad o
importancia” o “un resultado es causado por una acción, cuando ésta no puede ser
supuestamente excluida sin que el resultado desaparezca en su forma concreta” ; teoría
de la causalidad adecuada, según la cual, es condición de un resultado aquella que
conforme a la experiencia de vida es generalmente adecuada para producir un resultado
(juicio ex-ante formulación probabilística, fundamentable en estadística y experiencia de
vida), evita regresus ad infinitum de teoría de la equivalencia dando solución al problema
de los cursos causales insólitos o extravagantes; se le tiene como t. de la imputación
objetiva (límite de la responsabilidad sobre la base de la efectiva causalidad); teoría de la
relevancia típica, aporte de Edmundo Mezger, precursor de moderna t. de la imputación
objetiva, que discierne entre causalidad natural al no bastar el nexo causal, debiendo
verificarse la relevancia típica del nexo de cara al tipo penal concreto , dado que la
relación causal por sí sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino
que es necesaria la relevancia jurídico penal del nexo causal, para Octavio de Toledo y
Huerta Tocildo “no todas las condiciones son causa en el sentido jurídico (típico), las hay
relevantes (típicas) y las irrelevantes (atípicas)”; LA IMPUTACIÓN OBJETIVA. Presupuesto,
teniéndose como punto de partida, que todos los delitos tratándose de conducta están
regidos por la causalidad física y suponen indispensablemente modificaciones del mundo
exterior (resultado), abarca delitos de mera actividad, tentativas y omisiones, debiendo
partirse de que no toda relación de causalidad conduce inevitablemente al
reconocimiento de un reproche penal, es necesario una valoración jurídica a fin de
determinar si la relación causal de cara a los fines del Derecho Penal tiene relevancia
jurídico penal, con lo que se separa la causalidad de la imputación, “una conducta sólo
puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, que se
concreta en la producción de un resultado”; precedente epistemológico de la teoría de la
imputación objetiva, Hegel: juicio de imputación que hace una persona cuando sabe que
el resultado de su conducta le corresponde “como una existencia transformada por mi
acto”, Karl Larenz: la llama de ese modo para poner énfasis en el tema de la imputación,
diferente al de la valoración moral del acto, la define como un intento de delimitar los
hechos propios de los acontecimientos accidentales; es decir, afirmar que ese
acontecimiento es su propia obra, dirigido por su voluntad y objetivamente previsible,
Richard Höing (1930), formula para el DP las anotaciones civilistas de Larenz y cuestiona el
naturalismo a ultranza, planteando que en el DP la relación de causalidad sólo tiene
sentido cuando media la voluntad humana, “imputable es aquel resultado que puede ser
concebido como dispuesto finalmente, conforme criterio objetivo de alcanzabilidad o
estabilidad del resultado”, luego es a partir de éstos dos últimos que se construye la
moderna teoría de la imputación objetiva para la delimitación de la responsabilidad penal,
Wolfang Frisch, se atreve a calificar la imputación objetiva como una de la adecuación
continuada o “de la relevancia desarrollada”, recordando posiciones antiguas; SISTEMAS:
Sistema Roxin (de la Escuela de München), deben tenerse en cuenta dos principios para
determinar que una relación causal resulte penalmente típica: 1) al autor se le puede
imputar un resultado cuando su conducta creó un peligro que sobrepasa el riesgo
permitido, y 2) el juicio de imputación dependerá además, del alcance y fin de protección
de la norma, pues podría presentarse el resultado como un derivado del peligro
desaprobado creado por el autor, pero no ser objeto de la norma remover esos peligros;
desarrollo de principios excluyentes de imputación a nivel objetivo del tipo: disminución
del riesgo, los actos dirigidos a disminuir el riesgo para el bien jurídico, aun cuando
produzcan un resultado dañino no se les puede imputar al actor quien más bien procuró
mejorar la situación del bien jurídico, ej.: médico, bombero; creación de riesgo
jurídicamente relevante; casos en los que la conducta del autor crea un riesgo adecuado a
la naturaleza del resultado, donde el dolo carece de importancia, ej: envío del s pasivo por
avión con la esperanza de que muera; aumento de riesgo permitido; se verifica cuando la
conducta rebasó el índice del riesgo tolerado, ej: distribución de material contaminado sin
observar el reglamento produce muertes, pero después se descubre que aún
observándolo se hubieran producido las muertes; el ámbito de protección de la norma;
antes de imputar un resultado hay que atender al objeto de tutela de la norma, pues si el
daño producido no es de aquellos que la norma de cuidado trata de evitar, no le es
atribuible al sujeto, Gimbernat: no sería atribuible el atropello de un adulto al rebasar la
velocidad permitida en una zona escolar, ya que se trataba de prever el atropello de niños,
o la del transeúnte atropellado en el zanjón pese a que el conductor no rebasó la
velocidad permitida; pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma; se
encuentran en un segundo nivel las acciones de las que derivan otras con resultado que
escapa al ámbito de protección de la norma, por dos principios: autonomía de la víctima,
ej. Suicidio de alguien que solicita el baño de la casa del imputado, quien guardó su arma
de fuego en la mesa de noche del cuarto contiguo; y la atribución a distintos titulares de
responsabilidad, ej de Roxín, un remolque sin la debida iluminación es detenido por un
policía, quien coloca una luz auxiliar y se ofrece a guiarlo hasta una estación de servicio
donde reparará el sistema, sin embargo al emprender la marcha retirando la luz auxiliar,
un automóvil choca con el remolque muriendo su conductor. Sistema Jakobs (de la
Escuela Nueva de Bonn): con un punto de partida socio-normativo, enunciando “el mundo
social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino
de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto”, dado que la causalidad natural carece de
relevancia jurídica; presupuestos: a) Los seres humanos en sociedad se contactan e
interactúan funcionalmente, conforme roles estandarizados. b) Cualquier criterio de
imputación debe diferenciar entre: autor, víctima y terceros, determinando según sus
roles quién lo quebrantó administrándolo deficientemente, y en consecuencia, quien debe
asumir el costo de ese quebranto. c) Quienes se mantienen dentro de los límites de su rol,
no responden de un curso lesivo, aún en el caso de que pudiesen evitarlo perfectamente;
instituciones de la imputación objetiva en Jakobs: 1) existe un riesgo permitido, no es
prioridad de la sociedad la protección de bienes jurídicos a ultranza, sino garantizar a sus
miembros la oportunidad de desarrollo pleno e interactuar gratificante y creadoramente,
por ende el riesgo existe siempre, siendo consustancial al hombre y a la sociedad; Jakobs:
“La sociedad debe dar a sus integrantes la acción de desarrollarse plenamente como
persona e interactuar de manera gratificante y creadora, siendo el caso que, la prohibición
de cualquier puesta en peligro, de toda índole, imposibilitaría la realización de todo
comportamiento social; 2) existe un principio de confianza, en una sociedad, las personas
se distribuyen el trabajo y las actividades, lo que genera roles particulares y es de esperar
que cada quien cumpla a cabalidad su respectivo rol, pues no es tarea de los demás
controlarlas en lo que son sus propios roles; 3) existe una prohibición de regreso, un
comportamiento estereotipadamente inocuo no constituye participación en una
organización no permitida. Se está ante un regreso cuando el comportamiento inocente
de un tercero es reorientado delictivamente, lo que no debiera comprometerlo; 4) existe
una competencia de la víctima, debe tomarse en cuenta, con ocasión del acto y su
imputación al autor, la contribución que hace la víctima a la consumación del mismo, ej.
taxista que inocentemente transporta a los asaltantes al lugar del robo.
LA OMISIÓN.-
TIPOS DOLOSOS DE OMISIÓN: OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA
¿Cuál es el concepto de los delitos de omisión?
La omisión es una forma típica de prohibir acciones, que implica el no haber realizado la
conducta debida que hubiera evitado el resultado producido. En otros términos, se
vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto.
Ello deviene de la diferenciación que realiza nuestra norma penal al mencionar la
existencia de acción y omisión. (Art. 11º del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una
persona en peligro (art. 126º del C.P.).
¿Cuántas clases de delitos de omisión existen?
La doctrina ha dividido a los delitos de omisión en dos clases: omisión pura o propia y
comisión por omisión o impropia.
En los delitos de omisión propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realización de un
determinado comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la
norma penal. Por ejemplo: omisión legal de actos oficiales (Art. 377º del C.P.).
Por otra, en los delitos de omisión impropia la norma obliga al garante a evitar la
producción de un resultado típico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo.
Por ejemplo: el salvavidas que intencionalmente omite rescatar a otro quien
circunstancialmente se está ahogando.
¿Cuál es la diferencia entre los delitos denominados “comisión por omisión” y “omisión
por comisión”?
En la doctrina nacional se equiparán los delitos de comisión por omisión a los delitos de
omisión impropia.
De manera diferente, los delitos denominados “omisión por comisión” se caracterizan
porque en estos el obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el
propósito de impedir que la acción cumpla su objetivo de salvar el bien jurídico protegido
por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se embriaga para no impedir que un
compañero robe.
¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión
propia?
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya
desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.
En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión propia
encontramos tres elementos:
a) Situación típica.- este elemento trata de la situación que genera una determinada
conducta.
Generalmente, la situación típica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.
b) No realización de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta
ordenada. La comprobación de esta categoría se obtiene a través de la comparación de la
acción que realizó el obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
c) Capacidad para realizar la acción ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la
capacidad psico-física de realizar la acción ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar
lo físicamente imposible.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión propia se atribuyen
a título de dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situación típica y de su deber
de actuar, e incluso así
decide omitir su conducta.
¿Cuáles son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisión
impropia?
En el margen de la atribución de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya
desarrolladas anteriormente: a) imputación objetiva e b) imputación subjetiva.
En el marco de la imputación objetiva de los delitos dolosos de omisión impropia
encontramos diversos elementos:
a) Posición de garante.- en este elemento se exige un deber especial de protección del
sujeto con el bien jurídico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes
específicos mencionados de acción para mantener incólumes los bienes jurídicos.
b) Injerencia.- este elemento señala que quien haya creado con su conducta precedente
una situación de peligro para determinado bien jurídico tiene el deber de evitar que ese
mismo peligro se convierta en una lesión.
c) Deberes de salvación o auxilio.- este elemento actúa cuando los cursos causales
peligrosos ya han salido del ámbito de organización y pueden haber alcanzado el de la
víctima.
d) Aceptación voluntaria de protección.-en este supuesto una persona deposita su
confianza en otra y ésta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia
de quien acepta la protección y quien la recibe.
e) Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la
relación familiar genera una situación de garante con los integrantes de la misma familia.
f) Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados
en las labores de los funcionarios o servidores públicos frente a los bienes particulares
sometidos a su competencia.
En el marco de la imputación subjetiva, los delitos dolosos de omisión impropia se
atribuyen a título de dolo. Por lo general, presenta las siguientes características:
conocimientos de la situación de garante y conocimiento de la posibilidad de evitar el
resultado.
TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN; TENTATIVA.- Tipos de imperfecta realización: actos
preparatorios y tentativa
Fase Interna. Ideación, Deliberación Y Resolución Criminal. (Principio Cogitationis Poenam
Nemo Patitur) Fase Externa. Actos Preparatorios, Tentativa Y Consumación. TEORÍAS QUE
EXPLICAN EL CASTIGO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CONSUMACIÓN: Teorías Objetivas.
Teorías Subjetivas. Teorías Mixtas. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. Proposición.
Conspiración. Provocación. Apología del Delito. E. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Tipo
Objetivo Inconcluso. Tipo Subjetivo Perfecto. Ausencia De Desistimiento Voluntario y El
Arrepentimiento Activo. CLASIFICACION DE LA TENTATIVA: Tentativa Idónea. Tentativa
Inidónea. Tentativa Irreal. Tentativa supersticiosa. Delito putativo. Delito imposible.
Tentativa Acabada. Tentativa Inacabada
Consideraciones generales.
Aquí estudiaremos aquellos tipos penales que habiendo sido dirigidos a su consumación
en virtud del plan doloso del autor, no logran ese estadio de perfección típico objetiva,
sino que quedan mutilados es fases anteriores. Por ejemplo, a verte veneno en el café de
b, sin embargo, la policía descubre el plan y frustra que la victima beba el café; varios
sujetos se organizan con el propósito de ejecutar un robo. Nunca logran su cometido. El
 primer caso refiere un tipo de tentativa idónea acabada, el segundo, una conspiración
impune.

6. LA ANTIJURICIDAD
¿Qué es la antijuricidad?
Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el
injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la
normatividad, se presenta una violación por parte del comportamiento o se omite actuar
conforme establece la norma jurídica.
¿Cuáles son las clases de antijuricidad?
Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una
prohibición o mandato legal y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se
plasma una lesión de bienes
jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios
extrapenales, por lo que se puede distinguir entre injusto material y formal.
Antijuricidad material el injusto material representa una lesión de bienes jurídicos que por
regla general es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede
graduar el injusto según su gravedad, es decir se encuentra constituida por la relación de
oposición entre el hecho y la norma penal hallándose concretamente en la lesión de un
bien jurídico o en el peligro de que sea lesionado, además comprende el carácter dañino
del acto con respecto al bien jurídico protegido por la norma legal. Antijuricidad formal
existe una simple contradicción entre la acción y el ordenamiento jurídico, es decir la
oposición del acto con la norma prohibitiva implícita en toda disposición penal que prevé
un tipo legal por ejemplo: “no matar” en relación con el artículo 106.
¿Qué circunstancias excluyen la antijuridicidad?
Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser típica está permitida
por el ordenamiento jurídico, se denominan causas de justificación, las mismas que
pueden ser eximentes de responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que
reúnan o no los requisitos exigidos por el Código Penal), entre ellas tenemos, la legítima
defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en ejercicio de un derecho o de un
deber y el consentimiento.
SISTEMÁTICA Y FUNDAMENTO; TEORÍAS MONISTAS Y PLURALISTAS.
La mayoría de las causas de justificación están en el artículo 20 y otras en la Parte Especial.
Art 20 CP: "Están exentos de responsabilidad criminal:
1. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o
alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido
provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión.
2. El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena
por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado
con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se
halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales
sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión.
3. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia,
tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.
4. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que
concurran los requisitos siguientes:
1. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión
ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus
dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o
éstas.
2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien
jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
2. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
3. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
6. El que obre impulsado por miedo insuperable.
7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un
derecho, oficio o cargo.
En los supuestos de los tres primeros números se aplicarán, en su caso, las medidas de
seguridad previstas en este Código".
Las causas de justificación tienen su fundamento en el principio del interés
preponderante, según el cual, cuando colisionan dos bienes jurídicamente protegidos, la
tutela jurídica debe obrar en favor del interés superior o mejor. Así, en el estado de
necesidad, el necesitado puede solventar un conflicto de bienes salvaguardando el
superior a costa del sacrificio del interés jurídico menos valioso; en tanto que, en la
legítima defensa, se presenta una colisión entre un interés legítimo (el del atacado) y un
interés ilegítimo (el del agresor) que se resuelve en favor del primero.
Algunos autores también admiten como fundamento de las causas de justificación el
principio de ausencia de interés, en el que Mezger quiso basar la naturaleza eximente del
consentimiento del ofendido, que en realidad no es una causa de justificación sino de
atipicidad.
a- Están dadas por todo el ordenamiento jurídico. Muchas autorizaciones
provienen del Derecho Civil, como el derecho legal de retención que se concede al
depositario, arrendatario o comodatario, entre otros. Otras provienen del Derecho
Administrativo, comercial, etc.
Por este motivo, las causas de justificación no se agotan en los casos previstos en
el Código Penal. Son, por el contrario, una lista abierta que se extiende a todo el
ordenamiento jurídico como consecuencia del principio de que una ley no puede
castigar lo que otra permite u ordena.
b- Contienen una autorización para realizar la acción típica. En la legítima defensa,
por ejemplo, se autoriza la producción de lesiones o hasta la muerte del agresor
cuando ésta sea racionalmente necesaria para repeler la agresión ilegítima.
c- Si la situación de justificación ha sido creada intencionalmente no procede el
amparo de una causa de justificación. Por ejemplo, el que coloca una bomba en un
buque para cobrar la prima del seguro no puede alegar estado de necesidad si
luego se encuentra en situación de peligro por haber explotado anticipadamente
el artefacto.
 d- La existencia de una causa de justificación requiere el conocimiento de la
situación objetiva que la fundamenta. Por ejemplo, si un cazador en la montaña
mata a su enemigo de un tiro, ignorando que en ese momento el que resultó
muerto se disponía a matarlo, no se justifica el homicidio por legítima defensa,
pues, aunque se reúnen las condiciones objetivas (agresión ilegítima e inminente y
necesidad de disparar para impedirla), falta el elemento subjetivo (ánimo de
defensa), puesto que lo que ha querido el cazador es matar a su enemigo y no
defenderse. Por eso se dice que en tales casos existe disvalor de la acción pero
falta el disvalor del resultado por ser éste necesario para evitar otro resultado
jurídicamente dañoso. De esta manera, se da una situación muy similar a la
tentativa, en la que sólo hay disvalor de la acción, y por ello se ha propuesto
considerar estos casos como tentativas inidóneas.
Pero del texto de la ley no se puede deducir por qué una determinada regla deba ser
comprendida entre los supuestos de justificación. Para ello se debe recurrir a principios
previos a la ley y que sirven para interpretarla. Para establecer la presencia de una causa
de justificación se han desarrollado dos criterios teóricos: monista y pluralista.
El primero, a partir de un único principio, intenta explicar la naturaleza de todas las causas
de justificación mientras que, el segundo, pretende hacerlo por medio de una pluralidad
de principios.
El criterio monista debe por lo tanto formular principios altamente abstractos que se
expresan en nociones tales como que, las causas de justificación importan más utilidad
que daño social o la utilización de un medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por
el orden jurídico.
El criterio pluralista otorga una respuesta más adecuada. Partiendo de la naturaleza de lo
ilícito deduce una serie de pautas para explicar los supuestos que lo justifican.
De éste modo distingue entre: principio de la responsabilidad o provocación, que
constituye el fundamento de aquellos casos en los que se presupone una carga especial a
soportar por parte del agresor o por el titular de cierto bien que amenaza a otro; principio
de la definición de intereses por medio de la propia víctima de la injerencia, que
fundamenta los supuestos en los que media su consentimiento; principio de la solidaridad,
referido a los casos en que la víctima de la injerencia es tomada en interés de otra
persona.
El principio de la responsabilidad constituye el fundamento del estado de necesidad
defensivo, es decir de los supuestos en los que la necesidad proviene del peligro que
generan los bienes jurídicos ajenos sobre los defendidos mientras que, el principio de la
solidaridad fundamenta el estado de necesidad agresivo, esto es, los casos en los que se
preserva un bien jurídico a costa de bienes que no generaron el peligro de daño.
LEGÍTIMA DEFENSA.
¿Qué es la legítima defensa?
Implica la realización de un acto típico con el fin de proteger un bien jurídico individual,
actúa en legítima defensa quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros,
siempre que concurran las circunstancias siguientes: agresión ilegitima, necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocación suficiente para
quien hace la defensa.
En su aspecto objetivo, esta descripción comprende una situación de peligro creada por la
agresión ilegitima y la acción destinada a neutralizarla.
En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros,
con la que ha de actuar quien ejerce la defensa.
¿Cuáles son los presupuestos de la legítima defensa?
La agresión ilegitima es una acción destinada a poner en peligro o lesionar bienes
jurídicos, un comportamiento omisivo también puede constituir agresión. La agresión que
genera la legítima defensa debe ser actual, real e inminente, y el carácter de ilegitimo
debe entenderse como sinónimo de antijurídico. la reacción de quien se defiende debe
dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero resultar afectado por el
comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en estado de
necesidad.
Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir
la agresión debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la acción del
agresor. La determinación de la necesidad de la defensa supone una apreciación general
sobre el hecho de que la acción de defenderse es indispensable para descartar el peligro
creado por la agresión, es menester que el agredido la impida o repela, pero esto no
significa que su acción deba suceder forzosa e inevitablemente. La racionalidad de la
defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y equidad, se determina
apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresión y la acción de
defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el
agresor son equivalentes.
La falta de provocación suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la
agresión es decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner
cuidado en comportarse de manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una
reacción contra él. El agente debe actuar conociendo la situación de peligro emergente de
la agresión ilegitima, a la vez que con voluntad de defenderse.
ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
¿Qué es el estado de necesidad justificante?
Es una situación de peligro en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece
como el único medio para salvar un bien del agente es decir es una situación objetiva de
peligro inminente o actual para bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se
dice que aparece por la colisión de bienes jurídicos de distinto valor, en cambio el estado
de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurídicos en conflicto son del mismo
valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el sacrificio del
bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de
los bienes que son de igual valor.
¿Cuáles son los elementos del estado de necesidad justificante?
• Situación de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situación en la cual
uno de sus bienes jurídicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser
real e inminente para un bien o un interés jurídicamente protegido y que el mal causado
sea menor que el que se quiere evitar.
• Situación de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual
amenazante, se encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurídico de menor valor.
• Ausencia de provocación, la situación de necesidad no debió ser provocada
intencionalmente por el autor, el peligro debe ser extraño al autor.
OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EN EL EJERCICIO
LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO.
¿En qué consiste el obrar por disposición de la ley?
La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge
para él un deber jurídico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como
una causa de justificación; es decir cuando el derecho impone a alguien el deber de
realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere un derecho que se lo permite es
evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto antijurídica por
ejemplo el juez que ordena detención; el policía que impide la fuga o hace la captura,
entre otros.
OBEDIENCIA DEBIDA JUSTIFICANTE.
La obediencia debida (también llamada obediencia jerárquica, cumplimiento de mandatos
antijurídicos o cumplimiento de órdenes antijurídicas), en Derecho penal, es una situación
que exime de responsabilidad penal por delitos cometidos en el cumplimiento de una
orden impartida por un superior jerárquico; el subordinado, autor material de los hechos,
se beneficia de esta eximente, dejando subsistente la sanción penal de su superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinación que los
miembros de una jerarquía militar deben rendir a sus superiores en las acciones que
competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en otras actividades de
Derecho público, como la Administración.
La obediencia debida sería una causal de inexigibilidad de otra conducta (o exculpación),
pues el cumplimiento de la orden ilícita por parte del subordinado obedecería a
circunstancias especiales que reducirían las habituales posibilidades de autodeterminación
(motivarse en forma normal), producto de la tendencia a acatar las órdenes que reciben
de sus superiores casi sin discusión, incluso cuando exceden sus facultades –producto de
una instrucción y un régimen disciplinario rígido y severo–. Por ello el Derecho aceptaría
razonablemente que, cuando el subordinado recibe una orden de ejecutar un hecho
constitutivo de delito y la cumple, no sería cabal expresión de su voluntad. Sin embargo, y
por lo general, sólo lo eximiría de responsabilidad si lo ha hecho ante la insistencia de su
superior, o sea, tras una previa disidencia o representación de su ilicitud. Ésta es la
posición que cuenta actualmente con más adeptos.
EL CONSENTIMIENTO.
¿A que llamamos consentimiento?
Se exime de responsabilidad penal a quien actúa con el consentimiento valido del titular
del bien jurídico de libre disposición, no puede haber secuestro si la víctima es consciente,
ni detención arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la
tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien
jurídico protegido pero lesionado de libre disposición por parte del titular, tal es el caso de
las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer del bien y
obrar con capacidad de entendimiento y discreción. Cuando hablamos de bienes de libre
disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes
universales que afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias
sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor
que la vida humana indigna.
Requisitos del consentimiento
• Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo
es decir el sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia.
• Exteriorización del consentimiento por cualquier medio
• El consentimiento debe ser previo
• La coacción, el error, y el engaño excluye el consentimiento solo en la medida que lo
afecten cuantitativa o cualitativamente.
• Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificación no
operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la pena.
7. LA CULPABILIDAD
¿Cómo definimos a la culpabilidad?
La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un
acto ilícito a pesar de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche
es la actitud incorrecta del autor ante las exigencias del orden jurídico, actitud que se
concreta en el injusto penal.
El punto de referencia del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilícito, el
reproche no concierne al carácter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida,
estos factores solo son considerados después de haber establecido la culpabilidad es decir
se reprime al delincuente por lo que él puede voluntariamente hacer, no por lo que él es.
Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacérsele a aquellas personas
poseedoras de capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento
que implican estos, el derecho los llama imputables y por ende la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la facultad de comprender el carácter
delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse según esta compresión.
El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la
ilicitud del acto. El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.
¿Cuáles son las causas de exclusión de la culpabilidad?
Las causas de exclusión de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son:
Causas de inimputabilidad
Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no
va tener responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psíquica.
a. Anomalía psíquica es una perturbación de la conciencia de tal grado que impida la
comprensión normal del carácter delictuoso del acto.
b. Grave alteración de la conciencia esta anomalía hace que el actor pierda su capacidad
intelectual de percatarse del carácter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que
afecta la conciencia del agente y le impide la comprensión de la criminalidad del acto.
c. Grave alteración de la percepción se encuentra referida a los sentidos y la alteración de
la percepción de la realidad debe ser grave.
d. Minoría de edad los menores de edad no están dentro de la esfera de valoración del
derecho penal.
En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad están privados de capacidad
penal, esto es no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del
desarrollo incompleto de la psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la
acción injusta que llevan a cabo. El artículo 20º del Código Penal establece que están
exentos de pena los menores de 18 años y que además se establece la figura de la
responsabilidad restringida que implica la reducción prudencial de la pena si el agente se
encuentra en la comisión del hecho punible entre los 18 y 21 años o es mayor de 65 años
excepto en los delitos de violación sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo agravado,
terrorismo y traición a la patria.
¿Qué se entiende por el actio libera in causa?
Llamado también trastorno mental pre-ordenado en atención a que el agente de modo
premeditado se coloca en la situación de inimputabilidad para delinquir.
El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca
consciente y voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre
cuando el agente sin proponérselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo
estado de inimputabilidad procurada puede desencadenar un reuntado dañoso, se coloca
en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente se embriaga a sabiendas que luego
va manejar su automóvil de regreso a casa.
Según BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas
discutidas dentro de la teoría de la culpabilidad principalmente la cuestión se plantea en
relación con la embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha
de ir referido al momento del hecho y en tal momento no existía la solución tendría que
ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el hecho procede de un momento anterior en el
que si existía la imputabilidad la doctrina tradicional viene afirmando que el juicio de
imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y realizar
respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.
¿A que llamamos error de prohibición?
Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando
el autor cree actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o
conociéndola, cree que lo ampara una
causa de justificación permisiva. El error está referido al desconocimiento que tiene el
autor de la desaprobación jurídico penal del acto, por lo que únicamente basta el error
sobre la antijuricidad material, no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la
punibilidad correspondiente al acto.
Existen dos tipos de error de prohibición, el invencible o inevitable que elimina de manera
absoluta la responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con
diligencia ordinaria se le es imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El
otro tipo de error de prohibición es el vencible o evitable cuando el agente estando en
posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no hace algo al respecto y perpetra el
injusto, aquí se le reprocha al autor no salir de su estado de error teniendo la posibilidad,
por ello se le atenuará la pena.
Modalidades de error de prohibición
a. error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en
consecuencia ignora la prohibición recaída en su comportamiento como por ejemplo al
extranjero que desconoce la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas b. error sobre
la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la
creencia errónea de estar amparado por una justificación, la creencia errónea de una
norma de mayor jerarquía, la creencia errónea de estar amparado por una causa de
inculpabilidad y la creencia errónea de estar amparado por una disposición autoritativa o
por disposición de la ley.
¿Qué es el error de prohibición culturalmente condicionado?
Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no está en condiciones de
conocer el carácter delictuoso de su comportamiento o comprendiéndolo no es capaz de
determinarse con arreglo a esa comprensión es decir el agente conoce la norma de
prohibición pero no la puede internalizar por razones culturales por lo que no se le puede
formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros valores culturales por ello se
exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticación de hoja
natural de coca por la población andina haría una norma prohibitiva de su consumo una
culturalmente incomprensiva para esta población a quien no podría reprochársele este
género de consumo ya que no cabria exigirle la comprensión de la antijuricidad de la
conducta de “chacchar” la coca, como se le conoce a la práctica de masticación.
EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD.
Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de
la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que
el hecho cometido está jurídicamente prohibido y es contrario a las normas más
elementales que rigen la convivencia. La conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad
del hecho como elemento en la categoría de la culpabilidad está admitido comúnmente en
la doctrina y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la declaración
de culpabilidad. Sin embargo, en la práctica, el conocimiento de la antijuridicidad se
presume por los tribunales (Véase en este sentido DE LA CUESTA AGUADO, Conocimiento
de la ilicitud. Madrid, 2007). El desconocimiento del carácter ilícito del hecho se trata
como error de prohibición.
Error de prohibición
Déficit cognitivo del autor de una conducta típica en relación a la antijuridicidad de la
conducta. Dependiendo de su carácter de "vencible" o "invencible" se determina la
ausencia o no de culpabilidad. El error de prohibición puede ser directo, cuando el sujeto
desconocía la existencia de la norma que prohíbe la conducta o indirecto, cuando el sujeto
sabe que existe una norma jurídica que prohíbe la realización de la conducta, pero el
sujeto cree erróneamente que en su caso concreto concurre una causa de justificación.
Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de
prohibición indirecto.
La exigibilidad
Es la posibilidad de auto determinarse conforme a Derecho en el caso concreto. Desde
FREUDENTHAL se admite que el ordenamiento jurídico penal no puede exigir al ciudadano
comportamiento heroico. Surge así la posibilidad de excluir la imposición de la pena
(exculpar) por la existencia de circunstancias que sitúen al autor del delito en una
situación según la cual adecuar su comportamiento a las exigencias normativas hubiera
supuesto una exigencia intolerable para el "hombre medio".
LA NO EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA.
La no exigibilidad de otra conducta
Se define como aquellas situaciones en la que el sujeto, si bien no ha perdido totalmente
la libertad de optar, ya que se puede seguir eligiendo entre la conducta antijurídica y la
adecuada al mandato, se encuentra con que la opción de ésta última lo enfrenta con la
eventualidad de ver menoscabos sus propios bienes jurídicos. La no exigibilidad de la
conducta se manifestar por medio de lo que se conoce como estado de necesidad
exculpante y obediencia debida.
El estado de necesidad exculpante
Es la situación en que se encuentra un sujeto en la que, como medio "necesario para
evitar la pérdida de bienes jurídicos (o de un tercero en determinados casos) ataca un bien
jurídico extraño de menor identidad que el que trata de salvar. [...]. Cuando la evaluación
de los bienes comparados da como resultado que ambos poseen la misma jerarquía (p.ej.,
vida por vida), la doctrina mayoritaria resuelve el conflicto como situación de
inculpabilidad (no exigibilidad de otra conducta-coacción). (Creus, op.cit, p. 323).
Requisitos
- Que el peligro sea actual (peligro ya iniciado que se encuentra en marcha).
- Que sea inminente: representa una amenaza para el bien jurídico.
Obediencia debida
Es aquella que opera cuando el sujeto cree obedecer una orden, porque aun cuando
conoce que la orden es antijurídica, la cumple por las consecuencias perjudiciales que
puede derivar de su incumplimiento para él o para un tercero. (Camacho et al, op.cit, p.
239).
Requisitos
 Los requisitos para que se materialice ésta causal son:
- Orden expresa de superior jerárquico que ordena realizar un injusto típico o conducta
peligrosa e imprudente, y que debe revestir las formas legales.
- Relación de subordinación jerárquica entre el que da la orden y el que la ejecuta.
- Competencia del superior para dictar la orden y del inferior para ejecutarla.
- El sujeto obedezca la orden sabiendo que es antijurídica, por temor a consecuencias
negativas que pueda generar su incumplimiento. Este requisito es medular, porque
resultan diferentes las situaciones del sujeto que cree que el mandato recibido es lícito o
conociendo su ilicitud considera por error que está obligado a obedecer (se resuelve como
un error), o bien el sujeto que obedece pues cree que tiene el deber de hacerlo (opera
como causa de justificación) pues de lo contrario incurriría en desobediencia, por ser la
orden dictada dentro de la competencia del superior y no constituir una infracción
manifiesta de un precepto legal. (Sainz Cantero, 1985, págs. 117-120).
- Animo de actuar en cumplimiento de una orden..

8. EL INTERCRIMINIS
Las fases del delito o iter criminis.
1. La fase interna. Esta fase se encuentra sumergida en la esfera psíquica y espiritual del
autor. Sólo él la conoce. Además, está vedado su acceso a otros, por razones de
protección de Derechos Fundamentales y organización política de los Estados respetuosos
de la libertad de pensamiento. Aunque fuere posible en un determinado caso, conocer los
procesos cognitivos de determinado sujeto, y a pesar que estos fueran delictuosos, aun
así, no podría justificarse ninguna afrenta jurídico penal (cogitationis poenam nemo
patitur). Desde los albores del pensamiento liberal de LOCKE y HOBBES, se protege la
intimidad intelectual y cognoscitiva de los hombres, a través de la escisión clara entre la
moral y el Derecho. En la fase interna del delito podemos señalar la ideación, la
deliberación y la resolución criminal. La ideación no es otra cosa más que la concepción
potencial del acto de delinquir por el autor. En la deliberación, el autor se autocuestiona la
ejecución del delito previo a la toma de una decisión final. Advierte ventajas y desventajas,
probabilidades de éxito o fracaso, en fin, todos aquellos elementos personalísimos,
circunscriptos a móviles y motivaciones autárquicas. Finalmente, la fase interna concluye
con una resolución delictiva final. los estadios psicológicos anteriores puede faltar, pero en
los delitos dolosos, la resolución criminal no puede faltar jamás. Quizás su duración sea
mínima, pero siempre direcciona, el nacimiento de la intención de cometer un delito
determinado.
2. La fase externa del delito está estructurada por los actos de ejecución. Estos contienen
los actos preparatorios, la tentativa y la consumación. Los actos preparatorios constituyen
la organización material y externa del autor o autores, sin comenzar a ejecutar ninguno de
los verbos rectores del tipo penal planificado o resuelto a cometer. Estos actos
preparatorios son: la proposición, la conspiración, la provocación y la apología del delito.
Los actos preparatorios por regla general serán impunes, salvo en los casos que la Ley,
disponga lo contrario taxativamente. La tentativa es el comienzo de actos inequívocos de
ejecución, que no logran el perfeccionamiento del tipo objetivo, por causas ajenas a la
voluntad del agente (excluyéndose el desistimiento voluntario y el arrepentimiento
activo). Por norma general, la tentativa será castigada siempre, salvo, cuando de la misma
naturaleza del delito, o por disposición normativa, se establezca su impunidad, como
sucede por ejemplo en el caso de las faltas (art. 394.2 CP).
Fundamento de la punición de de las fases anteriores a la consumación.
Aquí platearemos de acuerdo a las ideas plasmada por MIR PUIG, porqué, a pesar de no
producirse el resultado planificado por el autor, en algunos casos sin ni siquiera poder
afirmar la puesta en peligro efectivo del bien jurídico, el Estado debe desplegar su
potestad punitiva.
Las teorías objetivas sostienen que el castigo está justificado, por la puesta en peligro del
bien jurídico protegido. Esto explica porque, las diversas manifestaciones de actos de
ejecución se castigan con diferente intensidad, de acuerdo a su aproximación objetiva, a la
lesión del bien jurídico. Estas son sus consecuencias político criminales.
a. El principio de impunidad de los actos preparatorios, en virtud de su objetivo
distanciamiento con el bien jurídico (insuficiente peligrosidad objetiva)
b. Menor punición de la tentativa respecto a la consumación, ya que objetivamente es
menos grave la puesta en peligro que la lesión al bien jurídico.
c. La impunidad de la tentativa completamente inidónea, porque no resulta objetivamente
peligrosa.
Las teorías subjetivas ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la
consumación en la voluntad contraria al Derecho, manifestada por el autor. Aquí lo
reprochable para quienes sostuvieron esta teoría, entre otros, WELZEL, es el desafió al
norma, con actos manifiestos y externos.
Las consecuencias políticas, de tales posturas serian (en caso que aceptásemos este
planteamiento desde su forma pura, cosa que no puede suceder):
a. Una ampliación del contenido de los actos preparatorios punibles, desde el momento
en que pueda afirmarse en el autor, una afrenta a los valores juridificados por el Derecho
penal.
b. Igual punición de la tentativa y la consumación, porque en ambas, el tipo subjetivo o
intención se ha perfeccionado, independientemente del resultado.
c. Punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no
empece o se opone a la presencia de una perfecta voluntad criminal.
Las teorías mixtas parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero
creen limitar éste por las exigencias objetivas de la conmoción de la colectividad (teoría de
la impresión o conmoción). Las consecuencias político criminales de esta perspectiva,
serian:
a. La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y actos
ejecutivos: sólo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción
social.
b. La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según se aminore o no la
conmoción social.
c. La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna.
Naturaleza jurídica de los actos preparatorios.
Los actos preparatorios son formas previas de codelincuencia en el hecho consumado. Así,
la conspiración constituye una forma previa de coautoría, o coautoría anticipada, y la
proposición puede verse como una inducción frustrada. La consecuencia es que todas
estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia como el de
accesoriedad limitada de la participación y el de imputación reciproca de los actos de los
coautores, respecto al hecho futuro que se refiere. Ahora estudiemos cada una de ellas:
Art. 17 CP. La conspiración para cometer un delito sólo es punible en los casos que la ley lo
declare expresamente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución del delito.
Como hemos estudiado ya, el sistema de punición de los actos preparatorios acoge el
sistema de impunidad, o punición taxativa.
La conspiración no es otra cosa más que la celebración del pactus celeris para delinquir. Es
en el ámbito de la conspiración que los coautores, deciden y planifican la comisión del tipo
objetivo. Ello implica que: 1. solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las
condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; 2. La resolución de ejecutar
el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto.
La proposición.
Art. 17 CP. La proposición se configura cuando quien ha resuelto cometer un delito
propone su ejecución a otra u otras personas.
En la proposición, el sujeto que decidió el plan criminal, invita a otro su ejecución. De ahí
que la proposición sea denominada por algunos profesores, como inducción frustrada
(recuérdese que en la proposición no puede haber ejecución delictiva, de lo contrario
quien propone la comisión delictiva, se transforma en inductor).
La provocación.
Art. 415. Faltas relativas a la emisión del pensamiento. Incurrirá en prisión de…, quien… 2)
sin cometer delito incite en forma pública a la desobediencia de las leyes o de las
autoridades constituidas o haga apología de acciones u omisiones constitutivas de delito u
ofenda la moral, las buenas costumbres o la decencia publica.
En Honduras la provocación para delinquir es una falta contra la emisión del pensamiento
y no un acto preparatorio, como si sucede en España. El CP español de 1995, en su artículo
18 dispone.
Art. 18 CP español. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la
imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la
publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquier delito.
La apología del delito.
Se trata del ensalzamiento o encomio de comportamientos delictivos ajenos. En España
además se requiere que el elogio delictivo implique una verdadera incitación a cometer
delitos o desobedecer las leyes. Al igual que la provocación, la apología del delito, en
nuestro país no constituye un acto preparatorio propiamente dicho, sino una falta contra
la emisión del pensamiento. En España el art. 18 CP, dispone:
Art. 18 CP español. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una
concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que
ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de
provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a
cometer un delito.
De lege lata es posible entender, la apología y la provocación, como actos que podrían en
determinadas circunstancias, hacer nacer el dolo típico en otros; sin embargo, porque
entendemos a los actos preparatorios como manifestaciones personales del comienzo
incipiente de actos ejecución criminal, la apología y la provocación carecen de la
intensidad suficiente, persuasión y proximidad con el receptor del mensaje apologético o
provocativo, como para poder relacionarlos, con la inducción u otra forma de participación
delincuencial.
La tentativa:
Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se
realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad
del agente.
Desde el contexto normativo de la tentativa, podemos identificar sus elementos
constitutivos:
1. La intención de cometer un delito determinado: esto significa que el tipo subjetivo o
dolo típico se ha perfeccionado. La voluntad delictiva del autor, se direcciona hacia la
realización del riesgo en el resultado esperado o consumación.
2. Ausencia de consumación: el tipo objetivo o transformación del mundo físico exterior es
imperfecto, es decir, el plan no alcanzó su configuración completa. El autor ejecutó total o
parcialmente su plan o aportación, sin embargo no fue seguida de consumación.
3. Ausencia de desistimiento voluntario o arrepentimiento activo.
El problema del desistimiento voluntario como elementos negativo de la tentativa.
Para la tentativa, debemos poder afirmar una intención clara de cometer un delito
determinado (en el caso de Honduras, no sería posible la tentativa de dolo eventual) y
ausencia de consumación, por causas distintas al desistimiento voluntario del agente. El
desistimiento es la expresión de voluntad autónoma del autor, de no persistir con su plan.
Este desistimiento debe proceder de circunstancias en las que el autor, pudiendo
continuar hacia la consumación de su plan, no persiste, no porque no puede, sino porque
no quiere. Este último es el planteo psicológico de FRANK.
Ejemplifiquemos:
No habrá desistimiento voluntario, si el autor antes de disparar contra su víctima, la policía
desde unos metros de distancia le compele a bajar su arma, y rendirse.
La jurisprudencia alemana agrego a la formula de FRANK el aspecto de la racionalidad,
porque si bien, en este caso, el autor pudo continuar a la consumación del plan de matar a
su víctima (a pesar de colocarse él mismo en una situación de peligro para su vida), no
continuó, porque ello era contrario a su racionalidad.
Así, tomando en cuenta la racionalidad del delincuente, ahora sostenida por ROXIN, habría
desistimiento en el caso anterior, si el autor a último instante, sin que ningún influjo
psicológico externo y compulsivo, direccione o tergiverse su voluntad, decide no disparar,
y guarda su arma. Naturalmente el autor deberá responder por aquellos delitos que ya
hubieren sido consumados itercriminosamente; las amenazas, o determinadas coacciones,
por mencionar algunas probabilidades.
Retomando la idea. Para ROXIN, si el desistimiento responde a la racionalidad del
delincuente, no tiene sentido para el Derecho admitir que determine la impunidad,
mientras que si lo tiene que sea eficaz el desistimiento contrario a esa racionalidad.
Para los casos de autoría, caracterizados por una injerencia o actuar precedente con fines
delictivos, el desistimiento voluntario debe ejecutarse a modo de arrepentimiento activo.
A coloca una bomba en un edificio público, que estallara seis horas depuse de su
colocación. Si el agente pretende desistir de su plan, no bastara con un arrepentimiento
pasivo. Este deberá volver al lugar de los hechos y desactivar el artefacto. Solo de esa
manera seria posible anular la tentativa, si acaso la bomba nunca hubiera estallado.
Diferentes manifestaciones de la tentativa.
1. Tentativa idónea:
Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se
realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad
del agente.
Realmente toda tentativa contrastada con la ausencia de resultado, seria inidónea. Sin
embargo, de acuerdo a esta nomenclatura, lo que se pretende aquí, es identificar la
idoneidad del plan en abstracto, para llegar con importantes probabilidades estadísticas, a
la consumación. Así, por ejemplo, habrá tentativa idónea, si a, con la intención de matar a
b, le dispara con un arma de fuego en la cabeza y sin embargo b no muere. Nótese, que
estadísticamente el acto de disparar con una arma de fuego a la cabeza de una persona,
puede con altísima probabilidad, desencadenar la muerte de cualquier persona. El plan del
autor era matar a su víctima.
2. Tentativa inidónea, delito imposible (error de tipo al revés):
Art. 16 CP. Tentativa inidónea. Si la tentativa se efectuare con medios inadecuados o sobre
objetos impropios podrá atenuarse la pena o declararse no punible el hecho según la
peligrosidad revelada por su autor.
La inidoneidad de la tentativa, pueda señalarse de acuerdo a la incapacidad de los medios,
los objetos o el sujeto, para provocar el perjuicio pretendido por el autor, con ocasión a
error. Siempre que en abstracto y ex ante, el plan del autor, resulte inadecuado para el
espectador intersubjetivo, a efectos de alcanzar la consumación, deberemos afirmar la
tentativa inidónea. La apariencia de idoneidad ex ante implica, por otra parte, la realidad
de la peligrosidad estadística del hecho. Respecto a la punición de esta manifestación de la
tentativa, debemos relacionar, que dependerá de la peligrosidad revelada por el autor ex
ante. La tentativa inidónea es peligrosa en la medida en que, para el espectador
intersubjetivo situado en el lugar del autor, hubiera no podido ocurrir en ella la
inidoneidad y producirse por su virtud el delito.
Por ejemplo: a, con la intención de matar a b, decide disparar su arma contra éste
mientras aparentemente duerme. No obstante, la autopsia revela que la victima había
fallecido momentos antes, con ocasión a un aneurisma.
3. Tentativa irreal.
La tentativa irreal es aquella completamente inidónea, desde la perspectiva ex ante del
espectador intersubjetivo, para alcanzar el resultado típico, firmemente pretendido por el
autor. La doctrina dominante se inclina por la impunidad de esta manifestación de
tentativa.
Por ejemplo.
A pretende derribar el avión presidencial con pequeñas piedras; o h pretende envenenar a
su madre, con miel, o dañar a su enemigo clavando agujas sobre un muñeco o con
extrañas oraciones (estos dos últimos, son casos de tentativa supersticiosa).
Debemos distinguir el delito imposible o tentativa completamente inidónea, con el delito
putativo, que excluye cualquier consideración jurídico penal. Hay delito putativo o error de
prohibición al revés, cuando un el sujeto cree con seriedad que ejecuta un acto típico o
prohibido, cuando realmente no lo esta haciendo.
B decide entregarse a la policía, después de haberle sido infiel a su esposa, pensado que el
adulterio era delito.
La doctrina es unánime en entender el delito putativo es impune. La razón es que la
determinación de lo que es delito o no le corresponde la ley y nunca a la opinión arbitraria
del sujeto, que no puede convertir en punible, lo que el sistema penal no quiere castigar.
4. Tentativa acabada.
Aquí el autor termina de ejecutar todos los elementos comprendidos por su plan. Muy a
pesar de ello, no alcanza la consumación.
A derrama veneno en el café de b, con la intención causarle la muerte. B logra recuperarse
de la intoxicación y no muere
5. Tentativa inacabada.
El autor de esta manifestación de tentativa, ni siquiera logra, por causas ajenas a su
voluntad, concluir con sus aportaciones al plan global de consumación.
 A, con la intención de matar a b, pretende precipitarle de un quinto piso. Antes de hacerlo,
la policía irrumpe la escena y detienen al autor.

9. LA CULPABILIDAD EN LOS DIFERENTES SISTEMAS PENALES

El delito no es una abstracción sino una conducta humana transgresora de una previsión
creada por el legislador para tutelar determinados bienes jurídicos y son sus rasgos
distintivos la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Sin embargo según se conceptúe la
conducta transgresora, de cara a criterios óntico naturalísticos (causalismo y finalismo) o
se esté frente a un criterio axiológico y normativo (funcionalismo), aparecerán los sistemas
unitarios explicativos del delito.

EL CAUSALISMO. Conocido también como sistema naturalista, de Liszt, Beling y Radbruch,

desarrollado por influencia del positivismo relevando una concepción natural y mecánica
de la acción humana, sin reparar en el contenido de esta acción ni en las implicancias
valorativas de la misma, considerando a la conducta como un ente valorativamente neutro
y que se reduce a un movimiento corporal voluntario no reflejo y modificador del entorno;
en este sentido se definió al Delito como acción, que equivale al comportamiento
dominado por la voluntad, a lo que se adiciona el hecho que sea típica, antijurídica y
culpable; al concepto de acción se le adiciona el resultado, que consiste en la modificación
del mundo exterior, generándose una relación causal equiparable a la del mundo de la
naturaleza, en esta medida la causalidad asume aspectos enteramente objetivos
determinando un concepto naturalístico, crítico y mesurable.
Asimismo, la acción deja de ser tal cuando se trata de actos reflejos instintivos ajenos a la
voluntad, de actuaciones bajo hipnosis, o fuerza física externa irresistible; para
Schünemann, a la tipicidad de una acción pertenecía, exclusivamente, el suceso externo
(describible físicamente), relatado por el legislador en los concretos tipos delictivos de la
parte especial que se concebían descriptivamente ; en cuanto a la antijuricidad, de
acuerdo a Von Ihering, se afirma la “antijuricidad objetiva, contrastada con el hecho típico,
precisándose que este último es antijurídico cuando contradice a las normas jurídicas” , es
así, que “únicamente la antijuricidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza
normativa” ; en cuanto a la culpabilidad, el sistema causalista integra dentro de esta
categoría, todos los elementos psicológicos, existentes en el autor en el momento de
hecho, destacándose particularmente el dolo y la culpa, como modalidades nucleares de
responsabilidad. Al lado de estos elementos centrales se tiene la imputabilidad. Como
causa de inculpabilidad figura el estado de necesidad.
EL NEOCAUSALISMO O CAUSALISMO VALORATIVO. Su principal representante es
Edmundo Mezger, producto de nutrir el sistema clásico de consideraciones valorativas, de
inspiración Kantiana; en esta etapa el causalismo, se imbuye de normativismo la
antijuricidad y culpabilidad, aquí a diferencia del sistema de Liszt, se incide en una
antijuricidad material de lo que deriva que definida la antijuricidad como comportamiento
socialmente dañoso, se permitió el desarrollo de la pieza que enerva la antijuricidad, como
con las causas de justificación, en tanto la categoría sistemática de la culpabilidad, se da
cuando se reemplaza el concepto psicológico de culpabilidad por uno de carácter
normativo, con lo que es posible recién dar cabida a las causas de exculpación, así como a
la culpa inconsciente (con ausencia de la relación del agente con el resultado). Este
sistema permite, asimismo, adoptar en una misma categoría sistemática (la culpabilidad),
piezas que en el causalismo naturalista inicial están dispersas, tales como la imputabilidad,
el dolo, la imprudencia y las causas de exclusión de culpabilidad.
EL FINALISMO. Tiene dos presupuestos filosóficos básicos: 1) El mundo se organiza con
arreglo a finalidades, 2) Todo fenómeno se explica por el fin al cual se orienta.
Las primeras muestras de finalismo en el campo penal, las dan Von Weber, Graf Zu Dohna
y Hans Welzel, aquí Weber ya anticipa en al acción un proceso dirigido, lo que permite
incorporar el dolo en el tipo penal; es justamente con este jurista que el Finalismo alcanza
su madurez, conceptualizándose al delito como la acción típica, antijurídica y culpable, y
su estructura se encuentra comprometida con la concepción finalista de la conducta y por
el concepto con la concepción finalista, generándose la diferencia en lo que se refiere a la
teoría de la acción; por ende, la acción antes que un simple impulso es un
comportamiento integral, constituido de elementos objetivos y subjetivos, referidos a los
ámbitos cognitivo (interno) y conativo (externo) de la conducta, en orden a un fin o telos,
o propósito, pues, para Welzel, la acción es el ejercicio de la actividad finalista.
En cuanto al tipo, el Finalismo lo concibe “como acción tipificada”, constitutiva del
material de la prohibición, y no puede permanecer por más tiempo reducido a la
descripción de un proceso objetivo (del mundo exterior), sino que había de aprehender la
estructura final de la acción humana, elemento específico de la tipicidad. Así se produjo el
reconocimiento de la existencia de un tipo subjetivo”, que aparecía junto al tipo objetivo .
Surgen así, conforme al finalismo, tipos dolosos,, tipos culposos y tipos omisivos, pudiendo
ser estos últimos igualmente dolosos y culposos.
Respecto de la culpabilidad en el finalismo, ésta se reduce a un juicio de reproche sobre el
agente por haber podido evitar la realización del tipo penal, por tener capacidad para ello
y por tener al propio tiempo conciencia del injusto. “Así, cabe distinguir dentro del nivel
sistemático de la culpabilidad, los elementos de la imputabilidad, la posibilidad del
conocimiento de la antijuricidad y de la exigibilidad”
EL FUNCIONALISMO.-
Aquí la acción se mira con un criterio social, tan es así que Jeschek la define como una
conducta humana socialmente relevante, ante la cual se estará cuando el medio social
resulta afectado como consecuencia de ella. Lo central en este sistema es la estructura del
injusto ya que el tipo comprende toda la prohibición menos las causas permisivas a
diferencia del concepto de injusto total, propio de la teoría de los elementos negativos del
tipo.
Para Roxín sin embargo la sujeción de la culpabilidad a la finalidad preventiva de la pena
determina que la exclusión de culpabilidad no debe vincularse a la imposibilidad de actuar
de otra manera, sino a la ausencia de una necesidad preventivo-general o preventivo-
especial de la pena; la teoría de Jackobs resulta más radical al considerar que se debe
refundamentar jurídica y no ontológicamente la teoría del delito y el método dogmático
en general. El funcionalismo jurídico de Jackobs se funda en los aportes sociológicos de
Niklas Luhman para quien la función del Derecho debe entenderse como reducción
concluyente y sancionadora de la complejidad social en el dominio de las expectativas de
conducta interhumana y en concordancia con la tesis de Amelung que renuncia al
concepto de bien jurídico, del cual Rudolphi señala “constituye uno de los conceptos que
aún presentan una considerable falta de claridad” ; ya que de acuerdo a Jackobs el
Derecho no tutela bienes jurídicos sino fundamentalmente la vigencia de normas y del
Derecho; luego lo que interesa al Derecho no es la lesión de un bien sino la oposición a la
norma subyacente en el injusto evitable, por ende un bien llega a ser bien jurídico por el
hecho de gozar de protección jurídica, y a partir de ello afirmarse que éste constituye la
validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes,
los roles y la paz jurídica.
 SISTEMAS TRIPARTITO O CLÁSICO Y BIPARTITO. Se refiere al ya mencionado sistema
clásico de Von Liszt–Beling–Radbruch, por concentrar el delito a partir de sus tres
categorías constitutivas: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, sistema que hasta la
actualidad es dominante en la doctrina. En cambio el sistema bipartito, el punto fe partida
es valorativo, a diferencia del anterior cuyo punto inicial es más empírico; para este
sistema dos son los juicios de valor fundamental y parte desde un punto de vista jurídico –
penal: 1) que es contrario al orden jurídico y, 2) que el hecho es atribuible a un autor, de
lo que se infiere que el delito en este sistema está constituido por la antijuricidad y la
culpabilidad, siendo que la tipicidad, resulta ser una instancia menos diferenciada, si
atendemos a que, se le asignan a esta funciones prácticas y heurísiticas en orden a la
obtención del injusto penal.

10. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Tipos de autoría y participación.
Concepto ontológico de autor y teorías fundamentales
Teoría Objetivo Formal.- Teoría Objetivo Material Teoría del Dominio del Hecho. LA
AUTORIA MEDIATA. LA COAUTORIA Y EL PACTUS CELERIS O ACUERDO PREVIO. LA
PARTICIPACION Y FUNDAMENTOS DEL CASTIGO: Teoría de la Corrupción o de la
Culpabilidad. Teoría de la Acusación o del Favorecimiento. CLASIFICACION DE LA
PARTICIPACION: La Inducción. La Cooperación Necesaria. La Simple Complicidad.
Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cómplices.
Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecución del hecho,
los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo y los que cooperan a la
ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. En los delitos por
omisión son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda causan la omisión o
cooperan a ella.
Art. 33 CP. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior
cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos.
Concepto de autor.
El autor en palabras de WELZEL, es el quién de la descripción típica – el que diere muerte a
otro, por ejemplo-. El autor es el dueño del acontecer típico, a quien se le atribuye sin
ninguna discusión como obra suya. El autor debe tener en todo momento, el control
material o funcional de la transformación del mundo físico exterior. En sentido estricto,
ontológico o real, el autor es aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es
suyo.
Es importante denotar, que el autor no es siempre, el sujeto que controla toda clase de
tipos penales. En los tipos de participación, serán los participes, los dueños del
surgimiento de aquella estructura típico especial, sencillamente, porque los autores están
excluidos de ese ámbito normativo.
Como hemos advertido el CP acoge el concepto dominante de autor, aprobado por la
doctrina, al prescribir que son autores quienes toman parte directa en la ejecución del
hecho, los que fuerzan…a otros a ejecutarlo. El Código, sin embargo también advierte
como autores, para fines penológicos, a los que inducen directamente a otros y los que
cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Estos
últimos, el inductor y el cooperador necesario no son autores, sino que partícipes, pero
son castigados como autores, por su dominio del hecho, como veremos más adelante.
El CP entonces acoge las dos ideas planteadas por la doctrina: la del concepto estricto de
autor, referido a los toman parte directa en la ejecución del hecho y fuerzan a otros a
ejecutarlo (autor directo, coautor y autor mediato) y, la del concepto en sentido amplio,
que integra al inductor y cooperador necesario.
El distingo posee una importancia práctica. Como afirma MIR PUIG, sólo el autor realiza un
tipo autónomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal; en
cambio, los participes, están sometidos, al principio de accesoriedad de la participación,
respecto del hecho del autor. A diferencia de quien realiza el tipo como autor en sentido
estricto, que es punible autónomamente, el partícipe sólo puede ser castigado si existe un
hecho al menos antijurídico por parte del autor.
La autoría es autónoma, la participación es accesoria. Depende de aquella para poder
subsistir normativamente.
Teorías que restringen la autoría en Derecho penal.
Existen varias teorías que lo que pretenden es determinar, con juicios valorativos de de
orden formal, material o funcional, quienes deben ser autores y quienes participes (los
participes lo serán por decantación; (inclusio unius, exclusio alterius):
1. Teoría objetivo formal. Para este planteo, lo decisivo es la efectiva realización de los
actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo legal correspondiente. Serán autores
quienes hubieren ejecutado los verbos rectores del tipo. Los demás serán participes.
Por ejemplo: serán autores quienes retienen a la víctima con miras deshonestas, quienes
desapoderan mediante violencia o intimidación a otro, o quienes acceden carnalmente,
mediante violencia contra otro.
Esta teoría deja de un lado la consideración de la autoría mediata como manifestación de
autoría. No es el autor mediato quien realiza los verbos rectores del tipo, sino el
instrumento. Por otro lado, esta teoría no ofrece ningún elemento de juicio efectivo, para
determinar autoría en los delitos resultativos, en los que, como ya hemos estudiado en
otro capítulo, el legislador no dispone ningún verbo rector para la configuración del
resultado disvalioso. En un sentido diametralmente opuesto, en los delitos de medios
determinados algunos sujetos pueden hacer aportaciones trascendentales para la
consumación del plan conjunto, sin necesariamente ejercer verbo rector alguno. Por
ejemplo, a se sube encima de b, para tomar un bien mueble que de ajena pertenencia.
Adviértase que aquí, b no ejerció ningún acto literalmente típico.
2. Teoría objetivo material. Esta teoría intentó superar las imprecisiones de la anterior,
remitiéndonos al análisis de criterios materiales, más allá de la mera descripción típica: la
trascendencia material de la aportación del sujeto, para la consumación del plan criminal.
Será autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. Esta
teoría pretende resolver el problema de autoría, desde la cuantificación y calificación de
las aportaciones causales de los intervinientes y la importancia de estas con relación al
tipo de injusto penal. Desde la teoría de la equivalencia, todas las condiciones deben ser
tratadas con una misma dimensión atributiva. De ahí que este planteo ha perdido
vigencia. Por otro lado también desconoce la importancia de lo subjetivo, para la
resolución de estos problemas de autoría. Si acaso el ejecutor conociera el plan del
hombre de atrás, tendría que ser tratado como autor directo, en virtud de las exigencias
del versare in re illicita, que estudiamos en su momento.
3. La teoría del dominio del hecho constituye el planteamiento de mayor trascendencia
doctrinal, sostenida entre otros, por JESCHEK. Para esta metodología analítica, que tuvo su
origen en los planteamientos finalistas de WELZEL, en los delitos dolosos, es autor, quien
domina finalmente la ejecución del hecho, o en otras palabras, quien tiene en sus manos
las riendas del acontecer injusto. Como teoría objetivo – subjetiva, señala que será autor
no sólo el dueño de la finalidad sino quien en efecto posea objetiva y dolosamente en sus
manos el curso del suceder típico, tal como ha afirmado MAURACH. Las consecuencias de
esta teoría son las siguientes: siempre serán autores los que ejecutan por su propia mano
todos los elementos del tipo (autoría directa); los que ejecutan el hecho
instrumentalizando a otro (autoría mediata); el coautor, que realiza una parte
trascendental del plan global, por su dominio funcional del hecho, aunque este no sea
estrictamente un acto circunscrito en la literalidad del tipo.
4. El planteo funcionalista de MIR PUIG. Para este profesor serán autores a quienes
pertenezca exclusivamente el hecho, de acuerdo a su aportación material en el ámbito del
riesgo no permitido de su conducta, y su configuración completa ex post, en el resultado.
Deberá tomarse en cuesta los parámetros normativos y valorativos de la imputación
objetiva y subjetiva, de acuerdo a la relación de causalidad y relación de riesgos entre la
conducta del sujeto y el hecho típico, además del dolo o la imprudencia. Serán autores los
protagonistas del hecho típico, como sujetos principales de su realización. Algunos
criterios de importante valoración serán la aportación material, funcional, formal o
psicológica, siempre, que el hecho dependa de la incidencia conductual del sujeto.
1. Autoría directa individual.
Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo
directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, expresamente enunciada
en el artículo 32 del CP, es la que sirve de punto de partida a la descripción que del sujeto
activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial.
2. Autoría mediata.
El autor mediato es quien utiliza otro como instrumento. Nos referimos al hombre de
atrás. A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquella en la que el
autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona,
generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Como ya hemos visto, con un
criterio objetivo formal es difícil fundamentar este tipo de autoría, porque quien realiza el
verbo rector del tipo, es el ejecutor irresponsable y no el hombre de atrás. El criterio más
oportuno para fundamentar el castigo del autor mediato a modo de autor, es la teoría del
dominio del hecho, pues está claro que en estos casos, quien tiene el dominio del hecho
es el autor mediato. Ejemplo: a verte una fuerte droga en el café de c, quien bajo el influjo
narcótico, ejecuta un hecho constitutivo de delito. D, mediante engaño, convence a h a
suscribir un documento falso.
En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad
del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de
acción en el instrumento humano del que se sirve, en estos casos no se puede hablar de
participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni
siquiera actúa típicamente.
La tentativa de la autoría mediata comienza en el momento en que el autor ha
abandonado voluntariamente el control sobre el instrumento sin intervención activa, para
evitar el resultado pretendido, o con la perdida involuntaria del dominio del hecho.
3. La coautoría.
Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y
voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica y se
diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la
realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.
Dentro de la coautoría puede diferenciarse entre coautoría ejecutiva y coautoría no
ejecutiva. En la coautoría ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoría ejecutiva directa,
en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoría ejecutiva
parcial, en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas.
Además de las formas de coautoría, ejecutiva, como bien afirma MUÑOZ CONDE, es
posible apreciar también la coautoría en los casos en que se produce un reparto de
papeles o funciones entre diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal
modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento
de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una
visión estrictamente formal de coautoría. Y este criterio es también el de la teoría
funcional del hecho.
Lo decisivo en la coautoría es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en
virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de
su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y
el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad
material de su intervención. Esto no debe entenderse, en el sentido que basta un acuerdo
previo en la realización del delito para que todos lo que contraigan ese acuerdo sean ya
por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario,
además, que se contribuya de algún modo en la realización del delito, de tal modo que
dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer
delictivo.
Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la
decisión común acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores
repercutirá en la forma de imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por
exceso, así, unos pueden responder a titulo de dolo otros a titulo de imprudencia o no
responder en absoluto del exceso
Puesto que en la coautoría todos son autores del hecho, puede ser cada uno responda de
un título delictivo diferente. Así ocurres también, por ejemplo, en los delitos especiales
impropios, en los que el coautor cualificado responde por el delito especial (malversación)
y el coautor no cualificado por el delito común (hurto).
La participación.
Se habla de participación en dos sentidos. Un sentido amplio que incluye a todos los
intervinientes en el hecho típico. Un sentido estricto que se contrapone a la autoría. El
partícipe es quien accesoriamente colabora en el hecho de otro.
Fundamento de punición:
1. Teoría de la corrupción o de la culpabilidad: de acuerdo a esta teoría, el participe es
castigado por convertir a otra persona en delincuente, o favorecer su corrupción. Además,
esta teoría exige, (de ahí su actual abandono) que el participe debe contribuir a hacer al
autor culpable. El planteamiento moderno exige únicamente la antijuricidad del
comportamiento del autor principal y no su culpabilidad.
2. Teoría del favorecimiento o de la causación: para esta teoría el participe es castigado
por causar o favorecer la obra autónoma del autor de al menos un hecho antijurídico o no
justificado. El participe puede serlo, inclusive de actos que no puedan ser atribuidos
personalmente al autor in se. Haciendo énfasis, basta aquí, la causación o favorecimiento
de un hecho antijurídico del autor por parte de un participe que actúa culpablemente.
La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definición se
desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia
de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el participe
contribuye. De ahí que se deduce también que la participación no es un concepto
autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y que sólo en base a éste, puede
enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados
los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de
imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido
por el autor (accesoriedad de la participación). Si no existe un hecho por lo menos típico y
antijurídico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participación
(accesoriedad limitada), ya que no hay por qué castigar a alguien que se limita a participar
en un hecho penalmente irrelevante o licito par su autor.
Formas de participación.
1. La inducción
Se caracteriza porque el inductor hacer surgir en otra persona 8el inducido) la idea de
cometer un delito; pero quien decide y domina ka realización del mismo es el inducido,
porque, por lo contrario, el inductor seria verdadero autor mediato. Otra prueba de que la
realización del acto depende del autor principal (inducido) es que si éste no comienza la
ejecución del delito (por tanto no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al
inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de
participación intentada especialmente punible, la proposición, o, en su caso, al
provocación.
Art. Art. 319 CP. Genocidio. … se sancionará con reclusión de dieciséis a veinte años, mas
inhabilitación absoluta por igual tiempo a quien con el propósito de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional étnico o religioso, realiza algunos de los siguientes
hechos…la proposición y conspiración se penara con reclusión de ocho a doce años; la
instigación directa se sancionara con la pena aplicable al autor y la indirecta se castigara
con reclusión de cinco a ocho años.
De lo dicho se desprenden los requisitos de la inducción. La inducción debe ser de tal
entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la
voluntad del inducido. Sin embargo, este papel causal del inductor respecto a lo que el
inducido ejecuta no podría justificar por sí solo el tratamiento que el legislador prevé para
esta forma de participación equiparándola a la autoría ya que son imaginables conductas
que, incluso intencionalmente, se convierten en factor desencadenante de la actuación
del autor, y, sin embargo, a todas luces, no merecen la misma valoración que la actuación
de quien ejecuta materialmente el delito. Necesaria será, por tanto, la presencia de
elementos adicionales que fundamente el desvalor de acción de la inducción y justifiquen
su equiparación a la autoría. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la
incitación represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales
conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte
y ejecute la resolución delictiva a la que se incita. La inducción entonces debe ser directa y
eficaz. Directa porque debe haber una relación personal e inmediata entre el inductor y el
inducido o destinatario de la inducción. Esto impide la apreciación de inducción en cadena,
en la que el inductor inicial incita a otro, a que a su vez induzca a un tercero a delinquir. La
eficacia de la inducción significa que tenga entidad suficiente para que el inducido decida
cometer el delito y comience, por lo menos su ejecución.
2. La cooperación necesaria.
Como hemos visto, los casos de cooperación necesaria en que la ayuda prestada de tal
entidad que puede afirmarse que el sujeto que la presta también domina el hecho
(dominio funcional), constituyen coautoría. No obstante, hay casos en los que la
contribución aun siendo necesaria, al no estar integrada en el acuerdo o plan de
realización, no puede entenderse como una verdadera autoría. Es así entonces, junto con
lo planteado por MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, los cooperadores inciden
materialmente al plan del autor, a modo que éste no hubiera alcanzado su configuración
completa, sin la intervención necesaria de estos. Sin embargo, si el cooperador hubiere
intervenido en el concierto previo de coautores, dejaría de ser participe
indefectiblemente. Ciertamente, también se puede utilizar un criterio objetivo – formal
para diferenciar entre una y otra forma de intervención en el delito, como atender a la
fase en que se materializa la cooperación (si es antes de la ejecución se considera
cooperación necesaria y si es ya en la fase ejecutiva se califica de coautoría); pero por las
razones ya dichas, este criterio peca de artificial y no se ajusta al criterio material del
dominio del hecho (en este caso dominio funcional del hecho), que aquí hemos adoptado
para diferenciar entre autoría en sentido estricto o autoría principal y participación
necesaria.
Un problema importante lo constituye cómo poder diferenciar una cooperación necesaria
o simple, para los efectos prácticos de distinguir entre cooperación necesaria (que se
castiga como autoría) y la complicidad simple. Si entendemos que es necesaria la
aportación sin la que el delito no se hubiera cometido tal y como se cometió
(consideración concreta), probablemente toda contribución sería considerada como
necesaria; pero si entendemos que la aportación es necesaria cuando, sin ella, el delito no
se hubiera podido realizar de ningún modo (consideración abstracta), entonces ninguna
sería necesaria. Estos criterios no son de suficiente peso para adoptarlos como
instrumentos metodológicos de distinción.
Como en tantos casos en los hay que valorar la gravedad de una conducta, es necesario
aquí utilizar criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actúan personas
determinadas en el caso concreto. Uno de los criterios más utilizados por la doctrina es el
criterio de la escasez, según el cual es necesaria la aportación escasa, difícil de obtener
para el autor.
Más modernamente se ha intentado distinguir la cooperación necesaria y la complicidad,
desde la teoría de la imputación objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo
que sus aportaciones suponen. Así, sería cooperación necesaria la conducta que, ex ante,
incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor por consistir en
una aportación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo. La mayor
punibilidad del cooperador necesario vendría así determinada por la posesión de un cierto
dominio del hecho (insuficiente para determinar coautoría, pero suficiente para justificar
la equiparación de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo:
posibilita la comisión del delito por el autor porque, sin su contribución, el plan se detiene;
pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribución en fase
ejecutiva, no decide el si y el cómo de la realización del delito.
En última instancia, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se
fundamenta en criterios políticos criminales de merecimiento de pena: a mayor
incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. Si desde el punto de
vista preventivo, general y especial, la contribución del participe no parece demasiado
grave, tampoco será tan importante y necesaria. El fundamento de la atenuación de pena
del cómplice debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que sólo favorece o
facilita la realización del hecho. Sin embargo, la aportación del cooperador necesario, es
de mucha importancia para la configuración completa del injusto penal, y por ello, político
criminalmente, merece una sanción de mayor rigor.
3. La complicidad.
La complicidad es una forma de participación expresamente prevista en el artículo 33 CP:
ART. 33. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior,
cooperan al la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
En común con todas las formas de participación tiene la complicidad, que se trata de una
contribución a la realización del delito con actos anteriores o simultáneos a la misma, que
no pueden, en ningún caso, ser considerado como autoría. Lo que la distingue de las
demás formas de participación, es su menor entidad material, de tal forma que la
calificación de complicidad hace que la cooperación se castigue automáticamente con una
pena inferior en grado a la que merezcan los autores del delito.
De la forma como esta redactado el artículo 33 de la Ley, se deduce la caracterización
negativa de la complicidad, en el sentido de que es cómplice aquel cuya contribución al
delito no pueda calificarse ni de autoría, ni de inducción, ni de cooperación necesaria. Pero
ello no significa que cualquier acto de favorecimiento de un delito sea merecedor de la
pena prevista para la complicidad: la conducta habrá de tener alguna eficacia causal,
aunque sea mínima, en el comportamiento del autor y reunir, además, una cierta
peligrosidad. Para determinar estas circunstancias serán de utilidad los mismos criterios
de causalidad e imputación objetiva, estudiados en el capítulo VII.
En este sentido, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que, desde una
perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito de
autor y, con ello, la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Ello ocurrirá cuando, en el
momento previo a la acción del cómplice, sea previsible que, con su aportación, la
comisión del delito sea más rápida, más segura o más fácil, o el resultado lesivo más
intenso que sin ella.
Pero la mera peligrosidad de la acción no basta para apreciar complicidad, pues sea
preciso, además que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se traduzca
en una efectiva cooperación (no necesaria) a la ejecución. Así, una conducta, para ser
considerada complicidad, debe ser de tal manera causal, que realmente haya acelerado,
asegurado o facilitado la ejecución del hecho o intensificado el resultado del delito en la
forma en que era previsible.
Si se dan los requisitos mencionados, también cabe la complicidad psíquica, que puede
consistir en un asesoramiento técnico, o en un reforzamiento de la voluntad delictiva
debilitada en el autor.
También es posible complicidad en la comisión por omisión, siempre que exista posición
de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyo, en una causalidad hipotética, a
facilitar o favorecer la acusación del delito por el autor:
Así por ejemplo, es cómplice la madre que, pudiendo hacerlo, no impide ni dificulta el
abuso sexual de su marido a su hija.
La complicidad, como las demás formas de participación, solo es punible en su forma
dolosa.
Problemas especiales de participación: la participación en los delitos especiales.
En los delitos especiales impropios, es decir, en aquellos en los que existe una
correspondencia con uno común (malversación de causales públicos: apropiación
indebida/ hurto), se plantea el problema de si la imputación de responsabilidad debe ser,
para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito especial (intranei, los
funcionarios públicos, por ejemplo), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de
ellas, extranei, la del delito común (apropiación indebida…), sin tener para nada en cuenta
la contribución material concreta de cada uno de ellos.
Así, por ejemplo, el funcionario que interviene en la sustracción de los caudales que tiene
a su cargo respondería siempre por malversación; el extraño, en cambio, siempre por
hurto; y ello tanto en el caso en que el inductor fuera extraño y el inducido el funcionario
como en el caso inverso. Con ello se convierten estos delitos en delitos consistentes en la
infracción de un deber, siendo irrelevante para la calificación de autoría la contribución
objetiva del intraneus.
Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar aquí las reglas generales de la
participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y en virtud del
principio de unidad del título de imputación, todos los demás responderán por ese delito,
aunque no tengan las cualidades exigidas por el mismo. Por el contrario, si el autor es
extraneus, el delito cometido será uno común y los participes responderán por el delito
común, cualquiera que sea su consideración personal. Tan sólo en los casos de coautoría
entre intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado
del delito del que cada cual es autor.
En los delitos especiales propios (la prevaricación por ejemplo) el particular solo puede
responder como partícipe del delito especial (la amante del juez le induce a dictar una
sentencia injusta), pues no existe un delito común que se corresponda en la parte
especial.

CONCURSO DE PERSONAS EN LA REALIZACIÓN DE LA CONDUCTA PUNIBLE: EL PROBLEMA

DE LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL.
En varias oportunidades ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Para ser autor o partícipe
o cómplice de un delito, no es absolutamente indispensable tomar parte en todos los
actos preparativos y de ejecución, sino que basta una determinada actuación en
cualquiera de los aspectos del iter criminis con la intención o propósito de cometer la
infracción, para que se le considere como autor, o partícipe o cómplice de la misma. Bien
puede darse el caso de que uno de los autores del delito no sea exactamente el ejecutor y
sin embargo tenga tanta responsabilidad como este último” (G:J: t. LXXXVII p. 575).
El fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de
agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva, haciendo relación a todas
las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su fundamento en la necesidad de
represión de la codelincuencia, frente a conductas que vistas aisladamente no constituyen
infracción, pero que analizadas como unidad son simples eslabones de una acción delictiva
ejecutada por varios sujetos.
Es claro que no siempre que una pluralidad de personas interviene en la ejecución de una
conducta punible, estamos ante una coparticipación, ya que puede suceder que una de las
personas desconozca que se está frente a la realización de un delito o que el ilícito a
realizar corresponda a los tipos penales plurisubjetivos que exigen la presencia de varios
agentes.
El concurso de personas en la realización de la conducta punible es otro de los dispositivos
amplificadores del tipo penal y es entendido como una figura en la cual se comprende la
actividad de diversas personas que, sin realizar por sí mismas el hecho, generan en el
autor o autores la idea criminal, o contribuyen a su ejecución, debiéndose enmarcar en el
contexto de la participación criminal en sentido amplio o concurso de personas en la
conducta punible, incluyendo tanto a los autores como a los partícipes.
Como ya lo dijimos, el fenómeno de la participación criminal hace referencia a la
intervención de un número plural de agentes en el proce4so de ejecución de una conducta
delictiva, haciendo relación a todas las hipótesis de ejecución plural de un delito. Tiene su
fundamento en la necesidad de represión de la codelincuencia, frente a conductas que
vistas aisladamente no constituyen infracción, pero que analizadas como unidad son
simples eslabones de una acción delictiva ejecutada por varios sujetos.
La incriminación de tales conductas se justifica de manera genérica en que la acción
delictiva realizada por varios sujetos es más eficaz y por ende más reprochable. La
codelincuencia presenta estadísticamente enorme frecuencia en los delitos más graves y
demuestra temibilidad y profesionalidad en los delincuentes.
La figura se estructura dogmáticamente como un dispositivo amplificador del tipo, pues
extiende la tipicidad a conductas que por sí solas no se subsumen en ninguna descripción.
Recordemos que los tipos penales describen conductas realizadas por una persona (el
que), pero el delito, como cualquier otra actividad humana, presenta en su gestación y en
su ejecución los mismos fenómenos de especialización y división del trabajo de la vida
cotidiana.
El artículo 28 del Código Penal dispone que “concurren en la realización de la conducta
punible los autores y los partícipes”, de donde se desprende que la coparticipación
criminal comprende las figuras de la autoría y la complicidad, la primera de ellas
clasificada por la doctrina en material, intelectual, mediata y coautoría, y la segunda a su
vez, en primaria y secundaria.
Autor es la persona que realiza la conducta típica; aquella que ejecuta la acción u omisión
a que se refiere el verbo rector, ya sea en forma directa, como cuando Pedro secuestra
personalmente a Juan, o en forma indirecta, valiéndose de un instrumento (medios
mecánicos, animales o personas), como cuando el actor deja armada una trampa mortal
para herir a su enemigo, o rompe el vidrio de una ventana empujando contra ella a una
persona que lo mira descuidadamente o está dormida.
Suele hablarse de una autoría inmediata o directa y de una autoría mediata o indirecta,
según que el agente realice el hecho típico material directa o inmediatamente, o lo haga
por intermedio de otra persona a quien utiliza como mero instrumento.
El determinador, también llamado “provocador”, “instigador” o “autor intelectual”, es la
persona que induce a otro a que realice una conducta punible; es esta una forma de
coparticipación que requiere la presencia de dos sujetos: por un lado el “determinador”
que gesta la idea criminosa y la trasmite o fortalece la que apenas nacía en la mente ajena
y, por el otro, el “ejecutor material” que la convierte en comportamiento típico; el primero
es el orientador o el ideador de la conducta punible, el segundo es el único y verdadero
autor.
El determinador puede actuar sobre el ejecutor material valiéndose de orden, mandato,
coacción, consejo o asociación, expliquemos cada una de estas hipótesis:
Orden es la imperativa manifestación de voluntad que un superior jerárquico dirige a su
inferior para que desarrolle determinado comportamiento negativo o positivo. N este
caso, es la obligación que se impone a un subordinado de efectuar comportamiento
descrito en la ley como conducta punible.
Mandato es el acuerdo voluntario entre dos personas en virtud del cual una de ellas –el
mandatario- ejecuta la prestación que otra –el mandante- le ha confiado, en beneficio
exclusivo de éste. Para los efectos que nos interesan, existe mandato cuando el autor
intelectual contrata a otra persona la descripción de una conducta descrita en la ley como
punible y ésta lo hace por una contraprestación económica.
Coacción es la violencia (física o moral) que una persona emplea sobre otra para que esta
realice determinado comportamiento de acción u omisión. El autor intelectual o instigador
emplea coacción cuando domina violentamente la voluntad de otro y logra que este bajo
el peso de una agresión o de una amenaza de daño grave e inminente, ejecute conducta
típica.
Consejo es la instigación dirigida a otro para que tenga determinado comportamiento que
aparentemente le beneficia. Cuando el instigador utiliza este mecanismo, maneja la
voluntad ajena con razones y argumentos convincentes, hasta lograr que el aconsejado
lleve adelante acción u omisión típicos en la creencia de que le convienen, aun cuando
realmente está satisfaciendo la voluntad del acucioso consejero.
Asociación es el acuerdo de voluntades mediante el cual dos o más personas deciden
realizar un comportamiento determinado; en el plano que nos interesa, el acuerdo
consiste en que uno –autor intelectual o determinador- planea, orienta o dirige la
conducta típica, y otro –el autor material- la ejecuta.

Si bien es cierto que nuestro código no precisa las formas que el autor intelectual puede
utilizar para someter la voluntad del autor material, también es cierto que el artículo 30 se
refiere a “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica” y para lograr ese
cometido se debe recurrir a una orden, mandato, coacción, consejo o convenio.
El artículo 29 trae una definición de autor que no traía el anterior Código Penal, haciendo
una redacción más técnica, sobre todo en lo relacionado con el caso de la “división del
trabajo criminal”. La calificación de autor, como debe ser, queda sujeta a la importancia
del aporte, puesto que de lo contrario se equipararía con la complicidad, a la cual se
refiere el inciso 2º del artículo 30. Es que no es lo mismo “quien contribuya a la realización
de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o
concomitante a la misma”, que quienes “mediante un acuerdo común, actúan con división
del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, sentando las bases, la primera
de las disposiciones en comento de la complicidad criminal, y la segunda de la autoría.
Como sucedía en el código anterior, se refunden las figuras de autores y determinadores
unificando la punibilidad: “quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica
incurrirá en la pena para la infracción”, pero se regula la complicidad sobre todo en lo
atinente en la vieja clasificación doctrinaria de antecedente, concomitante y subsiguiente,
según la colaboración se presente antes, en el momento o después de la consumación de
la infracción.
La doctrina distingue entre tres clases de complicidad secundaria: la antecedente, la
concomitante y la subsiguiente. Es antecedente la complicidad cuando el auxilio se presta
antes de que el autor comience a ejecutar la conducta típica, como cuando A presta a B el
automóvil que éste ha de utilizar para perpetrar el delito de hurto. Es concomitante la
complicidad siempre que la colaboración se produzca durante la fase ejecutiva o
consumativa del hecho punible; tal es el caso de la entrega que hace A a B de un arma con
la que éste da muerte a su rival durante una riña presenciada por el primero. Es
subsiguiente la complicidad si la contribución que se presta al autor es después de que
éste ha consumado el hecho punible y como resultado de un convenio de ayuda verificado
antes del desarrollo de los hechos, tal es el caso de quien antes de hurtar un vehículo
solicita a otro que le permita ocultarlo en el garaje de su casa una vez consumado el
delito.
Este requisito de la promesa anterior es necesario porque sirve para diferenciar la
complicidad secundaria subsiguiente de figuras autónomas como la de favorecimiento
(art. 446) o receptación (art. 447), en la que también el sujeto actúa con posterioridad a la
consumación de un delito perpetrado por otro, pero sin concierto previo; tal actuación en
este caso no es de cómplice sino de verdadero autor, porque la actividad del cómplice
subsiguiente suele ser la de ocultar las huellas del delito, asegurar su producto, proteger a
sus autores, facilitar el reparto del botín, ocultarlo, comprarlo o venderlo.
Entendemos por participación el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, bien
sea por medio de una instigación o de una complicidad. Por ello, el partícipe se caracteriza
de manera negativa, dado que no ejecuta la acción típica, ya que de hacerlo sería autor,
mientras que las diversas formas de autoría se infieren se cada tipo penal en concreto, las
dos especies de participación señaladas en el artículo 30 quedan por fuera de él, lo que ha
obligado al legislador a consagrar la participación criminal como dispositivo amplificador
(con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que no tendrían de otra forma
ninguna trascendencia para el derecho penal).
Cómplice es quien presta ayuda al autor u autores de un hecho punible, con conciencia de
que actúa para otro, de que colabora para un delito ajeno. El cómplice no realiza la
conducta típica como autor o coautor, sino que coadyuva a ella colaborando en forma más
o menos eficaz. El verbo que encabeza el predicado es “contribuya” que sólo se
complementa con la advertencia de que tal contribución se verifica ayudando a realizar el
hecho del autor en el momento en que se ejecute, o aún después de su ejecución y hasta
la consumación, siempre y cuando que haya existido una promesa de tal ayuda, con
anterioridad a ser realizado.
Contribuir es, por lo tanto, el verbo rector del tipo amplificador de la participación o
complicidad. Y debe conectarse, lógicamente, con el verbo rector de la figura típica
correspondiente, toda vez que la conjunción de ambas oraciones da a la complicidad su
verdadera órbita jurídica. Será cómplice de homicidio “el que contribuya a la realización
de la muerte de otro” o mejor, “el que contribuya, con el autor, a matar a otro”, siempre
que exista un concierto previo o concomitante ala acción de matar.
Así las cosas, no es lo mismo si A y B matan a C propinándole sendas puñaladas, que si A
presta el cuchillo para que B mate a C, porque en el primer caso nos encontraríamos en
presencia de una coautoría, mientras que en el segundo, de una complicidad.
Para determinar cuándo se actúa a título de coautor o de cómplice, algunos penalistas han
formulado la denominada “teoría subjetiva”, según la cual “lo que decide la penalidad
como autor o como partícipe en la coproducción de un delito por varias personas, no es lo
objetivamente producido por el aporte al hecho, sino la dirección subjetiva de la voluntad
del partícipe respectivo. Desde este punto de vista, autor será quien obre con voluntad de
autor, independientemente de su aporte exterior al resultado”.
Para los seguidores de esta teoría lo importante es que el partícipe quiera el hecho como
propio, que tenga ánimo de autor, cualquiera que sea el aporte causal a la producción del
resultado para que sea tenido como autor, en cierta forma se parte de la imposibilidad de
una diferenciación exterior de papel del autor y de los partícipes, dado que todas las
condiciones de resultado tienen idéntica significación con respecto a la causalidad del
mismo.
Otra de las teorías que se han formulado es la denominada del “dominio del hecho”,
según la cual es autor o coautor quien mantiene en sus manos el transcurso del hecho y
que puede, de acuerdo con su voluntad, dejar avanzar o detener el transcurso de los
hechos. Por lo tanto lo decisivo no es la motivación, sino el aporte objetivo que ha
correspondido al individuo en la ejecución del hecho. Si tuvo un papel dominante en el
hecho total, será autor, aún cuando haya obrado en interés por instigación de otro; si por
el contrario, no ha tenido una posición dominante en la comisión del hecho, será sólo
partícipe, a pesar del gran interés que haya tenido en el delito.
11. TIPOLOGÍA DE LAS PENAS
¿Cuáles son las clases de penas que reconoce nuestra legislación penal?
Nuestro Código Penal en su artículo 28º reconoce como clases de pena:
a. Privativas de libertad
b. Restrictivas de libertad
c. Limitativas de derechos
d. Multa
PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD.- PENAS DE CADENA PERPETUA.
La privación de libertad constituye una afectación al bien jurídico libertad del agente que
cometió el hecho delictivo. Esta afectación impuesta por el Estado al sujeto que ha
delinquido se realiza mediante la ejecución de la pena correspondiente.
Respecto al Código Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias
jurídico penales denominadas Internamiento, Relegación, Penitenciaría y Prisión. En
nuestro Código Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de
libertad que va desde los 2 días hasta los 35 años, e incluso de por vida (o conocida
también como “cadena perpetua”).
De ahí que se considere la existencia de dos categorías en la pena privativa de libertad: a)
de carácter temporal (2 días a 35 años), y b) de carácter perpetuo.
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.
A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en
una institución penitenciaria sino el extrañamiento del territorio peruano. Se emplea para
el caso de agentes nacionales la expatriación con una duración máxima de diez años. Para
el caso de agentes extranjeros se emplea la expulsión.
Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social.
Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica,
establece que “nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni
ser privado de derecho a ingresar en el mismo”. (Artículo 22, inciso 5).
PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS.
Siguiendo la orientación político--criminal de nuestro Código Penal, que pretende recurrir
a la pena privativa de libertad como última ratio, se establecen las penas limitativas de
derechos como sustitutivos penales. La aplicación de estas penas implica una limitación en
el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y civiles.
Las penas limitativas de derecho poseen un triple carácter:
• Son autónomas porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al
lado de la pena privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicándose
en el uso de la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres, en
forma autónoma cuando están específicamente señaladas para cada delito. Ejemplo: en el
caso del delito previsto en el artículo 163º del C.P. (supresión o extravío de
correspondencia) el legislador establece como sanción la prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artículo 164º del
C.P. (publicación indebida de correspondencia), se establece una sanción de limitación de
días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.
• Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad.
Así lo establece nuestro Código Penal respecto a la prestación de servicios a la comunidad
y a la limitación de días libres. Para que se realice la sustitución se requiere una condición
objetiva, que se relacione con la cantidad de pena privativa de libertad, por lo que nuestro
normativa penal exige que la sanción sustituida no sea superior a cuatro años, a criterio
del Juez.
• Son reversibles, porque admiten reaplicación de la privativa de libertad sustituida.
Prestación de servicios a la comunidad
Dentro de la orientación de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos más
graves, como ultima ratio, la prestación de servicios a la comunidad constituye una de las
sanciones alternativas más interesantes que plasma nuestro Código.
El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, según el dispositivo, deberá
realizarse en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones
similares u obras públicas. Si bien se hace una descripción de entidades en las cuales se
prestará el servicio, dicha relación no es cerrada, pues al hacerse referencia a “otras
instituciones similares” se posibilita el tomar en cuenta otras entidades de las indicadas
expresamente, aunque de naturaleza “similar”; en todo caso la enumeración es
ejemplificadora.
Asimismo el código indica que los servicios serán asignados conforme a las aptitudes del
condenado, lo que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de
individualización; sin embargo, consideramos que cuando se establece que ello será “en lo
posible”, se altera dicha garantía.
Nuestra disposición indica que las jornadas serán de diez horas semanales, apartándose en
este punto de otras disposiciones como la brasileña en que las jornadas son de ocho
horas.
Además, señala que se cumplirá entre los días sábados y domingos, de modo que no se
perjudique la jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se
tiene cuidado en no afectar el tiempo de las funciones remuneradas, dándose una
compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo profesional. La ley también permite que
se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en días útiles semanales,
proveyéndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los días sábados y domingos.
Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los días
feriados, no precisando la exposición de motivos el por qué de esta decisión.
Nuestra disposición penal también precisa el mínimo y el máximo de las jornadas de
servicios semanales: de 10 a 156 (art. 34º del C.P.).
Limitación de días libres
La finalidad de esta pena está en sustituir las penas privativas de libertad de corta
duración, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su
personalidad. De esta manera, con esta sanción no se le aleja de su trabajo ni se rompen
los vínculos con su familia; a lo más permanece privado de recreación los días sábados,
domingos y feriados.
Un sector de la doctrina ha hecho mención que esta clase de pena presenta los
inconvenientes de la prisión celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e
intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecución de
la medida.
Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible
ejecución, por lo menos con ella se evita la degradación de la personalidad del penado,
producto de la prisionización. Además, que al no alejarse al condenado de su centro de
trabajo se evita que su familia sufra alguna alteración económica que acarrearía mayores
problemas.
Nuestro C.P. establece un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada
fin de semana, a diferencia del brasileño que se fija en cinco horas diarias (diez
semanales).
La pena de limitación de días libres se extenderá de 10 a 156 jornadas de limitación
semanales, que se cumplirá en un establecimiento organizado con fines educativos y sin
las características de un centro carcelario (art. 35º del C.P.). Precisamente éste es uno de
los aspectos más cuestionados de la pena de limitación de días libres, pues se considera
que los siempre reducidos recursos económicos de los que se puede disponer,
imposibilitaría la organización de los establecimientos en número suficiente, además que
quizás no se podría contar con el personal especializado suficiente.
Inhabilitación
La inhabilitación de acuerdo al Código Penal (art. 36º), al ser prevista dentro de las penas
limitativas de derecho adquiere la categoría de pena principal, salvo los supuestos de los
artículos 39º y 40º en que constituye una pena accesoria.
Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevención, ya
que priva al sentenciado de la práctica de ciertas actividades en que se muestra
irresponsable o peligroso (prevención especial); otros, sostienen que estas penas son
pasibles de crítica pues, al retirar la posibilidad de trabajo, se presenta como más aflictiva
que las penas detentivas.
Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relación con la facultad
de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una
determinada actividad.
Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un límite a la
inhabilitación principal, pues al dársele el carácter temporal, se humaniza el rigor de las
prohibiciones, dejando de lado las sanciones indeterminadas. Nuestro Código extiende la
inhabilitación principal de 6 meses a 5 años.
Artículo 36.- Inhabilitación
La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia:"
1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de
elección popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;
3. Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión,
comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;
6. Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de
fuego;(*)
(*) Numeral modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 29106, publicada el 18 octubre 2007,
cuyo texto es el siguiente:
"6) Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de
fuego. Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificación de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia
condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad superior a cuatro (4) años;
medida que debe ser impuesta en forma obligatoria en la sentencia."
Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009,
cuyo texto es el siguiente:
"7. Suspensión o cancelación de la autorización para conducir cualquier tipo de vehículo o
incapacidad para obtenerla por igual tiempo que la pena principal; o"
8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que
correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para
cometer el delito.
 PENA DE MULTA
La pena de multa consiste en la obligación impuesta al condenado, de pagar al estado una
determinada suma de dinero.
La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clásico,
temporal, día-multa); nuestro Código Penal acoge el sistema de días-multa (art. 41º del
C.P).
Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a
la personalidad del condenado, preservándolo de la cárcel; el que no arranca al
delincuente de su profesión, familia o demás relaciones sociales, no lo discrimina ante el
público. Por tanto, no comporta ningún peligro de contagio criminal. Además, a diferencia
de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos económicos al Estado sino que los
aporta.
Para determinar la cantidad de los días-multa el juez deberá tomar en cuenta el menor o
el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad más o menos intenso y las demás
circunstancias legales y judiciales.
En la doctrina se considera que el juez al establecer el número de días-multa no se debe
dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial sólo se podrá
tomar en consideración el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras
circunstancias.
Para la determinación del importe del día-multa se tomará en cuenta el ingreso diario del
condenado (art. 43º del C.P.).
El importe no podrá ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del
condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.
Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez días de pronunciada la sentencia (art. 44º
del C.P.), el Código prevé el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en
cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podrá
permitir que el pago se efectúe en cuotas mensuales.
En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposición del C.P. brasileño, se señala que
se podrá efectuar mediante el descuento de la remuneración del condenado: a) cuando se
aplica aisladamente; b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de
derechos; o c) fuere concedida la suspensión condicional de la pena, siempre conforme a
los límites previstos en el artículo 42º de la normativa penal.

12. APLICACIÓN DE LA PENA

¿Qué debe tener en cuenta el Juez para determinar la pena?
El CP peruano recurre casi exclusivamente a un sistema de penas relativas en el que se
establece un marco penal, es decir un extremo mínimo y máximo de la sanción. Luego,
para determinar la pena, o consecuencia en general en los casos de IJP en sentido amplio,
a partir del marco penal (ENTENDIDO COMO “LA CANTIDAD DE PENA QUE EL ESTADO
CONSIDERA LÍCITO Y NECESARIO ATRIBUIR A LA COMISIÓN DE LA CONDUCTA DESCRITA,
ES DECIR, COMO DECISIÓN POLÍTICO CRIMINAL EN LA QUE SE REFLEJA LA GRAVEDAD QUE
SE ATRIBUYE A LA LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN JURÍDICO DE QUE SE TRATE EN
UN MOMENTO HISTÓRICO DETERMINADO”), el CP obliga al juzgador a considerar
diferentes criterios que se esbozan en los arts. 45 y 46, en los términos siguientes:
«Artículo 45.El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en
cuenta:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.»
«Artículo 46.Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez
atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad,
considerando especialmente:
1. La naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión;
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; y
11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la
víctima.»
1. LA NATURALEZA DE LA ACCIÓN. Esta circunstancia, como acota PEÑA CABRERA al
analizarla en base al Código Penal de mil novecientos veinticuatro, puede atenuar o
agravar la pena, permite dimensionar la magnitud del injusto realizado. Para ello se debe
apreciar “la potencialidad lesiva de la acción”. Es decir, será del caso apreciar varios
aspectos como son el tipo de delito cometido o el modus operandi empleado por el
agente, esto es, la “forma cómo se ha manifestado el hecho”. Además, se tomará en
cuenta el efecto psicosocial que aquél produce.
2. LOS MEDIOS EMPLEADOS. La realización del delito se puede ver favorecida con el
empleo de medios idóneos, la naturaleza y efectividad dañosa de su uso pueden
comprometer en mayor o menor medida la seguridad de la víctima o provocar graves
estragos. De allí que VILLAVICENCIO TERREROS estime que esta circunstancia se refiere
igualmente a la magnitud del injusto. Sin embargo, para otros autores, que como PEÑA
CABRERA comentaban igual circunstancia en el Código ya derogado y predecesor del
actual, ella posibilitaba, también, reconocer la peligrosidad del agente.
3. LA IMPORTANCIA DE LOS DEBERES INFRINGIDOS. Es una circunstancia relacionada con
la magnitud del injusto, pero que toma en cuenta también la condición personal y social
del agente. Resulta, por lo demás, coherente que la realización del delito con infracción de
deberes especiales propicie un efecto agravante, en la medida que el desvalor del injusto
es mayor, pues trasciende a la mera afectación o puesta en peligro del bien jurídico. Esto
es, el agente compromete, también, obligaciones especiales de orden funcional,
profesional o familiar que tiene que observar.
4. LA EXTENSIÓN DEL DAÑO O PELIGROS CAUSADOS. Esta circunstancia indica la cuantía
del injusto en su proyección material sobre el bien jurídico tutelado. GARCÍA CAVERO
precisa que tal circunstancia toma como criterio de medición el resultado delictivo. No
obstante, como bien destacaba CORNEJO, en alusión al Código anterior, esta valoración
corresponde sobre todo a la conminación de la pena en cada delito y no a un nivel de
circunstancia genérica. Según este autor “es incongruente con la doctrina que sustenta el
Código el considerar la extensión del daño y del peligro causado como un elemento
ordinario o genérico que debe tenerse en consideración al aplicarse la pena”.
5. LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, LUGAR, MODO Y OCASIÓN. Se refieren a condiciones
tempo–espaciales. Reflejan, principalmente, una dimensión mayor en el injusto, ya que el
agente suele aprovecharlas para facilitar la ejecución del delito.
6. LOS MÓVILES Y FINES. La motivación y los fines que determinan, inducen o guían la
acción delictiva del agente, influyen, de modo determinante, en la mayor o menor
intensidad de su culpabilidad. Esto es, tales circunstancias coadyuvan a medir el grado de
reproche que cabe formular al autor del delito. Su naturaleza subjetiva es preeminente y
se expresa en lo fútil, altruista o egoísta del móvil o finalidad, tal como lo reconoce
contemporáneamente la doctrina nacional. Lo cual coincide con lo señalado por CORNEJO,
al referirse a idéntica circunstancia prevista en el código penal derogado, de que: “Para la
aplicación de las penas lo que debe valuarse es el motivo psicológico en cuanto se
relaciona con los fines sociales, y es tanto más ilícito en cuanto más se opone a los
sentimientos básicos de la piedad, de la solidaridad, de la cultura, en suma”.
7. LA UNIDAD O PLURALIDAD DE AGENTES. Tradicionalmente la doctrina nacional, desde la
vigencia del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, ha interpretado que la
pluralidad de agentes indica un mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la
víctima. La concurrencia de agentes expresa necesariamente un acuerdo de voluntades
que se integran para lo ilícito. Al respecto advierte GARCÍA CAVERO que lo importante
para la oportunidad de esta agravante es que no se le haya considerado “ya en la
formulación del tipo penal”. Ahora bien, es de destacar que la pluralidad de agentes
expresa siempre una coautoría funcional; esto es, un codominio del hecho. No se puede
incluir en esta noción de “pluralidad” a los partícipes, sean instigadores o cómplices.
8. LA EDAD, EDUCACIÓN, SITUACIÓN ECONÓMICA Y MEDIO SOCIAL. Se trata de
circunstancias vinculadas a la capacidad penal del agente y a su mayor o menor posibilidad
para internalizar el mandato normativo, así como para motivarse en él y en sus exigencias
sociales. Estas circunstancias operan sobre el grado de culpabilidad del agente y sobre la
intensidad del reproche que cabría hacerle. El artículo 45° inciso 1 del Código Sustantivo
también considera como criterio de fundamentación y determinación de la pena que el
Juez atienda a “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente”. Será del caso, en
consecuencia, incluir en la valoración de estas circunstancias las posibilidades reales de
interacción e integración que ha tenido el agente con su entorno social y con los patrones
de conducta positiva imperantes en él.
9. LA REPARACIÓN ESPONTÁNEA QUE HUBIERE HECHO DEL DAÑO. Esta circunstancia toma
en cuenta la conducta posterior al delito que exteriorizó el agente. Que el delincuente
repare en lo posible el daño ocasionado por su accionar ilícito, revela una actitud positiva
que debe valorarse favorablemente con un efecto atenuante. En ese sentido CAVERO
GARCÍA reconoce que “Con la reparación del daño, el autor adelanta una parte de los
aspectos que le correspondería cumplir con la pena, afectando así la cuantificación de la
pena concreta”. Sin embargo, es pertinente demandar, como lo hacía PEÑA CABRERA al
comentar una disposición similar del Código Penal de mil novecientos veinticuatro: “que la
reparación debe ser espontánea, es decir, voluntaria y, naturalmente, antes de la
respectiva sentencia. Se entiende que la reparación debe partir del autor, y no de
terceros”
10. LA CONFESIÓN SINCERA ANTES DE HABER SIDO DESCUBIERTO. Esta circunstancia
valora un acto de arrepentimiento posterior al delito. Con ello se expresa la voluntad del
agente de hacerse responsable por el ilícito cometido y de asumir plenamente las
consecuencias jurídicas que de ello derivan. Esta actitud se destaca en favor del agente,
pues, con ella, se rechaza la frecuente conducta posterior al hecho punible y que se suele
orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del infractor. Al respecto, la doctrina
elaborada en base a esta circunstancia ha afirmado, desde la vigencia del Código anterior,
que: “Hay diferencia notable en el delincuente que huye después de consumado el delito,
del que se presenta voluntariamente a las autoridades para confesar. Este último muestra
arrepentimiento, o por lo menos, asume su responsabilidad, lógicamente la atenuante es
procedente; de suerte que no puede favorecerse al delincuente que huye, y regresa
después acompañado de su abogado”. Además, se advierte con tal actitud “…falta de
necesidad de una pena más grave con fines de prevención o reestabilización”. Ahora bien,
es de recordar que actualmente el artículo 136° del Código de Procedimientos Penales
también considera a la confesión sincera, siempre que se dé en sede judicial, como una
atenuante privilegiada que posibilita imponer una pena concreta por debajo del mínimo
legal. No obstante, la circunstancia del artículo 46º del Código Penal, que aquí se analiza,
es diferente de aquella en tanto que sólo equivale a una autodenuncia. De allí, pues, que
por su menor eficacia procesal y probatoria, la ley le conceda únicamente la condición y
efectos de una circunstancia genérica.
11. LAS CONDICIONES PERSONALES Y CIRCUNSTANCIAS QUE LLEVEN AL CONOCIMIENTO
DEL AGENTE. El carácter enunciativo del artículo 46° del Código Penal se complementa con
la amplitud circunstancial que concede al juez. Reconoce la norma una opción innominada
y abierta para interpretar y apreciar otras circunstancias, distintas de las expresamente
identificadas por cada inciso precedente de dicho artículo. Esto es, “la determinación de la
pena concreta por el juez requiere un acercamiento con el autor que permita una justicia
penal más ajustada a la persona”. Ahora bien, para evitar contradicciones al principio de
legalidad y riesgos de arbitrariedad, será de rigor especificar en concreto la circunstancia
que invoca y su equivalencia con las reguladas legalmente. Sobre todo, se debe
fundamentar razonablemente cómo es que tal circunstancia resulta idónea para definir un
perfil que permite conocer mejor la personalidad del agente.
Esta dualidad de reglas significa para Hurtado Pozo que «En el art. 45, se trata del
“momento de fundamentar y determinar la pena" y, en el art. 46, del momento de
"determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley". (...). Podría pensarse que la
fundamentación indicada en el art. 45 no se refiere a la cuantificación de la pena (regulada
en el art. 46), sino más bien a su selección a otro nivel: preferir la pena de prestación de
servicios a la comunidad o la de multa a la privativa de la libertad; o la de decidir si
conviene suspender la ejecución de la pena o convertirla en otra. Si este fuere el objetivo
del art. 45, resultaría superfluo porque el legislador ha previsto las condiciones que el juez
debe constatar para optar por una de estas alternativas”.
De modo similar, para Velásquez Velásquez los arts. 45 y 46 del CP parecen referirse,
respectivamente, al ámbito de la individualización judicial de la pena (IJP) en sentido
amplio y a la IJP en sentido estricto. A su juicio, el contenido del art. 45 del CP enfrenta al
intérprete ante dos previsiones distintas: de un lado, emplea los conceptos de
fundamentación y de determinación de la pena —como una noción diversa a la de
determinación de la pena “dentro de los límites fijados por la ley”, consagrada en el art.
46—, y de otra parte señala tres criterios genéricos para que el funcionario judicial cumpla
con dichas tareas: las carencias sociales sufridas por el agente; su cultura y costumbres; y
los intereses de la víctima, de su familia, o de quienes dependen de ella. Más
específicamente, entiende Velásquez que el sentido de la determinación de la pena en el
art. 45 se refiere a todas las cuestiones relativas a la imposición y ejecución de la sanción
penal, como las atinentes a los fenómenos de la condena condicional, la reserva del fallo
condenatorio, la conversión de la pena privativa de libertad no mayor de dos años en pena
de multa, o la conversión de la pena de multa no pagada en pena privativa de libertad, así
como la fijación de plazos para el pago de la multa, etc.; esto es, se parte de una noción
amplia de tal figura. El art. 45 no se refiere en consecuencias a la noción estricta utilizada
por el art. 46, al tenor de la cual se entiende por determinación de la pena la operación
mental mediante la cual el Juez, en concreto, una vez examinadas las diversas categorías
del hecho punible, fija, precisa, señala cuales son las sanciones imponibles al trasgresor de
la ley penal; esto es, la determinación de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la
culpabilidad por el hecho.
El antecedente inmediato es el art. 51 del CP de 1924, según el cual: «Para la aplicación de
la pena los jueces apreciarán la culpabilidad y el peligro del agente, teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere especialmente como
constitutivas o modificatorias del delito:
1º La naturaleza de la acción; el tiempo en que se perpetró y el que hubiere transcurrido
desde entonces; el lugar, los instrumentos y los medios en que se hubiere hecho uso; la
preparación tranquila o la perpetración ocasional; el modo de ejecución y las
circunstancias en que ésta se hubiere efectuado; la unidad o la pluralidad de agentes; el
número y la importancia o especialidad de los deberes infringidos; la dificultad que
hubiere para prevenirse contra el hecho punible; y la extensión del daño y del peligro
causados.
2º La edad, la educación, la vida personal, familiar y social del sujeto anterior y posterior al
delito, su situación económica, sus precedentes judiciales y penales, la calidad de los
móviles honorables o excusables o innobles o fútiles que lo determinaron a delinquir, las
emociones que lo hubieran agitado, su participación mayor o menor en el delito, la
reparación espontánea que hubiere hecho del daño, o la confesión sincera antes de haber
sido descubierto, y los demás antecedentes, condiciones personales y circunstancias que
conduzcan al conocimiento de su carácter».
Esta interpretación conduce a presentar el contenido de los arts. 45 y 46 del CP como
tributarios del modelo de la teoría del valor relativo de empleo. Con ello debiera estimarse
que la fijación de la pena dentro del marco penal establecido por el legislador, la IJP en
sentido estricto, se fundamenta en la culpabilidad del autor. En efecto, el art. 46 señala
que el Juez atenderá a la «responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido», en
concordancia con el principio de prohibición de doble valoración o de inherencia («en
cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad ») y conforme a los criterios previstos en los nums. 1 al 11. En ese
contexto, la referencia a la «responsabilidad» no se vincula a la responsabilidad penal por
la comisión de un injusto culpable, sino al grado de culpabilidad del autor (responsabilidad
en sentido estricto). Mientras que la mención a la «gravedad del hecho punible» tendría
que estar referida a los elementos del injusto graduable.
De esa forma, el art. 46 establecería dos pautas genéricas de tasación de la pena, el grado
de injusto y el grado de culpabilidad. Con ello, los referentes previstos en los nums. 1 al 11
del art. 46 deben valorarse bien como criterios vinculados al grado del injusto o al grado
de culpabilidad. Aunque tales notas son «propias de un derecho penal orientado hacia la
retribución entendida como límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, acorde con los
principios del acto, de protección de bienes jurídicos, de culpabilidad y de
proporcionalidad», retribución que no sólo se estima incompatible con la Constitución
sino además ajena al sentido de los arts. IX y I del CP que establecen una orientación
preventiva de la pena y la legislación.
Pero una explicación del art. 46 del CP peruano conforme a la Stellenwerttheorie (Teoría
del valor relativo) no es satisfactoria si se toma en cuenta que, al igual que el § 46 del StGB
(Código Penal de Alemania), introduce criterios, preventivo especiales que, en definitiva,
influenciarán el proceso de la IJP en sentido estricto, ya desde el momento de establecer
la duración o extensión de la pena dentro del marco legalmente establecido y no sólo en la
determinación de los sustitutos penales (IJP en sentido amplio). En esa línea se inscriben
los criterios previstos en los nums. 9 (reparación espontánea) y 10 (confesión sincera), y
en cierta forma la consideración de las condiciones personales y circunstancias que
conduzcan al conocimiento del agente (num. 11), cuya relevancia no sólo puede estimarse
desde la perspectiva del grado del injusto y de la culpabilidad, sino también conforme a la
prevención especial. La introducción de criterios preventivo especiales para fijar la
extensión de la pena ha tenido acogida en la jurisprudencia y forma parte de un debate
más amplio sobre la antinomia entre los fines de retribución y prevención en el proceso de
IJP 55. En esa perspectiva, Bramont Arias y Bramont Arias Torres consideran que a los
principios básicos de merecimiento de pena, relativos al grado de injusto y de culpabilidad,
cabe agregar el correctivo de la necesidad de pena mediante el recurso a criterios de
prevención general o especial, «para fundamentar que, en casos concretos, muchas veces
la pena no es necesaria», de forma que «la pena se mide en cada caso particular tomando
en cuenta la magnitud del injusto, la magnitud de la responsabilidad y admitiendo el
correctivo de la necesidad de la pena», correctivo que «se explica si se tiene en cuenta
que la pena deja de ser necesaria para proteger a la sociedad cuando esto puede
conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los
derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la
lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social».
La coherencia de este planteamiento puede discutirse, al menos porque la introducción de
criterios preventivo generales no opera como medio para agravar la pena adecuada a la
gravedad del hecho o para elegir la más intensa entre aquellas adecuadas a dicha
gravedad, sino como un argumento para evitar la pena cuando no fuere necesaria, con lo
que la función de la prevención general no jugaría un rol en la IJP en sentido estricto, sino
como fundamento para la aplicación de una medida alternativa a la sanción. Por lo demás,
a juicio de Velásquez Velásquez esta opción es rechazable, se opone al Derecho positivo,
«cuando se parte del contenido de los Arts. IV, VII y VIII del Título Preliminar, que
consagran de manera vehemente, respectivamente, los principios de protección de bienes
jurídicos (…), de culpabilidad (…) y de proporcionalidad (…); esos axiomas, no se olvide,
son de rango constitucional dado que emergen del modelo de Estado diseñado por el Art.
1 de la Carta: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”», con lo que «un Derecho penal como el peruano
sólo puede tomar en cuenta la prevención general —desde luego, al lado de la
culpabilidad retributiva— a la hora de la amenaza penal, esto es, cuando el legislador
redacta las escalas punitivas, no en esta sede —en la cual, se repite, sólo operan el grado
de injusto y el grado de culpabilidad como criterios de individualización de la misma—,
porque ello podría comportar la vulneración del principio de la prohibición de la doble
valoración; y, en lo que a la prevención especial respecta, ello sólo puede suceder en el
momento de la ejecución de la pena y, por supuesto, cuando se alude a la determinación
de la pena en sentido amplio aunque, como ya se dijo, al estudiar el artículo 45, sin
descontar los fines retributivos.»
Este punto de vista es matizable, las referencias del art. 46 del CP a la «responsabilidad» y
«gravedad del hecho» y todas las circunstancias descritas en los nums. 1 al 13, no sólo
puede conducir a la interpretación mayoritaria, según se ha reflejado, que las equipara
con el grado de culpabilidad y del injusto, esto es con la culpabilidad y de un modo u otro
con la retribución. Como indica Demetrio Crespo, la noción de «gravedad del hecho» es
susceptible de entenderse en términos de prevención general, la pena adecuada a la
gravedad del hecho es probablemente la pena preventivo generalmente más eficaz, pero
«es en esencia una exigencia de proporcionalidad vinculada al principio de culpabilidad
por el hecho» 59 . Bajo esa orientación, no se persigue establecer la pena adecuada a la
culpabilidad sino la pena adecuada a la culpabilidad por el hecho, lo que es mucho más
que una cuestión gramatical, mientras el § 46 del StGB señala por ejemplo que «la
culpabilidad es el fundamento de la individualización judicial de la pena», el criterio de la
culpabilidad por el hecho pone de relieve el «carácter meramente limitativo y no
constitutivo en nuestro ordenamiento jurídico, vaciando de contenido retributivo el
criterio de la culpabilidad en la IJP».
En esa línea de ideas, la antinomia retribución prevención especial que de inicio puede
apreciarse en el marco del art. 46 del CP, puede resolverse considerando que la pena
adecuada a la gravedad o culpabilidad por el hecho debe operar como límite a las
exigencias de prevención, introduciendo, como en la teoría del espacio de juego y en
contra de la tesis de la pena puntual, una frontera superior que bajo ningún concepto
podrá superarse en base a argumentos de prevención general o de prevención especial.
Así, mientras la prevención general no puede introducirse lícitamente en la IJP en sentido
estricto, la prevención especial debe orientarse en este terreno al establecimiento de una
pena acorde con la gravedad del hecho pero que a la vez permita prever un impacto
positivo en la vida futura del condenado, que persiga su no desocialización y la adecuación
de su conducta externa a las expectativas normativas.
Esta concepción evita la explicación del modelo de la IJP en sentido estricto del CP
peruano conforme a la teoría del valor relativo de empleo. Por esa línea, los alcances del
art. 45 del CP, más allá de la interpretación histórica de su antecedente argentino, no
deben limitarse a servir de fundamento general preventivo especial de medidas
alternativas como la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva del fallo
condenatorio, la conversiones o la exención de pena, medidas que por cierto tienen un
desarrollo normativo propio que permite evidenciar suficientemente su orientación
preventivo especial. Por lo demás, sólo la ampliación de criterios trascendentales del art.
45 como el de la coculpabilidad social (num. 1) al ámbito de la IJP en sentido estricto,
permitirá superar la reducción de tales criterios a los casos de criminalidad menos grave,
la única en la que es posible la aplicación de medidas alternativas.
¿Qué debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena?
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta los
siguientes criterios:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
En el primer inciso del art. 45º del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las
“carencias sociales que hubiere sufrido el agente”, dando cabida a lo que se denomina
corresponsabilidad o coculpabilidad.
El Estado es el que determina qué conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la
conducta, quien establece lo que es delito. Además, siendo el Estado el que prescribe la
pena resulta coherente afirmar que tanto pena como delito son su producto. Si bien es
cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su producto. De esta manera, “el delito”
es una “construcción”.
Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Código Penal, que para imponer una pena el
sujeto debe ser responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas
concretas que le exige el sistema, se entiende que el ordenamiento jurídico no puede
exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones necesarias para que la persona
pueda asumir una tarea determinada.
Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad
por el hecho con que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razón de no
haberle brindado las posibilidades para responder frente a las tareas que le exige el
sistema, para comportarse según las normas de convivencia social.
Así, en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se afirma que de “esta forma
nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los
individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una
responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar
el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad”.
De otro lado, en el inciso 2 del art. 45º del C.P. hace mención de la cultura y costumbres
del agente, que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la
pena.
Esta interesante disposición constituye un aporte de nuestro Código Penal, habiendo sido
establecida por el Proyecto de Código Penal de septiembre de 1989 (artículo 50º, inciso 2),
y la mantenida por los proyectos de julio de 1990 (artículo 51º, inciso 2) y de enero de
1991 (artículo 45º, inciso 2).
Siendo el Perú un país pluricultural, donde coexisten distintas culturas (“vías de vida”), en
la que junto a los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos
culturales, entrando en muchos casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible
que el discurso oficial no sea aprehendido por toda la sociedad peruana, pues en diversos
casos estará en conflicto con los patrones de conducta de otros grupos culturales o
subculturales.
Si bien la disposición en comentario, no va a resolver dicha problemática, cuando menos
significa el reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones
culturales.
Además, de acuerdo a la Constitución Política peruana (artículo 161º), el “Estado respeta y
protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas”. En esa perspectiva, es
destacable la introducción de dicha disposición.
Finalmente, el inciso 3 del art. 45º del C.P. establece que el Juez debe tomar en
consideración los “intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen”.
La situación de la víctima no puede ser más desfavorable en el sistema penal; es una
especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después, frente al Estado. El
sistema penal expropia los conflictos a la víctima, quien está excluida de cualquier
participación en su propio conflicto. Basta observar el tratamiento económico de la
reparación civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de tránsito para
detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta más injustificado que el
sistema penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que éstos no sueles
ser los de las víctimas de los delitos.
El Derecho penal de mínima realización supone la protección privilegiada de la víctima.
Una estrategia de privatización de conflictos como modelo político-criminal para la
descriminalización de ciertos delitos nos parece que merece atención; también,
otorgársele a la víctima mayor intervención en el tratamiento de los conflictos, tendentes
a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena, asegurar la
posibilidad de indemnización de la víctima, etc.
Si bien la sola fórmula del inciso del presente artículo 45º no es suficiente para afirmar que
se plasma en toda su extensión el principio de la víctima, y más aún puede considerársela
insignificante; también es cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por
parte del sistema de la necesidad de tomar en cuenta a la víctima.
¿Qué se entiende por habitualidad y reincidencia?
Son situaciones que podrían ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la
pena, son circunstancias cualificadas de agravación que cumplen una función
diferenciador basadas en la prevención especial.
La reincidencia está regulada por el artículo 46 – B del código penal y dice: el reincidente
es aquel sujeto que cumplió total p parcialmente una condena firme privativa de libertad
dictada por cualquier tribunal del país y es condenado por un nuevo delito doloso. El
incremento de su pena puede ser hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal.
La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 – C del código penal, representa
una situación más grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo
que representa un mayor peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en
un periodo que no supera los cinco años.
Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar
condena alguna y el incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal.
CONVERSIÓN DE LA PENA.
¿Qué regula la conversión de la pena privativa de libertad?
Regula la operatividad de la conversión de la pena privativa de libertad en otra pena
(multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres) en el artículo
52º, 53º, 54º, 55º y 56º del C.P.
Como se indica, el Juez tendrá la posibilidad de la conversión (art. 52º del C.P.) en los
casos que no fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo
condenatorio. Esta norma constituye una expresión del criterio de recurrir a la pena
privativa de libertad como ultima ratio.
La equivalencia que se establece es la siguiente:
a. Un día de privación de libertad por un día-multa.
b. Siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad.
c. Siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres.
Para que se revoque la conversión, el incumplimiento por parte del condenado, sea del
pago de la multa, de la prestación del servicio asignado o la jornada de limitación de días
libres, debe ser justificado, pues de lo contrario no procede la revocación.
La revocación (art. 53º del C.P.) se hará previo apercibimiento judicial. Revocada la
conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada de acuerdo con las
equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad.
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por cada siete
días de pena privativa de libertad.
En el caso en que el condenado cometa, dentro del plazo de ejecución de la pena
convertida según el artículo 52°, un delito doloso sancionado con pena privativa de
libertad no menor de tres años, la pena convertida se revocará automáticamente y será
declarada así en la nueva sentencia condenatoria (vid. Art. 54º del C.P.).
Las equivalencias indicadas en el artículo 53°, se aplicarán para efectuar “el descuento
correspondiente a la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la
revocatoria”.
El condenado deberá cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el nuevo delito y
la que resta de la primera sentencia.
Resulta destacable que para revocar la conversión, el nuevo delito debe estar sancionado
con pena privativa de libertad, esto es, que si la sanción prevista fuera la de prestación de
servicios a la comunidad (así el caso del delito previsto en el artículo 163°) o la de
limitación de días libres (ejemplo, el delito previsto en el artículo 164°), o de multa (v. gr.,
el delito previsto en el artículo 131°), la revocación no se da.
¿En qué consiste la conversión de la pena de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres en privativas de libertad?
Consiste en el incumplimiento injustificado de la pena de prestación de servicios o de la
jornada de limitación de días-libres por parte del condenado (art. 55º del C.P.).
Una de las características de las penas de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres es que son reversibles, posibilitando su conversión en penas
privativas de libertad, lo que tiene como objetivo garantizar su eficacia.
En esa perspectiva se establece que si el condenado incumple injustificadamente con la
prestación de servicios o con la jornada de limitación de días libres, se convertirán en
penas privativas de libertad.
La conversión se dará previo apercibimiento judicial, y se hará conforme a las
equivalencias establecidas en el artículo 53º.
749. ¿A quiénes se reserva la conversión de la pena de multa?
La conversión de la pena de multa a privativa de libertad se reserva tan sólo como una
posibilidad en el caso del condenado solvente que no pague la multa o frustre su
cumplimiento (art. 56º del C.P.).
En el Código Penal, se distingue entre: a) el condenado solvente que no paga la multa o
frustra su cumplimiento; y. b) el condenado que deviene insolvente por causas ajenas a su
voluntad.
Solvente será el condenado que puede efectuar el pago de la multa en los términos
establecidos en la ley, pudiendo devenir en insolvente por causas ajenas a su voluntad.
En el primer caso a) se dan dos posibilidades:
- Ejecutar la pena en sus bienes; o
- Convertirla en pena privativa de libertad. En este caso, la conversión se dará previo
requerimiento judicial. La equivalencia será la de un día de pena privativa de libertad por
cada día-multa no pagado.
Sin lugar a dudas se requerirá una disposición legal complementaria que dé pautas para su
cumplimiento.
En el segundo caso b) la pena de multa se convierte en una limitativa de días libres o de
prestación de servicios a la comunidad. La equivalencia será la siguiente:
- Una jornada de limitación de días libres por cada siete días-multa impagos.
 - Una jornada de prestación de servicios a la comunidad por cada siete días-multa
impagos.
Lo que sin duda es destacable es que se haya establecido que el condenado, al que le
convirtió la pena de multa en otra, tenga la posibilidad que en cualquier momento pueda
pagar la multa, descontándosele el equivalente a la pena privativa de libertad o prestación
de servicios comunitarios cumplidos a la fecha.
Finalmente, se establece que en el caso que se imponga conjuntamente la pena privativa
de libertad y la de multa, se adicionará a la primera la que corresponde a la multa
convertida.
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA.-
¿En qué consiste la suspensión de la ejecución de la pena?
Consiste genéricamente en la suspensión del cumplimiento de la condena durante un
cierto período en el que se establece determinadas condiciones que si son cumplidas
permiten declarar extinguida la responsabilidad. Se trata de la condena condicional o pena
condicionalmente suspendida.
Responde este instituto político-criminal a criterios del Derecho humanitario que propicia
darle al infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurídico -
sistema de sometimiento a prueba-.
Existen diversas razones para evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de
corta duración.
Ellas desocializan antes que favorecer la resocialización del presidiario. Además, las penas
cortas de prisión se prevén para delitos poco graves, para los cuales bastarían penas
menos traumáticas.
El Código Penal de 1924 introdujo en su artículo 53º la llamada condena condicional,
adoptando el sistema franco-belga (exposición de motivos). “El sistema franco-belga del
sursis1 supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento
durante un determinado periodo de prueba, sin necesidad de sometimiento a ciertos
deberes ni control.”
En verdad, nos parece acertada la decisión del legislador de reemplazar la denominación
“condena condicional” por la de “suspensión de la ejecución de la pena”, pues en verdad
lo que se suspende no es la condena sino el cumplimiento de la pena impuesta.
1. Requisitos: El artículo 57º del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez
decida suspender la ejecución de la pena:
a) Presupuestos objetivos: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años.
En caso de concurso de delitos, poco importa que cualquiera de las penas no excedan el
límite señalado y habrá que computar en función a la pena más grave.
b) Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito.
Dada la eliminación de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de
sursis.
2. Plazo de suspensión: El período de suspensión de la ejecución de la pena es de uno a
tres años.
Este plazo de suspensión debe ser fijado según la naturaleza del delito, personalidad del
agente y otras circunstancias.
o Reglas de conducta (art. 58 del C.P.)

1
Suspensión.
El Juez al otorgar la sursis impondrá medidas de conducta: prohibición de frecuentar
determinados lugares; prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización
del Juez; comparecer personal y obligatoriamente al juzgado para informar y justificar sus
actividades; reparar los daños ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que está
en imposibilidad de hacerlo; que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de
facilitar la realización de otro delito; y, los demás deberes que el juez crea convenientes a
la rehabilitación social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del
condenado.
Otros deberes que el Juez podría señalar serían por ejemplo: indicar al sentenciado la
frecuencia de cursos de habilitación profesional, tratamientos de desintoxicación o
deshabituación u otros que no atenten
contra su dignidad. No obstante, es necesario recalcar que el Juez no puede imponer al
condenado deberes inexigibles o de dudosa constitucionalidad (v. gr. Visitar
periódicamente la Iglesia, afiliarse a determinadas asociaciones, etc.).
o Incumplimiento de las reglas de conducta (art. 59º del C.P.)
1. Incumplimiento de las reglas de conducta: El incumplimiento de las reglas indicadas en
el artículo 58º del C.P., o la condena por otro delito puede originar: amonestación al
infractor, prórroga del periodo de suspensión o la revocación de la suspensión de la pena.
Todas las medidas a adoptar por el incumplimiento de las reglas de conducta o la condena
de otro delito, son entregadas a la discrecionalidad del juez. De este modo, la práctica de
otra infracción penal durante el período de prueba no revoca necesariamente la sursis,
siendo necesaria una sentencia condenatoria.
2. Aquí está prevista la revocación facultativa diferente al supuesto de revocación
obligatoria prevista en el artículo 60º del C.P.
3. En lugar de la revocación es posible disponer la prórroga del periodo de prueba. La ley
señala un límite hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la prórroga acumulada
exceda de tres años.
4. Amonestación: Esta medida aplicable a las infracciones menores de las reglas de
conducta o infracciones penales menores (delito con pena menor a tres años) supone
reprender o amonestar al infractor y puede ser pública (audiencia admonitoria) y privada,
situación que no ha sido precisada por el Código Penal de 1991. La respuesta está
condicionada a la orientación preventiva general o especial que fundamentaría la sursis.
o Revocación de suspensión de la pena (art. 60º del C.P.)
La suspensión de la pena será revocada si durante el plazo de prueba el agente es
condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea
superior a tres años. Poco interesa el cuantum de la pena que se aplicó o la fecha de la
comisión de la infracción (anterior o posterior al que originó la sursis) o si fue realizado
durante el periodo de prueba.
En este caso, se ejecutará la pena suspendida y la que corresponda por la segunda
infracción.
o Cumplimiento de las condiciones (art. 61º del C.P.)
Expirado el período de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera
persistente y obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera
como no pronunciada.
Esto supone la extinción de la pena aplicada. El juez deberá declarar la extinción pero, en
todo caso, si no lo hace, la pena será igualmente extinta, pues “esa extinción no depende
del despacho judicial”.
Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razón que haga
pensar que la sursis no le correspondía al sujeto, no puede originar la revocación de la
suspensión.
RESERVA DE FALLO CONDENATORIO.
¿En qué consiste la reserva del fallo condenatorio?
La reserva del fallo condenatorio (art. 62º del C.P.) consiste en una alternativa a la pena
privativa de libertad de corta duración lo mismo que a las de multa y limitativas de
Derecho.
La reserva se diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena por la no
pronunciación del fallo que produce como consecuencia la no existencia de antecedentes
penales. El juez deberá elegir entre las dos,
cuál es la más conveniente al caso juzgado, utilizando los mismos criterios preventivos que
en la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57º, inc. 2).
El plazo de la reserva será de uno a tres años desde que la decisión adquiere la categoría
de cosa juzgada, atendiendo a criterios preventivos como la personalidad del sujeto, las
circunstancias del hecho y duración de la pena a imponer o impuesta, a condición que con
la aplicación de esta medida no se cometa un nuevo delito. Se relaciona con el principio de
prevención establecido en el artículo I del Título Preliminar del C.P.
Con respecto de los tipos de penas en que se dispondrá la reserva, ésta surgirá como
sustituto de la pena privativa de libertad, pero en la actualidad la sentencia es abarcar a
los otros tipos de penas. En este sentido nuestro Código dispone la reserva en los
siguientes casos:
a. Cuando la pena sea privativa de libertad no mayor de 3 años o con multa.
b. Cuando la pena no supera las noventa jornadas de prestación de servicios a la
comunidad o de limitación de días libres.
c. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.
El Código sólo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de
derecho, pero no de las penas restrictivas de libertad, por lo que no habrá reserva del fallo
en ningún caso respecto de estas últimas.
Efectos de la reserva (art. 63º del C.P.)
1. Resolución del fallo condenatorio: Toda sentencia está compuesta de tres partes:
expositiva, que contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez hace una
apreciación de la prueba actuada, valorándola y declarando la responsabilidad del sujeto;
y la parte resolutiva, que contiene la decisión del tribunal, fijando la pena o medida de
seguridad a imponer, así como las responsabilidades civiles.
En la reserva del fallo (“probation”) el juez sólo se abstiene de dictar la parte resolutiva,
pero se consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la
responsabilidad del agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no
fijar la pena. En este sentido, es recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo
un periodo de prueba en la que se establecen las reglas de conducta que el sujeto tendrá
que cumplir. Del mismo modo, se establecerán las consecuencias civiles derivadas del
delito.
En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena, lo que se
suspende es la determinación de la pena y no su cumplimiento, en la que sí existe pena.
2. Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar información acerca de
condenas a penas y a medidas, para la rehabilitación del sujeto, a través de un certificado
de conducta llamado certificado de antecedentes penales.
Debido al obstáculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal
desenvolvimiento social, el legislador ha optado por suspender su inscripción en el
Registro Judicial, sólo para el caso de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece
positivo.
Reglas de conducta (art. 64º del C.P.)
1. Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Código establece que al
disponer la reserva del fallo, se impondrán reglas de conducta que conformará el periodo
de prueba. Estas reglas son las mismas que las indicadas para la suspensión de la ejecución
de la pena y tienen un carácter preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al
parecer es favorable que no se establezcan obligaciones en forma genérica que pueden
suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia adicionales que le dificulte en
su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no pueden imponer al
sujeto cargas inexigibles.
Las reglas señaladas en nuestro código son las siguientes:
a. Prohibición de frecuentar determinados lugares.- Referido a determinados lugares que
pueden ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisión
de un nuevo delito. Por ejemplo: bares, casas de juego, prostíbulos, etc.
b. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin autorización del Juez.- Tiene como
finalidad hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas.
c. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y
justificar sus actividades.- Esta medida permite al Juez que conoce del caso, fiscalizar y
orientar al agente de modo que no haga innecesaria esta institución.
d. Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que esté
imposibilitado de hacerlo.- Esta se refiere a la reparación que debe hacer el sujeto hasta
donde le sea posible. Dicha regla refuerza el deber de indemnizar los daños que impone el
Derecho Civil.
e. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realización de
otro delito.- Con la finalidad de prevenir nuevos delitos, el Juez puede prior la tenencia de
armas o de cualquier otro objeto que pudiera servirle de ocasión o estímulo para cometer
nuevos delitos.
f. Las demás reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitación
social de agente, siempre que no atenten contra la dignidad.- Aquí se consideran todas las
demás reglas que no se encuentren indicadas expresamente, pero que el Juez la tome
como necesarias siguiendo los criterios preventivos que mantiene este Código.
Incumplimiento de las reglas de conducta
Cuando el agente incumpliere las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a
su responsabilidad, el Juez podrá:
1. Hacerle una severa advertencia;
2. Prorrogar el régimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En
ningún caso la prórroga acumulada sobrepasará de tres años; o,
3. Revocar el régimen de prueba.
Cumplimiento del plazo (art. 67º del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la
concurrencia de cualquier motivo de revocación, se declarará extinguido este periodo, así
como no efectuado el juzgamiento. Esta extinción no depende del despacho judicial.
EXENCIÓN DE PENA.
¿En qué consiste la exención de la pena?
 La exención de la pena (art. 68º del C.P.) consiste en la declaración de la responsabilidad,
sin sanción penal. Como vemos, no se trata de un acto de gracia, sino de exención de pena
por falta de merecimiento en los casos que la responsabilidad del agente fuere mínima.
El Código Penal limita la exención para las penas privativas de libertad no mayor de dos
años, extendiéndose a las penas limitativas de derecho y multa.
La exención está reservada al arbitrio del Juez y se pronunciará con la sentencia. Con
respecto a su inscripción en los registros judiciales, la normativa penal no lo establece, por
ello sería recomendable que la exención implique no inscribirlo en los Registros Judiciales.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
¿Dentro de las consecuencias personales, cuáles se aplican a los inimputables que han
cometido algún delito?
Los inimputables a los que fuera atribuible un delito (cuya existencia se ha determinado
judicialmente) serán sujetos a una medida de seguridad que si bien importa la restricción
de un derecho como las penas, tiene una finalidad curativa y de tutela.
¿Cuáles son las clases de medidas de seguridad?
Las medidas de seguridad que prevé el Código Penal son de dos clases: a) El tratamiento
ambulatorio que se aplica con la pena a inimputables relativos. V.gr. toxicómanos o
alcohólicos; y, b) el internamiento que se aplica a inimputables absolutos. En ambos casos
la norma requiere un pronóstico de peligrosidad que deberá realizar el Juez, tomando en
consideración el pronunciamiento de los expertos.
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DE LA PENA.
¿Cuáles son las causas de extinción de la acción penal que prevé nuestra legislación?
Se prevén como causas generales la muerte del procesado, la prescripción, la cosa
juzgada, la amnistía, además de considerar la aplicación del principio de oportunidad
previsto en el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991, y causas de extinción de la
acción de ejercicio privado como la transacción, el desistimiento y la conciliación.
¿Cuáles son las causas de extinción de la pena?
Se consideran como causas de extinción de la pena, la muerte del condenado, la
prescripción, la amnistía, el indulto y el perdón del ofendido.
Artículo 82.- Los plazos de prescripción de la acción penal comienzan:
1. En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa;
2. En el delito instantáneo, a partir del día en que se consumó;
3. En el delito continuado, desde el día en que terminó la actividad delictuosa; y
4. En el delito permanente, a partir del día en que cesó la permanencia.
Artículo 85.- La ejecución de la pena se extingue:
1. Por muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción;
2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exención de pena; y
4. Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

13. REPARACIÓN CIVIL

¿Qué es la reparación civil?
Según la Real Academia Española en su diccionario de la lengua española la reparación es
la “acción y efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas. También es
sinónimo de desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria.”
Así también se señala que la reparación del daño, es la obligación que al responsable de
un daño por dolo, culpa, convenio o disposición legal, le corresponde para reponer las
cosas en el estado anterior, dentro de lo posible, y para compensar las pérdidas de toda
índole que por ello haya padecido el perjudicado o la víctima.
Otra definición que podemos ensayar es entender la reparación del daño como la
obligación de los responsables de éste, que aparte de cumplir la pena o medida de
seguridad, deben resarcir a la víctima de la infracción del orden jurídico, o a los
causahabientes de la misma, de todo quebranto de orden económico.
En nuestra legislación penal se encuentra regulada en el Titulo VI. Capítulo I de los
artículos 92º al 101º de la Parte general del Código Penal.
Ahora bien, como sostiene LARRAURI PIOJAN, el concepto de reparación posee una
acepción amplia que permite abarcar varias opciones semánticas. Entre ellas destacan,
sobre todo, las que se identifican con “aquellas medidas que realiza el infractor de
contenido simbólico (presentación de disculpas), económico (restitutorio, compensatorio
o indemnizatorio), o material (prestación de un servicio) a favor de la víctima (individual o
colectiva).
Según BARJA DE QUIROGA, “en la reparación del daño se puede dar indistintamente
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecerán atendiendo
a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable,
determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”.
Un enfoque similar es el que posee PEÑA CABRERA, al señalar que “La responsabilidad que
se origina de un delito, moviliza todo el sistema jurídico de un Estado, claro está, con la
finalidad de verificar, y luego castigar al sujeto a quien es inherente esa responsabilidad.
Pero ésta no es la última consecuencia que se deriva de un hecho punible, y que se limita
tan solo al campo penal. Subsisten, a pesar del castigo impuesto al sujeto responsable, el
daño o perjuicios causados en el patrimonio económico y moral de la víctima. La última
consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligación de reparar, en lo
posible, el daño y los perjuicios causados. Este resarcimiento obligatorio es la llamada
Reparación Civil”.
En lo esencial la reparación es una pretensión particular del afectado por el delito, es,
pues, como explica SAN MARTÍN CASTRO “una declaración de voluntad interpuesta ante el
órgano jurisdiccional penal,
dirigida contra el autor o partícipe del delito y, en su caso, el tercero civil, y sustentada en
la comisión de un acto penalmente antijurídico que ha producido daños en el patrimonio
del perjudicado o actor civil, por la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto
del segundo, a la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, a la
indemnización de los daños y perjuicios.”
Las consecuencias de un delito no son solo la pena y la medida de seguridad, sino también
sanciones civiles con carácter reparador. Esto se produce porque de muchos hechos
punibles se derivan infracciones a los intereses particulares de la víctima.
La reparación civil tiene por finalidad la reparación del daño ocasionado, así como para su
cumplimiento, no está limitado a la persona del infractor sino que puede ser transmisible
a sus herederos o terceros.
Artículo 105.- Medidas aplicables a las personas jurídicas
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar
todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La
clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
 3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité por un plazo no mayor de dos años.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar en el
futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será
mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un
período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no
impedirá la aplicación de estas medidas.

14. CONCURSO DE DELITOS

EL PROBLEMA DEL CONCURSO.

Corresponde al juez, como árbitro de la tipicidad legal y de las acciones reprochables de

los hombres, valorar tanto los hechos como la norma típica y realizar el proceso de
acomodamiento o adecuación de los unos en la otra, para deducir de ello si ajustan o si,
por el contrario, desajustan, en cuyo caso el hecho podrá ser atípico. Este fenómeno
puede definirse como un juicio de valor que el juez realiza para establecer si un
determinado comportamiento humano logra subsumirse en un tipo penal.

Recibida por el juez la noticia criminis, y establecido el hecho, ha de examinarse, pues, si

tal comportamiento queda comprendido dentro de la amplia descripción que de él hace
un determinado tipo; si la respuesta es afirmativa estamos frente una conducta típica y el
proceso debe continuar; si, el cambio, es negativa la conducta ha de calificarse como
atípica y la acción propuesta no debe iniciarse, ni seguirse si ya había sido Incoada, porque
carece de relevancia jurídica.

Este juicio de adecuación presenta dos modalidades: o el concreto comportamiento

humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del
Código Penal y entonces habrá una adecuación directa, o tal encuadramiento se produce
por la vía de uno de los dispositivos legales, amplificadores del tipo (tentativa o
participación) en cuyo caso la adecuación es indirecta.

Este fenómeno de la adecuación que venimos comentando presenta muy interesantes

caracteres cuando el hecho humano que el juez debe examinar -conformado por uno o
varios comportamientos de la misma persona- coetáneamente encuadra en varios tipos
penales que, sin excluirse el uno al otro, deben simultáneamente aplicarse. Nace así la
institución jurídica del concurso real o efectivo de tipos. Dicho concurso puede darse en
dos hipótesis: la primera, cuando una misma conducta, naturalísticamente entendida,
cabe en dos o más tipos penales diversos, y la segunda cuando uno o varios
comportamientos de la misma persona en cuadran en varios tipos diversos entre sí, en el
primer caso hablaremos de concurso ideal y en el segundo, de concurso material de tipos.
Analicemos esto más detalladamente:
1. CONCURSO IDEAL. (FORMAL) la conducta o hecho único, puede ajustarse a varios tipos
(pluritípica) por puede adecuarse varias veces a una misma tipicidad (pluriadecuante), el
cuyo caso el concurso de las reiteradas tipificaciones del mismo hecho, se considera como
puramente formal, esto es, no correspondiente a la realización de hechos diversos y
reprochables. Para que haya concurso ideal se necesita la concurrencia de dos elementos
constitutivos del mismo a saber: a) Unidad de hecho, es decir, fenomenicamente
indivisible, obediente a una misma expresión o dinámica corporal humana; y
b)multiplicidad de adecuaciones de ese mismo hecho, o sea, escindibilidad jurídica de ese
hecho, el múltiples consecuencias de derecho.

Que los diversos hechos ocurran o no en tiempos diferentes, no importa, desde que los
varios hechos puedan escindirse en diversas adecuaciones y diversas antijuridicidades. Sin
embargo, la multiadecuación podrá, con resultados antijurídicos diferentes, adaptarse a la
misma tipicidad reiteradas veces. Es el caso de un accidente ferroviario, cuando dos trenes
con pasajeros chocan y hay varios muertos y heridos; el mismo hecho (unidad de hecho)
se ajusta múltiples veces (por cada muerto y por cada herido) ya sea a una misma
disposición típica o a más de una.

Se da el concurso ideal o formal cuando un mismo comportamiento humano se subsume

simultáneamente en dos o más tipos penales que no se excluyen entre sí. Caracterizase,
pues, esta figura porque una misma conducta orientada a la obtención de un determinado
evento naturalistamente entendido, lesiona o pone en peligro intereses jurídicos
protegidos en diversos tipos penales, y porque tal hecho presenta una complejidad de
elementos de tal manera ubicados que una parte de ellos encuadra coetáneamente en
varios tipos penales y el resto corresponde a elementos propios de cada uno de ellos.
Veamos un ejemplo: el caso, atraído por la doctrina, del padre que viola sexualmente a su
hija. La conducta es única y único el deseo de copularla, pero dos son los intereses
jurídicos tutelados (libertad sexual e integridad familiar) y dos los hechos punibles
cometidos (violación sexual e incesto) en relación con los cuales surge un elemento
común, el acceso carnal, pero como elemento propio de cada uno de ellos tenemos la
violencia utilizada por el agente, para el primero y la relación de parentesco en relación
con el segundo. Decimos que se presenta concurso ideal entre el art.205 y el art.237.

2. EL CONCURSO REAL O MATERIAL. Varios comportamientos, realizados en unidad de

sujeto activo y con diversa finalidad, sea de uno o varios tipos penales, en forma
heterogénea u homogénea; o un solo comportamiento presenta pluralidad homogénea de
adecuaciones típicas.

La pluralidad de adecuaciones significa conductas humanas totalmente independientes

entre sí, es decir, que cada uno de tales hechos se acomode, con independencia de los
demás, a tipicidades igualmente independientes entre sí, es decir, que cada uno de tales
hechos se acomode, con independencia de los demás, a tipicidades igualmente
independientes entre sí. En estos casos, los requisitos constitutivos de este tipo de
concurso son: a) pluralidad de hechos, si diversos hecho se adaptan varias veces a una
misma tipicidad o varias de ellas; y b) pluralidad de adecuaciones que, si la consecuencia
de la pluralidad de hechos es la multiadecuación y, el consecuencia, que la pluralidad
jurídica esto puede suceder o bien porque diversos hecho se acomoden varias veces a una
misma tipicidad (multiadecuación) o bien porque varios hechos se ajustan a diversas
tipicidades (multitipicidad). De acuerdo a los principios de interpretación y aplicación de la
ley penal, las varias adecuaciones no se excluyen entre sí: por ejemplo, en el concurso
material con unidad de comportamiento y adecuación típica homogénea (el agente que
con un solo disparo de arma de fuego da muerte a varias personas o el agente que con un
sólo disparo de arma de fuego da muerte a una persona y lesiona a tres) estos ejemplos de
concurso material corresponde a la expresión legal: "el que con una sola acción u
comisión... infrinja varias veces la misma disposición" (art. 31).

En el concurso material con pluralidad de comportamientos y adecuación típica

heterogénea (el agente para hurtar realiza el tipo de homicidio o el agente al realizar la
conducta de acto carnal violento, estructura el tipo penal de lesiones personales) el art. 26
consagra esta forma de concurso material cuando dice: "el que con varias acciones u
misiones infrinja varias disposiciones de la ley penal".

En el concurso material como pluralidad de comportamientos y adecuación típica

homogénea (el agente para facilitar un homicidio ocasiona la muerte o lesiones a varias
personas). Esta forma de concurso material corresponde a la expresión legal: "el que con
varias acciones u omisiones infrinja... varias veces la misma disposición".

3. EL DELITO CONTINUADO. La figura jurídica del delito continuado aparece en el derecho

como una circunstancia que atenúa el rigor de la múltiple penalidad, y rigoriza la lenidad
de considerar una variedad de hechos como una sola.

Esta figura, aparece en el art. 32 de la ley 95 de 1936, código penal de 1936, desaparece
en el decreto 100 de 1980 y nuevamente vuelve a aparecer en la ley 599 de 2000 en el art.
31 parágrafo: en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena
correspondiente al tipo respectivo aumentado a él una tercera parte.

Para sancionar el concurso se han ideado cuatro sistemas a saber: 1. La acumulación

material, que consiste en imponer al responsable que las sanciones que a que se haya
hecho acreedor por todas y cada una de la diversas infracciones cometidas; 2. La
absorción, consiste en aplicar solamente la sanción correspondiente al delito más grave,
dejando impunes los menos graves, de modo que el primero absorbería a los segundos; 3.
La acumulación jurídica, que consiste en aplicar un cúmulo de sanciones, en el cual se
gana en intensidad lo que se pierde en entidad y 4. La pena única progresiva, consiste en
aplicar la sanción correspondiente al delito más grave, aumentada progresivamente según
el número de los delitos cometidos, sin llegar a la acumulación material.

Se dice que hay delito continuado cuando el agente realiza diversos actos parciales,
conectados entre sí por una relación de dependencia, de tal manera que el supuesto de
hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción. Dicho en otras palabras, se trata
de una forma especial de realizar determinados tipos penales mediante la reiterada
ejecución de la conducta desplegada, en que circunstancias más o menos similares.
Gracias a esta figura es posible impedir el castigo de quien falsifica diez mil entradas a
fútbol como si fuera autor de igual número de transgresiones a la norma penal (art.289); a
quien accede a una menor de 14 años durante un año seguido, con su consentimiento, por
200 hechos constitutivos de acceso carnal abusivo (art.208); al cajero del banco que lleva a
cabo pequeña sustracción durante cincuenta semanas hasta completar el monto total, por
igual cantidad de atentados contra el patrimonio ajeno (art.239).

Aclaremos una cosa: en el delito continuado se trata de una forma especial de realizar la
conducta típica, queda descartado la posibilidad de entenderlo como una especie de
concurrencia en el sentido ya explicado, así como de un evento o del plural realización de
acciones en sentido penal.

El delito masa es una figura creada por la ciencia penal española, para castigar
adecuadamente aquellos fraudes colectivos en los cuales aparece un número plural de
afectados. Es un evento en el cual el sujeto activo, mediante la realización de uno o varios
actos que, considerados de manera independiente, constituirían un solo delito o
contravención, pone en ejecución un plan criminal único encaminado a defraudar a una
masa de personas que en principio no aparece unidas entre sí por vínculo alguno.

Así sucede en las estafas cometidas contra los intereses de algunos ahorradores; en los
eventos de especulación con los precios de alimentos, considerados de primera necesidad,
cuando el dueño de una fábrica de gaseosas o de productos lácteos incrementa por fuera
de la reglamentación legal las tarifas de su producto; en las alteraciones hechas en las
máquinas expendedoras de combustible para ponerlas a marcar una cantidad diferente a
la que realmente suministran; el urbanizador "pirata" que con el pretexto de suministrar
vivienda a los usuarios, luego de recibir la respectiva cuota inicial, desaparece con los
dineros recaudados; en las estafas mediante las ventas de loterías y rifas inexistentes.
Este fenómeno jurídico aparece consagrado en el artículo 31 del Código Penal y se
presenta cuando un mismo sujeto agente, con su acción u omisión realiza varios hechos
punibles.

Del análisis de este artículo, podemos deducir las siguiente hipótesis constitutivas del
concurso:
Con una acción se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo
heterogéneo.
Con una omisión se infringen varias disposiciones penales: concurso simultáneo
heterogéneo.
Con varias acciones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo
heterogéneo.
Con varias omisiones se infringen varias disposiciones penales: concurso sucesivo
heterogéneo.
Con varias acciones se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso sucesivo
homogéneo.
Con varias omisiones se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso
sucesivo homogéneo.
Con una acción se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso simultáneo
homogéneo.
Con una omisión se infringe varias veces la misma disposición penal: concurso simultáneo
homogéneo.

CONCURSO APARENTE DE TIPOS PENALES

El profesor Reyes Echandía lo define así: “entendemos por concurso aparente de tipos el
fenómeno en virtud del cual una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios
tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos
coetáneamente sin violar el principio del non bis in idem, debe resolver concretamente a
cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. (Derecho penal. Bogotá, TEMIS,
1990. p. 147.

Para resolver el conflicto aparente de tipos penales, la jurisprudencia y la doctrina han

consignado algunos principios fundamentales, ya que el falso o aparente concurso de
delitos se resuelve doctrinariamente por medio de los principios de la especialidad, la
subsidiariedad, la consunción y la alternatividad.

La razón jurídica para la existencia de los concursos está en la coexistencia de figuras

típicas en un mismo momento y en un m9smo lugar, respecto a los hechos del mismo
autor. Cuando uno o varios hechos concuerdan con ellas, son todos aplicables para
reprocharlo y punirlo. Pero, en algunos casos, la coexistencia de una figura típica con otras
excluye la aplicación de las restantes, y solamente ella será aplicable para hacer el
reproche e imponer la pena. Es cuando se habla del concurso aparente de figuras típicas,
conocido también como “concurso ficticio de leyes”.

El principio de especialidad nos dice que una norma especial debe aplicarse con
preferencia a la norma fundamental o básica. En este caso, el concurso aparente se
presente entre una tipo fundamental o básico y uno especial. Cuando ello ocurra, el
juzgador aplica para reprimir la conducta, el tipo especial por cuanto este contiene más y
mejores elementos descriptivos que el primero.

Según este principio, no es posible el concurso entre normas penales especiales y

generales. Recordemos que un tipo es especial cuando comprende la totalidad de la
descripción general y agrega o especifica algún elemento cualificante. Así, una norma
especial puede determinar los sujetos, el objeto material, o introducir elementos
descriptivos, normativos o subjetivos de la conducta.

La aplicación en concurso de tipos penales generales y especiales da lugar a la violación

del principio del non bis in ídem.

Por lo dicho anteriormente, y a manera de ejemplos, cuando A da muerte a su padre para

poner fin a intensos sufrimientos padecidos por este con ocasión de una enfermedad
grave e incurable, en principio, su conducta se adecua a los tipos penales consagrados en
el artículo 103, 104 numeral 1º y 106. Tendríamos que A con una sola acción ha infringido
varias disposiciones penales, y por ello debería penarse su conducta de acuerdo con el
artículo 31; pero como se observa la presencia de un tipo penal especial concurrente a
uno básico y a uno complementario, nos encontramos en presencia de un concurso
aparente de tipos y se debe aplicar para sancionar la conducta de A únicamente el artículo
que contiene los mayores y mejores elementos descriptivos de su conducta, esto es, el del
homicidio por piedad consagrado en el artículo 106.

Tampoco es posible el concurso entre el constreñimiento ilegal (art. 182) y el

constreñimiento para delinquir (art. 184), ya que este último tipo penal contiene en su
integridad la descripción del primero, agregando o especificando un ingrediente subjetivo,
esto es, que el agente debe proponer como finalidad de la acción que el sujeto pasivo
cometa un delito.

El principio de subsidiariedad nos dice que debe preferirse y aplicarse la norma que
contenga el mayor grado de lesión. Si uno de los tipos es subsidiario de otro, es decir que
se aplica sólo en cuanto la acción bajo examen no perfeccione otro u otros tipos penales,
debe darse aplicación al denominado tipo primario.

Por lo general el tipo subsidiario es menos gravoso en el orden punitivo, pero este no es
aspecto que deba mirarse en sede de tipicidad.

¿A que llamamos concurso aparente de leyes penales?

Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales
excluyentes entre si y donde sólo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser
valorado de acuerdo a:
Principios
a. Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes será
aplicable la especial, uno de los tipos penales abarca las mismas características del otro y
además una característica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un
tipo está totalmente contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposición
general) y parricidio (disposición especial).
b. Principio de consunción cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una
disposición legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado
excluye al frustrado y a la tentativa.
c. Principio de subsidiaridad una disposición legal es subsidiaria de otra cuando la ley
prescribe que se aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la
coacción es subsidiaria del secuestro.
¿Cómo se define el concurso ideal de delitos?
Nuestro Código Penal define el concurso ideal en el artículo 48°: “cuando varias
disposiciones penales sean aplicables al mismo hecho” (unidad de acción y pluralidad de
delitos).
En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicársele varios
tipos penales pero ninguno de ellos por sí sólo abarcaría el injusto de la acción ni lo
agotaría en todo sentido. Ejemplo: el acto sexual violento de un hombre con su hija menor
de dieciséis años, es a la vez, típico en violación (artículo 170 CP), abuso sexual de menor
bajo tutela (artículo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artículo 122 C.P.). No se requiere
que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera coincidente.
Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artículo 254
C.P.) está en concurso ideal con estafa (artículo 196 C.P.); falsificación de documentos con
estafa. Se produce una ampliación que excede al tipo objetivo de estos delitos.
Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogéneo y
heterogéneo. El concurso ideal heterogéneo se da cuando una misma conducta es
englobada por una pluralidad de tipos penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo
(homicidio) y la bala causa lesión en una persona. El concurso ideal homogéneo se
presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia del mismo tipo
penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete
diversas violaciones sobre menores.
¿Cómo se rige el tratamiento jurídico del concurso ideal?
Según el artículo 48º del Código Penal modificado por la ley 28726 establece que el
tratamiento jurídico del concurso ideal establece que se reprimirá hasta con el máximo de
la pena más grave y puede incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningún
caso pueda exceder de los 35 años.
¿Qué se entiende por el delito continuado?
Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de
acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal. El
término “resolución criminal”, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase
“varias violaciones de la misma ley” se refiere al factor normativo, pues les asignan el
carácter de unidad de conducta (”como un solo delito continuado”). Está definido en el
artículo 49 C.P. La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un número
indeterminado de repeticiones de la conducta típica, pero cabe aclarar que no todos los
delitos admiten la figura del delito continuado, sino sólo aquellos cuyas circunstancias y
condiciones apreciadas racionalmente así lo permiten. Ejemplo: el sujeto que hurta vino
de una bodega en la que trabaja, sistemáticamente y en oportunidades diversas durante
siete días consecutivos (artículo 185 C.P.). Resultaría absurdo procesar al sujeto por la
cantidad de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado.
El delito continuado está constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a
una misma resolución criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito
continuado (factor normativo).
¿Cuáles son los requisitos de los delitos continuados?
Los delitos continuados reúnen los siguientes requisitos:
1. Requisitos subjetivos: Las características del delito continuado hace necesario aceptar
un dolo total o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la
pluralidad de conductas.
Ejemplo: el empleado de una fábrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a
razón de un par cada tres días.
El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o
puede surgir en otro momento de la ejecución.
Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del
primer acto parcial por parte del autor.
2. Requisitos objetivos: Se exige como límites objetivos: pluralidad de acciones u
omisiones, igual norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurídico no
eminentemente personal.
a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben
tenerse en cuenta los supuestos de unidad de acción estudiados anteriormente.
b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes
conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el
sentido del artículo 49 (“varias violaciones de la misma ley penal”). Actualmente, el
criterio es más flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean
semejantes. A esta semejanza no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto,
estafa, apropiación ilícita) y le es suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo
bien jurídico (unidad del bien jurídico) (v.gr. patrimonio). Nos parece que esta
interpretación es la más conveniente. Ejemplo: el sujeto que decide disponer de
repuestos, que le entregan en administración (apropiación ilícita, 190 C.P.). su conducta
también incluye sustraerlos del depósito de la empresa (hurto 185 C.P.). La reforma de la
Ley 26683 ha introducido al texto del artículo 49 este criterio (“… o semejante
naturaleza”).
c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitirá la continuación cuando se lesione al
mismo titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurídicos
altamente personales (v.gr. violación, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el
contrario, no se admite delito continuado cuando los actos parciales inciden sobre
diferentes sujetos pasivos. Ejemplo: homicidio de diferentes personas, violación de
distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683 precisa que la calificación como delito
continuado quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza
eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Cuando se trata de bienes jurídicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se
requiere la identidad del titular del bien jurídico afectado para aceptar el delito
continuado. La reforma de la Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las
diferentes violaciones se hubiere perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso
se aumentará la pena en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
También existen tipos legales que no admiten su realización por continuación, como el
caso del homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas
intensidades de afectación del bien jurídico que se tutela.
d. Conexión temporal y espacial.- La característica del delito continuado es que se
sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo
momento o en momentos diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo
delito.
El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas
consecuencias materiales. Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos
particulares, inclusive a los que no fueron conocidos por el tribunal oportunamente.
¿Cómo se define el concurso real de delitos?
El llamado concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 C.P. y se le define como
varios hechos punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A
diferencia del concurso ideal que presenta unidad de acción, el concurso real se
caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del
concurso ideal. La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de
acción, en el sentido del concurso aparente de leyes.
No basta la mera realización de varias acciones independientes por parte del autor para
configurar el concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones
independientes representen varios hechos punibles susceptibles de ser valorado de modo
independiente. Así, la característica de la pluralidad de acciones estriba en que cada una
de ellas debe presentar autonomía respecto de las otras. Por ejemplo, el sujeto Roba un
banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves.
En cuanto a la imposición de la pena, a raíz de la modificación por ley Nº 28730, ya no es
posible aplicar la pena que corresponde al delito más grave; sino que desde la reforma
indicada deben sumarse las penas privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos
hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, y no puede excederse de los
35 años.
¿A que llamamos concurso real retrospectivo?
Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que
el condenado ha cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la
resolución.
 Con la nueva modificación de la ley 28730 nos señala que le hecho punible será sometido
a proceso y la pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un máximo del doble de la
pena del delito más grave y no puede exceder los 35 años, si alguno de estos delitos esta
reprimido con cadena perpetua, se aplicara únicamente esta sin perjuicio de fijarse la
reparación civil para el nuevo delito.

15. LA PRESCRIPCIÓN, AMNISTÍA, DERECHO DE GRACIA Y COSA JUZGADA, COMO CAUSALES DE EXTINCIÓN DE
LA ACCIÓN PENAL.
LA PRESCRIPCIÓN
Concepto y fundamentación
De manera concreta la prescripción puede definirse como el transcurso del tiempo que
extingue la persecución de un delito o la ejecución de una pena. No obstante, en un plano
más técnico se identifica a la prescripción como la pérdida, por parte del Estado, de la
facultad de ejercitar en un caso concreto el jus puniendi. En ese sentido, por ejemplo,
Rodríguez Devesa precisa que la prescripción viene a ser «la extinción por el transcurso del
tiempo del derecho del Estado a imponer o hacer ejecutar la pena ya impuesta».
Otros conceptos de prescripción aluden más bien a los efectos que aquella produce sobre
la antijuricidad de un hecho punible y sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor.
Señalándose que aquella tendría la condición de circunstancia que invalida el delito y sus
consecuencias.
Al respecto, Del Toro Marzal, sostiene que la prescripción «supone la invalidación por el
transcurso del tiempo de la valoración penal de aquellas acciones y omisiones que,
hallándose penadas por la ley, comparecen en la realidad social y jurídica».
Rey Gonzáles, luego de evaluar los distintos criterios de fundamentación de la prescripción
que se han sustentado en la doctrina y jurisprudencia, a lo largo del tiempo, destaca que
en el presente ella encuentra su sustento en «los principios constitucionales de presunción
de inocencia, prohibición de indefensión y derecho a un juicio sin dilaciones indebidas,
todos ellos conectados con el principio de seguridad jurídica». Por su parte Bustos Ramírez
asocia el fundamento de la prescripción a la necesidad de pena, ya que «después de
pasado un determinado tiempo se estima innecesaria la pena, no sólo por razones de tipo
preventivo-general o especial, sino también en virtud del concepto mismo de necesidad
de la pena». A ello, Morillas Cueva agrega que: «el Estado, ante poderosas razones de
política criminal y utilidad social basadas todas ellas en los efectos que produce el paso del
tiempo y entre los que pueden incluirse la mayoría de los enunciados con anterioridad que
van desde la disminución del interés represivo, la extinción de los efectos antijurídicos del
hecho y de la alarma social producida, las dificultades probatorias hasta la eliminación de
un estado de incertidumbre en las relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado,
renuncia al ejercitar el ius puniendi que le corresponde al declarar extinguida la
responsabilidad penal». Por consiguiente, no cabe duda que el fundamento esencial de la
prescripción responde a una necesidad político criminal de controlar el ius puniendi a
partir de su ejercicio temporal razonable y a favor de la seguridad jurídica de los
ciudadanos.
Legislación nacional
Tradicionalmente en nuestro país, el legislador ha elaborado un sistema normativo sobre
la prescripción, en el cual se han diferenciado los plazos de extinción en función de la
naturaleza de las penas conminadas y de su duración legal. Ese fue, por ejemplo, el criterio
que predominó en el Código Penal de 1924 y que era coherente con la pluralidad de tipos
de penas privativas de libertad que en él coexistían (Cfr. arts. 119° y ss.).
En el Código Penal de 1991 se ha establecido un régimen legal novedoso. Como regla
general se señala que para la determinación del plazo de prescripción de la acción penal o
de la ejecución de la pena, debe atenderse al límite máximo de pena privativa de libertad
conminada en la ley para el delito cometido. Esto es, dicho límite máximo de pena legal
será el término del plazo de la prescripción ordinaria. Sin embargo, el legislador ha
establecido que el plazo de prescripción no será superior, en ningún caso, a los veinte
años.
Ahora bien, tratándose de penas conminadas no privativas de libertad (multas, limitativas
de derechos, restrictivas de la libertad), conjuntas o alternativas, el plazo ordinario de
prescripción será de tres años.
En el caso de penas de duración indeterminada como la cadena perpetua, la ley establece
un plazo legal de prescripción ordinaria de treinta años.
Los artículos 80° y 86° del Código Penal tratan de los plazos de prescripción que hemos
mencionado. Cabe anotar que dichas disposiciones asumen criterios similares a los
acordados durante el proceso de elaboración del denominado Código Penal Tipo para
Latinoamérica (Cfr. Art. 102°, Incs. 2 y 3).
La llamada prescripción extraordinaria, consecuencia de la concurrencia de causales de
interrupción de la prescripción y que se define en los artículos 83° y 87° del Código Penal,
mantiene el mismo requerimiento que se adoptó durante la vigencia del Código Penal
derogado.
En efecto, la ley precisa que la prescripción extraordinaria opera al cumplirse
cronológicamente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho
plazo. Esto supone que si la pena conminada para el delito de estafa es de seis años (Art.
196°) como máximo, lo que sería el límite del plazo de prescripción ordinaria para dicho
delito, la prescripción extraordinaria se cumpliría al transcurrir un total de nueve años.
En el caso de delitos cuyas penas conminadas sean multa, inhabilitación, prestación de
servicios a la comunidad, limitación de días libres, expatriación o expulsión de extranjeros,
la prescripción extraordinaria operaría transcurridos cuatro años y seis meses. Esto último
en atención a que, como se mencionó, el plazo de prescripción ordinario en tales casos es
de tres años.
La prescripción en el Derecho Penal
La prescripción es la pérdida por el transcurso del tiempo del derecho del Estado a
perseguir o sancionar penalmente al autor o partícipe de un delito.
La prescripción puede ser ordinaria o extraordinaria.
Las reglas sobre la prescripción se encuentran contenidas entre los artículos 80° a 88° del
Código penal.
El artículo 84° se refiere al supuesto de suspensión de la prescripción.
La norma mencionada solo se aplica a los plazos de prescripción de la acción penal. En ella
se precisa que se suspende la prescripción de la acción penal cuando excepcionalmente el
proceso penal a incoar o ya incoado, por el delito imputado queda supeditado a lo que se
resuelva en una vía extrapenal. Es el caso, por ejemplo, de las cuestiones prejudiciales. En
caso de suspensión los plazos ordinario o extraordinario no corren mientras subsista la
causal que determinó dicho efecto.
Cabe señalar que el Código vigente estipula en su artículo 88° que ante la pluralidad de
agentes, los plazos de prescripción se aprecian y contabilizan de modo individualizado. Por
su parte el artículo 91 o declara expresamente que el imputado tiene el derecho de
renunciar a la prescripción de la acción penal. Esta disposición que implica un
reconocimiento de la primacía constitucional de la presunción de inocencia, contradice
radicalmente la posición que asumió sobre el particular el Código de 1924 (Art. 129° «La
prescripción es irrenunciable»).
Ahora bien, la coherencia original del marco legal de la prescripción de la acción penal se
vio alterada como consecuencia de un suceso político que repercutió en el Derecho penal.
En efecto, la finalidad de evitar la superación por el paso del tiempo de los cargos
formulados contra un ex - Presidente de la República, determinaron que el Congreso
decidiera la promulgación de la controvertida Ley No 26641 que configuró como delito la
situación procesal de contumacia e incorporó confusas fórmulas de suspensión e
interrupción de la prescripción de la acción penal para tales casos. Sobre esta norma de
excepción, es esclarecedora la reflexión crítica que en torno a ella ha formulado Roy
Freyre: «Pensamos que es una arbitrariedad, disfrazada con ropaje jurídico, conminar de
la manera indicada a que un ciudadano, presumiblemente inocente según norma
constitucional (Art. 2°, Inciso 24, apartado "e"), soporte sumisamente la eventualidad de
una condena a pena privativa de libertad, y en caso de rehusarse a comparecer,
considerarlo como autor de un insólito delito de contumacia, aparte de agravar su
situación jurídica al quedar en suspenso la prescripción del delito primigenio que motiva
su alejamiento del proceso. Resulta, así, que un mismo hecho consistente en que el agente
se sustrae a la acción de la justicia, con el complemento se le "declare contumaz", genera
dos graves consecuencias jurídico-penales: la comisión de un nuevo delito y la suspensión
de la prescripción de la acción penal.
Es un principio propio del Derecho natural reconocerle a la persona que se sabe
perseguida por la justicia, la posibilidad de eludir su detención y juzgamiento valiéndose
de un medio tan elemental y a su alcance como es el sustraerse a "la acción de la justicia",
sin que tal decisión haga suponer al menos su responsabilidad en los hechos
investigados».
Esta norma no sólo distorsiona los criterios imperantes en la legislación nacional e
internacional de la materia, sino que, además, hace visible lo negativo y arbitrario que se
vuelve el Derecho penal cuando se le utiliza como un medio de persecución política.
Reglas especiales
El Código Penal de 1991 contempla también normas especiales de prescripción de la
acción penal. Ello ocurre en los supuestos siguientes:
a. Cuando existe un concurso de delitos.
b. Cuando el autor o partícipe del hecho punible al momento de comisión del delito tenía
más de 18 años y menos de 21 años de edad, o más de 6 5 años de edad.
c. Cuando se sanciona el delito con penas conminadas alternativas o conjuntas.
d. Cuando el autor de un delito contra el patrimonio del Estado, tenía la condición de
funcionario o servidor público.
e. Cuando la infracción cometida es una falta.
Con relación al primero de los supuestos mencionados, esto es, cuando media un
concurso de delitos, el legislador ha diferenciado en el artículo 80° los plazos de
prescripción aplicables en un concurso ideal de delitos (Art. 48° C. P.), y en un concurso
real de delitos (Art. 50° c. P.).
En el caso de un concurso ideal el plazo de prescripción se contabiliza en función de las
penas conminadas para el delito más grave. Se aplica, pues, un criterio similar al de
absorción, que rige para la definición y determinación de la pena en este tipo de
concursos.
Tratándose de un concurso real, la regla es que el plazo de prescripción debe apreciarse
de modo independiente para cada uno de los delitos en concurso. Esto es, contando por
separado los términos que corresponden a las penas conminadas para cada delito. Es claro
que esta disposición no tiene efectos prácticos ante un concurso real homogéneo, por
tratarse del mismo tipo de delito y por ende del mismo tipo de pena.
En atención a la edad del agente, lo temprano y avanzado de la misma, en los niveles
etáreos que fija el artículo 81° del Código penal, determinan que el plazo de prescripción
ordinario y extraordinario aplicables al delito cometido se reduzcan a la mitad. Para lo
cual, claro está, la edad del agente al momento de comisión del delito debe acreditarse de
modo suficiente, y con los documentos pertinentes para ello (Partida de Nacimiento,
Libreta Militar, Libreta Electoral, Documento Nacional de Identidad, etc.). Cabe anotar que
el artículo 81 o alude de modo genérico al plazo de prescripción, sin diferenciar entre
prescripción de la acción penal y prescripción de la pena. En consecuencia, estimamos que
la reducción prevista es también aplicable para efectos de la prescripción de la sanción. Lo
cual, por lo demás, resulta coherente con lo establecido en el artículo 86° del Código Penal
que establece que: «El plazo de prescripción de la pena es el mismo que alude o fija la ley
para la prescripción de la acción penal».
Merece especial atención el caso en el cual la ley penal fija para un delito penas
conminadas alternativas o conjuntas. Por ejemplo, pena privativa de libertad o prestación
de servicios a la comunidad, tal como ocurre en el delito de autoaborto que tipifica y
sanciona el artículo 114° del Código Penal. O cuando se trata de pena privativa de libertad
y multa como se observa en el artículo 194° que se refiere a la receptación. Ante la
ausencia de norma expresa que de pautas al respecto, somos de la opinión que en estos
casos la prescripción de la acción penal deberá contabilizarse en función de las dos o más
penas alternativas o conjuntas que el legislador fija para la sanción de un mismo delito.
En consecuencia, pues, la extinción de la acción penal por prescripción ordinaria o
extraordinaria, sólo será posible cuando se hayan vencido, paralela o secuencialmente, los
diferentes plazos de prescripción que correspondan a todas las penas alternativas o
conjuntas. En tal sentido, no estimamos correcto considerar la prescripción solamente en
atención a los plazos de las penas privativas de libertad. Sobre esto último hay que
recordar que las penas no privativas de libertad no son más benignas que aquellas, sólo se
trata de penas de distinta naturaleza.
Tampoco consideramos legal entender que frente a sanciones alternativas, la exclusión de
una o más de tales penas se produce a través de la acusación fiscal. Sobre esto último
cabe recordar que la pena que el Fiscal solicita en su acusación escrita u oral, es solamente
una pretensión punitiva y no un acto de determinación de la pena, tarea que, como bien lo
expresa el artículo 46° del Código Penal, es de absoluta competencia del órgano
jurisdiccional, el cual la ejerce exclusivamente en el momento de la sentencia. Sólo en ese
instante se decide cuál de las penas alternativas se aplicará al condenado.
Ahora bien, el hecho que el tiempo transcurrido desde la comisión del delito alcance el
plazo de prescripción de la pena privativa de libertad que concurre como sanción
alternativa con una pena no privativa de libertad, cuyo plazo de prescripción no ha
vencido, no inhabilita al juzgador a decidir en la sentencia la imposición de una pena
privativa de libertad. Esta interpretación es compatible con la función de la prescripción de
la acción penal, cual es extinguir el derecho de persecución penal del Estado ante el delito
cometido, y no la extinción de la pena que, como ya se ha mencionado, sólo se produce en
función de los plazos a que alude el artículo 86°. Plazos que, por lo demás, recién se
contabilizan con posterioridad a la emisión de la sentencia condenatoria correspondiente.
Más adelante revisaremos los criterios jurisprudenciales que se han desarrollado sobre
todos estos aspectos.
Cuando el autor del delito es funcionario o servidor público (ver artículo 425° del Código
Penal), y se trata de un delito contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos
por éste, los plazos de prescripción ordinaria o extraordinaria se duplican. Son delitos
contra el patrimonio del Estado, fundamentalmente, la concusión (arts. 382° a 386°) y el
peculado (arts. 387° a 392°).
Finalmente, si la infracción penal cometida es una falta, la acción penal prescribe a los seis
meses y la ejecución de la pena al año (Art. 440°, Inc. 5°).
4.4. Inicio de la prescripción
El artículo 82° y el artículo 86°, párrafo segundo, señalan el inicio de la prescripción de la
acción penal y de la pena, respectivamente.
En cuanto al inicio de la prescripción de la acción penal, la ley toma en cuenta el modo de
ejecución y el momento de consumación del delito. La regla general es que el plazo de
prescripción de la acción penal debe comenzar a contarse a partir del momento en que el
agente concluyó su actividad ejecutiva del delito. Ahora bien, el legislador ha contemplado
normas específicas para los casos de tentativa, delito continuado y delito permanente.
Con relación a la tentativa (Art. 16° C.P.), acabada o inacabada, el plazo de prescripción
corre desde que cesa la ejecución imperfecta del hecho punible.
Para el caso del delito continuado (Art. 49° C.P.) la prescripción comienza cuando el agente
termine la actividad delictuosa que materializa su única resolución criminal.
Y en el delito permanente, la cuenta de la prescripción se inicia desde que concluye la
situación antijurídica creada y mantenida por el agente.
Un tradicional problema jurisprudencia! y doctrinario vinculado a la prescripción, es el que
corresponde al cómputo de la acción penal para el delito de usurpación en la modalidad
de despojo (Art. 202°, lnc. 2 C. P.). Al respecto la discusión siempre ha girado en torno a
determinar si dicha infracción penal es un delito instantáneo o permanente. O si se trata
de un delito instantáneo pero de efectos permanentes.
Sobre el particular, debemos mencionar que el verbo típico que gobierna la hipótesis del
artículo 202° inciso 2 es despojar. Esto es, desposeer mediante violencia, amenaza o abuso
de confianza al sujeto pasivo de la conducción de un inmueble. Es decir, la acción acontece
de modo inmediato y concluye excluyendo a la víctima de la posesión del bien. Y esto
último determina la consumación del delito, y, por ende, el inicio de la prescripción. El que
el inmueble se mantenga en poder del agente más o menos tiempo constituye un efecto
posterior a la consumación, y que ya no implica despojo. La usurpación, pues, en su forma
de despojo es un delito instantáneo pero que puede tener efectos permanentes.
Por tanto, consideramos no adecuadas a nuestra legislación la propuesta de interpretación
que formulaba Peña Cabrera. 59 El desaparecido penalista nacional, influenciado por la
doctrina española, equiparaba la acción del despojo de carácter instantáneo con la de
«ocupan> de claro sentido permanente y que es la que comanda la conducta típica
prevista en el artículo 245° del Código Penal español («al que con violencia o intimidación
en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliaria de
ajena pertenencia [ ... ]»).
La prescripción de la ejecución de la pena, según lo dispone el artículo 86° del Código
Penal, se inicia en función al hecho procesal de la sentencia firme. Esto es, corre sólo
desde que se configura cosa juzgada.
El artículo sr señala las causales de interrupción en la prescripción de la pena. En primer
lugar, señala el hecho de que comience la ejecución de la pena impuesta y en segundo
lugar que se detenga al condenado por la comisión de un nuevo delito doloso. Todo
parece indicar, en este último supuesto, que es suficiente que la imputación del nuevo
delito se encuentre en trámite procesal de investigación o juzgamiento. No es, pues,
necesario una nueva condena. Se trata, entonces, de una detención preventiva y no del
cumplimiento de una nueva pena privativa de libertad. Roy Freyre asume que esta causal
sólo podría operar en caso de un delito cometido en el extranjero y en la medida en que
exista ya una sentencia condenatoria y una pena impuesta.
5. problemas jurisprudenciales detectados
No cabe duda que en términos porcentuales la prescripción de la acción penal se
constituye en la causal de extinción más común y frecuente en la praxis jurisdiccional. De
allí, pues, que las decisiones judiciales en este dominio, pronunciadas fundamentalmente
a través de incidentes de excepción (Artículo 5° del Código de Procedimientos Penales)
constituyen un volumen considerable de la casuística que hemos tenido oportunidad de
analizar. Sin embargo, pese a la pluralidad de esta clase de resoluciones, los problemas
prácticos que se detectan son bastante concretos.
Al parecer, pues, las tendencias y criterios con los que la magistratura evalúa y resuelve la
prescripción de la acción penal resultan en lo esencial sumamente homogéneos y estables.
Esta constatación resulta interesante si se tiene en cuenta, como ya se precisó, que la
regulación de la prescripción en el Código Penal de 1991 (arts. 80° a 88° y 91 °) evidenció
cambios importantes con relación al marco legal existente en el Código Penal de 1924
(arts. 119° a 125° y 129°). Al respecto, es de recordar que las principales variantes
ocurridas determinaron la unificación de los términos de prescripción para las penas
privativas de libertad temporales, así como la renunciabilidad de la prescripción de la
acción penal por parte del imputado. También se produjeron reformas en lo concerniente
a las causales de interrupción, sobre todo como consecuencia de la autonomía funcional
que hoy posee para el ejercicio de la acción penal el Ministerio Público y por haberse
suprimido la reincidencia como status procesal.
Examinando, entonces, la evolución práctica del uso de las reglas sobre prescripción de la
acción penal se detectan principalmente dos tipos de controversias:
a. La determinación de los plazos de prescripción en caso de delitos sancionados con
penas conjuntas.
b. La determinación del cómputo de la prescripción en delitos con penas alternativas.
Seguidamente haremos un detallado estudio de las tendencias jurisprudenciales
generadas en el tratamiento y solución de tales problemas.
Comencemos ratificando que en la actualidad nuestro Código Penal carece de
disposiciones que orienten la decisión judicial del término de la prescripción de la acción
penal en caso de delitos que combinan en la sanción conminada, penas privativas de
libertad y penas no privativas de libertad como la multa o las penas limitativas de
derechos.
El Código sustantivo, por lo demás, posee en su Parte especial un número considerable de
estos delitos. Sólo con fines explicativos, podríamos citar como ejemplos a los delitos
tipificados en los artículos 110° (infanticidio), 122° ab ínítío (lesiones dolosas leves), 124°,
(lesiones culposas), 194° (receptación patrimonial) y 427° primer párrafo (falsedad en
documento público).
En torno a la prescripción de la acción penal en estos supuestos, donde encontramos
penas alternativas y conjuntas, se han desarrollado dos criterios judiciales. El primero
estima que la prescripción sólo operaría si se han vencido los plazos que corresponden a la
pena privativa de la libertad (extremo máximo legal de la pena conminada) y a la pena no
privativa de libertad (tres años). Y el segundo, considera que debe declararse la
prescripción, únicamente cuando se vence el plazo que corresponde a la pena privativa de
la libertad a la cual se califica como la «más grave».
En el Pleno Jurisdiccional de Arequipa- 1997, luego de una enardecida discusión, por
mayoría se acordó que la última posición hermenéutica citada debería ser seguida por la
judicatura nacional. El acuerdo adoptado fue el siguiente: «Que el término de prescripción
de la acción para delitos conminados con penas conjuntas debe fijarse atendiendo al plazo
que corresponda al elemento más grave integrado a la sanción, que en un caso será la
pena privativa de libertad, incluso aunque ésta sea no mayor a dos años» (Acuerdo
Plenario No 5-97).
Sin embargo, consideramos esta tendencia equivocada, pues implica una reducción
teleológica de la ley penal, lo cual contradice, como el uso de la analogía, el Principio de
Legalidad.
En efecto, si estudiamos en detalle el problema planteado, nos encontramos con que él
sólo se manifiesta complejo cuando se debate la prescripción en aquellos delitos similares
a los previstos en los artículos 114° (autoaborto) y 122° (lesiones leves dolosas) del Código
Penal. Ya que en ellos el plazo de prescripción referente a la pena conminada no privativa
de libertad (tres años) sería superior al que correspondería a la pena privativa de libertad
(dos años), surgiendo así la duda sobre la extinción o vigencia de la acción penal.
En otros ilícitos penales, como los tipificados en los numerales 194° (receptación) y 427°
(falsedad documental), el cómputo de los dos plazos puede observarse sin mayor
dificultad, pues en el primer tipo de delitos coincide y en la segunda clase de infracciones
se ven comprendidos, sucesivamente, por la mayor extensión de la pena privativa de
libertad.
Pues bien, el problema que hemos detectado tiene su origen en una equivocada recepción
de la legislación colombiana al momento de decidir la reforma de los plazos de
prescripción de la acción penal en delitos sujetos a penas privativas de libertad
temporales.
Efectivamente, al decidir el legislador nacional que dicho plazo sería «igual al máximo de la
pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad», (Art. 80°) se limitó a
reproducir, de modo parcial, el texto legal del artículo 80° del Código Penal colombiano:
«La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si
fuere privativa de libertad, pero, en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de
veinte». Lamentablemente el no incorporar en el artículo del Código peruano esta última
frase condicional fue determinante y generó el problema que ahora analizamos. El cual,
por lo demás, no ocurre en Colombia, ya que la ley atinadamente establece que en «los
delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años».
Por consiguiente, pues, si el legislador nacional hubiera señalado en el artículo 80° que la
prescripción de la acción penal en las penas privativas de libertad en ningún caso ocurriría
antes de los tres años de cometido el delito, no se producirían conflictos aparentes como
el planteado en torno al artículo 122°. Por tanto, el error del legislador no puede afectar el
sentido de proporcionalidad que subyace en la prescripción cuando se trata de penas
conjuntas. Esto es, si son dos los plazos a tener en cuenta en el cómputo y evaluación de la
prescripción, por tratarse de dos penas diferentes, lo adecuado y justo es que también se
deban verificar ambos plazos para decir la extinción de la acción penal. Además, la
legislación sustantiva sólo autoriza tener en cuenta el plazo que corresponde a la pena
más grave en caso de un concurso ideal de delitos (Cfr. Art. 80° tercer párrafo), ya que
tratándose de un concurso real «las acciones prescriben por separado» (Cfr. Art. 80°
segundo párrafo).
De otro lado, el error de apreciación del sector mayoritario en el Pleno jurisdiccional de
Arequipa- 1997 se manifiesta con mayor nitidez en el contenido de las consideraciones
cuarta y quinta del referido acuerdo plenario:
<<Cuarta: Que por su propia naturaleza, las penas conjuntas deben necesariamente ser
aplicables a la vez, lo que se desprende del uso que en ellas se hace de la conjunción 'y'.
Quinta: Que en caso de que uno de los elementos que integran la pena conjunta haya
prescrito, la aplicación simultánea de ambas deviene en jurídicamente imposible>>.
Como se puede observar, estas consideraciones no sólo son implicantes sino que en el
caso de la <<quinta» confunde la prescripción de la ejecución de la pena con la
prescripción de la acción penal. La pena no prescribe porque se venza uno de los plazos de
prescripción necesarios para la extinción de la acción penal en delitos con sanciones
conjuntas. Fundamentalmente porque lo que se está evaluando o discutiendo con dichos
plazos no es la pena a imponer en la sentencia sino el derecho mismo del Estado a
perseguir y procesar al autor de un delito. Las penas sólo prescriben luego de haber sido
impuestas; por tanto, mientras el Estado esté facultado para perseguir un delito podrá el
órgano jurisdiccional al sentenciar, aplicar todas las penas previstas en la ley para el hecho
sub judice.
Más aún, lo incoherente en el acuerdo plenario que se está comentando se pone de
relieve también cuando en las consideraciones novena y décima se trata de la prescripción
en caso de penas alternativas, en la que, curiosamente, no se concede preeminencia a la
pena privativa de libertad para el cómputo de la prescripción, ni se imposibilita al Juez a
considerar en la sentencia sólo la pena cuyo plazo no se hubiera vencido al momento de
sentenciar:
<<Novena: Que en el caso de delitos conminados con penas alternativas corresponderá al
juzgado establecer, al momento de imponer la condena, cuál de las penas posibles
corresponde a la responsabilidad del agente.
Décima: Que, en concurrencia, en el caso de penas alternativas, es imperativo considerar
prescrita la acción penal sólo cuando ninguna de las penas conminadas posibles sea
susceptible de imposición».
El texto de la Resolución Plenaria en este dominio no es menos sorprendente ya que
contradice totalmente al adoptado sobre penas conjuntas: «Que en el caso de delitos
conminados con penas alternativas, la acción penal sólo debe considerarse prescrita
cuando se haya cumplido el plazo más largo que resulte de las penas susceptibles de
imposición».
Un ejemplo nos puede graficar los despropósitos a que nos llevaría aplicar los acuerdos
adoptados. Para ello utilizaremos el artículo 124° del Código Penal sobre lesiones culposas
pero en su redacción original y contemporánea a la fecha de realización del Pleno 97, esto
es, antes de la Ley N° 27054. El citado artículo, en su primer párrafo, consideraba para las
lesiones culposas leves, penas alternativas, y para las lesiones culposas graves, en su
segundo párrafo, penas conjuntas. Pues bien, aplicando los acuerdos del Pleno de
Arequipa tendríamos los siguientes resultados:
a. El delito de lesiones leves, por tener penas alternativas y a pesar de ser un ilícito menos
grave, prescribiría ordinariamente a los tres años, y extraordinariamente a los cuatro años
y seis meses, pues su <<plazo más largo» es aquél que deriva de la pena de multa (sesenta
a ciento veinte días-multa).
b. El delito de lesiones graves sancionable con penas conjuntas y perseguible de oficio por
implicar una mayor afectación de la salud del sujeto pasivo, prescribiría ordinariamente a
los dos años y extraordinariamente a los tres años, pues esos serían los límites generados
por la pena privativa de libertad (no mayor de dos años).
De allí, pues, que por tales incongruencias y desproporciones el Acuerdo plenario de
Arequipa sobre prescripción de la acción penal en delitos con penas conjuntas o
alternativas no se viene acatando en el presente.
En línea de conclusión, entonces, sostenemos que tanto en penas conjuntas como en
penas alternativas, la prescripción de la acción penal sólo puede ser declarada si en el caso
concreto se han vencido todos los plazos que correspondan a las penas conminadas en la
ley.
En las ejecutorias superiores de fecha 29 de mayo de 1998 (Expediente N° 250-94,
procedente de la Primera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos Libres
de Lima) y 31 de julio de 1998 (Expediente N° 450-98, procedente de la Sala Especializada
en lo Penal del Cono Norte de Lima), correspondientes a dos distritos judiciales diferentes,
el criterio que hemos asumido como correcto ha sido también adoptado por ambas
decisiones jurisdiccionales. Así, por ejemplo, en la primera de estas resoluciones se
argumenta lo siguiente: «a que conforme trasciende de la acusación fiscal de fojas ciento
dieciocho y ciento diecinueve, así como del auto superior de enjuiciamiento de fojas
ciento veinte, el Colegiado declaró Haber Mérito para pasar a juicio Oral contra Gilberto
Palomino Mendoza por los delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud- Homicidio culposo-
y contra la Función Jurisdiccional, ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos ciento
once y cuatrocientos ocho del Código Penal, que prescribe una pena privativa de libertad
en el primer caso, no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de
cincuentidós a ciento cuatro jornadas y en el segundo una pena privativa de la libertad de
tres años y con noventa a ciento veinte días-multa; que tratándose de penas conminadas
alternativamente la prescripción opera si ha vencido paralelamente o secuencialmente los
diferentes plazos de prescripción que corresponden a todas las penas alternativas o
conjuntas; por lo que siendo ello así, en estricta aplicación del numeral ochenta,
concordante con el artículo ochentitrés del Código sustantivo antes invocado, el término
de prescripción en el caso concreto resulta ser de cuatro años y seis meses, al existir una
pena diferente a la pena privativa de la libertad [ ... ]».
La segunda ejecutoria citada, con convicción y detalle, precisa que «la extinción de la
acción penal por prescripción es viable únicamente cuando han vencido paralelamente o
de manera extrema todos los diferentes plazos que establece la norma legal antes glosada
referida a todas las penas alternativas o conjuntas previstas, por lo que resulta errado
atender a los plazos de prescripción únicamente basados en los límites de la pena privativa
de la libertad, puesto que ellas constituyen sólo un sistema de los varios que acoge el
sistema normativo penal por lo que su condición punitiva es igual con la diferencia del
bien jurídico que restringe; Que, por otro lado, un delito sancionado con pena privativa de
la libertad y otra conjunta o alterna, aún cuando habría prescrito en razón de la pena
privativa de la libertad si por consideración de la otra pena no ha prescrito, faculta la
imposición inclusive de la pena privativa de la libertad, por cuanto la institución de la
prescripción no está referida a la extinción de la pena, sino tiene el atributo de concluir el
derecho de persecución penal del Estado ante el delito cometido a través de la extinción
de la acción penal [ ... ]».
Sin embargo, en la Ejecutoria Suprema del 30 de abril de 1997 (Expediente No 2550-96,
procedente de Ancash) se da prioridad a la prescripción de acción penal en delitos con
penas alternativas o conjuntas, evaluando solamente el plazo aplicable a la pena privativa
de libertad, decisión que se adopta con una argumentación poco comprensible y que se
expresa en los siguientes términos: «que de la revisión del proceso se advierte que los
delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-lesiones leves- y contra la Libertad Personal -
coacción- imputados a los acusados [ ... ] ocurrieron en el mes de enero de mil
novecientos noventidós, los mismos que se encuentran previstos en el artículo ciento
veintidós del Código Penal vigente, reprimido simultáneamente con pena privativa de la
libertad no mayor de dos años y multa y en artículo ciento cincuentiuno del mencionado
dispositivo legal, con pena privativa de la libertad no mayor de dos años; que, la regla
contenida en el último parágrafo del artículo ochenta del Código Penal está referida a los
delitos que merezcan otras penas distintas a la privativa de libertad, mas no a las penas
complementarias que se impongan conjuntamente con ésta; que por ello teniendo en
cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochentitrés del Código Penal acotado,
desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para
que opere la prescripción [ ... ]».Al parecer, pues, para esta decisión del Supremo Tribunal
el párrafo in fine del artículo 80° del Código Sustantivo sólo operaría en delitos donde la
pena conminada como única sanción sea una pena no privativa de libertad. Este
razonamiento, a nuestro modesto entender, estaría limitando los alcances del texto legal y
no podría resolver situaciones como la presencia de penas alternativas.
Como habíamos advertido, otras normas sobre la prescripción han sido aplicadas con
criterios adecuados y uniformes. Por ejemplo, la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de
febrero de 1997 (Expediente No 1624-96, procedente de Lima) aplicando el artículo 81 o
del Código Penal, reduce los plazos de prescripción a la mitad, ya que «al momento de
comisión del delito sub-judice el procesado contaba con más de sesenticinco años de
edad».
Por su parte, la Ejecutoria Suprema de fecha 13 de enero de 1997 (Expediente N° 2854-95-
B, procedente de Lima) al resolver la prescripción en un concurso ideal de delitos
ciñéndose a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 80° del texto sustantivo,
consideró que «la acción penal aún no ha prescrito por cuanto no ha transcurrido el plazo
correspondiente al delito más grave».
En las Ejecutorias Superiores de fecha O 1 de julio de 1998 (Expediente N° 1202-98,
procedente de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de
Lima) y de fecha 20 de mayo de 1996 (Expediente No 332-95, procedente de la Décimo
Segunda Sala Penal de Lima), se reproduce la inveterada discusión sobre la condición
instantánea o permanente de ciertos delitos como la desobediencia a la autoridad (Art.
168°) o la omisión de asistencia familiar (Art. 149°).
Este debate de la jurisprudencia nacional encuentra un espacio singular en cuanto incide
en torno al delito de usurpación de inmuebles en su modalidad de despojo (Art. 202° Inc.
2°). A pesar del tiempo que lleva de vigencia el Código Penal de 1991 y a los
esclarecedores conceptos expuestos por la doctrina nacional todavía subsisten
resoluciones judiciales que persisten en considerar a dicho ilícito como de naturaleza
permanente.
Ahora bien, en la segunda de las ejecutorias superiores citadas, el órgano jurisdiccional
procura alcanzar una distinción entre delitos permanentes y los llamados delitos
instantáneos de efectos permanentes:
«a que conforme a la doctrina, se denomina delito de comisión permanente a aquél en el
cual el estado de antijuricidad no cesa y persiste por actos posteriores del agente; que, en
el caso de autos nos encontramos frente a delitos de consumación instantánea, siendo
sólo sus efectos los que se proyectan en el tiempo [ ... ]».
Resulta interesante el contenido de las Ejecutorias: Suprema de fecha 11 de noviembre de
1996 (Expediente No 1980-95, procedente de Lima) y Superior de fecha 25 de marzo de
1997 (Expediente N° 60- 95, procedente de la Primera Sala Penal de Lima) en tanto que
ratifican la utilidad de la llamada prescripción extraordinaria o «larga»; asimismo, dejan
entrever que los plazos de este tipo de prescripción se deben computar considerando
también el tiempo acumulado en segunda instancia.
Finalmente, en la Ejecutoria Suprema de fecha 20 de noviembre de 1998 (Expediente No
2476-98, procedente de Lima) se advierte una reevaluación del principio de combinación y
de sus efectos en torno a las reglas especiales de prescripción para delitos cometidos por
funcionarios públicos y que afectan el patrimonio del Estado. Según la decisión que
comentamos no es posible considerar sólo parcialmente las normas de una ley vigente al
momento de comisión del delito y combinarla con normas originales del Código Penal de
1991. Esta interpretación que se basa en la ilegalidad de la llamada lex tertia, como lo
reconoce la propia resolución en análisis, limita la actitud jurisprudencia! asumida con
anterioridad por nuestro Supremo Tribunal. Según la Primera Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema: «no es del caso invocar, como lo hace el Colegiado, en el caso de la
prescripción, la aplicación de la legislación penal anterior inaplicando un supuesto
normativo de la misma, bajo el argumento que el Código sustantivo actual no lo
contempla, pues en este caso no se trata de una institución jurídica regulada en forma
homogénea; por lo que debe aplicarse el segundo párrafo del artículo ciento diecinueve
del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, modificado por el Decreto Legislativo
número ciento veintiuno que establece que el plazo de la prescripción se aumentaría en
una mitad cuando se trate de delitos cometidos en agravio del Estado [ ... ] que, en este
orden de ideas, si bien este Supremo Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido la
posibilidad de aplicar el principio de combinación conforme al artículo sexto del Código
Penal de mil novecientos noventiuno; sin embargo, en atención a la facultad conferida por
el artículo veintidós del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es del
caso precisar que dicho principio no se puede aplicar irrestrictamente, sino que debe
respetar la coherencia normativa de las instituciones en comparación, a fin de evitar su
desnaturalización y la creación judicial de una tercera norma, lo que es incompatible con
nuestro sistema constitucional [ ... ]».
LA AMNISTÍA
Es una causal de origen político. Surge de las decisiones que adopta el Estado frente al
tratamiento de determinados delitos, para los cuales estima innecesario mantener la
punibilidad o la punición. Por consiguiente es, en esencia, una causal de aplicación
coyuntural. Según Bustos Ramírez: «Estimamos que la amnistía y el indulto solo pueden
basarse en la necesidad de la pena [ ... ].
En relación a la amnistía, las precisiones sobre la necesidad de la pena requieren de una
diferenciación según se trate de determinados delitos cometidos con ocasión de una
guerra, o bien de delitos comunes. Para los primeros, la innecesariedad surge
fundamentalmente de la idea de la reconciliación social y política. Su persecución o la
aplicación de la pena significarían una perturbación de la paz social, y de la vigencia del
ordenamiento jurídico, lo cual entraría en contradicción con el sentido y función del
derecho penal. Por tanto, y en atención a la fundamentación de la amnistía, ésta se
extiende a la acción penal y a la pena. En cambio, en relación a los delitos comunes, la
innecesariedad de la pena sólo puede estar vinculada con transformaciones profundas de
la economía y de la sociedad. La alteración de las condiciones que hicieron surgir
determinados hechos delictivos deja sin sentido el mantenimiento de la pena. En este
sentido la amnistía se convierte en la anticipación de una reforma de derogación de dichos
tipos penales. En otros casos no se podría aplicar la amnistía respecto de los delitos
comunes y habría que recurrir a la vía del indulto».
La amnistía en nuestra legislación se encuentra regulada por el artículo 89° del Código
Penal que señala que ella «elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica
el perpetuo silencio respecto a él». Ella, pues, demanda la promulgación de una ley
ordinaria.
Esto es, conforme al artículo 102°, inciso 6° de la Constitución de 1993 es atribución
exclusiva del Congreso «ejercer el derecho de amnistía».
La historia de la amnistía en el Perú ha estado ligada a los avatares de la persecución
política o al interés de excluir la punibilidad y punición de delitos cometidos por las
agencias de seguridad durante la etapa de violencia que vivió el país entre 1980 y 1995. La
última amnistía fue promulgada con la Ley N° 26479 del 14 de junio de 1995. Ella
repercutió fundamentalmente en la condena a efectivos militares por los graves sucesos
de la Cantuta. Y su aplicación constituyó una de las más flagrantes interferencias del Poder
Legislativo en las competencias exclusivas de la administración de justicia.
Ahora bien, en torno a la efectividad y alcances de la amnistía resultan pertinentes las
observaciones que formula Roy Freyre: «a) La ley amnistiante debe identificar los hechos
delictivos que beneficia mediante la mención de los numerales que los tipifican.
b) La amnistía únicamente aprovecha a los infractores cuyas conductas están
comprendidas en el tiempo que precisa la ley.
e) La ley de amnistía comprende a los delitos consumados, no existiendo inconvenientes
para que abarque a los continuados y permanentes, siempre que la continuidad o
permanencia cesen en el plazo que la norma conceda para este efecto.
d) Si la autoridad encargada de aplicar la ley de amnistía no lo hace con la debida
celeridad, o si se niega a hacerle partícipe de su beneficio a quien se cree con tal derecho,
entonces procede la acción de hábeas corpus (Art. 12°, Inciso 16, de la Ley No 23506).
e) La Comisión Permanente del Congreso sólo podrá amnistiar en caso que se delegue
dicha facultad».
EL DERECHO DE GRACIA
Esta causal es novedosa en nuestra legislación penal. Sus antecedentes los encontramos
en la debatida regulación del «indulto de procesados» que tuvo lugar a través del Decreto
Supremo N° 017-90-JUS del 02 de octubre de 1990.
Su fundamento está referido a la necesidad de un juzgamiento que resuelva la situación
jurídica del imputado en un tiempo razonable.
Sin embargo, lo equívoco de su naturaleza jurídica, así como lo poco ideográfico de su
denominación, han generado un justificado desconcierto en la doctrina, al extremo que
Roy Freyre le niega la condición de «institución del Derecho», y la asimila a una atípica
praxis de corte de secuela del proceso que se aplicó durante el régimen militar de la
década de los años setenta.
Conforme al artículo 118° de la Constitución de 1993, inciso 21, es atribución del
Presidente de la República«[ ... ] Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo
más un ampliatorio». Justamente, la exigencia de un plazo de duración exagerado en la
investigación judicial del delito, y que opera como presupuesto de su concesión, es lo que
diferencia esta causal de la controvertida corte de secuela del proceso.
Por otro lado, su efecto cancelatorio de la acción penal incoada diferencia al derecho de
gracia de las previsiones del artículo 13° del Código Procesal Penal que alude a una
excarcelación por el tiempo de detención acumulado. Esta disposición adjetiva sólo
posibilita que el imputado sometido a una medida cautelar de detención, pueda cambiar
dicha medida por una comparecencia, cuando se han vencido en exceso los plazos
ordinarios de la instrucción.
La operatividad de este derecho de gracia está, pues, condicionada a la decisión del
Presidente de la República. El cual decide al respecto, luego de evaluar los informes que
formulan Comisiones Especiales como la creada por la Ley No 26239 del 27 de junio de
1994.
LA AUTORIDAD DE LA COSA JUZGADA
El artículo 90° del Código Penal declara que «Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente». De esta manera el
legislador nacional ha regulado la garantía procesal del ne bis in ídem. La cual, nos vincula
con la autoridad de la cosa juzgada.
Ahora bien, en el inciso 3 ab initio del artículo 139° de la Constitución de 1993, y que trata
de los principios y derechos de la función jurisdiccional, expresamente se prohíbe «revivir
procesos fenecidos con resolución ejecutoriada». La doctrina nacional se ha preguntado si
tiene igual contenido semántico la expresión «cosa juzgada» que la de «autoridad de la
cosa juzgada».
Roy Freyre, siguiendo a Manzini, ha señalado que entre ambas expresiones cabe
establecer ligeras diferencias conceptuales. Así la cosa juzgada sería «la esencia de la
decisión conclusiva del juicio contenida en una providencia jurisdiccional con carácter de
sentencia de absolución o de condena constituida en irrevocable». En cambio, la autoridad
de la cosa juzgada sería un efecto, «la fuerza reconocida por la ley a la decisión del juez
para regular jurídicamente en forma de relativa inmutabilidad (esto es, fuera de las
hipótesis de mutabilidad expresamente previstas por la ley) el caso decidido, de manera
que se imponga positivamente con eficacia coercitiva, o sea ejecutiva (llamada actio
iudict), y negativamente con eficacia prohibitiva, o sea como preclusión que prohíbe la
repetición total o parcial del juicio sobre el mismo objeto (excpetio rei iudicatz)».
Por su parte San Martín Castro, se limita a definir que «la cosa juzgada es un efecto
procesal de la sentencia firme, que por elementales razones de seguridad jurídica, impide
que lo que en ella se ha resuelto sea atacado dentro del mismo proceso (cosa juzgada
formal) o en otro diferente (cosa juzgada material). En este último aspecto el efecto de la
cosa juzgada material se manifiesta fuera del proceso penal, y hacia el futuro, impidiendo
la existencia de un ulterior enjuiciamiento sobre los mismos hechos».
En consecuencia, pues, la autoridad de cosa juzgada extingue la acción penal incoada en
tanto permite advertir que sobre el mismo hecho histórico y su autor se ha emitido ya una
sentencia judicial firme. Ahora bien, para que la autoridad de la cosa juzgada ejerza su
efecto extintivo, debe evaluarse, previamente, la presencia real de un juzgamiento
anterior y en el cual se aprecia una situación de doble identidad con los hechos que se han
denunciado y son base del nuevo juicio.
Ahora bien, sólo puede afirmarse la presencia de cosa juzgada si concurren los siguientes
requisitos:
a) Identidad del agente o unidad del sujeto imputado en el proceso precedente y en el
actual. A ello se denomina límite subjetivo de la cosa juzgada.
b) Identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en el proceso precedente y
con el actual. Este límite objetivo de la cosa juzgada, sin embargo, no implica exigir una
identidad en la tipicidad asignada al mismo hecho en ambos procesos. Lo importante es
verificar que el hecho ya juzgado sea el mismo que aquél que ahora es sometido a
proceso.
En la praxis judicial se han planteado algunas distorsiones, sobretodo en atención a la
tipificación distinta que a determinados delitos se asigna en el derecho penal militar. Es así
que las lesiones ocasionadas por un efectivo militar o policial en acto relacionado a su
función y que implica un abuso de autoridad en el Código de Justicia Militar (Cfr. Art. 81 o
Inc. 7 del C.J.M.), no suele admitirse como idéntico al que en el fuero común se aprecia
como un delito de lesiones. De esta manera, pues, se privilegia, equivocadamente, la
identidad del tipo penal, en desmedro de la exigencia material de identidad del hecho
realizado. Frente a esta constatación resulta pertinente la aclaración que formula Roy
Freyre al exigir «que el contenido de la notitia criminis narrada en la nueva denuncia debe
ser sustancialmente la misma respecto a los hechos expuestos en la sentencia irrecurrible,
careciendo de importancia para desvirtuar esta identidad si es que posteriormente se le
aderezó con nuevas circunstancias.
En el mismo sentido, tampoco la asignación de un diferente nomes juris enerva el
requisito eadem res, puesto que un cambio en la designación o identificación jurídica del
acontecimiento humano, sin una correspondiente mutación no maliciosa de los hechos, es
insuficiente para lograr una nueva acción penal, una nueva sentencia».
La Corte Suprema, por lo demás, ha reconocido la autoridad de la cosa juzgada aún
cuando los procesos se han ventilado ante fueros diferentes. Así, por ejemplo, la
Ejecutoria Suprema del 25 de octubre de 1996 resolvió que «en cuanto al encausado
Esteban Durand Tenorio, los hechos materia del juzgamiento son los mismos que han sido
conocidos por la zona judicial de la Policía, habiendo recaído en éstos la sentencia de
fecha veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, conforme aparece a fojas
mil setecientos catorce, la misma que ha sido confirmada por Resolución del Consejo
Superior de fojas mil setecientos dieciséis, fechada el primero de agosto de mil
novecientos noventa y cuatro, que ordenó el archivo definitivo de los autos, por
resolución de fojas mil setecientos diecisiete, por lo que resulta procedente declarar
fundada la excepción de cosa juzgada deducida por el mencionado Esteban Durand
Tenorio [ ... ]».
c. Desistimiento y transacción. El Código Penal incluye también causales de extinción que
se vinculan con una declaración de voluntad del afectado por el delito, de no incoar o
mantener la acción penal, cuando ésta es de ejercicio privado. Estas causales son el
desistimiento y la transacción.
Con relación al desistimiento destaca Soler que «consiste en una manifestación de
voluntad, por la cual se desiste (el agraviado) de la acción entablada o a entablarse». Por
su parte Peña Cabrera estima que «Si la parte agraviada decide no continuar con el
proceso surge la causal de extinción de responsabilidad penal. El ofendido renuncia a la
facultad que le otorga el derecho».
La transacción gira en cambio sobre un acuerdo bilateral de voluntades entre la .víctima y
el autor del delito para concluir, bajo ciertas condiciones, el proceso incoado contra el
segundo. Es, pues, un acuerdo conciliatorio entre agraviado y ofensor. Conforme lo
definen Bramont Arias y Bramont-Arias Torres se trata de un «convenio por el cual las
partes, dando, prometiendo o reteniendo, cada una alguna cosa ponen término a un
proceso que ha comenzado. Se trata de una verdadera "composición", cuyo significado
jurídico fue el "transigir" en el primitivo Derecho penal».
Ahora bien, en la actualidad el espacio disponible para la operatividad de ambas causales
de extinción es muy reducido. En efecto, nuestra legislación vigente ofrece un catálogo
 muy escaso de delitos sujetos al ejercicio privado de la acción penal. Entendiendo a ésta
como la persecución del delito por querella directa del agraviado ante la autoridad judicial
y sin intervención del Ministerio Público. Se trata, pues, del ámbito siempre limitado de los
«delitos exceptuados». Concretamente sólo encontramos esa posibilidad en los delitos de
lesiones culposas leves (Art. 124° ab initio), contra el honor (Art. 138°), contra la intimidad
(Art. 158°) y contra la reputación industrial (Art. 240° in fine).
No cabe, pues, extender los efectos de extinción del desistimiento y la transacción a otra
clase de delitos, ni siquiera a los llamados de acción mixta o a instancia de parte.
El Código de Procedimientos penales regula expresamente en su artículo 325° la extinción
por desistimiento en el juicio por faltas. Y con relación a las querellas el artículo 306°
permite cancelar la acción entablada por transacción, con la conciliación de las partes.

16. LA COSA JUZGADA EN LA JURISPRUDENCIA