COMISION NRO:

DERECHOS SUBJETIVOS:

Sabemos que cuando definimo al Derecho Norma o Derecho Objetivo lo hacemos diciendo que es el Orden
Social Justo, emando de autoridad competente, y que establece derecho que pueden ser el de ser propietario de
una cosa.
Siendo así el Derecho Subjetivo es entonces una prerrogativa, una atribución que tiene el sujeto de exigir, que
otro sujeto determinado comportamiento de conducta, ej: exigir el resarcimiento por el daño acaecido en la
cosa cuya propiedad posee.

DOCTRINAS RESPECTO DE SU NATURALEZA JURIDICA

Respecto de establecer cual seria la naturaleza juridica de los derechos subjetivos, son las siguientes;

SAVIGNY: Entiende este autor que la naturaleza juridica es un PODER ATRIBUIDO POR EL
ORDENAMIENTO A UNA VOLUNTAD, establece; es la norma la que faculta al sujeto a que su voluntad
sea envestida de poder.

WINSCHELD:Desarrolla el mismo concepto: EL particular puede valerse de la norma y cuando asi lo hace el
derecho le da los instrumentos para que los demas respeten el ejercicio de esa norma.

CRITICAS A ESTAS POSTURAS:

1) Si la voluntad es el elemento dinamico del derecho subjetivo no lo es en si aspecto de goce, porque este es
estatico, asi un ejemplo seria la adquisision de derechos independientes de la voluntad del adquirente.

2)la posibilida de dejar todo en manos de la voluntad daria lugar a ejercicios arbitrarios oinmorales.

IHIERING: Para este doctrinario es un INTERES JURIDICAMENTE PROTEGIDO, que se compne de 2

partes; una sustancial que es el fino practico, se manifiesta en la VENTAJA que se adquiere, y el otro formal
que se refiere a ese fin unicamente de la norma., cuando se impetra mediante una acccion jurdicial.

LOS SIGUIENTES ELEMENTOS DEL DERECHO SUBJETIVO

EL DEBER: A todo derecho subjetivo correspnde en principio un deber que aparece como correlativo al
mismo, frente a la facultad de exigir del otro- EL DEBER DE ESTE- de correponder a su cumplimiento.

LA CARGA: Significa el sacrificio de resignar el interes propio, para satisfacer otro interes, por ejemplo: la
Inscripcion en el Registro de la propiedad inmueble para hacer oponible un derecho de terceros.

INTERES LEGITIMO: La noción surge como una categoría de rango inferior a la del derecho subjetivo_
supuesto en que los individuos no pretenden la satisfacción inmediata de un interés publico aunque
inmediatamente si puede beneficiarlo.
TIPOS DE DERECHOS SUBJETIVOS:
a)Derechos a la Personalidad: a)A la Dignidad Personal b) Al Honor c)A la Intimidad d) A la imagen

b)A la Personalidad Espiritual: a) A la vida b) A la Integridad Física c) A la disposición del Cadáver

c)derechos de Familia: Tutea y Curatela

d)Derechos de Cooperación; Forma de voluntad , toma parte en la actividad de asociaciones, corporaciones
etc.

LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

PRINCIPIO DE BUENA FE:

Como regla general debemos decir que la buena fe es obrar con lealtad y rectitud.-
Buena Fe Subjetiva (Art. 2356 del CC) y Buena fe Objetiva : Créditos Personales

En nuestro Código Civil fue receptada primero jurisprudencialmente y lego en el año 1968 mediante la
reforma por la Ley 17711 se modifica los arts. 1071 y 1198.

Doctrina de los Actos Propios.

La buena Fe exige congruencia con el accionar de uno mismo, no se puede volver sobre su conducta anterior.
Los requisistos son:

a)Preexistencia: Conducta del sujeto que sea relevante y que suscite a la otra parte la seguridad de un
comportamiento futuro persistente.(CSJN. 29-III-1990 JA – 4VV-1990)

La Apariencia Jurídica; Los derechos so abstracción que se revelan en actos materiales cuando se ejercen y
estos actos materiales responden a una realidad jurídica subyacente, asi la posesion de una cosa, responde a la
existencia de un derecho real de dominio de la misma, pero a veces no es asi, la apariencia engaña; y el
poseedor de la cosa puede ser un usurpador, y que prevalece aca?
LA verdad jurídica subyacente o aparente?

La respuesta es la teoria de la Apariencia, con el cual deben subsistir el derecho adquirido en razón de una

DERECHOS PERSONALISIMOS

Según Cifuentes, los derechos personalísimos "son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que
tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales
y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical".
Se dividen en
a) Derecho a la integridad física de la persona (derecho de vivir, derecho al cuerpo y el derecho de morir),
b) al cadáver,
c) la libertad y
d) la integridad espiritual (derecho al honor, a la imagen, a la intimidad y a la identidad

DERECHO A LA DISPOSICION DEL CADAVER

DERECHOS PERSONALÍSIMOS. Disposición de cadáver. Autorización judicial. Exhumación.

Legitimación. Entidades colectivas.
1- Excluido del régimen jurídico correspondiente a las cosas, el cadáver sólo puede ser objeto de una afección,
de un sentimiento de piedad o de culto religioso, por lo que para resolver los conflictos sobre el mejor derecho
a la custodia de tales restos debe acudirse, necesariamente, a los principios análogos y reglas generales del
derecho.
2- Cuando la persona fallecida no ha dejado instrucciones acerca de sus exequias, son sus parientes más
cercanos quienes deciden acerca de tales extremos y los más cercanos excluyen a los restantes. Tal decisión,
empero, debe conformarse con las creencias religiosas del fallecido y no contrariar los usos y costumbres
corrientes sobre sepulturas y custodia de cadáveres.

3- La determinación acerca del destino de los restos mortales de un sujeto corresponde a las personas
involucradas, es decir, al propio fallecido a través de disposiciones realizadas en vida, y a los deudos,
pero no a una entidad colectiva propietaria del cementerio de que se trate, por cuanto es bien sabido
que los derechos personalísimos son inherentes a la "persona".
Fallo completo publicado en: Rev. El Derecho del 28/6/2001, pág. 1.
KRASUCKI, Aída Flora y FRIDMAN, Clara Graciela y otro s/ AUTORIZACIÓN
I C.N.Civ. Sala E CF E315580 04-04-01

DERECHO A LA SALUD
El derecho a la salud un atributo que la ley ampara y reconoce

Profesor Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar

En todos los órdenes y sistemas del derecho, sea a través de aquellas doctrinas filosóficas o religiosas que
buscan los fundamentos del derecho en una ley natural anterior al hombre, como en aquellos pensadores que
entienden que únicamente es derecho, la norma válida y vigente creada por el hombre en la Sociedad y el
Estado de Derecho, encontramos que a pesar de sus diferencias en la concepción de los fundamentos de las
bases normativas, existe una equivalencia y concordancia en algunos aspectos esenciales, es decir, de su
esencia y de la esencia, equivalencias y concordancias que se refieren a los denominados Derechos
Personalísimos. En tanto las primeras teorías entienden y sustentan que tales derechos personalísimos
son propios del alma y el espíritu libre del ser humano, los segundos fundamentadores, aún sin darles
un origen o fuente específica, entienden y sustentan que los derechos personalísimos son reconocidos
por la Ley, es decir, que no es la Ley quién los crea, sino que es la Ley quien los reconoce como
preexistentes.-

Dicho simplemente, al modo de esta presentación, la cuestión podría tildarse de discusión semántica y sin
trascendencia, si no fuera porque los Derechos Personalísimos a los que nos referimos, pilares del individuo y
de la Sociedad de Derecho, son el derecho a la vida, a la salud, al honor y a la propiedad, resultando los dos
primeros derechos mencionados, los que nos abren cabida precisamente, para esta segunda parte del Curso de
Responsabilidad Médico Legal de la Asociación Médica Argentina, en este año 2003.

Todo derecho, cualquier derecho, requiere de su existencia normativa a través de la Ley, para asegurar su
ejercicio y la posibilidad no solo de exigirlo sino también que dicha exigencia sea cumplida o reparada en caso
de omisión o mala prestación.
En mayor o menor grado, todas las Sociedades de Derecho garantizan de acuerdo con sus posibilidades
económicas y de financiamiento, que las prestaciones básicas de la salud y por ende de la vida que le depende,
estén al alcance y en la posibilidad de ser suministrada a los individuos. Esas garantías deben estar y
habitualmente lo están, enunciadas y normadas a través del Sistema u Ordenamiento Jurídico.

En todo Ordenamiento Jurídico existen las normas de grado superior, que son las contenidas en la
Constitución Nacional, le subsiguen las dictadas por el Poder Legislativo en carácter de Leyes Nacionales y
sus Reglamentaciones y Resoluciones, habitualmente dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, que son las que
le dan andadura, funcionamiento y ejecución real a las normas. Similar procedimiento se sigue en los
Ordenamientos Provinciales, cuyas Constituciones deben sancionarse sin alterar el sentido de la Constitución
Nacional.
En la Constitución Nacional sancionada en el año 1994, en su artículo 31º se establece: "Esta Constitución,
las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso de la Nación y los Tratados con
las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación…" y en su artículo 75 inciso 22, se confiere
Jerarquía Constitucional a los Tratados Internacionales allí enumerados, entre ellos y en consonancia
con el tema en tratamiento, se encuentran: La Declaración Americana de los Derechos del Hombre
(arts.VII y XI);Declaración Universal de Derechos Humanos (arts.3º, 8º y 25º); Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos(art.24º); Convención americana de Derechos Humanos (art.4º)y la Convención de los Derechos
del Niño (arts.6º, 23º, 24º y 26º), que conforme fuera dicho, tienen Jerarquía Constitucional Nacional y
no pueden ser desconocidos por las Constituciones de las Provincias ni por las Reglamentaciones del
poder Ejecutivo Nacional, Provincial o Municipal.
Incumbe al Poder Judicial interpretar y resolver los conflictos que se planteen por omisión o mal
cumplimiento de las normas legales vigentes. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que es
el máximo Tribunal de Justicia en el orden nacional, dirimente inclusive de los conflictos que se le planteen
derivados de fallos de los Superiores Tribunales Provinciales, ha dictado su doctrina y sentado jurisprudencia
acerca de el derecho a la vida y su defensa, en el caso "Campodónico de B., Ana c/ Estado Nacional", del 24
de Octubre del año 2000, reseña: "El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional" y más recientemente, en un Fallo del 4
de Abril del año 2002: "Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada en un amparo y
ordenar a los Estados Nacional y Provincial, que provean en forma urgente el medicamento solicitado
por la actora que padece esclerosis múltiple".

Tanto la normativa "supra constitucional" de los Tratados Internacionales, como la normativa nacional y la
jurisprudencia reseñada, destacan prioritariamente la necesidad de proteger la vida y la salud, dándole el
marco de reconocimiento plenamente vigente en el orden social, evitando eximir o retacear dicha protección
mediante argumentos en contrario, provengan estos de organismo o autoridad pública o privada que quieran
omitirlos o menoscabarlos.

Los fundamentos hasta aquí enunciados, pueden sin duda verse conmovidos por la realidad económica y
financiera de nuestro país, en tanto desde el año 2001 y más grave aún durante el año 2002, nos hemos visto
como Nación y como individuos, abismal y brutalmente afectados por la desarticulación de nuestro sistema
económico y financiero, a la par que plenos de desconfianza en la verdad de nuestras Instituciones,
descreyendo que ellas puedan brindarnos los respetos que nuestros Derechos a la Vida y a la Salud merecen.
Sin embargo, y, siempre dentro del Sistema y Orden que nos abarca, que por ello, también nos es propio a la
par que debido, podemos y debemos requerir y exigir los que en vida y salud nos corresponde en derecho, sea
este previo a nuestra existencia humana o posterior a ella y su aparición, porque la Ley así lo reconoce y
ampara.

De tal suerte y en atención a la protección legal que el Derecho ofrece a la vida y a la salud, entendemos que
en situaciones de urgencia para proveer a dichos derechos personalísimos, la vía idónea será la del
Amparo, que se encuentra garantizada por el art. 43 de la Constitución Nacional y la preceptiva de la
Ley 16.986 vigente, de conformidad con la cuál y al promoverla, deberemos no solamente hacer al Juez
de Primera Instancia y por vía de pedir lo que requerimos mediante la orden de una Medida Cautelar,
una clara exposición de los hechos que nos aquejan, del derecho a la vida o a la salud afectado y la
perentoriedad de su remedio en procura.
Los médicos asistenciales, primordialmente, pueden y entiendo, deben, ante las carencias asistenciales en
materiales o medicamentos, en defensa de su quehacer profesional, hacer saber a los pacientes que no tengan
medios económicos para solventar los gastos judiciales, que pueden procurar la solución al respecto,
recurriendo ante los "Defensores del Pueblo" ("ombusman"), para que les representen en sus requerimientos,
munidos de los elementos previamente indicados
Los Jueces son seres humanos y estan en contacto y conocimiento de la vida humana. Unen a ello el
conocimiento del Derecho y el modo de interpretarlo y aplicarlo. Son y serán siempre ellos, el mejor
resguardo para nuestros Derechos y, en particular, aquél que guarde nuestra vida y salud.-

Profesor Dr. Hernán Gutiérrez Zaldívar

Asesor Legal MHN A.M.A.
Presidente del Comité de Peritos Médicos AMA

DERECHO A LA IDENTIDAD PERSONAL

CONGRESO INTERNACIONAL
Derechos y Garantías en el Siglo XXI
Abril, 28, 29 y 30 de 1999
Comisión N* 07: Derecho Civil
Tema 7.3. Derecho Civil Constitucional
Actividad: Ponencia
Protección constitucional del derecho a la identidad del hijo extramatrimonial.
Por EDUARDO MOLINA QUIROGA y LIDIA E. VIGGIOLA

SUMARIO
La Constitución Nacional de 1994, al incorporar como parte de su texto entre otros tratados internacionales, la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22º) ha dado expresa jerarquía constitucional a un
aspecto del derecho a la identidad personal.
Este aspecto del derecho a la identidad consiste en que todo niño o niña tiene derecho a ser inscripto/a
inmediatamente después de su nacimiento; a tener un nombre desde que nace y, en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7 Convención sobre los Derechos del Niño).

El Estado tiene la obligación, cuando un niño o niña sea privado/a ilegalmente de algunos de los
elementos de su identidad o de todos ellos, de prestar la asistencia y protección apropiada para permitir
restablecer rápidamente su identidad (art. 8 Convención sobre los Derechos del Niño)

Con fundamento en estas normas, existe responsabilidad del padre que no reconoce a su hijo o hija en el
momento de su nacimiento.
También debe exigirse a la madre de una persona no reconocida por su padre, en el acto de inscribir el
nacimiento, que inste la acción de filiación, en su condición de representante necesaria del niño o niña.
El artículo 255 del Código Civil debe interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en los artículos 7 y 8
de la Convención de los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22)

Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, y el requisito de su

consentimiento expreso, impuesto por el art.255 del Cód.Civil, para que el Ministerio Público reclame la
filiación de las personas menores de edad inscriptas como de padre desconocido, se hace imperativo que
también pese sobre la madre el deber de permitir a su hijo conocer su verdadera identidad.

En el supuesto de existir motivos que justifiquen que la madre no desee instar personalmente la acción,
debe considerarse implícitamente autorizado el Ministerio Público Pupilar o Tutelar, para promover la
pretensión filiatoria, preservando en lo posible el derecho a la intimidad, o en su caso, al honor, de la
madre.
DESARROLLO
Los derechos de la personalidad, o derechos personalísimos son las prerrogativas de contenido
extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su
sola condición de tal, de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque
ello implicaría un desmedro o menoscabo de la personalidad (1)
Estos derechos esenciales tienen por fundamento la libertad, independencia, autodesarrollo y realización del
ser humano, independientemente de su capacidad para ser titular de derechos subjetivos reconocidos por el
orden jurídico positivo, o contraer obligaciones. Se incluyen en esta categoría, el derecho a la vida, a la
integridad física, intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al honor, y a la dignidad,
entre otros.
La Convención de los Derechos del Niño contiene una serie de principios básicos, entre los cuales se
encuentra el de no discriminación (ART. 2) que en este ámbito tiende especialmente a eliminar la distinción
entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (2).
El derecho a la identidad personal
Dentro de los llamados derechos de tercera generación, propios del llamado Estado de Cultura (3), viene
cobrando vigencia lo que se ha denominado derecho a la identidad personal, entendido como el que tiene todo
ser humano a ser uno mismo, en su compleja y múltiple diversidad de aspectos (4). Una de las facetas más
relevantes de este derecho es el derecho de todo niño a ser registrado inmediatamente después de su
nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad, y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser
cuidado por ellos.
Aún con anterioridad a la reforma de 1994 el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen gozaba
de reconocimiento como un derecho constitucional no enumerado (art. 33 C.N.) (5), Mediante la
incorporación en el artículo 75 inciso 22, conjuntamente con otros Tratados de Derechos Humanos, de la
Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho a la identidad, en este aspecto, es un derecho de
fundamento constitucional expresamente reconocido.
Dimensión del derecho a la identidad personal
El concepto de identidad personal tiene un aspecto estático y otro dinámico, y es más amplio, que el
normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado
civil) (6). Conocer cual es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad de la
persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinámico
del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una
multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que
lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política, que
también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de estos múltiples elementos
caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros.
Protección jurídica del derecho a la identidad personal
Así como se reconoce que toda agresión a los derechos personalísimos, aunque estos sean de contenido
extrapatrimonial, genera derecho al resarcimiento, y consecuentemente, merecen tutela preventiva, no es
imaginable dejar indefensa a la persona frente a una agresión de la magnitud que adquiere aquella que niega o
desnaturaliza "su verdad histórica¨ (7)
En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano
esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser
humano (8). La identidad personal hace a la personalidad, como la libertad o la vida (9)
El derecho a conocer a sus padres
Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, destacamos el derecho a saber
quienes fueron sus padres. Además del actual reconocimiento constitucional nacional, la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires (art.11), consagra el derecho de todas las personas en la Provincia, a conocer la
identidad de origen. También la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (Art.12) garantiza el derecho a la
identidad de las personas; asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos
científicos y administrativos más eficientes y seguros, aclarando que en ningún caso la indocumentación de la
madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Y especialmente dispone que debe facilitarse la
búsqueda e identificación de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada la identidad. A tal fin,
asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la
filiación y de los encargados de resguardar dicha información. En consonancia con estas garantías, se
establece que la Ciudad facilita la búsqueda de información sobre personas desaparecidas antes del 10 de
diciembre de 1983 y de las que se presumieren nacidas durante el cautiverio materno (10). La Ley 114
(Estatuto de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes) de la Ciudad de Buenos Aires,
ha reglamentado recientemente estas garantías.
Reprochabilidad del no reconocimiento espontáneo de la filiación.
La ley civil tiende a que todo hijo sea reconocido, al conferir el derecho a investigar su filiación, ejerciendo las
acciones de reclamación de ella (art. 254 C.Civil). Por otro lado el principio de igualdad en la responsabilidad
paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio, sólo puede ser asegurado si se facilita y apoya la
determinación de la filiación extramatrimonial (11), y desde el momento en que el hijo es engendrado, nace
una filiación biológica y el correspectivo derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiación
biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica (12). Tratándose de una filiación extramatrimonial,
tal derecho no se satisface con gozar solo de filiación materna o paterna, sino que también tiene derecho a
gozar del apellido que resulte de ella (arg. art. 18 Ley 23.054 y art. 1º Ley 18.248).
Por ello la filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es reprochable jurídicamente, ya que el
deber de reconocer al hijo, es un deber jurídico, aunque que el reconocimiento como acto jurídico familiar sea
voluntario (13). El nexo biológico implica responsabilidad jurídica, y quien, por omisión, elude su deber
jurídico de reconocer la filiación, viola el deber genérico de no dañar y asume responsabilidad por los daños
que cause a quien tenía derecho a esperar el cumplimiento de ese deber jurídico (arg. art.1074 C.Civ) (14). El
avance de la ciencia, con el uso de los modernos métodos permite acreditar el nexo biológico con gran certeza
superando generalmente al 99,% de probabilidad diagnóstica, y si se trata de posibilidad de exclusión podría
alcanzarse el 99,9% (15). Con estos antecedentes la jurisprudencia nacional ha otorgado derecho al hijo no
reconocido para reclamar resarcimiento por el daño sufrido (16), considerando que debe tenerse por acreditado
el perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico, consistente en la negativa a reconocer el hijo propio
(17).
El deber de la madre
Dado el emplazamiento de la madre, como representante legal y necesaria de su hijo, y el requisito de su
consentimiento expreso para que el Ministerio Público reclame la filiación de los menores inscriptos como de
padre desconocido (art.255 del Cód.Civil), es necesario que también pese sobre la madre el deber de permitir a
su hijo o hija conocer su verdadera identidad. El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen,
implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la época en que el hijo pueda
accionar por filiación por sí mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la
actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su co-engendrante, causará un
daño irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su
estado de familia (18). En el difícil conflicto entre dos derechos personalísimos de elevada jerarquía como son
el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos
teniendo en cuenta el interés superior del niño (19). Los sujetos obligados a respetar este derecho
personalísimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en
su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto
conductas positivas. La madre, al ser la representante necesaria del menor incapaz, está emplazada de modo
tal que su conducta es decisiva para que el niño no reconocido por su padre pueda ejercer su derecho a
conocer su verdadera historia, como hemos sostenido en otras ocasiones (20). En consecuencia, existe
obligación legal de la madre del hijo no reconocido de informar el nombre del padre e impulsar su
reconocimiento forzoso. A los efectos de conciliar el derecho de la madre a no afrontar situaciones quizás
dolorosas para ella, cuando existan razones justificadas como podrían ser una violación, o circunstancias
similares, podría legitimarse procesalmente al niño a requerir un tutor especial ad-litem, sin perjuicio de la
intervención del Ministerio Pupilar.
NOTAS
1.- Cf. Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, t.I,
p.272, Ed. Astrea y autores allí citados.
2.- Cf. Grosman, Cecilia P. Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de
familia, La Ley 1993-B-1089
3.- Se refieren como derechos de primera generación a los emergentes de las revoluciones políticas de fines
del siglo XVIII, también conceptuados como derechos individuales o políticos, y derechos de segunda
generación a los surgidos a consecuencia de las revoluciones político-sociales de principios del siglo XX, y
del constitucionalismo social, también conocidos como derechos económicos y sociales
4.- sobre el tema consultar básicamente: Fernández Sessarego Carlos, El derecho a la identidad personal, Edit.
Astrea, Bs.As., 1992
5.- SCJ Santa Fe, 19/9/91, (La Ley 1992-D-536), con nota de Méndez Costa, Josefa Encuadre constitucional
del derecho a la identidad.
6.- Fernández Sessarego, ob.cit..
7.- Fernández Sessarego, ob.cit. pág. 269
8.-Fernández Sessarego, ob.cit. pág. 270
9.-Es interesante recordar que en los primeros fallos en que se hizo lugar al resarcimiento por el no
reconocimiento se referencia el derecho humano a la personalidad jurídica, reconocido en la Declaración
Universal de Derechos Humanos y en los restantes tratados hoy incorporados al art. 75 inc. 22 de la C.N. La
vida y la libertad constituyen los primus de los derechos humanos.
10.- Dispos. Transitoria 20ª, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
11.- cf.: Cozzi Gainza César y Apezechea Noemí: "La indagación de la paternidad extramatrimonial a cargo
del Ministerio Público de Menores (art.255 Cód.Civil)".(La Ley 1987-A-998).
12.- CApel CC San Isidro, Sala I, 13/10/88, voto del Dr.Arazi, en (La Ley 1988-E-576)
13.- CNCiv., Sala F, 19/10/89 (La Ley 1990-A-1); CNCiv, Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-10).
14.- CAp. CC San Isidro, sala I, 13/10/88. (La Ley 1989-E-562); CNCiv., Sala F, 19/10/89 (La Ley 1990-A-
1); C1ª CC San Nicolás, 22/12/94 (La Ley 1992-D-382, 90.735) CNCiv., Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-
10).
15.- Calarotta Eugenio, "Determinación de la paternidad por el método HLA o Complejo Mayor de
Histocompatibilidad"(La Ley, 1985-A-471); Grosman Cecilia y Arianna Carlos "Los efectos de la negativa a
someterse a los exámenes biológicos en los juicios de filiación paterna extramatrimonial" (La Ley 1992-B-
1193 y ss); Cozzi y Apezechea, ob.cit., entre otros. Fallos: CNCiv, Sala I, 14/5/96 (suplem. "La Ley" de
noviembre de 1996 sum. 473):. CNCiv., 21/11/95 (La Ley 2/1/97 sum. 149), entre otros:
16.- CAp. CC San Isidro, sala I, 13/10/88 (La Ley, 1988-E-562 y ss. con comentario de Josefa Méndez
Costa);.CNCiv., Sala L, 14/4/94 (La Ley 1995-C-405); CNCiv, Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-12), C1ª CC
San Nicolás, 22/12/94 (LLBA.1995-1274 DJBA 149 -S.221); CNCiv., Sala F, 19/10/89 (La Ley 1990-A-1),
etc.
17.- CAp. CC San Isidro, sala I, 13/10/88. (La Ley 1989-E-562) CNCiv., Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-
10); CNCiv., Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-10)
18.- C1a.CC San Nicolás, 22/12/94 (La Ley 1992-D-382); CNCiv., Sala L, 23/12/94 (La Ley 1995-E-10)
19.- C 1ª CC San Nicolás, 31/3/92 (La Ley 1992-D-382) CNCiv, Sala A, 28/2/94 (La Ley 1995-A-378):
CNCiv, Sala I, 14/5/96 (La Ley supl.nov.1996), etc.
20.- III Congreso Daños, 1993, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 1998, etc.

DERECHO A LA INTIMIDAD
Derechos personalísimos. Derecho a los datos personales. Cesión de los datos personales. Consentimiento
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
22 de noviembre de 2005

Salvador, Claudio v. Citibank N.A.

C. NAC. COM., sala D

DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL

1. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción de hábeas data impetrada y condenó al
Banco Citibank N.A. a conservar la confidencialidad de los datos del actor contenidos en sus registraciones y
le prohibió ceder los mismos a terceros (fs. 63/68).

2. Apeló el actor. Expresó agravios a fs. 73/75.

Se agravió de que el a quo no hizo lugar a su pretensión consistente en acceder a sus datos personales que se
hallan en poder de la entidad bancaria demandada. Alegó que el banco no contestó su solicitud efectuada el
28/12/2004. Señaló que el responsable de los datos tiene el deber de brindar la información requerida en forma
clara, amplia y dentro de los diez días de conformidad con los arts. 14 y 15 ley 25326 (1).

3. Apeló el banco demandado. Expresó agravios a fs. 84/87.

Manifestó la falta de legitimación pasiva en tanto es un entidad financiera y no un titular de archivos destinado
a dar informes a terceros. Agregó que la acción de hábeas data no es admisible en tanto que la cuestión
litigiosa no se refiere a la existencia de información inexacta.

Sostuvo que la sentencia no se adecua a los hechos del caso dado que el banco siempre conservó la
confidencialidad de los datos y no cedió a terceros datos relativos al actor.

Alegó que el folleto denominado "Promesa de Privacidad" no vulnera la ley 25326. Con respecto a la cláusula
3, adujo que la entidad no puede determinar concretamente las personas que serán autorizadas por el banco
para acceder a la información de los clientes, pero se asegura que serán sujetos entrenados en el manejo de
datos y que serán sancionados si no cumplen con la promesa de confidencialidad. Con respecto a la cláusula 4
sostuvo que la ley autoriza a no recabar el consentimiento de los titulares con respecto a datos consistentes en
el nombre, el documento de identidad, la identificación tributaria o previsional, la ocupación, la fecha de
nacimiento y el domicilio. Con respecto a la cláusula quinta, agregó que sólo se proporciona información a
empresas de reconocida reputación, las que no pueden retener la información, salvo con el consentimiento del
titular. Finalmente, sostuvo que el plazo de 90 días establecido en el mencionado folleto es el necesario para
implementar la solicitud de exclusión.

3. En primer lugar, cabe considerar los agravios presentados por el actor.

El hábeas data es una acción constitucional específica cuyo objeto es: "a) tomar conocimiento de los datos
b) en los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se
trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido por la ley, para exigir su
rectificación, supresión, confidencialidad o actualización..." (art. 33 ley 25326).

Una de las pretensiones del actor consiste en "tomar conocimiento de los datos personales referidos a mi
persona que se encuentren incluidos en sus archivos, registros, bases o bancos de datos, el origen de dichos
datos, sus cedentes y/o cesionarios y la especificación de los concretos usos y finalidades para los que se
almacenaron" (fs. 9). La petición del actor se funda en los arts. 14, 15 y 39 ley 25326.

De las presentes actuaciones surge que el banco demandado se ha limitado a refutar que le haya negado al
actor el acceso a sus datos personales y a informar que transfirió los mismos solamente al Banco Central de la
República Argentina en cumplimiento de la normativa vigente. Sin embargo, ante la solicitud de información
presentada por el actor ante la entidad bancaria (conf. fs. 3 y 5), ésta no ha probado haber cumplido su deber
de informar de acuerdo con los arts. 14 y 15 de la citada ley. Más allá de haber alegado que los datos que tiene
del actor son los que éste mismo proporcionó, la entidad no ha cumplido su deber consistente en proporcionar
los datos concretos en el término de diez días y en forma clara, exenta de codificaciones y acompañada de una
explicación susceptible de ser accesible al conocimiento medio de la población (conf. art. 15 inc. 1).
Asimismo, dicha información debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro perteneciente al actor.

En conclusión, considero que la entidad no ha cumplido, ni judicial -al contestar la demanda- ni

extrajudicialmente, con su deber de proporcionar ampliamente y en forma clara la información de los datos
personales del actor que constan en sus bancos de datos, de acuerdo con lo peticionado a fs. 9.

4. En segundo lugar, paso a examinar los agravios presentados por el banco demandado.

4.1. Respecto de la falta de legitimación pasiva, cabe rechazar las defensas esgrimidas en tanto el art. 35 ley
25326 enumera entre los legitimados pasivos a los "privados destinados a proveer informes". Como el mismo
apelante manifiesta, en su calidad de entidad financiera está obligado a proveer información al Banco Central
de la República Argentina respecto de la calidad de deudores de sus clientes. Por otro lado, de los términos de
la "Promesa de privacidad de Citigroup" (fs. 2) surge que la entidad provee informes sobre sus clientes a
compañías "de reconocida reputación -que se sometan a nuestros estándares de privacidad-, a fin de que
realicen ofertas de sus productos" (cláusula 5) y a organizaciones que presten información crediticia y de
riesgo (cláusula 7).

En conclusión, la legitimación pasiva de entidad bancaria surge de su actividad consistente en proveer datos
no sólo al Banco Central sino también a distintas organizaciones privadas.

Por otro lado, el demandado sostuvo que la acción de hábeas data impetrada no resultaba la vía idónea en
tanto que la cuestión litigiosa no giraba en torno a la inexactitud de datos. Como sostuve en el pto. 3, la
presente vía puede tener por objeto requerir la confidencialidad de los datos contenidos en las registraciones
del demandado en los términos de los arts. 16 y 33 inc. b ley 25326. Por ello, corresponde rechazar el agravio
planteado.

4.2. Finalmente, corresponde que me expida sobre si la "Promesa de privacidad del Citigroup" (fs. 2) cumple
con los recaudos establecidos en la Ley de Protección de los Datos Personales.

En mi parecer, la política de privacidad ofrecida por el banco demandado al Sr. Salvador no observa los
recaudos de la ley 25326, en cuanto establece el uso de datos personales registrados en el banco para fines de
marketing directo -conf. cláusula 5- y pone a cargo de sus clientes la realización de un trámite adicional para
evitar la cesión de sus datos. A igual conclusión llegué en un caso de ribetes similares "Unión de Usuarios y
Consumidores v. Citibank s/sumarísimo" (expte. 49153/03), que se encuentra en estudio en la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E.

Tales disposiciones no observan los principios de licitud y lealtad, y la exigencia del consentimiento para la
cesión de datos personales a terceros exigidos por los arts. 5, 6 y 11 ley 25326. El tratamiento de datos es lícito
sólo cuando el titular hubiera prestado su consentimiento previo, expreso e informado, salvo las excepciones
legales. En el caso, la modalidad adoptada subvierte la regla, exigiendo al usuario un trámite adicional para
evitar la transferencia de datos, cuya omisión se considera consentimiento, lo que está expresamente vedado
por las normas citadas.

Asimismo, vulnera el principio de finalidad, consagrado por el art. 4 inc. 3 de la citada ley. Los datos no
pueden ser usados para fines distintos o incompatibles con aquellos que motivaron su obtención. La
legitimidad del fin para el cual el responsable de la base de datos los ha obtenido, es lo que otorga justificación
al uso de datos personales de terceros y establece un límite a su utilización (ver Gozaíni, Osvaldo A., "Hábeas
data, protección de datos personales", Rubinzal-Culzoni Editores, p. 55; Grimalt Servera, Pedro, "La
responsabilidad civil en el tratamiento automatizado de datos personales", 1999, Ed. Comares, p. 193; Murillo,
Pablo L., "El Derecho a la autodeterminación informativa", 1990, Ed. Tecnos, p. 142; Álvarez y Cienfuegos
Suárez, José M., "La defensa de la intimidad de los ciudadanos y la tecnología informática", 1999, Ed.
Aranzadi, p. 31; Carranza Torres, Luis R., "Hábeas data, la protección jurídica de los datos personales", 2001,
ps. 61 y 62; Gils Carbó, Alejandra M., "Régimen legal de las bases de datos y hábeas data", 2001, Ed. La Ley,
ps. 73 y 74).

En el caso, es claro que la finalidad o propósito predeterminado, en virtud del cual los clientes del banco
autorizaron el uso de sus datos personales, es el ámbito de la relación contractual bancaria (art. 5 inc. d ley
25326). Su utilización para un fin diverso, como lo es la cesión a terceros con fines de marketing directo es
ajeno a la finalidad de su recolección y requiere el consentimiento previo, expreso, inequívoco e informado
del cliente (arts. 5, 6 ley 25326).

Por último, la denominada "Promesa de privacidad" no observa las reglas específicas dispuestas por la ley
25326 para el tratamiento de datos para marketing directo.

El art. 27 establece que se podrán tratar datos que sean aptos para establecer perfiles promocionales,
comerciales o publicitarios; o permitan establecer hábitos de consumo, cuando éstos figuren en documentos
accesibles al banco o hayan sido facilitados por los propios titulares y ##ILEGIBLE## con su consentimiento.
En el caso, la violación consiste en que los datos personales fueron suministrados por -como se vio- sino su
relación contractual. Para cederlos con otro propósito, debe obtener su consentimiento, porque de otro modo
se transgrede el principio de finalidad.

En tal sentido, dice Pablo Palazzi que "La ley argentina adoptó el principio general conocido como opt in
por el cual el titular de los datos debe dar su consentimiento para que el tratamiento de los datos sea
legítimo, esto es, para que sus datos ingresen en la base de datos en forma legal. La ley requiere un
consentimiento expreso, el que deberá constar por escrito (o medios similares)" (en "La protección de
los datos personales en la Argentina", Ed. Errepar; p. 42).

Este consentimiento -destaca el autor- no puede ser inferido ni por el mero transcurso del tiempo ni por el
silencio del titular de los datos. Se requiere, por lo tanto, de alguna aserción o acción positiva. Cita un
precedente en el derecho comparado, "British Gas Trading v. Data Protectio Registrar", en el cual un tribunal
inglés resolvió que no resultaba suficiente para cumplir la exigencia legal del consentimiento, la modalidad de
enviar un folleto dando la oportunidad al usuario, de objetar el procesamiento de sus datos personales más allá
de los fines relativos a la provisión del servicio público de gas (por ejemplo, con fines de marketing) y luego,
proceder a realizarlo si no se formulaba reclamo alguno (p. 42).

En el mencionado caso, la empresa prestadora del servicio público de gas, había informado a los clientes que
iban a ser transferidos sus datos personales con propósitos de marketing directo, salvo que hicieran su reclamo
manifestando su opinión. Dijo el tribunal que, en esas circunstancias, la mera oportunidad de opt out no era
suficiente para satisfacer el requisito de lealtad y licitud en el tratamiento de la información.
Nuestra ley 25326 sigue los lineamientos de la directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
(UE), motivo por el cual la Comisión de las Comunidades Europeas consideró que la República Argentina
garantiza un nivel adecuado de protección legal para la transferencia de datos personales desde la Comunidad
(decisión del 30/6/2003 disponible en el sitio web). Desde ese punto de vista, y considerando que nuestra
legislación de protección de datos sigue los mismos lineamientos que la de España e Italia, cabe tener presente
que la Agencia Española de Protección de Datos sancionó a una filial del Grupo Gas Natural por usar datos de
la empresa matriz, mediante la modalidad de enviar a sus clientes una carta personalizada en la que se les
informaba que, en el caso de que no manifestaran su oposición, se cederían los datos a otras empresas (en
copia).

Asimismo, en Italia, la doctrina sostiene que el consentimiento del titular de los datos, no puede ser
tácitamente manifestado ni inferido de comportamientos concluyentes, por lo cual ninguna incidencia tiene el
silencio, ni la inercia del interesado o la tolerancia de un tratamiento de los propios datos, que no pueden ser
considerados equivalentes al consentimiento (ver Manes, Paola, "Il consenso al trattamento dei dati personali",
2001, Ed. Cedam, p. 98).

En conclusión, considero que la "Promesa de Privacidad" vulnera la ley 25326. La defensa esgrimida por el
banco demandado basada en el art. 5, inc. c, es improcedente en tanto que de los términos de la mencionada
promesa de privacidad no surge que ésta se limite a datos concernientes al nombre, documento de identidad,
identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio. Por otro lado, la cesión de
esos datos importaría ceder implícitamente un dato que excede los previstos en el art. 5 inc. c esto es, que el
titular de los datos es cliente del banco.

La misma suerte debe seguir la defensa relativa a la reputación de las empresas cesionarias en tanto que ello es
irrelevante a efectos de la ley 25326, que tiende a proteger la intimidad y el honor de los titulares de datos
independientemente de la reputación del usuario.

Por lo expuesto, considero que el banco demandado debe mantener la confidencialidad de los datos relativos
al actor, salvo los datos requeridos por el Banco Central de la República Argentina en virtud de la normativa
aplicable.
5. Por tales consideraciones, opino que debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la
sentencia apelada.- Alejandra Gils Carbó.

2ª INSTANCIA

Buenos Aires, noviembre 22 de 2005

Considerando:

1.a) La parte actora promovió acción de hábeas data a efectos de: (i) tomar conocimiento de los datos
personales referidos a su persona que se encuentren incluidos en sus archivos, registros, bases o bancos de
datos, el origen de dichos datos, sus cedentes y/o cesionarios, y la especificación de los concretos usos y
finalidades para los que se almacenaron, y (ii) solicitar que se ordene al demandado a conservar en
confidencialidad sus datos personales habida cuenta del tratamiento de datos prohibido efectuado.
b) El Citibank N.A., contestó la demanda en fs. 31/38; solicitó el rechazo de la pretensión.

c) El a quo dictó sentencia en fs. 63/68, haciendo lugar a la demanda deducida por el accionante, ordenando
resguardar y conservar la confidencialidad de los datos que, respecto del actor, pudiere mantener en sus
registros, que no podrán ser cedidos a terceros, salvo por imperativo legal, sin el previo consentimiento del
demandante.

Ordenó de conformidad con lo normado por la ley 25326 remitir copia de la decisión a la Dirección Nacional
de Protección de datos personales del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación.

2. a) Se agravia la parte actora en cuanto no se hizo lugar a su pretensión dirigida a acceder a sus datos
personales que se hallan en poder de la entidad bancaria.

Sostuvo, en lo que aquí interesa referir, que el banco demandado recibió el pedido de acceso y nunca lo
contestó.

Alegó que la ley 25326 exige que ante un pedido de acceso, el responsable de la base de datos debe brindar la
información en forma clara, amplia y dentro del plazo estipulado en dicha normativa.

b) Se agravió el demandado en cuanto el a quo rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva

oportunamente opuesta, sosteniendo que dicha entidad no es una empresa destinada a proveer información,
sino una entidad bancaria y es a raíz de la actividad que despliega que está obligada a remitir al Banco Central
de la República Argentina, cierta información que éste, como órgano de contralor, le requiere respecto de los
deudores morosos del banco.

Sostuvo que al actor en ningún momento le fue negado por Citibank el acceso a sus datos personales obrantes
en poder del banco. Los datos fueron los informados por el propio actor al momento de contratar, por lo cual
la insistencia del accionante por conocer el origen de los mismos, enunciada en la demanda y desestimada por
el a quo, constituye una circunstancia que evidencia la improcedencia de la acción deducida.

Añadió en lo que respecta a la redacción de la cláusula 3 del folleto, el hecho de no mencionarse

específicamente allí quiénes serían tales personas autorizadas no reviste ninguna relevancia -por resultar
materialmente imposible detallar los nombres y apellidos de la totalidad del personal-, no obstante lo cual, se
puso particular énfasis en el entrenamiento que aquéllos deberían tener y en la advertencia para quienes no
cumplan con lo estipulado.

Manifestó en cuanto a la redacción de la cláusula 4, que la ley 25326 establece que no será necesario el
consentimiento del titular de los datos cuando se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, DNI.,
identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio.

Asimismo, y en lo que respecta a la cláusula quinta, adujo que sólo se proporciona información a empresas de
reconocida reputación y no tienen permitido retener la información proporcionada, salvo consentimiento
expreso de los clientes.
Concluyó que los datos personales de sus clientes son mantenidos en estricta confidencialidad y son
comunicados únicamente al Banco Central de la República Argentina, por disposición de la ley.

3. Los fundamentos vertidos en el dictamen de la fiscal de Cámara que precede a este decreto, que esta sala
comparte y que por evidentes razones de economía procesal y celeridad hace suyos aquí, son suficientes para
confirmar la decisión impugnada.

Sólo añádese que resulta procedente deducir acción de hábeas data que tenga por finalidad tomar
conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o
privados destinados a proporcionar informes (art. 33 ley 25326) siempre que como en el caso de autos, haya
mediado pedido en los términos del art. 14 y no se haya recibido respuesta conforme lo prevé el art. 15 de la
citada normativa. La información, la cual deberá ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones y
en su caso, acompañada de explicación, en lenguaje accesible al conocimiento medio de la población, de los
términos que se utilicen.

Por lo demás y referido a los agravios sostenidos por el demandado dirigidos a su falta de legitimación pasiva,
destácase que si bien su finalidad no es la de proveer informes, distintas circulares del Banco Central de la
República Argentina establecen que tales entidades deben suministrar determinada información, todo lo cual
frente a la amplitud del carácter tuitivo con que la ley faculta demandar y en función de lo previsto por los
arts. 22 y 33 ley 25326, determina el rechazo de la defensa articulada.

4. Por lo expuesto, confírmase la sentencia apelada en cuanto (I) ordena resguardar y conservar la
confidencialidad de los autos que, respecto del autor, pudiere mantener en sus registros, que no podrán ser
cedidos a terceros, salvo por imperativo legal, sin el previo consentimiento del demandante y (II) dispónese
que la demandada deberá dar acceso completo e integral a la totalidad de los datos personales referidos a la
persona del demandado en los términos y con los alcances previstos por el art. 14 ley 25326. Con costas a
cargo de la apelante perdidosa.

5. En consecuencia, han de ponderarse como elementos coadyuvantes de la estimativa de honorarios, la

naturaleza jurídica, moral y económica del asunto en la cuestión planteada y las etapas procesales
efectivamente cumplidas.

Confírmanse los honorarios regulados en fs. 67 vta. en $... para el letrado patrocinante del demandante Dr.
Gustavo D. Tanús.

6. Comuníquese al organismo de contralor lo aquí decidido (art. 43 ley 25326).

Notifíquese a la fiscal de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose
al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1 CPCCN.) y las
notificaciones pertinentes.
Actúan los suscriptos de conformidad con lo dispuesto por las resoluciones 177/2004, 238/2005 y 359/2005
del Consejo de la Magistratura y acuerdos del 15/12/2004, 29/6/2005 y 12/9/2005 de esta Cámara.- María L.
Gómez Alonso de Díaz Cordero.- Felipe M. Cuartero.- Miguel F. Bargallo.
DERECHO A LA DIGNIDAD
DERECHOS PERSONALÍSIMOS - Derecho a la dignidad
Sagüés, Néstor P.
Dignidad de la persona e ideología constitucional.
1994

Doctrina
JA 1994-IV-904

SUMARIO: I. Introducción. Versiones "de máxima" y "circunscriptas" del concepto de dignidad humana. - II.
Dimensiones. Rango constitucional. - III. El concepto de dignidad humana como juicio moral relativo. - IV.
Reexamen. Vías de precisión. - V. Problemática de los techos ideológicos múltiples. - VI. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN. VERSIONES "DE MÁXIMA" Y "CIRCUNSCRIPTAS" DEL CONCEPTO DE

DIGNIDAD HUMANA

Las ideas de "dignidad de la persona" y de "dignidad humana" pueden manejarse aquí como si fuesen
conceptos sinónimos, desde el momento en que nos vamos a referir exclusivamente a la persona humana (1).
A todas luces, esta noción está de moda -y no desde hace mucho- en el derecho contemporáneo, tanto público
como privado. La expresión "dignidad humana" es a la vez rica como importante. Opera como valor, como
derecho y como principio. En cualquier caso, se presenta de modo exigente, ya que demanda ciertos
comportamientos y rechaza a otros (2).
A la vez, se trata de una locución no muy precisa, que cuenta con diversos contenidos. Uno, muy ambicioso,
ve en la dignidad humana un derecho que engloba a todos los demás (Bidart Campos), la idea nuclear
de los derechos humanos (Kriele), el valor constitucional último (Fernández Segado), el fundamento de
los derechos humanos (Soto Kloss) (3).
Desde otra perspectiva, resultaría un valor absoluto incluso superior al valor vida, ya que éste puede ceder en
aras, por ejemplo, de la defensa de la Patria, mientras que la dignidad debería actuar siempre (aun el
condenado a muerte, vgr., tiene el derecho a ser ajusticiado con dignidad de trato) (4). Configuraría entonces
un derecho irrestringible.
Pero también hay posturas reduccionistas, en el sentido, por ejemplo de que de la idea de dignidad humana se
desprenden ciertos derechos, y no la totalidad. Así, comprendería los derechos de libre conciencia, intimidad,
honor, propia imagen (5) y simultáneamente, mandatos negativos, como la prohibición de mutilaciones,
maltrato en las prisiones, torturas o experiencias médicas contra la voluntad del sujeto, empleo del detector de
mentiras o de drogas para hablar, y hasta, según algunos (Starck, v.gr.), evitaría la imposición de la prisión
perpetua o la de muerte, ambas condenables por impedir la reinserción del delincuente en la sociedad (6).

Otra postura limitativa del área del derecho a la dignidad puede hallarse en Nino.

Para él, son tres los principios de cuya combinación derivan los derechos humanos fundamentales:
A)el de inviolabilidad de la persona, que impide imponer sacrificios a un individuo sólo porque así se
beneficie a otro u otros;

B)el de autonomía de la persona, que privilegia el derecho de cada uno a adoptar el plan de vida y el
modelo de excelencia que le plazca; y

C)el principio de dignidad de la persona, que "prescribe tratar a los hombres de acuerdo con sus
voliciones".

Conforme a este último, exaltaría la relevancia de la voluntad o del consentimiento de los individuos: "de este
modo, cuando se toma en cuenta la voluntad del individuo perjudicado no se lo está tratando como un mero
medio en beneficio de otro". No se trata, explica Nino, de sostener que la mera voluntad sea el elemento final
de la justificación moral de una conducta; hay marcos normativos (prohibiciones, obligaciones,
responsabilidades, etc.) que delimitan la admisión de esa voluntad, por ejemplo que no produzca ciertos daños
al sujeto que la emite o a otros vinculados con él (por ejemplo, la decisión de divorciarse debe
compatibilizarse con los derechos de los hijos) (7).

Una vía usual de circunscribir el principio de la dignidad humana es visualizarlo como el derecho que
tendría toda persona a ser un fin en sí mismo, y no un medio para los demás. Para esta tesis, de raigambre
kantiana, surge para el individuo "un valor propio inalienable, en virtud del cual la persona no puede ser
convertida en simple objeto o instrumento" (de otro); es decir, impide que una persona sea tratada como una
cosa; (8) y además, reputa "al fin personal como propio de cada uno en lo que le atañe a él" (9).
Por nuestra parte, hemos preferido ubicar al derecho a la dignidad humana como una manifestación más (pero
harto significativa, por supuesto) del derecho a la condición humana (que comprende, a más del derecho a la
dignidad de trato, los derechos a la vida, salud, personalidad, nombre, etc.) (10).

II. DIMENSIONES. RANGO CONSTITUCIONAL

Generalmente se divisan dos ámbitos del derecho a la dignidad. Por un lado, genera una "garantía
negativa", en cuanto impone al Estado, y también a los particulares, abstenerse de atacar a aquella
dignidad (por ejemplo no humillar, no discriminar ilegítimamente, no torturar); y por otro, provoca una
"garantía activa", en el sentido de afirmar positivamente el desarrollo integral de la personalidad
individual (11). Esto importaría asignar al Estado ciertas obligaciones tendientes a asegurar, por ejemplo, un
mínimo de igualdad de oportunidades y de condiciones de vida aptas para el despliegue de tal personalidad, lo
que puede apurar el modelo llamado del "Estado de prestaciones" (12).

Por lo demás, la idea de dignidad de la persona puede reputarse (Squella) también en el doble sentido de
dignidad del hombre como tal (dignidad de la especie humana, por sobre los demás seres de la creación),
o dignidad de cada hombre con relación a los otros hombres (por ejemplo, en el sentido ya apuntado de
que alguien no sea un medio para el otro) (13).

Lo cierto es que el principio de dignidad de la persona ha ingresado con frecuencia al derecho constitucional, a
menudo de modo explícito (por ejemplo, art. 11 de la Constitución de Alemania, art. 10 de la de España,
donde es uno de los "fundamentos del orden político y de la paz social"; Chile, art. 1; Perú, art. 1; Paraguay,
art. 1; Bolivia, art. 6; El Salvador, art. 10, etc.), y en otros reputado como derecho constitucional implícito.
Este es el caso de Argentina, cuya Corte Suprema lo detectó dentro del art. 33 de la Constitución Ver Texto
(cláusula de los derechos no enumerados, al estilo de la IX enmienda de los EE.UU.). La Corte dijo en "Costa"
que de ese derecho a la dignidad individual se desprende el derecho al honor, y en "Sejean", que entre sus
contenidos figura que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, en orden a la realización de la
persona (14).

Concomitantemente, varios instrumentos internacionales incluyen el mismo principio, como el Pacto de San
José de Costa Rica (arts. 5 inc. 2 Ver Texto y 11, inc. 1 Ver Texto ), la Declaración Universal de los derechos
humanos de la ONU (art. 1 Ver Texto ), y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de la ONU (art.
10 Ver Texto ).
III. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD HUMANA COMO JUICIO MORAL RELATIVO

Nos interesa abordar ahora la tesis de Norbert Hoerster, en cuanto la naturaleza última de la idea de dignidad
humana. En un esquema constitucional como el alemán (y el de otros países que le dan rango constitucional
explícito o implícito), cumple, explica, el papel de "fijar límites al derecho (positivamente) vigente". De allí
que asuma una función ético-jurídica y jurídico-constitucional.

Ahora bien: ¿cuándo una conducta está amparada o cubierta por el concepto de "dignidad humana"?
Para Hoerster eso pasa cuando la libre autodeterminación de un sujeto es éticamente legítima en un caso
concreto). No basta, al respecto, que el acto en cuestión sea permitido por una norma jurídica común porque
ésta, apuntamos, podría violar a la norma constitucional. Hoerster agrega: "Si la acción de `A' no lesiona el
principio de la dignidad humana porque sólo es conforme al derecho vigente, entonces la tortura en los
interrogatorios no violaría el principio de la dignidad humana en caso de que estuviera prevista en el
derecho vigente" (15).

Si se admite este enfoque, se arriba a una situación que Hoerster describe como tan sorprendente como
problemática.

Y es que si la idea de dignidad humana únicamente protege las formas legítimas (justas) de la
autodeterminación humana, es inevitable que la aplicación de ese principio "está vinculada con un juicio
valorativo moral". Al revés de otras palabras de la constitución, que pueden contar con una interpretación
objetiva y hasta técnica (vgr., los conceptos de "vida" y de "integridad física"), la expresión "dignidad
humana" remitiría inexorablemente a una evaluación en definitiva moral.

El paso siguiente es demostrar que la idea de dignidad humana puede convertirse en una "fórmula vacía". Es
cierto, acepta Hoerster, que hay una serie de conceptos morales mínimos sobre los que hay consenso
generalizado, como que no es correcto matar arbitrariamente o causar lesiones físicas; pero en "amplios
ámbitos de la vida impera un animado disenso". Tomando como punto de referencia las opiniones de Starck,
plantea preguntas decididamente polémicas, como averiguar, por ejemplo, si lesiona o no el principio de
dignidad humana la pena de muerte impuesta a un brutal asesino terrorista, o si puede aplicarse
legítimamente el principio de autodeterminación a la decisión de una mujer de poner fin a la vida del
fruto de su vientre (16).

En resumen, la noción de "dignidad humana" desemboca a menudo en un tema ético, donde pueden existir
respuestas distintas en razón del relativismo que suscitan las diferentes doctrinas morales y las apreciaciones
subjetivas de los operadores de la Constitución. Hoerster exhibe como paradigma de su tesis el fallo del
Tribunal Administrativo Federal alemán pronunciado en ocasión de los llamados peep-shows, y si violan o
no la dignidad humana de las mujeres que actúan en ellos. Para aquel Tribunal, mientras un striptease
común respeta tal dignidad, el peepshow no lo hace, reduciendo a la mujer a la condición de un objeto.
¿Debido a qué? Por "la atmósfera de un negocio mecanizado y automatizado", por el "aislamiento" de
la mujer respecto al espectador (el Tribunal menciona la introducción de una moneda para acceder a un
lugar reservado, el mecanismo para abrir una ventanilla para mirar, el contacto visual unilateral, la
falta de un control social de lo que ocurra en el recinto, y la "consecuencia necesaria" de que la visión
de la mujer desnuda, en ese contexto, motive actos de onanismo por el voyeur).
A Hoerster no le cuesta mucho esfuerzo demostrar que el juicio del Tribunal Administrativo Federal es harto
discutible, y lo poco coherente que es condenar a los peep-shows mientras se consienten los stripteases, las
peleas de box donde peligra la salud física y mental, cuando no la vida, de sus protagonistas, o ciertos
conciertos de rock que "celebran durante horas ante una masa anónima orgías acústicas ensordecedoras a fin
de colocar, a cambio de inmensos honorarios, a sus jóvenes escuchas en una situación de éxtasis abúlico".
En conclusión, Hoerster concluye que la fórmula del principio de la dignidad humana es necesariamente
vacía, que desemboca en una "cuestión de valoración", y que cuando no es definida específicamente por
el legislador, termina en un cheque en blanco para las decisiones valorativas personales del juez (17).

IV. REEXAMEN. VÍAS DE PRECISIÓN

El enfoque de Norbert Hoerster es atractivo, y en buena medida incontrastable. El concepto de "dignidad

humana" no es idéntico, por ejemplo, a los de "tierra" y "suelo" que emplea el art. 15 de la Constitución de
Alemania, o el de "servicio militar armado" al que elude el art. 12 a de la misma constitución, o a la palabra
"epidemia" que aparece en el art. 11. Mientras el primero tiene una importante dosis de contenido ético, los
restantes aluden a expresiones técnicas o científicas de tipo básicamente objetivo.
De todos modos, es inevitable que la Constitución emplee conceptos cuyos contenidos poseen una naturaleza
ética, moral o ideológica variable y a veces opinable; la argentina, por ejemplo, remite en su art. 19 a la moral
pública, como pauta delimitatoria entre lo público y lo privado. La Constitución alemana utiliza expresiones
también en cierto grado entendibles de modo diverso, como "bien común" (art. 14), "justicia" (art. 1),
"libertad" (art. 2) o "entendimiento entre los pueblos" (art. 9). ¿Podría acaso prescindirse de todos esos
vocablos en la redacción de una Constitución?

El grado de indeterminación de tales conceptos puede disminuir sensiblemente si se acepta, como Hoerster lo
hace en cierta medida, (18) que normalmente hay un acuerdo social relevante en torno a muchos contenidos
mínimos de esos conceptos indeterminados. Pero también es cierto que en otros terrenos ese consenso no
existe, o no se conoce fehacientemente (puntos como aborto, homosexualismo, adopción de menores por
parejas de lesbianas, etc.).
Parte de esas dudas pueden resolverse ahora con el recurso al derecho transnacional. Por ejemplo, si en un
Estado afiliado al Pacto de San José de Costa Rica se discute la admisión o no del aborto discrecional o libre,
la respuesta, a tenor del art. 4 Ver Texto de dicho Pacto (que tutela en general a la vida "a partir del momento
de la concepción"), no puede ser sino negativa.

Otra ruta de precisión de ciertos conceptos constitucionales es la del recurso al techo ideológico de la
Constitución. Este refiere a una estructura de valores, cosa que implica tanto referirse a un "listado de valores"
como a un "orden de valores", que impacta en cada artículo y en cada palabra de la Constitución. En rigor de
verdad, el techo ideológico es mucho más significativo que el aparato normativo de la Constitución, desde el
momento en que las reglas de ella tienen que entenderse (si se aspira a una interpretación fiel de la Ley
Suprema), y hacerse funcionar según el ritmo ideológico de la Constitución, y no contra él. Cuando a una
Constitución propia del Estado social de derecho se le da una lectura individualista, por ejemplo, se está
incurriendo en un acto de falseamiento constitucional (19).

En conclusión, si el recto entendimiento de las normas constitucionales -aun de las claras- debe concretarse en
sintonía con el techo ideológico de la Constitución, con más razón ese techo ideológico puede y debe iluminar
la exégesis de las cláusulas ambiguas, dudosas o de los conceptos indeterminados que haya en la carta magna.
En particular, la idea de "dignidad humana" debe situarse en la filosofía política de la Constitución, y esto
ayuda en mucho a encuadrarla. La excepción sería si el techo ideológico de la Constitución es francamente
ilegítimo, ya por su irremediable anacronismo, opuesto a las creencias de la sociedad actual, ya por su
incompatibilidad con derechos básicos e inherentes a la persona, de tipo iusnaturalista o universalmente
aceptados (supóngase el caso de la anterior constitución sudafricana, que oblicuamente autorizaba el
apartheid) (20).

V. PROBLEMÁTICA DE LOS TECHOS IDEOLÓGICOS MÚLTIPLES

El recurso al techo ideológico de la Constitución como factor de precisión del concepto de dignidad humana
puede no obstante complicarse si aquél no es uniforme, sino múltiple.
Conviene tener presente, al respecto, que hay constituciones cuyo techo ideológico tiene una misma textura
básica (caso, vgr., de la Constitución soviética de 1977, que adopta la doctrina comunista correspondiente a la
etapa de la "sociedad socialista desarrollada", según lo describe en su Preámbulo), y otras que, en cambio,
tienen segmentos de su estructura de valores adscriptos a ideologías distintas. Esa disparidad puede ser
concomitante al origen o parto de la constitución (si ella es producto, por ejemplo, de transacciones políticas
de diversa factura, como la de Weimar, arbitrada entre socialistas y algunos sectores liberales), o escalonada
cuando una Constitución con una conformación ideológica determinada es reformada y se introducen en ella
partes que responden a otro techo ideológico (tal es la situación argentina: el texto de 1853/60 tuvo una
conformación mixta, liberal y cristiano tradicional, no cambiado por las reformas de 1866 y 1898. Pero la
enmienda de 1957 le añadió un toque ideológico francamente social, reforzado después con la reforma de
1994) (21).

Cuando la Constitución tiene un techo ideológico múltiple, ello puede provocar una suerte de esquizofrenia
jurídico-política, ya que el mismo texto es eventualmente interpretable de dos, tres o más formas distintas,
según sea la ideología constitucional en que sintonice el operador su tarea. De hecho, en tal hipótesis puede
hablarse con propiedad no de una constitución, sino de varias (tantas como ideologías porte), ya que las
diferentes interpretaciones, alojada cada una de ellas bajo un segmento del techo ideológico (múltiple) de la
misma Constitución, pueden ser al mismo tiempo opuestas y, paradojalmente, todas ellas "constitucionales".
No resisto la tentación de dar dos ejemplos de ese estado de cosas, respecto, precisamente, del ejercicio de
derechos muy conectados con el concepto de dignidad de la persona.

Uno es referido a si existe un deber constitucional a curarse, o al revés, un derecho constitucional a no hacerlo.
El tema se conecta con puntos como la elección del modelo de vida (o de muerte), el derecho a la privacidad,
la objeción de conciencia y la libertad de cultos (si el problema deriva de la negativa a aceptar una transfusión
de sangre por motivos religiosos), etcétera.

Algunas veces el problema está resuelto por el constituyente. Así, las constituciones de Honduras (art. 145),
Uruguay (art. 44), Perú de 1979 (art. 15) y Colombia (art. 49), puntualizan que existe el deber constitucional
de curarse. Tal respuesta es coherente en un estado social de derecho, donde el trabajo constituye aparte de un
derecho, un deber o una función, y principios de solidaridad requieren, además, que no se perturbe a la
colectividad con dolencias que pueden superarse. Estas, en efecto, aparte de quitar capacidad productiva al
paciente, inciden a menudo en el sistema global de servicios sociales, perjudican a familiares y de ser el
enfermo empleado público, de más está decir que inciden negativamente en la prestación de sus tareas.
En la Argentina, el caso "Bahamóndez" planteó el problema ante los estrados de la Corte Suprema. En
segunda instancia, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia había ordenado una
transfusión de sangre, no obstante la negativa del enfermo, testigo de Jehová, argumentando que el
principio de libertad de cultos debía ceder ante el valor vida. La Corte Suprema no adoptó una decisión
formal, por haber concluído el asunto como "cuestión abstracta" (durante el trámite del amparo, había
sanado el paciente, quien no necesitaba más la transfusión), pero de todos modos varios jueces se
expidieron sobre el tema. Los ministros Fayt y Barra, por ejemplo, aludieron a la idea de dignidad
humana, y consideraron que había un "señorío del hombre a su vida", y un "señorío a su propio
cuerpo" que legitimaba su negativa a aceptar aquella transfusión. Los jueces Boggiano y Cavagna
Martínez arribaron a la misma conclusión, partiendo del principio de la dignidad humana que impone
la autonomía jurídica en lo que hace a la elección de una religión y el consecuente derecho a plantear
una objeción de conciencia al auxilio médico. Los jueces Belluscio y Petracchi manejaron también el
concepto de dignidad humana, siguiendo pautas del Tribunal Supremo alemán, que involucra, en tal
interpretación, el derecho a determinar, cada uno, acerca de su cuerpo, en tanto no aparezca un interés
público relevante o derechos de terceros que impongan una solución distinta. Hicieron alusión explícita,
asimismo, a los principios de autonomía de la conciencia y voluntad personal, y "la convicción según la
cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen fundados en la libre,
incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan" (22).

En "Bahamóndez" el dilema ideológico no fue resuelto según el techo ideológico del estado social de
derecho, sino con otras pautas filosófico-políticas de la misma Constitución, por cierto también
relevantes. Lo que cabe destacar es que el intérprete de la Constitución tuvo que realizar una opción
ideológica para determinar el contenido del concepto constitucional de dignidad humana.

El segundo caso que nos preocupa es "Capalbo" (23), oportunidad en que la Corte Suprema argentina
discute si la tenencia de estupefacientes para consumo personal está o no cubierta con la garantía
constitucional de la intimidad. La posición mayoritaria concluyó, entre otras cosas, que la mencionada
posesión no afectaba a la ética colectiva, y que las conductas de los hombres que se dirijan contra sí
mismos quedan fuera de las prohibiciones constitucionales (a contrario sensu estarían amparadas por la
Constitución).

El voto de la minoría consideró que el principio de la dignidad de la persona era un derecho

constitucional, "con consecuencias jurídicas directas que se relacionan con las cualidades de
racionalidad, autodeterminación de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e
independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse socialmente se
traduce en participación, como manifestación positiva de la libertad". Dentro de esos márgenes, "es
inconcebible suponer una acción o recurso de amparo que tuviese por objeto lograr la tutela estatal
para proteger la propia degradación".

La minoría objeta, en resumen, que el concepto de "dignidad de la persona" (cita, al respecto, los textos
constitucionales de España y Alemania) tenga aptitud para cubrir hipótesis de autodegradación (la
misma pregunta podría extenderse a supuestos de automutilación), y en definitiva, afirma que si "se
trata de la propia degradación con capacidad abstracta de proyectarse", afectando o amenazando la
"moral pública u otros bienes", "parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior, sean
protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo
constitucional por sí misma". Concluyendo:
a) "no debe considerarse a la tenencia de estupefacientes para consumo personal como un derecho
fundamental", y
b) la idea de dignidad personal (en sus versiones de derecho a la intimidad y de libertad de elección
del modelo de vida), no cubre la autodegradación que pueda proyectarse, siquiera de modo
abstracto, en el medio social (consids. 16 y 17 del aludido voto en disidencia).

"Capalbo" es otra evidencia de la difícil tarea y de la inevitable opción ideológica que debe verificar el
intérprete-operador, cuando tiene que precisar el concepto de "dignidad de la persona" con relación al tema de
la autodegradación (y en ella, según sea autodegradación con capacidad o no de trascender a terceros). Una
respuesta liberal-individualista conduce al voto mayoritario; otra, inclinada hacia el techo del estado social de
derecho de la Constitución, da una respuesta distinta (24).

VI. CONCLUSIONES

Es innegable que el principio de dignidad de la persona resulta muy importante para el derecho constitucional.
Se trata de una "cláusula abierta", o en la terminología de Dworkin, de un "concepto" más que de una
"concepción", (25) cuyo contenido, desde luego muy rico, permite pensar en una fuerte muralla contra el
autoritarismo, que además es engrosable con la incorporación de nuevos datos acerca de lo que hace a esa
dignidad.
Como cláusula constitucional abierta, la idea de dignidad humana puede abarcar contenidos diferentes,
y hasta contrapuestos. En los ejemplos dados, puede albergar la autodegradación, o excluirla; aceptar el
derecho a no curarse, o imponer la obligación de hacerlo. Por ello corre el riesgo, apuntado por Hoerster, de
convertirse en una cláusula vacía.
Las vías de relleno del concepto de dignidad humana transitan primero por el recurso a los métodos de
interpretación constitucional, en donde cabe atender (aunque no de modo dogmático y definitivo), a la
voluntad del constituyente (en especial, si es un constituyente próximo, y no un constituyente histórico de
antigua data). Cabe atender, paralelamente, al consenso social que quizá exista sobre los contenidos mínimos
de la idea de dignidad personal; y al mismo tiempo, dar una respuesta según el techo ideológico de la
Constitución.
Esta metodología no es concluyente cuando la Constitución cuenta con un techo ideológico múltiple, en cuyo
caso el intérprete tendrá probablemente a su disposición más de una respuesta constitucional, según la
vertiente ideológica que prefiera emplear. En tal supuesto, es casi inexorable que el concepto constitucional de
dignidad humana será multívoco (con varias acepciones), y ello alerta, entonces, sobre la necesidad de contar
con procedimientos legítimos y adecuados para seleccionar y nominar a los intérpretes máximos de la
Constitución, ya que serán ellos quienes tendrán que definir, con autoridad oficial, en los casos sometidos a su
decisión, qué quiere decir "dignidad de la persona".

NOTAS:
(1) En este trabajo no se aborda el tema de la posible dignidad de las personas jurídicas de existencia ideal, ni
el de otras personas diferentes al hombre como son, en la perspectiva teísta, Dios y los Ángeles. V. Hoyos
Castañeda Ilva Myriam, "El concepto de persona y los derechos humanos" (Bogotá, 1991), Universidad de La
Sabana, p. 125.
(2) Conf. Squella, Agustín, "Derechos humanos y derecho positivo", en "Derechos y libertades" (Madrid
1993), Universidad Carlos III, n. 1 p. 199.
(3) Bidart Campos, Germán J., "Teoría general de los derechos humanos" (México 1989), UNAM, p. 88;
Kriele, Martín, "Liberación e ilustración. Defensa de los derechos humanos" (Barcelona 1982), p. 241;
Fernández Segado, Francisco, "El sistema constitucional español" (Madrid 1992), Ed. Dykinson, p. 163; Soto
Kloss, Eduardo, "La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos..." en Varios, "los derechos
humanos" (Mendoza 1985), passim; V. igualmente sobre el tema González Pérez, Jesús, "La dignidad de la
persona" (Madrid 1986), Ed. Civitas, p. 111 y ss.
(4) Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional" (Buenos Aires, 1993), Ed. Depalma, t. 1, p.
482 y ss.
(5) Ekmekdjian, Miguel A., "Tratado de derecho constitucional", t. 1, ps. 486/7.
(6) Sobre Starck, quien formula su listado partiendo fundamentalmente de las sentencias del Tribunal
Constitucional federal alemán, v. Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad
humana", en Hoerster, Norbert, "En defensa del positivismo jurídico", trad. por Jorge M. Seña (Barcelona,
1992), Ed. Gedisa, p. 93.
(7) Nino, Carlos S., "Ética y derechos humanos", 2a. ed., (Buenos Aires, 1989), Ed. Astrea, ps. 46 y 267, 299.
(8) Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad humana", p. 92.
(9) Bidart Campos, Germán J., "Teoría general de los derechos humanos", p. 91.
(10) Sagüés, Néstor Pedro, "Elementos de derecho constitucional" (Buenos Aires, 1993), Ed. Astrea, t. 2, ps.
37 y 54.
(11) Pérez Luño, Antonio E., "Derechos humanos, Estado de derecho y constitución", (Madrid, 1984), Ed.
Tecnos, p. 318.
(12) Quiroga Lavié, Humberto, "Derecho constitucional latinoamericano" (México, 1991), UNAM, p. 105. V.
esp. Cossio Díaz, J.R., "Estado social y derechos de prestación", ed. Centro de estudios constitucionales, p.
198/9, Madrid, 1989.
(13) Squella, Agustín, "Derechos humanos y derecho positivo", ps. 198/9.
(14) Corte Sup., Fallos 310-526; 308-2268, consid. 7.
(15) Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad humana", ps. 94 y ss.
(16) Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad humana", ps. 97 y ss.
(17) Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad humana", p. 103.
(18) Hoerster, Norbert, "Acerca del significado del principio de la dignidad humana", p. 98. Sobre la presencia
de un "cierto consenso universal básico acerca de las exigencias que derivan de la dignidad de la persona",
Squella, Agustín, "Derechos humanos y derecho positivo", p. 198.
(19) Claro está que hay posturas que postulan -llegado el caso- una sustitución del mensaje ideológico del
constituyente, por el del intérprete-operador. V. Sagüés, Néstor Pedro, "La interpretación de la constitución.
Poder Judicial versus poder constituyente", en Comisión Andina de Juristas, "Lecturas sobre temas
constitucionales" (Lima, 1991), n. 7, ps. 107 y ss.
(20) Nos remitimos a Sagüés, Néstor Pedro, "Derecho procesal constitucional. Recurso extraordinario", 3a. ed.
(Buenos Aires, 1992), Ed. Astrea, t. 2, p. 107.
(21) Sobre los techos ideológicos en la Constitución argentina, Sagüés, Néstor Pedro, "Elementos de derecho
constitucional", t. 2, ps. 10 y ss. En cuanto la constitución de Weimar, Schmitt Carl, "Teoría de la
Constitución" (Madrid s/d), reimpresión, Ed. Revista de derecho privado, ps. 35, 62 y ss.
(22) Revista Jurídica La Ley, 1993-C-126, con nota de Sagüés, Néstor Pedro: "¿Derecho constitucional a no
curarse?"
(23) Corte Sup. de Just. de la Nación, Fallos 308-1417 y ss., 1475 y ss.
(24) Sagüés, Néstor Pedro, "Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto,
razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad", en JA 1986-IV-962.
(25) Dworkin, Ronald, "Los derechos en serio", trad. por Marta Gustavino (Barcelona, 1984), Ed. Ariel
Derecho, p. 215. Para el autor, si el constituyente ha utilizado un "concepto", emplea una idea general
que será cubierta después por el operador concreto. Si utiliza una "concepción", ha manejado un
sentido preciso y específico atribuible a una locución.

DERECHO A LA VIDA
DERECHOS PERSONALÍSIMOS - Derecho a la vida
Bidart Campos, Germán J.

Derecho constitucional y bioética en relación con la vida humana ("Valor" vida y "derecho" a la vida)
Doctrina
JA 1998-IV-701

1. Desde que conocimos y comentamos, hace ya tiempo, una sentencia del Tribunal Constitucional de España
sobre la vida humana y el aborto (1), nos costó mucho reflexionar acerca de un punto que entonces y ahora
hemos considerado nuclear para el tema. Es el siguiente: ¿La defensa de la vida humana como un valor
jurídico exige necesariamente aceptar que el ser que comienza su vida con la fecundación (o concepción)
es una persona? (2); o ¿es posible que la protección de la vida humana desde ese mismo momento
resulte viable aunque se diga que el ser que empieza su vida con la fecundación no es todavía una
persona?

2. En una primera etapa de nuestras reflexiones nos decíamos: si la protección de la vida humana desde la
fecundación es una exigencia constitucional porque la vida es un valor jurídico, le ha de corresponder
necesariamente un "derecho" a esa misma protección, que es el derecho a la vida; y si se habla de
"derecho" a la vida, tiene que haber un sujeto humano con calidad de persona para que cobre sentido
la titularidad de ese mismo derecho.

3. Poco a poco proseguimos pensando el tema, y sin ninguna seguridad de que desde la ciencia y desde la
filosofía se nos preste pleno respaldo y aval, hemos llegado a sugerir y proponer una alternativa distinta, que
creemos no reñida con nuestra convicción de que la vida humana debe gozar constitucionalmente de
protección desde su inicio; o sea, desde la llamada fecundación o concepción. Los interrogantes, entonces,
admiten plantearse así:

4.a) ¿Tiene sentido suficientemente razonable postular que la vida humana exige tutela constitucional
desde su inicio aunque en una etapa primeriza el ser viviente no sea persona?, y ¿puede considerarse
filosóficamente seria la afirmación de que en esa etapa la vida es un valor jurídico aunque no haya un
"derecho" a la vida?;

b) ¿Es razonable reconocer valores jurídicos exigidos de protección constitucional cuando en

reciprocidad no hay un "derecho" a la tutela de determinado valor ni un sujeto humano con calidad de
persona que posea calidad de sujeto activo titular de ese "derecho" (inexistentes)?

5. Las respuestas posibles pueden ser éstas:

a) Hay valores jurídicos que no necesariamente se corresponden con uno o más derechos, no obstante lo
cual la Constitución está en condición de depararles protección, porque siempre y en general -como
principio- los valores jurídicos guardan alguna relación, aunque sea mediata y remota, con los
derechos;

b) La vida humana es uno de esos valores que necesita desde su inicio la protección constitucional;

c) Es posible admitir, sin incurrir en contradicción o en falta de racionalidad, que en una breve etapa
primeriza de la vida humana en gestación el ser vivo no es todavía una persona y, por ende, no titulariza
un "derecho" a la vida; pero aun así, "su" vida como valor debe disfrutar de plena tutela
constitucional, pues hay relación suficiente con el futuro "derecho" a la vida que titularizará ese ser
cuando, prosiguiendo su desarrollo naturalmente biológico, alcance la entidad ontológica y jurídica de
su personalidad (o sea, cuando sea persona); a partir de allí, coincidirán la vida humana como valor y el
derecho a la vida de la persona por nacer.

6. Nuestro intento procura que las teorías que durante una primera etapa de la vida humana niegan al ser en
gestación la calidad de persona, se compatibilicen con las que protegen la vida desde la fertilización del óvulo.
Dicho a la inversa, queremos que la protección de la vida no dependa del momento en que se reconozca la
calidad de persona a ese ser que ha comenzado su existencia incipiente, y que la vida humana como valor
protegido se "independice" (si así cabe decirlo) del "derecho" a la vida que, para ser derecho, precisará
encontrar una "persona" a la que imputar su titularidad.

7. Para abarcar coherentemente esta noción de que hay valores jurídicos que imponen obligaciones sin que
haya correspondencia con uno o más derechos, acudimos a un ejemplo que ofrece el derecho constitucional
cuando depara protección al medio ambiente; es cierto que en esa obligación de proteger se involucran valores
jurídicos como la salud, la vida, el patrimonio histórico y cultural, los recursos naturales, etc.; en
concomitancia, cuántos seres humanos viven hoy y ahora, tienen "derecho" a un ambiente sano y equilibrado;
todo ello puede hallarse en el art. 41 Ver Texto de la Constitución reformada en 1994. Pero vayamos ahora a
otra proyección: el deber jurídico que cuantos viven hoy y ahora tienen en relación con ese ambiente en
resguardo de las generaciones futuras, o sea, de personas que todavía no existen ni viven pero que existirán y
vivirán mañana. Estas personas ahora inexistentes mal pueden -hoy y ya- ser titulares de un derecho al
ambiente sano, pero los que vivimos ahora tenemos el deber jurídico de no dañar el ambiente porque hemos de
respetar y cuidar los valores aledaños para que las generaciones futuras -todavía sin derechos- puedan disfrutar
de un ambiente sano cuando ya tengan derecho a él.

8. La semejanza es bastante: la vida en gestación es un valor constitucional desde su comienzo, y genera el

deber de protegerla, aun si durante un cierto lapso breve es imposible decir que ya existe una persona con
"derecho" a la vida.

Tenemos que conjugar en este interrogante dudoso un enfoque filosófico y otro enfoque biológico. Vayamos
adentrándonos de a poco en ambos.

9. Filosóficamente, es de vieja prosapia escolástica la noción de Boecio: la persona es la sustancia individual

de naturaleza racional. Hay acá alusión al "individuo" y a la individualización. Luego podrá o no discutirse
si el individuo es tal en razón de la materia (materia signada por la cantidad, según Santo Tomás de Aquino);
pero lo que para nosotros queda fuera de toda duda es que una vez que en el proceso de gestación de la vida
humana se produce la individualización de ese ser, simultáneamente tenemos ya un individuo que es a la vez
-todo él- persona humana. Si acaso esa individualización no se produce cronológicamente con el comienzo de
la vida, diremos que no hay persona, porque todavía tampoco hay individuo.

10. Y es en esta coyuntura donde la ciencia biológica habrá de clarificar algunas cosas; en efecto, la inquietud
acerca del instante en que se produciría la individuación que daría origen a un ser individual y personal
sobreviene cuando algunos científicos enseñan que, excepcionalmente, un cigoto (óvulo fertilizado) se puede
subdividir para hacer surgir dos individuos y, a la inversa, también puede acontecer la fusión de dos y el
surgimiento de un solo individuo.
De operarse alguna de estas dos situaciones, habría que admitir que mientras no se sabe si el tramo inicial de
la vida va a originar un solo individuo o dos, tampoco cabe sostener que ya existe una persona, y ello en razón
de que si llegara a haber un solo individuo habrá una única persona, y si llegara a haber dos individuos, cada
uno de ellos será una persona, con lo que tendremos dos personas.

11. Todo este engorroso problema que calificamos como biológico se anuda con el filosófico y deja este saldo:
la persona aparece y comienza cuando tenemos un ser humano en el que la individualización ha dado
origen a un individuo; este individuo es -todo él- persona desde la individuación que le ha dado origen;
si no hay un individuo que quede inicialmente individualizado, no hay persona todavía. Y si no hay
persona, tampoco hay derechos que se puedan atribuir a un ser que, por no ser individuo, tampoco es
persona.

12. ¿En qué nos queda la vida humana durante el lapso en que, eventualmente, no tenemos certeza acerca de la
individuación ni, por ende, del momento en que aparece el individuo que es persona?

En nuestra convicción, esa incertidumbre no nos alarma. Precisamente, insistimos en que hay vida humana
desde la fusión del óvulo con el espermatozoide, y que el proceso se prolonga durante las etapas en que se
forma el llamado precigoto, en que se implanta (o anida) en la mucosa del útero, en que surge la cresta
neuronal, y en que se da inicio al ciclo fetal propiamente dicho. Pues bien, si acaso la individuación no queda
definida hasta un momento posterior al inicio de la vida, esta vida es ya y siempre un valor jurídico
constitucionalmente protegido, que obliga erga omnes a su respeto y defensa.

13. El "derecho" a la vida será ontológicamente tal cuando haya un ser cuya individuación dé origen a
una persona susceptible de ser sujeto activo titular de tal derecho, con lo que dejamos en claro que el
deber jurídico de proteger la vida es capaz de adelantarse temporalmente al derecho a la vida, desde
que en la vida hay un valor aunque a veces no quepa detectar un derecho.

14. ¿Qué nos queda en el cierre? Que no es incongruente en una filosofía del derecho constitucional
empalmada con la bioética la aseveración de que a veces hay valores jurídicos que engendran en uno o más
sujetos la obligación también jurídica de dispensarles tutela, aunque esos valores no guarden identidad con
uno o más derechos personales, y aunque -acaso- la relación con el sistema de derechos sólo sea mediata,
remota o futuriza.

NOTAS:

(1) Se trata de la sentencia del 16 de abril de 1985 sobre el proyecto de ley de aborto. Fue publicada en ED
113-479 con nota nuestra. En esa ocasión sostuvimos que si la vida es un bien jurídico, y si ese bien queda
referido a un ser humano, ha de haber un derecho a que ese bien quede protegido. Si se compara aquella
perspectiva con la que desarrollamos en el presente trabajo, se advierte que ahora seguimos postulando
la protección constitucional de aquel bien jurídico, no obstante plantear la disyuntiva de que pueda
haber bienes y valores jurídicos dignos de tutela constitucional, que generan obligación, aun cuando no
haya una persona que titularice el derecho a la protección de dicho bien o valor.
(2) El tema se relaciona con el trabajo de Roberto Andorno titulado "¿Todos los seres humanos son 'personas'?
El derecho ante un debate emergente", ED 176-766.

DERECHO A LA PROCREACION Y A LA PLANIFICACION FAMILIAR

DERECHOS PERSONALÍSIMOS Derecho a la procreación y a la planificación familiar

Boragina, Juan C.
Comentarios y reflexiones acerca de la ley 25673 de Salud Sexual y Procreación Responsable
21/4/2004

Doctrina
SJA 21/4/2004 JA 2004-II-965

SUMARIO

I. El texto legal. Sus objetivos.- II. Mecanismos de implementación del programa. La salud reproductiva como
bien jurídico tutelable.- III. Destinatarios del programa. La procreación responsable.- IV. Métodos y elementos
anticonceptivos. Deber de información. Alcances.- V. Consideraciones finales.- VI. Conclusiones

I. EL TEXTO LEGAL. SUS OBJETIVOS

El 30/10/2002 fue sancionada la ley 25673 Ver Texto (LA 2002-D-4834), que crea el Programa Nacional
de Salud Sexual y Procreación Responsable.

Si bien restringida, en principio, al ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, sus alcances pueden
proyectarse sobre las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la medida en que se suscriban
convenios para organizar el programa en dichas respectivas jurisdicciones (art. 11 Ver Texto ley 25673).

Sus objetivos, por definición, son tuitivos de la salud sexual y de la procreación responsable (salud
reproductiva) y -conforme se induce de su texto- exponen una finalidad especialmente preventiva (art. 2
decreto reglamentario 1282/2001), al apuntar a disminuir la morbimortalidad materno-infantil, evitar
embarazos no deseados, prevenir enfermedades de transmisión sexual y patologías genitales y mamarias, entre
otros (art. 2 Ver Texto ley 25673).

En tal sentido, el programa busca asegurar a toda la población, "sin discriminación alguna" (art. 3 Ver Texto
ley 25673), el acceso a información y consejería en materia de sexualidad y comportamiento reproductivo
(considerandos del decreto reglamentario 1282/2003 Ver Texto [LA 2003-B-1845]). También, detectar
conductas de riesgo, potenciar la efectiva participación de la mujer en la adopción de decisiones vinculadas a
su salud sexual y procreación (en especial, en la libre elección de métodos anticonceptivos) y promover,
adicionalmente, la salud sexual de los adolescentes (art. 2 Ver Texto ley 25673).

Sin perjuicio de ello, los fines a los que aspira la ley no se agotan en los aspectos preventivos, sino que,
complementariamente, trascienden al diagnóstico y tratamiento de las infecciones de transmisión sexual
(incluyendo el HIV./sida) y de patología genital y mamaria (art. 6 Ver Texto ley 25673 y consids. decreto
1282/2003 Ver Texto ) y al monitoreo y evaluación de los métodos y elementos anticonceptivos entregados
(art. 2 decreto 1282/2001).

II. MECANISMOS DE IMPLEMENTACIÓN DEL PROGRAMA. LA SALUD REPRODUCTIVA COMO

BIEN JURÍDICO TUTELABLE
Con la idea de lograr una implementación amplia y eficaz del programa, la ley refuerza la calidad de cobertura
de los servicios de salud, incluyendo en el PMO. (Programa Médico Obligatorio), y en los nomencladores
farmacológico y de prácticas médicas, las prestaciones que hacen a la salud reproductiva, entre ellas: control,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de enfermedades de transmisión sexual, sida y cáncer genital y
mamario; prescripción, suministro y control de métodos anticonceptivos (art. 6 Ver Texto ley 25673).

De este modo se pretende -así se lo señala expresamente en los considerandos del decreto reglamentario-
concretar medidas de acción que garanticen el efectivo goce del derecho a la salud reproductiva,
prerrogativa ya consagrada en los tratados internacionales, cuyo contenido, con jerarquía
constitucional, ha quedado incorporado en nuestro ordenamiento positivo.

En efecto, si bien en nuestra Constitución Nacional (LA 1995-A-26) el derecho a la salud no se encuentra
abordado en forma específica (sino que se induce de dispositivos que atañen a la protección del medio
ambiente -art. 41 Ver Texto -, a la de los consumidores y usuarios -art. 42 Ver Texto - o a las políticas
relacionadas con el desarrollo humano -art. 75 Ver Texto incs. 19 y 23 Ver Texto -), el mismo encuentra
reconocimiento y amparo, como derecho humano fundamental, en la Declaración Universal de Derechos
Humanos de la ONU. de 1948 (LA 1994-B-1611) (arts. 3 Ver Texto y 8 Ver Texto ); en el Pacto Internacional
sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (LA 1994-B-1633) (art. 12 Ver Texto , numerales 1 y 2, ap.
d); en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (LA 1994-B-
1615) (arts. 4 Ver Texto ap. 1; 5 Ver Texto ap. 1 y 26 Ver Texto ), Convención sobre los Derechos del Niño
(LA 1994-B-1703) (art. 24 Ver Texto inc. 2 ap. e) y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra la Mujer (LA 1994-B-1669), entre otros.

Desde esta perspectiva, la ley -adoptando la conceptualización de la OMS. (año 1958)- aprehende a la salud
como "el completo bienestar físico, mental y social y no sólo de ausencia de enfermedades o afecciones",
incluyendo en la especie a la salud reproductiva, en tanto extiende la noción a los "aspectos relacionados con
el sistema reproductivo, sus funciones y procesos" (consids. del decreto 1282/2001 ).
De consuno, emplaza a la salud (y a su variante reproductiva) como bien jurídico tutelable a través de un
congruo derecho subjetivo.
De este modo, al superar el limitado ámbito de la "ausencia de patologías" y posicionarlo en el "bienestar
global", como definición totalizadora, el dispositivo legal ubica a la salud dentro del más amplio concepto de
dignidad humana, en el marco universal de los derechos básicos del hombre.

III. DESTINATARIOS DEL PROGRAMA. LA PROCREACIÓN RESPONSABLE

Resulta evidente que más allá de sus objetivos sanitarios globales, que, según hemos visto, no se ciñen
exclusivamente a la cuestión reproductiva y que están dirigidos a la población en general (art. 2 Ver Texto ley
25673), la "procreación responsable" ocupa un espacio central en las directivas del programa, poniendo
en evidencia que está destinado, principalmente, a los "estratos más vulnerables de la sociedad", que
"ignoran la forma de utilización de métodos anticonceptivos eficaces y adecuados, o que se encuentran
imposibilitados económicamente de acceder" a los mismos (decreto reglamentario, considerandos),
incluyendo en ellos a los adolescentes, cuya salud sexual constituye especial preocupación de la ley (art.
2 Ver Texto citado).

En efecto, objetivos expresamente contemplados en el programa, como el asesoramiento, la prescripción y

el suministro de métodos anticonceptivos, apuntan especialmente a posibilitar a estos vastos sectores de
la población el ejercicio del derecho a la planificación familiar (que el decreto 1282/2001 define como
"un modo de pensar y vivir adoptado voluntariamente por individuos y parejas, que se basa en
conocimientos, actitudes y decisiones tomadas con sentido de responsabilidad"), alentando un
comportamiento reproductivo responsable para, de ese modo, evitar las consecuencias sociales
disvaliosas de embarazos no deseados y de ulteriores prácticas abortivas (art. 2 Ver Texto ley 25673 y
consids. del decreto reglamentario).

Ello así, la ley -que recorrió un arduo camino hasta su sanción, dado que el proyecto había despertado el
temor y la duda pública de que su implementación importara algún tipo de incitación compulsiva sobre
las madres futuras o una indebida interferencia del Estado en cuestiones altamente vinculadas con la
libertad individual, como la conducta sexual de los adolescentes- aparece, sin embargo, como un
instrumento adecuado a la realidad social argentina, con objetivos delimitados que no parecen exorbitar
los aspectos ligados a la salud sexual y la procreación responsable, especialmente de grandes sectores de
la población, hasta hoy invariablemente excluidos de toda posibilidad de acceder a conocimientos y
servicios vinculados con su salud reproductiva.

IV. MÉTODOS Y ELEMENTOS ANTICONCEPTIVOS. DEBER DE INFORMACIÓN. ALCANCES

Dentro de sus fines expresos, según lo que llevamos dicho figura la prescripción y suministro de métodos y
elementos anticonceptivos a demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios e información previa
sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la Administración Nacional
de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT.), los que "deberán ser de carácter reversible, no
abortivos y transitorios", debiendo respetarse el criterio o convicción del destinatario, "salvo contraindicación
médica específica" (art. 6 Ver Texto inc. b ley 25673).

Esta cuestión merece algunas reflexiones adicionales, entre otras: 1) Se destaca el derecho a la información de
los beneficiarios del programa como paso preliminar ineludible para la toma de decisiones en materia de
métodos de anticoncepción, con lo cual se garantiza la libertad individual en la elección. El decreto
reglamentario pone especial énfasis en este aspecto, al exigir la previa información sobre las características,
riesgos y eventuales consecuencias del método o elemento anticonceptivo prescripto (art. 6 Ver Texto ).

Entendemos que la información a suministrar (al estar dirigida especialmente a sectores socialmente
vulnerables y con escaso conocimiento sobre esta metodología) deberá ser sencilla y adaptada al nivel cultural
del requirente pero completa, a fin de evitar las consecuencias disvaliosas que pueden seguirse de decisiones
adoptadas sin contar con elementos básicos de juicio.
2) Para evitar o paliar las censuras de índole confesional la ley hace hincapié en la necesidad de respetar las
"convicciones y creencias" del sujeto en orden a los métodos anticonceptivos a adoptar; de allí la reiterada
referencia a los "métodos naturales", esto es, aquellos "vinculados con la abstinencia" y a la necesidad de
informarlos especialmente (art. 6 decreto 1282/2001).

Esta exigencia adicional, si bien no resulta reprochable (antes bien, deviene respetuosa de los derechos de
conciencia o religiosos, que también hacen a la libertad individual), deberá equilibrarse con la información,
también "especial" y completa, de los métodos restantes que gocen de las características no abortivas,
transitorias y reversibles exigidas por la ley, a fin de que el sujeto pueda tomar una decisión libre y no
inspirada exclusivamente en motivos confesionales.

3) Desde esta misma perspectiva, también aparece como razonable la posibilidad otorgada a las instituciones
educativas y sanitarias de exceptuarse de la prescripción y suministro de métodos y elementos
anticonceptivos, con previa fundamentación en sus convicciones confesionales (arts. 9 Ver Texto y 10 ley
25673 y del decreto reglamentario). Ello, claro está, sin perjuicio de su obligación (entendemos que debe
interpretarse como deber y no como facultad, como parece sugerir el texto legal) de derivar a la población
asistida a otros centros asistenciales (art. 10 decreto 1282/2001) a tal efecto, dado que de otro modo se estaría
violentando el derecho a la información "completa" vinculada a la salud sexual y al comportamiento
reproductivo, pilares básicos de la ley (art. 2 Ver Texto ley 25673 y considerandos del decreto 1282/2001 ).

Por su parte, la exigencia legal de que los métodos anticonceptivos a implementarse devengan reversibles, no
abortivos y transitorios resulta acorde con la preceptiva vigente (vgr., arts. 85 Ver Texto , 86 Ver Texto , 88 Ver
Texto , 91 Ver Texto y concs. CPen., art. 20 Ver Texto inc. 18 ley 17132 [ALJA 1967-A-614], etc.).

En tal sentido -y sin perjuicio de que tales calidades deberán ser evaluadas por la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología, por propia indicación de la ley- debe propiciarse un análisis
netamente científico a la hora de asignarlas, desprendido de toda connotación o controversia religiosa o
filosófico-política. Estos últimos aspectos -según se viera- se encuentran garantizados por el irrestricto respeto
a la convicción del destinatario y deben, por tanto, mantenerse ajenos a la hora de efectuar el estudio técnico
del método o elemento a calificar.
Por ello entendemos que debería la ANMAT. autorizar la práctica conocida como "ligadura o ligazón tubaria
bilateral", por reunir, en principio, los recaudos exigidos por la ley y resultar un método anticonceptivo de alta
eficacia.

En efecto, se trata de una práctica notoriamente no abortiva y además reversible, dado que las trompas pueden
permeabilizarse espontáneamente o mediante técnica quirúrgica o microquirúrgica (anastomosis tubotubaria).
Proponemos, en suma, que dicha práctica no se lleve a cabo únicamente cuando medie estado de necesidad
(esto es, cuando exista riesgo futuro de vida o de grave daño a la salud de la madre) o indicación terapéutica
perfectamente determinada, previo haber agotado todo tipo de recurso conservador (inc. 18 art. 20 Ver Texto
ley 17132), sino que integre el elenco de métodos que, por sus cualidades, deban ser siempre informados y -en
caso de ser libremente elegidos y requeridos por la interesada, en ejercicio de su derecho personalísimo
en orden a la procreación responsable- aplicados, previa completa información acerca de sus ventajas y
desventajas, salvo contraindicación médica específica (art. 6 Ver Texto inc. b ley 25673).

V. CONSIDERACIONES FINALES
En base a lo expuesto, consideramos que los propósitos de la ley son irreprochables y evidencian una
indudable comprensión de la realidad social cotidiana, la que aspira a modificarse semánticamente en una
realidad jurídica.
Por ende, tratándose de una norma que concierne al derecho a la salud moral y orgánica de los individuos, su
interpretación, valoración y aplicación deben ser el resultado de un proceder coherente con tales objetivos y
basado en nuestra realidad social, dentro del marco de los principios bioéticos universales y las normas
superiores que conforman los pactos incorporados a nuestro derecho positivo.

Por ello sugerimos que la ley, en caso de conflicto, sea interpretada con un sentido laxo, acorde con sus fines y
sin perder de vista que en las cuestiones que tocan a la salud moral y orgánica, en especial a la sexualidad y a
la procreación, los desafíos de la realidad son siempre inabarcables en su inmensa variedad de matices y no
pueden quedar reducidos a fórmulas teóricas, genéricas, absolutas, definitivas o ignorantes de los continuos
avances científicos en la materia.

También será conveniente tener en cuenta que cualquier criterio que pueda servir de orientación a la hora de
resolver los problemas ético-jurídicos que plantea la intervención humana tendiente a impedir la transmisión
de la vida tenga como epicentro el irrestricto respeto a la decisión personal. Ello permitirá que a partir de la
sanción de la ley la necesaria actividad del Estado en esta cuestión se vuelque esencialmente a tornar
operativos los propósitos de la norma (educar, asesorar, informar, prevenir enfermedades y embarazos no
deseados, etc.), sin dañar a sus destinatarios en su dignidad ni avasallar ningún derecho personalísimo
asentado en la libertad sexual, de procreación o de planificación familiar.

VI. CONCLUSIONES

a) Los objetivos de la ley 25673 Ver Texto son tuitivos de la salud sexual y de la procreación responsable
(salud reproductiva) y exponen una finalidad especialmente preventiva, al apuntar a disminuir la
morbimoratlidad materno-infantil, evitar embarazos no deseados, prevenir enfermedades de transmisión
sexual y patologías genitales y mamarias, entre otros.

b) Sin perjuicio de ello, los fines a los que aspira la ley no se agotan en los aspectos preventivos, sino que,
complementariamente, trascienden al diagnóstico y tratamiento de las infecciones de transmisión sexual y
patología genital y mamaria y al monitoreo y evaluación de los métodos y elementos anticonceptivos
entregados a los interesados.

c) Para ello la ley aprehende un concepto de salud superador del limitado ámbito de la ausencia de patologías,
ubicándolo dentro del más amplio concepto de dignidad humana, en el marco universal de los derechos
básicos del hombre.

d) Con la idea de lograr una implementación amplia y eficaz del programa y concretar medidas de acción que
garanticen el efectivo goce del derecho tutelado, la ley refuerza la calidad y cobertura de los servicios de
salud, incluyendo en el PMO. (Programa Médico Obligatorio), y en los nomencladores farmacológico y de
prácticas médicas, las prestaciones que hacen a la salud reproductiva.
e) Más allá de sus objetivos sanitarios globales -que no se ciñen exclusivamente a la cuestión reproductiva y
que están dirigidos a la población en general-, la procreación responsable ocupa un espacio central en las
directivas del programa, poniendo en evidencia que está destinado, principalmente, a los estratos más
vulnerables de la sociedad, que ignoran la forma de utilización de métodos anticonceptivos eficaces y
adecuados, o que se encuentran imposibilitados económicamente de acceder a los mismos.

f) En cuanto a la prescripción y suministro de métodos y elementos anticonceptivos, el programa especifica

que lo será a demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios e información previa sobre las ventajas
y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT.), debiendo ser de carácter reversible, no abortivos y
transitorios, respetándose el criterio o convicción del destinatario, salvo contraindicación médica específica.

g) Ello implica destacar el derecho a la información de sus beneficiarios como paso preliminar ineludible para
la toma de decisiones vinculadas a este aspecto, con lo cual se garantiza la libertad individual en la elección.

h) Si bien no resulta reprochable la exigencia legal de respetar las convicciones y creencias del sujeto en orden
a los métodos anticonceptivos a adoptar y, por ende, informar especialmente sobre los métodos naturales,
vinculados con la abstinencia, la misma debe equilibrarse con la información, también especial y completa, de
los métodos restantes que gocen de las características no abortivas, transitorias y reversibles exigidas por la
ley, a fin de que el sujeto pueda tomar una decisión libre y no inspirada exclusivamente en motivos
confesionales.

i) Del mismo modo, si bien resulta razonable la posibilidad otorgada a las instituciones educativas y sanitarias
de exceptuarse de la prescripción y suministro de métodos y elementos anticonceptivos, con previa
fundamentación en sus convicciones confesionales, ello deberá serlo sin perjuicio de su obligación de derivar
a la población asistida a otros centros asistenciales a tal efecto, dado que de otro modo se estaría violentando
el derecho a la información completa vinculada a la salud sexual y comportamiento reproductivo, pilares
básicos de la ley.

j) La exigencia legal de que los métodos anticonceptivos a implementarse devengan reversibles, no abortivos
y transitorios resulta acorde con la preceptiva vigente.

k) Debe propiciarse un análisis netamente científico a la hora de asignar dichas calidades, desprendido de toda
connotación o controversia religiosa o filosófico-política, dado que estos últimos aspectos se encuentran
garantizados por el irrestricto respeto a la convicción del destinatario.

l) Debería autorizarse la práctica conocida como "ligadura o ligazón tubaria bilateral", por reunir, en principio,
los recaudos exigidos por la ley y resultar un método anticonceptivo de alta eficacia.

ll) Tratándose de una norma que concierne al derecho a la salud moral y orgánica de los individuos, la
interpretación, valoración y aplicación de la ley deben ser el resultado de un proceder coherente con tales
objetivos y basado en nuestra realidad social, dentro del marco de los principios bioéticos universales y las
normas superiores que conforman los pactos incorporados a nuestro derecho positivo.

m) Por ello en caso de conflicto la ley debe interpretarse con un sentido laxo, acorde con sus fines y sin perder
de vista que en las cuestiones que tocan a la salud moral y orgánica, en especial a la sexualidad y a la
procreación, los desafíos de la realidad son siempre inabarcables en su inmensa variedad de matices.

n) Cualquier criterio que pueda servir de orientación a la hora de resolver los problemas ético-jurídicos que
plantea la intervención humana tendiente a impedir la transmisión de la vida debe tener como epicentro el
irrestricto respeto a la decisión personal.

Por Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín: Liliana
Rodríguez - Patricia Gatti - María T. Arostegui del Campo - María M. Agoglia (codirectora) - Juan C.
Boragina (codirector)
Bibliografía

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- Cifuentes, Santos, "El concepto de persona", ED 10-882.
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543.
- D'Antonio, Daniel H., "Derecho de menores", 1994, Ed. Astrea.
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Highton, Elena I. y Wierza, Sandra M., "La relación médico-paciente: el consentimiento informado", 1991,
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- Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana E., "Procreación humana artificial, un desafío bioético", 1995, Ed.
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- Mainetti, José A., "Bioética fundamental. La crisis bioética", 1990, Ed. Quirón.
- Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil".
- Sagüés, Néstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", t. II, Ed. Astrea.
Anexo legislativo. Ver Ley 25673 Ver Texto y Decreto 1282/2003 Ver Texto .

DERECHO AL HONOR
Cifuentes, Santos
LexisNexis Jurisprudencia Argentina

Refutación a la doctrina de los límites internos y externos de la libertad de prensa. La protección de la

memoria de los muertos
2000

Jurisprudencia anotada
JA 2000-II-380
Con nota de SANTOS CIFUENTES

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, septiembre 28 de 1998.- ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Calatayud dijo:

1. En la estudiada y exhaustiva sentencia de fs. 335/61, el a quo hizo lugar parcialmente a la demanda
entablada por los actores y condenó a la empresa demandada a abonarles a cada uno de ellos, en concepto de
daños y perjuicios, la suma de $ 30000, con más intereses y costas.

Entendió el magistrado que, por los argumentos que desarrollara, ninguna responsabilidad cabía endilgarle a
"Editorial Sarmiento S.A." por el contenido de los artículos periodísticos publicados a raíz del asesinato de C.
M., hija de los demandantes, pero no acontecía lo propio con la publicación de la fotografía que la mostraba
muerta en el interior de un automóvil abandonado. Ello era así, por cuanto a su juicio dicha difusión escapa al
regular ejercicio de la libertad de prensa y sólo tenía por objeto exacerbar el morbo de los lectores y vender
más ejemplares, sin importar que con ello se hiera la susceptibilidad de la gente decente y se provoque un
enorme dolor en la familia y amigos de la víctima.

Contra dicha decisión se alzan ambas partes. Mientras la perdedora persigue el total rechazo de la pretensión
incoada, argumentando -en esencia- que de ninguna manera han desatado las bajas pasiones, limitándose a
difundir una noticia policial como las que a diario se propalan por todos los medios de prensa oral y escrita,
los ganadores entienden que su contraria resulta responsable no sólo por la reproducción fotográfica del
cuerpo de su hija, sino también por el contenido de las publicaciones periodísticas.

2. El asesinato de la menor C. M., ocurrido el 8/11/1994 cuando a la sazón contaba con sólo quince años de
edad, causó gran trascendencia y despertó la curiosidad pública; tanto es así que, como bien señala el juez, fue
noticia de la gran mayoría de los periódicos y en algunas revistas, así como también en otros medios como la
televisión y radio. Sin embargo, el diario "Crónica" -propiedad de la empresa demandada-, siguió con cierta
persistencia el caso, publicando en muchos de sus ejemplares las diversas alternativas por las que transcurrió
la investigación policial. Así, en la p. 13 de la edición de la mañana del día 9 de noviembre, se publicaron dos
fotografías del hecho, en una de las cuales se observa el automóvil abandonado y parte del cuerpo de la niña
en su interior y, en la otra, una toma de este último más de cerca y que, me adelanto a señalar, es la que
despertó la susceptibilidad del magistrado para la condena antes referida.

El mismo día, en la edición de la tarde, se informa sobre la búsqueda de los presuntos asesinos de la joven y
acerca de que no se descartaba que en la muerte haya estado presente una sórdida organización dedicada a la
prostitución infantil. Al día siguiente -10 de noviembre-, se alude a que C. se había fugado de su hogar -no lo
había prácticamente pisado en el último año-, al que siempre prometía volver, promesas que nunca cumplía
porque podían más las drogas que consumía y la práctica de la prostitución.

En la edición de la mañana del 11 de noviembre, se da cuenta de que una prostituta de dieciocho años de edad
resultó ser la autora material del aberrante crimen de C., compartiendo ambas una habitación de un hotel del
barrio de Once, así como también la más antigua de las "profesiones" y disputándose el amor de un hombre de
treinta y un años. Se alude a que ambas adolescentes habrían vivido una desenfrenada historia en el submundo
de la droga, la prostitución y la drogadicción y, además, se informa que la asesina sería portadora del virus del
HIV. Se dan detalles de la vida de la occisa.

El 12 del mismo mes, se informa acerca del estupor que provocó la noticia entre los vecinos del barrio de
Isidro Casanova donde residía la menor, según los cuales era una chica rebelde, que se llevaba mal con su
madre. Por la tarde, se reiteran los conceptos, refiriéndose que ya a los ocho años de edad se había fugado del
hogar. Además, se asevera que víctima y victimaria "trabajaban" juntas, pero lo que esta última no quería
compartir era a su hombre, J. E. J., alias el "El Ponja", habiendo sido éste el móvil del crimen.

Al día siguiente -13 de noviembre-, se efectúa un relato novelesco acerca de que la occisa vivió en un mundo
marcado por los valores de la droga y la prostitución, en condiciones morales casi paupérrimas y se asegura
que cuanto más se avanza en la investigación surgen nuevas revelaciones del submundo del vicio y la
degradación que pocos conocen pero que existe en las calles porteñas, volcándose en la nota conceptos
similares a los ya expuestos en ediciones anteriores. En la de la tarde, se informa de la huida de P. J. -la
asesina- y se efectúa un relato de cómo sucedieron los hechos, informaciones que se reproducen en la edición
de la mañana del día 14 de noviembre, mientras que a la tarde se amplían los detalles de la fuga y se alude a
que el peor de los escándalos que quedan al descubierto por esta triste historia es la real situación de
desamparo en que está la juventud, en especial las mujeres.

Continúa la demandada informando al día siguiente que la asesina había sido recapturada mientras
deambulaba por el barrio de Once y reiterando los detalles principales de la sórdida historia, en tanto que en su
edición vespertina, entre otras cosas, se afirma que algunos "clientes" de P. y C. se estarían agarrando la
cabeza al saber que ambas eran sidosas.

El 17 del mismo mes, en la tirada matutina, el diario "Crónica" revela que J. -el amante de P. J.- fue apresado
por su presunta participación en el crimen de C., catalogándosela nuevamente a ésta como prostituta, en tanto
el 18 se afirma que aquél explotaba a ambas mujeres, quedándose con la mayor parte de los ingresos que éstas
obtenían del ejercicio de la prostitución, obligándolas a vender cocaína en las inmediaciones de Plaza Once.

En la edición del día 19 de noviembre se vuelve a mencionar a la víctima como una prostituta adolescente, al
igual que en la del día 7 de diciembre.

De la breve reseña que he efectuado se desprende que -efectivamente- el diario en cuestión se ha referido a la
hija de los actores en diversas oportunidades como "prostituta", "drogadicta" y "sidosa", no obstante lo cual
considero -adelantando el sentido de mi voto- que, además de encontrarse debidamente comprobado en autos
que gran parte de la historia era cierta y real, no se ha invadido arbitrariamente la intimidad de persona o
grupo familiar alguno, sino que, más allá de que se comparta o no el estilo empleado, se ha limitado a
informar al público cuestiones que hacen al interés de la ciudadanía, tal como bien lo destacara el magistrado
de la anterior instancia.
En efecto, si bien es cierto que en autos han prestado declaración M. O. M. y D. A. P., quienes aseveran haber
estado en contacto con C. pocos días antes de su muerte y dan cuenta de que su conducta no se condecía con
lo informado en el diario "Crónica", pues vivía en su casa -salvo en algunas oportunidades que pernoctaba en
lo de algún amigo a raíz de las peleas de sus padres, que la afectaban mucho- y se comportaba como una
adolescente normal, por lo que ante las noticias aparecidas aquéllos constantemente tenían que salir a
desmentirlas, lo cierto es que sus dichos resultan de dudosa veracidad.

Es que, de las constancias de la causa penal -me adelanto a resaltar, ofrecida también como elemento de
prueba por los propios accionantes, por lo que mal pueden ahora, como parecen pretender, desecharlas como
medio de convicción hábil-, surge acreditada fehacientemente la certeza de lo informado en el periódico. Es
que, para ello basta con referirse -tal como lo hiciera el juez de la causa- a lo manifestado por los propios
padres -los acá actores- y el tío de la menor. Así, J. R. V. -su madre- refiere que cuando no se fugaba aquélla
vivía con ella y sus otros dos hijos, que en una oportunidad tuvo que ir a buscarla a Rosario, donde había sido
detenida con su compañero circunstancial -M.- por tentativa de hurto y que, a la vuelta de dicha ciudad y por
no poder dominarla, se la entregó a su ex marido -de quien estaba separada de hecho-, y de cuyo hogar se fugó
luego de vivir en él una semana. Relata, además, que con posterioridad la encontró en la calle y que le
suministró un número telefónico con el que nunca pudo comunicarse, así como también un comentario que le
hiciera una amiga de su hija acerca de un episodio donde ésta habría aceptado ir con su asesina cuando ésta le
ofreció droga.

Por su parte, C. P. T. M. -su padre-, informa que se encontraba separado de su esposa hacía aproximadamente
dos años y que los problemas con C. empezaron un poco antes de ese hecho, cuando comenzó a ausentarse del
domicilio y agravándose cuando se vinculó con drogadictos, enterándose de que consumía marihuana y
cocaína. Menciona también el episodio del hurto en la ciudad de Rosario y corrobora que después de eso la
menor fue a vivir con él, fugándose a los pocos días. Asegura que su hija era afecta a vincularse con vagos y
linyeras, con los cuales pernoctaba y convivía.

En términos similares se expide su tío, hermano de la madre, L. J. V., quien también relata que aquélla y su
marido se encontraban separados de hecho hacía aproximadamente un año y medio e, igualmente, que los
problemas de conducta de C. comenzaron un tiempo antes, ausentándose del hogar por períodos prolongados
-semanas y hasta un mes- y confirmando el suceso de hurto en que estuvo involucrada en la provincia de Santa
Fe y la fuga posterior de la casa de su padre. Además, sabe que C. consumía drogas, en especial cocaína y
marihuana.

Si a ello se añade lo declarado por G. E. Á., M. R. Q. G, y los propios implicados en el hecho de sangre -J. y
J.-, parece claro concluir de la manera anticipada, en orden a la azarosa vida que llevaba la víctima, en cuanto
a su calidad de prostituta y drogadicta.

Es cierto que, por el contrario, ha quedado acreditado que no era portadora del virus HIV, pero no es verdad
que el magistrado sentenciante fundara su pronunciamiento en el sentido de que era lógico presumir lo
contrario porque el examen que así lo demostraba había llegado al Juzgado interviniente después de la
publicación. Es que, él encontró razonable basamento a la afirmación porque las circunstancias fácticas dieron
pie a dicho error, habida cuenta de que las personas que compartían la convivencia con la víctima al tiempo de
su fallecimiento sí lo eran, así como también que la adicción a las drogas y la práctica de la prostitución son
factores que coadyuvan a adquirir la enfermedad; y, por último, en las declaraciones de otras mujeres de vida
fácil y conocidos de aquélla en la zona de Plaza Once y el Abasto, que pudieron inducir a los cronistas a
pensar que tenía Sida.

Ello así, la doctrina del caso "Campillay" (1) no resulta de aplicación al caso, tal como correctamente lo
sostuviera el juez. En dicho precedente -con fundamentos que después fueran recogidos por nuestro más alto
tribunal-, al votar en primer término, textualmente dije: "Si bien es cierto que debe respetarse la libertad de
prensa consagrada en el art. 14 Ver Texto CN. (2), ello no implica que su ejercicio merezca protección legal
cuando mediante él se lesionan derechos de particulares. Vale decir que tal libertad, al igual que la totalidad de
las garantizadas por nuestra Carta Magna, no es absoluta, puesto que debe ser practicada conforme las leyes
que reglamentan su ejercicio las que, con carácter general, vedan todos aquellos actos que ocasionan
perjuicios a terceros (conf. esta sala, voto del Dr. Lloveras, libre 285983 del 9/5/1983). Más concretamente,
los órganos de expresión -sea esta visual, escrita u oral- deben cerciorarse de la veracidad de la información,
cuidando de no divulgar falsas imputaciones que puedan afectar el honor o dignidad de los ciudadanos,
máxime ante la amplia difusión con que cuentan los medios empleados en el caso en examen, que permiten el
rápido conocimiento de la noticia en vastos sectores de la población".

Y agregué que "no desconozco los inconvenientes de índole práctica que podrían ocasionarse en la hipótesis
de tener que constatar la veracidad de cada información antes de darla a conocer, lo que virtualmente
imposibilitaría el correcto cumplimiento de la tarea periodística, no obstante lo cual, en mi entender, cuando
no es posible esa verificación, un enfoque responsable impone la necesidad de expresar la noticia en un
tiempo de verbo potencial o, al menos, atribuirla directamente a la fuente o mantener en reserva la identidad
de los implicados".

Pero esa doctrina, tal como fluía de las constancias de la causa, fue establecida en razón, fundamentalmente,
de la inexactitud de la noticia propalada por los medios implicados, lo que se había acreditado en la causa
penal respectiva (ver causa 3741 del 30/3/1984, in re "Campillay, Julio C. v. La Razón, Crónica y Diario
Popular s/daños y perjuicios" Ver Texto , publicada en ED 109-312), situación que difiere sustancialmente de
la presente, en donde, como adelantara, las imputaciones principales quedaron debidamente probadas en el
expediente sustanciado en sede penal. Es por ello que, a mi juicio, no puede tener aplicación en el supuesto de
autos.

En tales condiciones y -reitero- más allá de que se comparta o no el estilo periodístico del diario "Crónica" -lo
que puede llevar a adquirirlo o abstenerse de hacerlo-, lo cierto es que dicho medio no ha hecho más que
informar profusamente sobre un hecho policial que puede considerarse de interés para gran parte de la
población, sin incurrir en inexactitudes, volcando en los textos de sus notas la realidad de la situación. Es
decir, se ha imputado a la occisa haber incurrido en conductas probadas, en tanto su azarosa vida pasó a ser
pública a partir de su violenta muerte. Con las publicaciones antes mencionadas no puede considerarse
lesionado el honor o la dignidad de sus familiares, desde que dichos atributos ya estaban mancillados por la
vida que llevara la víctima. Ello así, los agravios vertidos por los actores deberán ser desechados, lo que así
propicio.

3. Por el contrario, discrepo con el juzgador en orden a que la publicación de la reproducción fotográfica de la
imagen de la menor muerta yaciendo en el interior del automóvil abandonado (publicada en la edición
matutina antes referida del día 9 de noviembre), puede llegar a ofender a sus deudos y está destinada
únicamente a estimular el morbo de los lectores.
Es verdad que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló en el caso "Ponzetti de Balbín" que el derecho
a la vida privada de un sujeto puede verse perturbado por el ataque que se proyecta sobre el derecho a la
intimidad o a la imagen de una persona en su círculo familiar y que nadie puede inmiscuirse en la vida privada
de un individuo sin el consentimiento de él o de sus familiares autorizados para ello (ver JA 1985-I-510).
También lo es que tal doctrina emerge del fallo del Tribunal Constitucional Español en el caso "Pantoja" (ver
JA 1989-III-695). Empero, para mí ella no se ajusta al caso de autos, a poco que se advierta que en ambos
hubo una arbitraria e injusta intromisión en ámbitos que pueden considerarse privados (en uno lo fue en la sala
de terapia intensiva de la clínica Ipensa de la ciudad de La Plata, en tanto en el otro las imágenes se captaron
en la enfermería de la plaza de toros de Pozoblanco donde había sido llevado agonizando el famoso torero
"Paquirri" luego de haber sido corneado en la arena). Por el contrario, en el sub examine el medio de prensa
demandado no se entrometió arbitrariamente en el ámbito de la intimidad familiar de los actores, pues lo único
que ha hecho es reproducir fotográficamente un hecho de sangre acaecido en la vía pública y a la vista de
todos, sin inmiscuirse subrepticiamente en ningún lugar privado o reservado para obtener la instantánea.

El art. 31 Ver Texto ley 11723 (3), que protege genéricamente la difusión pública de los retratos fotográficos,
precisamente en su último párrafo permite la libre publicación cuando se relacione con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público, lo que permite encuadrar
correctamente la hipótesis de autos.

Por lo demás, si se tiene en cuenta que la imagen que muestra dicha fotografía -si bien algo cruda- no difiere
en mayor medida de lo que a diario se muestra en otros periódicos, revistas o en la misma televisión y que ni
siquiera se ve el rostro de la víctima, a mi juicio no puede hablarse de que la demandada se ha entrometido en
el ámbito de la intimidad de los actores, toda vez que -como acertadamente se ha señalado-, la esfera de la
privacidad, honor y derecho a la imagen está determinada no sólo por los usos sociales, sino también por el
propio concepto que cada persona elabore sobre sí misma (conf. Vázquez Ferreyra, "El derecho a la intimidad,
al honor y a la propia imagen", en JA 1989-III-814, en esp., cap. V, p. 819). Es por ello que las pautas de
comportamiento libremente escogidas por C., sin que sus progenitores, conociendo su azarosa vida, hayan
tomado cartas en el asunto tratando de evitar que continuara por la senda equivocada, condiciona, a no
dudarlo, el derecho de éstos a obtener una indemnización por la sola publicación de una foto que la muestra
muerta, asesinada en lugar público y como lógico desenlace del desenfreno en que había caído.

Considero, pues, que esta parte del pronunciamiento deberá ser revocada, desestimándose también este
aspecto del reclamo inicial.

4. En definitiva, voto para que se revoque la sentencia de fs. 335/61 en cuanto hace lugar parcialmente a la
demanda, la que deberá desestimarse en su totalidad, con costas de ambas instancias a cargo de los actores,
pues no encuentro mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 Ver Texto
CPCCN.

Los Dres. Dupuis y Mirás, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo
sentido.
En atención a lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs.
335/61 en cuanto hace lugar parcialmente a la demanda, la que se desestima en su totalidad, con costas de
ambas instancias a cargo de los actores vencidos.- (Omissis...).- Mario P. Calatayud.- Juan C. G. Dupuis.-
Osvaldo D. Mirás. (Sec.: Marcela Eiff).
(1) JA 1984-III-293 - (2) LA 1995-A-26 - (3) ALJA 1853-1958-1-268.

DERECHO A LA CALIDAD DE VIDA

Albanese, Susana

Las personas con discapacidad (Algunas regulaciones del derecho internacional)

2002

JA 2002-II-1386
El tema vinculado con las personas con discapacidad ha sido abordado en el ámbito del derecho internacional
desde varios campos, centralizándose esencialmente en el del desarrollo social. Las organizaciones
internacionales han dedicado, desde esta perspectiva, un espacio importante a su tratamiento, con la
participación, en no pocas oportunidades, de organismos no gubernamentales.
De manera general son aplicables a la temática propuesta los principios que emanan de la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1), de la Declaración de Derechos de las personas con discapacidad (2), de
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, -en especial el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (3), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (4), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (5), la Convención de
los Derechos del Niño (6), el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (7)-, de la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas discapacitadas (8), de las Normas
Uniformes sobre la Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, de los informes de la
Comisión de Desarrollo Social (9), así como de las recomendaciones y resoluciones de la Organización
Internacional del Trabajo (10), de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura, de la Organización Mundial de la Salud, del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia.
Si de instrumentos internacionales sobre derechos humanos se trata, el común denominador debe buscarse en
la eliminación de la discriminación y en la nueva dimensión de la igualdad de oportunidades (11) -receptadas
en la reforma constitucional de 1994 (12) (LA 1995-A-26)- más allá de aquellos documentos que de manera
directa plantean y reconocen derechos especiales concernientes a las personas con discapacidad y su entorno
(13).
En efecto, los sistemas internacionales del derecho de los derechos humanos receptan la prohibición de la
discriminación en función de una serie de criterios expresos (14). La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en una de sus opiniones consultivas (15), sostuvo que el sentido de la expresión discriminación que
menciona el art. 24 debe ser interpretado a la luz del art. 1.1 Ver Texto Convención Americana. Si una persona
que busca la protección de la ley para hacer valer los derechos que la Convención le garantiza, encuentra que
por alguna de las causales expresamente establecidas en la Convención (16) se le impide hacerlo, queda
discriminada y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley. La protección de la ley, continúa la Corte
Interamericana, la constituyen, básicamente, los recursos que ésta dispone para la protección de los derechos
garantizados por la Convención; se trata de una obligación de los Estados que implica organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio de
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos convencionales (17).
La Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas
con discapacidad entiende por "discriminación contra las personas con discapacidad" toda distinción,
exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de
discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de
impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus
derechos humanos y libertades fundamentales (18).
Si de mecanismos específicos de controles internacionales se trata, surge de las regulaciones desarrolladas el
compromiso de los Estados de elaborar informes y presentarlos periódicamente sobre las medidas adoptadas.
A su vez, por parte de los órganos internacionales -relator especial, grupo de asesores, Comisión de Desarrollo
Social, Comité- su función consiste en vigilar la implementación de las normas convencionales a través del
seguimiento de las políticas internas, las dificultades que hayan tenido con la implementación de las normas
internacionales, entablar un diálogo directo también con los organismos no gubernamentales, prestar
asesoramiento sobre las normas de aplicación. En este contexto, la sociedad civil adquiere una importancia
vital (19).

A lo largo del trabajo se presentarán algunos de los diversos instrumentos elaborados en el campo
internacional en el marco de una enumeración enunciativa. También serán expuestos los medios de control
internacionales implementados.

DECLARACIÓN DE DERECHOS
En 1975 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba la Declaración de los derechos de las personas
con discapacidad; después de determinar su alcance en cuanto a las personas a las que está dirigida, establece
que deben gozar de todos los derechos que enuncia la Declaración sin excepción alguna y sin discriminación
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o
social, fortuna, nacimiento o cualquier otra circunstancia, tanto si se refiere a la persona con discapacidad
cuanto a su familia (art. 2). Además de afirmar el reconocimiento de los mismos derechos que los de las
personas de su misma edad, enuncia "el derecho a medidas destinadas a lograr la mayor autonomía posible"
(art. 5); a recibir atención médica, psicológica y funcional, incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la
educación, la formación y la readaptación profesionales; a aquellas ayudas, consejos y "servicios que aseguren
el aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el progreso de su integración o
reintegración social" (art. 6). También se proclama el derecho a la seguridad económica y social y a un nivel
de vida decoroso, así como y, en la medida de las posibilidades de cada persona, a obtener y conservar un
empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerada y a formar parte de organizaciones sindicales.

Hay aspectos de la Declaración que responden a la época en que fue dictada, así por ejemplo el art. 8 establece
que la persona con discapacidad tiene derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas
las etapas de la planificación económica y social.
El art. 9 establece que, en caso de ser indispensable la permanencia en un establecimiento especializado, el
medio y las condiciones de vida en él deben asemejarse lo más posible a los de la vida normal de las personas
de su edad.
También se enuncia la protección contra toda explotación, reglamentación o trato discriminatorio, abusivo o
degradante.
Las personas con discapacidad, en materia de asistencia judicial, deberán contar con aquella asistencia que sea
necesaria para la protección de su persona y de sus bienes; se debe señalar que en todo procedimiento judicial
se tendrá en cuenta sus condiciones especiales.
Las organizaciones de personas con discapacidad podrán ser consultadas con respecto a todos los asuntos que
se relacionen con los derechos humanos. Desde esta perspectiva, en la última parte de este trabajo
mencionaremos un caso vinculado con una decisión de un gobierno europeo de expulsar a un extranjero -una
persona sordomuda de nacimiento- y la posición de la Corte Europea de Derechos Humanos.

Es interesante destacar que la Declaración que sucintamente hemos presentado regula en su última disposición
que tanto la persona con discapacidad, como su familia y la comunidad deben ser informados plenamente, por
todos los medios apropiados, de los derechos enunciados en este instrumento internacional.
NORMAS UNIFORMES SOBRE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES
De acuerdo al documento elaborado por Naciones Unidas acerca de las Normas Uniformes sobre la Igualdad
de oportunidades de 1993, la actual política en materia de discapacidad es el resultado de la evolución
registrada a lo largo de los 200 últimos años que en muchos aspectos refleja las condiciones generales de vida
y las políticas sociales y económicas seguidas en épocas diferentes. Señala el instrumento mencionado que
hay muchas circunstancias concretas que han influido en las condiciones de vida de las personas que la
padecen: la ignorancia, el abandono, la superstición y el miedo son factores sociales que a lo largo de toda la
historia han aislado a las personas con discapacidad y han retrasado su desarrollo.
Después de la segunda guerra mundial los conceptos de integración comenzaron a desarrollarse, reflejando un
conocimiento cada vez mayor de las capacidades de las personas.
Como consecuencia de la afirmación precedente y en este contexto se advierte que a partir de 1960 las
organizaciones de personas con discapacidad empezaron a formular un nuevo concepto de la discapacidad
donde se exponía "la estrecha relación entre las limitaciones que experimentaban las personas, el diseño y la
estructura de su entorno y la actitud de la población en general".

En esta evolución, se señala que en 1981 las Naciones Unidas, a través de la Asamblea General aprobó el
Programa de Acción Mundial para los Impedidos (20) insistiendo sobre el derecho de las personas con
discapacidad a las mismas oportunidades que los demás ciudadanos y a disfrutar en un plan de igualdad de las
mejoras en las condiciones de vida resultantes del desarrollo económico y social. Dice el documento que "por
primera vez se definió la discapacidad como función de la relación entre las personas con discapacidad y su
entorno".
En la secuencia presentada por el documento que reseñamos, se precisa que en 1987 con la finalidad de
examinar la marcha de la ejecución del Programa de Acción Mundial, se celebró una reunión mundial de
expertos, donde se sugirió la necesidad de elaborar una doctrina que indicase las prioridades de acción en el
futuro y la posibilidad de elaborar una Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad.
Se debe recordar que en el ámbito internacional se ha consolidado la práctica de elaborar, en primer lugar, una
Declaración con el enunciado de determinados derechos y, con posterioridad, una Convención sobre el mismo
tema (21).
No obstante, en el tema de las personas con discapacidad no hubo consenso sobre la conveniencia de adoptar
una Convención a pesar de los proyectos presentados tanto por Italia, cuanto por Suecia ante la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Según consta en el documento de referencia: "A juicio de muchos
representantes, los documentos sobre derechos humanos ya existentes perecían garantizar a las personas con
discapacidad los mismos derechos que a los demás" (22).
De esta forma, el Consejo Económico y Social en la búsqueda de otro instrumento internacional autorizó a la
Comisión de Desarrollo Social para que -a través de un grupo especial de trabajo compuesto por expertos
gubernamentales, financiado con contribuciones voluntarias- elaborara normas uniformes sobre la igualdad de
oportunidades para los niños, jóvenes y adultos con discapacidad, en colaboración con los organismos
especializados de las Naciones Unidas, otros órganos intergubernamentales y organismos no gubernamentales,
para presentarlas ante la Asamblea General (23).
Las Normas Uniformes constituyen un instrumento "de acción para las personas con discapacidad y para sus
organizaciones" fijando las bases para la "cooperación técnica y económica entre los Estados, las Naciones
Unidas y otras organizaciones internacionales".
Es responsabilidad de los Estados adoptar medidas adecuadas para eliminar los obstáculos que impiden la
igualdad de oportunidades, teniendo en cuenta los grupos más vulnerables como las mujeres, los niños, los
ancianos, los pobres, los trabajadores migratorios, las personas con dos o más discapacidades, las poblaciones
autóctonas y las minorías étnicas. Además "existe un gran número de refugiados con discapacidad que tienen
necesidades especiales, a las cuales debe prestarse atención".
En las Normas Uniformes se expresa que la terminología actual reconoce la necesidad de tener en cuenta no
sólo las necesidades individuales (como rehabilitación y recursos técnicos auxiliares) sino también las
deficiencias de la sociedad (diversos obstáculos a la participación).
Siempre en el documento objeto de descripción se define la prevención, la rehabilitación, y el "logro de
igualdad de oportunidades" entendiendo por tal el proceso en el que los diversos sistemas de la sociedad, el
entorno físico, los servicios, las actividades, la información y la documentación se ponen a disposición de
todos, especialmente de las personas con discapacidad.
El eje del documento se ocupa de presentar los factores que deben ser considerados para la igualdad de
participación donde la toma de conciencia es remarcada, así como la atención médica, la rehabilitación y los
servicios de apoyo. En cuanto a las esferas previstas para la igualdad de participación se mencionan las
posibilidades de acceso, no sólo al entorno físico sino a la información y a la comunicación. Asimismo, se
regula la importancia de la educación, la que debe ser impartida a las niñas y niños, prestando especial
atención a los siguientes grupos: "niños muy pequeños con discapacidad; niños preescolares con discapacidad;
adultos con discapacidad, sobre todo las mujeres".
Una de sus disposiciones -el art. 7- está destinada al empleo, que debe ser evaluado e interrelacionado con la
Convención de la OIT. N 159. Sobre este tema se reitera la necesidad de emplear las medidas adecuadas para
que las personas con discapacidad puedan conservar el empleo. Y si lo pierden, otra disposición -el art. 8-
prevé que los Estados deben velar por asegurar la prestación de apoyo en materia de ingresos teniendo en
cuenta los gastos en que suelen incurrir las personas con discapacidad y sus familias como consecuencia de la
discapacidad.
También se regulan aspectos sobre la vida en familia y la integridad personal, el acceso a la cultura,
actividades recreativas y deportivas, la participación en la vida religiosa de la comunidad, eliminando la
discriminación, entre otras materias.
En cuanto a la forma de ejecutar estas normas quedan inscriptos temas como la información y la investigación,
cuestiones de planificación, la obligación de crear bases jurídicas para la adopción de las medidas
encaminadas a lograr los objetivos de la plena participación y la igualdad de las personas con discapacidad, la
política económica, la coordinación de los trabajos, la relevancia de las organizaciones de personas con
discapacidad y la influencia que deben ejercer a fin de asegurar que sus preocupaciones se transmitan
debidamente.
Un compromiso de los Estados que no puede dejar de ser subrayado es el de asegurar la adecuada formación,
a todos los niveles, del personal que participe en la planificación y el suministro de servicios y programas
relacionados con las personas con discapacidad (art. 19). También, la supervisión y evaluación a nivel
nacional de los programas sobre discapacidad en lo relativo a la aplicación de las Normas Uniformes y la
cooperación técnica y económica.

MECANISMOS DE SUPERVISIÓN
Las Normas Uniformes poseen un mecanismo de control para promover la aplicación de las disposiciones
aprobadas. Por un lado, para prestar asistencia a los Estados en la evaluación del grado de aplicación y en la
medición de los progresos que se alcancen; por el otro, el mecanismo debe ayudar a determinar los obstáculos
a fin de sugerir medidas idóneas para la aplicación eficaz de las normas en cuestión.

Se trata de un mecanismo de seguimiento por parte de un relator especial designado en el seno de la Comisión
de Desarrollo Social por un período de tres años, mediante el cual, los Estados deberán contestar una lista de
temas referidos a los planes de aplicación de las Normas Uniformes en los Estados. También participan las
organizaciones de personas con discapacidad reconocidas como entidades consultivas del ECOSOC. y
organizaciones que representen a personas con discapacidad que todavía no hayan formado sus propias
organizaciones para que, teniendo en cuenta los diferentes tipos de discapacidad y la necesaria distribución
geográfica equitativa, integren un grupo de expertos con el que el relator o la secretaría puedan celebrar
consultas.
El relator especial debe preparar informes para ser elevados a la Comisión de Desarrollo Social consultando al
grupo de expertos.
Por su parte, la Comisión de Desarrollo Social establecerá un grupo de trabajo de composición abierta
encargado de examinar el informe del relator especial y de formular recomendaciones sobre la forma de
mejorar la aplicación de las Normas Uniformes.
La Comisión de Desarrollo Social tiene la facultad de renovar el mandato del relator, al vencimiento del
primer período, o nombrar un nuevo relator, o de establecer otro mecanismo de vigilancia y formular las
recomendaciones apropiadas al Consejo Económico y Social.
Se ha considerado necesario incluir en algunos párrafos casi textualmente el contenido de varias normas
debido, entre otras razones, a la universalidad que representan, a los consensos, reuniones, acuerdos, debates
imprescindibles que se llevaron a cabo para fijar pautas, tendientes a obtener una mejor calidad de vida, en el
contexto de la realidad.

APLICACIÓN DEL PROGRAMA DE ACCIÓN MUNDIAL

Continuando con el ámbito universal, corresponde citar la Aplicación del Programa de Acción Mundial para
los Impedidos (24). Se trata de un informe preparado en cumplimiento de una resolución de la Asamblea
General (25) y de una resolución del Consejo Económico y Social (26) donde se pidió al secretario general
que en el Informe de la Comisión de Desarrollo Social se incluyeran datos sobre las actividades del sistema de
las Naciones Unidas relativas al tema de la prestación de servicios para todos.
Quedan planteados algunos problemas socioeconómicos esenciales relacionados con la igualdad de
oportunidades, la accesibilidad, los servicios sociales y las redes de protección social, y el empleo y los
medios de vida sostenibles.
Accesibilidad. La División de Política Social y Desarrollo del Departamento de Asuntos Económicos y
Sociales está realizando un gran esfuerzo para lograr que todos tengan acceso a los recursos de información
sobre el desarrollo social. "En el diseño de una puerta de interconexión con Internet sobre política social y
desarrollo (dentro de la página de la sede de las Naciones Unidas) se aplicaron los criterios internacionales
sobre servicios de información accesibles a través de Internet". Según surge del documento, se tuvo para ello
en cuenta dos aspectos: "a) Se determinó cuáles eran los principales recursos de información que necesitaban
diversos grupos interesados en las cuestiones generales relativas a la política social y el desarrollo, se dio
acceso a esos recursos de información mediante formatos..." especiales; "b) Los recursos de información
deben ser accesibles para todas las comunidades interesadas, en particular las que estén utilizando tecnologías
de la información y estructuras de telecomunicaciones en diversos niveles de desarrollo".
Seguridad social y redes de protección social. En un informe, producto de un seminario para expertos sobre
los medios para lograr que las poblaciones subatendidas tengan acceso a los servicios sociales, se analiza,
entre otras materias, el concepto de poblaciones subatendidas "tanto en términos cualitativos como
cuantitativos que son de interés para todos. Entre las recomendaciones para mejorar el diseño, la planificación
y la prestación de servicios sociales se señalan propuestas para fortalecer los mecanismos de participación de
la sociedad civil en la determinación y la evaluación de los servicios y para reforzar la función que
desempeñan los criterios basados en los derechos vinculados con la prestación de servicios sociales para
todos, en particular los criterios acerca del derecho a la inclusión, la participación y la rendición de cuentas".
El empleo y los medios de vida sostenibles. Desde el aspecto que queremos destacar, el informe señala, las
opciones en materia de inversiones en los sectores sociales que contribuyan a que todos tengan más acceso a
los entornos social, económico y político.
La realización de seminarios y reuniones de expertos donde se formularon recomendaciones para una
integración más efectiva de las cuestiones relativas a las personas con discapacidad en las políticas y los
programas sobre microcrédito y microfinanciación (27), consta en el documento. También se informa sobre
otros seminarios realizados en diferentes contextos (28).
Niños con discapacidad. A través de una resolución el Consejo Económico y Social hizo suyas las
recomendaciones de la Comisión de Desarrollo Social sobre la adopción de ciertas medidas vinculadas con la
cuestión de los niños con discapacidad. Existe un Grupo de Trabajo que en su última reunión presentó un
esbozo de los medios con que cuenta el Banco Mundial para prestar asistencia a los países, previa solicitud,
con miras a que las personas con discapacidad participaran más activamente en el desarrollo.
De este informe trasciende la participación constante de los organismos no gubernamentales a través de la
realización de seminarios, conferencias, congresos, con el auspicio de las Naciones Unidas donde se debaten
diversos aspectos vinculados con las personas con discapacidad y algunas formas de hacer efectivos ciertos
reclamos impostergables.

LA OIT. Y LA CONSERVACIÓN DEL EMPLEO

Desde el punto de vista laboral, la Organización Internacional del Trabajo no estuvo ausente en el tratamiento
de la materia y su participación en la elaboración de convenios específicos donde precisa, queremos subrayar,
la importancia de la conservación del empleo para las personas con discapacidad, en consonancia con una
tendencia de nuestros tribunales que fundamentan sus decisiones a través de varios instrumentos
internacionales sobre la materia.
En efecto, el Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo adoptado en 1983 (29), tuvo en cuenta
para su proyección la Recomendación sobre la adaptación y readaptación profesionales de 1955 y la
Recomendación sobre el desarrollo de los recursos humanos de 1975, así como la importancia de la plena
participación de las personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo. También tuvo en cuenta la
necesidad de asegurar tanto en las zonas rurales como en las urbanas la igualdad de oportunidades y de trato a
todas las categorías de personas con discapacidad en materia de empleo y de integración en la comunidad.
En este Convenio se entiende por persona con discapacidad (30) "toda persona cuyas posibilidades de obtener
y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causa de una
deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida" (art. 1). Es preciso transcribir el artículo
siguiente; "A los efectos del presente Convenio, todo miembro deberá considerar que la finalidad de la
readaptación profesional es la de permitir que la persona con discapacidad obtenga y progrese en el mismo, y
que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad".
El Convenio trata de las obligaciones de los Estados hacia la política de empleo y la necesidad de la
readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas con discapacidad, la que se basará en el
principio de igualdad de oportunidades y de trato. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la
igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores con discapacidad y los demás trabajadores
no deberán considerarse discriminatorias respecto de estos últimos.
Es interesante subrayar que el Convenio sostiene la necesidad de asegurar la formación y la disponibilidad de
asesores en materia de readaptación y de otro personal calificado que se ocupe de la orientación profesional, la
formación profesional, la colocación y el empleo de personas con discapacidad (art. 9).
De esta manera el Convenio reitera no sólo la necesidad de obtener un empleo de acuerdo a las condiciones
del caso, sino el de conservarlo; se trata de una decisión relevante que debe ser valorizada desde la perspectiva
socioeconómica actual, teniendo en cuenta que frente a los elevados índices de desempleo, las empresas
cuando toman la decisión de despedir a un número determinado de trabajadores incluyen, en esas listas,
también a las personas con discapacidad.

LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD

Por su parte, la OMS. en 1980 ha publicado un manual de clasificación internacional de las personas con
discapacidad para ser aplicado a la identificación y al tratamiento de los pacientes, para evaluar sus resultados,
la readaptación de los pacientes, el ejercicio de actividades de recreación o profesionales, para facilitar la
comunicación entre diversas categorías de trabajadores de la salud (enfermeras, médicos, kinesiólogos, etc.),
todo ello a nivel individual; a nivel institucional, ha estudiado la evaluación del número y del tipo de personal
necesario para los establecimientos especializados, las políticas de salida de los pacientes, evaluación también
de los costos, la identificación de las necesidades de las personas así como la identificación de las situaciones
del medio social y psíquico que pueden restringir la libertad de las personas con discapacidad, entre otros
estudios.
En el campo de la seguridad social, de la medicina del trabajo y del empleo, las actividades de la OMS.
pueden servir para llegar a un acuerdo para las prestaciones, para orientar a las personas con discapacidad,
para evaluar sus capacidades profesionales, su acceso a los cuidados institucionales y a las ayudas técnicas
correspondientes.
Se ha creído que el sistema de clasificación acerca de las consecuencias de las enfermedades constituye una
base metodológica internacional e interdisciplinaria en los trabajos consagrados a los campos precisos de la
readaptación y de la integración de las personas con discapacidad (31). Se ha sostenido, de esta manera, que
estos estudios ofrecen un cuadro útil para evaluar y mejorar la vida cotidiana.

CONSEJO DE EUROPA
A su vez, el Consejo de Europa, organización intergubernamental que cuenta actualmente con 41 Estados
Miembros, también se ha ocupado extensamente del tema, desde la perspectiva de las clasificaciones. Ya en
1959 concluyó un acuerdo en el campo social y de la salud que tenía por objeto trabajar para la integración de
las personas con discapacidad.
A través de un Comité de expertos desde 1987 se ensayaron políticas tendientes a fijar un programa tipo de
readaptación y de integración, incluyendo principios generales, medidas prácticas y disposiciones particulares,
teniendo en cuenta los trabajos realizados por la OMS. (32).
En 1991 tuvo lugar la Primera Conferencia europea de Ministros encargados de la política de las personas con
discapacidad, organizada por el Consejo de Europa (33).
Posteriormente, en marzo de 1996, se llevó a cabo un encuentro organizado por el Comité de expertos del
Consejo de Europa a fin de aportar los avances logrados a través de esta organización en el campo social y de
la salud pública, en colaboración con la Comisión de la Comunidad Europea (hoy, UE.), la OMS., el Forum
europeo de las personas con discapacidad, representantes de Estados Miembros, y de la ONU., UNESCO.,
BIT., el parlamento europeo, entre otros.
Los temas albergaron grandes aspectos, como los conceptos de la clasificación de la OMS., las aplicaciones, la
utilización en los diferentes ámbitos de la readaptación y de la integración de las personas con discapacidad,
las estadísticas, la Carta del Consejo de Europa sobre la evaluación profesional de las personas con
discapacidad, la revisión de la clasificación y su utilización, siempre teniendo en cuenta la protección y el
desarrollo de los derechos humanos.
El tema central ha sido precisamente el destacar la necesidad de la integración de las personas con
discapacidad. Al respecto, un representante de la Comunidad Europea (34) expresó que los temas vinculados
con las personas con discapacidad y la revisión de las clasificaciones significan "profundos valores humanos y
reflejan la evolución de las filosofías sociales. Nos concierne a todos y plantea cuestiones nuevas, importantes
y profundas sobre la manera en la que estructuramos nuestras sociedades". De esta forma sostiene que en
materia de clasificación de las personas con discapacidad se debería adoptar un carácter esencialmente social.

PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCIÓN SOBRE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE

DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, PROTOCOLO DE SAN SALVADOR (35)
En este documento encontramos la regulación de la protección de las personas con discapacidad en una de sus
normas (art. 18). Al respecto, se reconoce el derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el
máximo desarrollo de su personalidad.
Con ese propósito, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias y, en especial,
a ejecutar programas laborales adecuados a sus posibilidades debiendo ser libremente aceptados por ellos o
sus representantes legales.
También los Estados se comprometen a proporcionar formación especial a los familiares de las personas con
discapacidad a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del
desarrollo físico, mental y emocional de éstos.
Otro de los compromisos asumidos a través del Protocolo de San Salvador consiste en incluir de manera
prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos
generados por las necesidades de cada grupo.
Finalmente, los Estados se obligan a estimular la formación de organizaciones sociales en las que las personas
con discapacidad puedan desarrollar una vida plena.
En cuanto a los medios de protección establecidos por este instrumento, los estados deben presentar informes
periódicos respecto a las medidas progresivas que hayan tomado para asegurar el respeto de los derechos
reconocidos.
Los informes presentados al secretario general de la OEA. serán transmitidos a diversos órganos y organismos
especializados. A estos últimos, en la medida que tengan relación con materias que sean de su competencia
conforme con sus instrumentos constitutivos. También se enviarán copias de los informes a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
En los informes anuales que se presentan a la Asamblea General deberá constar el resumen de los informes
enviados por los Estados y las medidas progresivas adoptadas así como las recomendaciones de carácter
general que al respecto se estimen pertinentes.
Si bien se prevé la posibilidad de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, de acuerdo a
los procedimientos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 44 Ver Texto a 51
Ver Texto y 61 Ver Texto a 69 Ver Texto ) a la Corte Interamericana, esta posibilidad de peticiones
individuales sólo puede tener lugar frente a la violación de dos de los derechos consagrados en el documento
que comentamos. Es decir, frente a la supuesta violación de los derechos sindicales (art. 8.1 Ver Texto a) y del
derecho a la educación (art. 13 Ver Texto ).
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, la Comisión Interamericana podrá formular las observaciones
y recomendaciones que considere pertinentes sobre la situación de los derechos económicos, sociales y
culturales establecidos en el Protocolo en todos o en algunos de los Estados parte (art. 19.7 Ver Texto ).
Por lo tanto, queda reseñada la manera en que los Estados americanos han regulado el derecho de las personas
con discapacidad y el sistema de protección en el Protocolo de San Salvador.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE

DISCRMINACIÓN CONTRA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Oportunamente hemos informado que la Asamblea General de la OEA. viene de aprobar este instrumento
americano específico. De acuerdo a su texto la Convención entrará en vigencia para los Estados ratificantes el
trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el sexto instrumento de ratificación; el único
Estado que lo depositó ha sido Costa Rica (36).
La Asamblea General encomendó al Consejo Permanente de la OEA. que, a través de un grupo de trabajo,
prepare un proyecto de Convención Interamericana para al eliminación de todas las formas de discriminación
contra las personas con discapacidad (37).
La Convención está conformada por catorce artículos que regulan el alcance del término "discapacidad", así
como "discriminación contra las personas con discapacidad", fija como objetivos la prevención y la
eliminación de todas las formas de discriminación y propicia la plena integración en la sociedad de las
personas con discapacidad.
No difiere el nivel de compromiso asumido por los Estados del expresado en las páginas anteriores, esto es:
adoptar medidas para que los edificios, vehículos e instalaciones que se construyan o fabriquen faciliten el
transporte, la comunicación y el acceso; medidas para eliminar los obstáculos arquitectónicos, de trasporte y
comunicaciones; medidas para asegurar que las personas encargadas de aplicar la Convención estén
capacitadas para hacerlo.
Por otra parte podemos observar la regulación acerca de la necesidad de trabajar prioritariamente en áreas
determinadas entre las cuales se enumeran la prevención de todas las formas de discapacidad; la detección
temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de
servicios globales; la "sensibilización de la población" a través de campañas de educación.
Para la aplicación de la Convención, "en la medida en que sea compatible con sus respectivas legislaciones
nacionales" se prevé la participación de representantes de organizaciones de personas con discapacidad,
organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo o, si no existieren dichas organizaciones, las
personas con discapacidad.
En lo que respecta a los medios de protección con el objeto de dar "seguimiento" a los compromisos
adquiridos se establecerá un Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad integrado por un representante designado por cada Estado parte, que recién podrá
celebrar su primera reunión dentro de los noventa días siguientes al depósito del décimo primer instrumento
de ratificación

Los Estados asumen el compromiso de presentar un informe, en la primera reunión del Comité, al secretario
general de la OEA. quien lo transmitirá a este órgano específico. "En lo sucesivo los informes se presentarán
cada cuatro años".
Sobre el alcance de la protección de las personas con discapacidad se observa, tanto en el sistema americano
cuanto en el universal, que a través de diversos instrumentos (38) los Estados contraen similares compromisos
internacionales que quedan consumados con la elevación de los respectivos informes.
Estamos frente a una Convención donde se ha decidido que las personas no pueden presentar peticiones
individuales ante un órgano internacional por una parte; por la otra, deja planteada la importancia de las
organizaciones no gubernamentales para participar en la aplicación de las medidas generales reguladas en la
Convención, siempre y cuando la legislación nacional lo permita; caso contrario, se podrán elaborar nuevas
normas acordes con las obligaciones contraídas. Queda renovada, por lo tanto, la insistencia en elegir los
sistemas de informes para llevar a cabo un seguimiento internacional de los compromisos convencionales.

LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

Como se mencionó en el comienzo de este trabajo, el derecho internacional de los derechos humanos no
estuvo ausente en el tema convocante, tanto a través de normas -que amplían o que pueden llegar a aportar
algunos elementos que coadyuven a implementar una mejor calidad de vida-, como de su aplicación e
interpretación al caso concreto. Precisamente vamos a cerrar esta presentación con un caso que llegó al
tribunal europeo de derechos humanos (39).
Debido a circunstancias complejas, profundas y universales es importante señalar la búsqueda de consensos en
la comunidad internacional con el objeto de intentar la protección interna e internacional de determinados
sectores de la sociedad que se hallan en situaciones objetivamente más vulnerables que otros. Nos estamos
refiriendo, en este fragmento del trabajo, a los extranjeros, los problemas de adaptación y las decisiones de la
autoridad competente.
Las circunstancias del caso son las siguientes. Un ciudadano argelino, M. N., sordomudo de nacimiento, vive
en Francia desde los cinco años de edad con su familia, sus padres y nueve hermanos. Al llegar a Francia, en
1965, los padres quisieron inscribirlo en una escuela materno-infantil, pero fue rechazado por causa de su
"enfermedad". Frente a ello, los padres intentaron inscribirlo en el Instituto Saint-Jacques en París,
establecimiento especializado para sordomudos; no obstante el intento, las autoridades no admitieron al menor
por falta de cupo y además porque su nivel intelectual "pasaría por insuficiente". De esta forma, el ciudadano
argelino M. N. pudo frecuentar una escuela recién en 1968, año en el que fue admitido en el Centro
audiométrico médico-psicopedagógico de Boulogne, debido a las gestiones de una asistente social. En 1971
fue expulsado por su comportamiento, quedando nuevamente sin formación hasta 1974, cuando fue inscripto
en un centro para sordomudos en Tours; sin embargo, como los padres no siempre podían pagar el
alojamiento, fue expulsado 7 meses más tarde.
El joven M. N. maneja mal el lenguaje de los sordomudos, se expresa de manera rudimentaria con la ayuda de
signos que sólo comprenden sus allegados. Desde 1977 se vio involucrado en varios delitos denominados
"menores" recibiendo, como consecuencia, las condenas respectivas.
En 1987 el ministro del Interior de Francia ordena su expulsión porque su presencia en territorio francés
constituía una amenaza para el orden público. En 1991 el Consejo de Estado considera, en una posición
contraria a la del tribunal administrativo de Versailles -que había anulado la orden del Ministro-, que la
expulsión de un extranjero no tiene el carácter de sanción, sino de una medida policial exclusivamente
destinada a proteger la seguridad y el orden públicos.
después de los correspondientes procesos administrativos y judiciales el caso llegó a la Comisión Europea de
Derechos Humanos quien consideró que la expulsión de M. N. constituiría una violación de los arts. 3
(prohibición de la tortura o penas o tratamientos inhumanos o degradantes) y 8 (respeto a la vida privada y
familiar) de la Convención Europea de Derechos Humanos, elevando el caso ante la Corte Europea (40).
La Corte Europea analiza el art. 8.2 en cuanto al alcance de las injerencias que puedan tener las autoridades en
la vida privada y familiar; injerencias que deben estar previstas por ley y constituir una medida que, en una
sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico,
la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral o la
protección de los derechos y libertades de los demás.
El tribunal europeo recuerda que incumbe a los Estados asegurar el orden público, incluyendo el tema de la
expulsión de extranjeros. Al respecto, sus decisiones deben "revelarse necesarias en una sociedad
democrática", es decir, justificadas por una necesidad social imperiosa y, especialmente, proporcionadas al fin
legítimo perseguido.
La Corte expone la discapacidad de M. N., recuerda que se trata de una persona sordomuda de nacimiento en
la que los efectos se encuentran amplificados por un analfabetismo debido notoriamente a una escolaridad
largamente deficiente, aún si ello se debe en parte al carácter del peticionario. No obstante esta última
afirmación, el tribunal considera que para una persona confrontada con los obstáculos de M. N. la familia
adquiere una importancia muy particular, no sólo como medio para albergarlo, sino para ayudarlo a no
delinquir, máxime teniendo en cuenta que no ha podido seguir un tratamiento adaptado a su estado. Se
destaca, entre las circunstancias del caso que el peticionario siempre ha compartido la casa de sus padres o,
durante ciertos períodos, la de su hermana, que la familia nunca abandonó Francia y además que no conoce el
árabe, detalle esencial en el caso de proceder a la expulsión hacia su país de origen.

Este conjunto de circunstancias particulares, esencialmente, su condición de sordomudo, que no puede

encontrar un mínimo de equilibrio psicológico y social que no sea en el seno de su familia, lleva a la Corte a
afirmar que la decisión de expulsarlo a su país de origen, constituiría una decisión no proporcionada con el fin
legítimo perseguido y, por lo tanto, sería violatoria del respeto a la vida familiar.

En su opinión parcialmente disidente, el juez De Meyer, considera que la expulsión de M. N. no constituye

solamente una violación a su vida familiar, sino también un tratamiento inhumano (art. 3 Convención
Europea).

Por su parte, el juez Morenilla, manifiesta que la dramática situación personal del peticionario no debería
oscurecer la cuestión más general subyacente con respecto a la aplicación del art. 3 de la Convención: la de los
límites a las medidas administrativas -o a las penas- de expulsión hacia su país de origen, en razón de un
comportamiento delictivo o marginal de los extranjeros, llamados de segunda generación, comprendiendo
aquellos, que como M. N. han llegado durante su infancia en compañía de sus padres trabajadores.

La medida de expulsión, continúa el voto del juez Morenilla, se revela cruel e inhumana y claramente
discriminatoria. El Estado que, por razones de conveniencia, recibe a trabajadores extranjeros y les otorga
residencia, deviene responsable de su educación y de la socialización de sus hijos como si fueran hijos de sus
ciudadanos. En caso de fracaso de esta socialización, en la que los comportamientos marginales o delictivos
son su consecuencia, ese Estado debe asegurar también su reinserción social en lugar de reenviarlos a su país
de origen.

Si bien en este caso quedan planteados planos temáticos ajenos al central, como lo son los delitos cometidos
por extranjeros y la justificación de los Estados para proceder a su expulsión, consideramos que merece ser
destacado debido a la presencia de un tipo de discapacidad y la ausencia de una solución social a ella como
queda revelado, de alguna manera, por el tribunal europeo. Solución social, inserción social que se proyecta en
la mayoría de los documentos internacionales.

BREVES CONSIDERACIONES FINALES

A través de un conjunto de instrumentos internacionales -declaraciones, convenciones, recomendaciones,

resoluciones- se puede advertir que la importancia de la inserción social de las personas con discapacidad
constituye un paradigma que no puede ser rechazado. Importancia que coincide con la manifestada en el
ámbito interno, como se puede apreciar, entre las diversas maneras en las que el Estado ejerce sus
competencias, tanto en las exposiciones de motivos de las leyes internas como en sus respectivos textos (41).

En efecto, en esta presentación panorámica que hemos querido desplegar acerca de algunas pautas reguladas
por el derecho internacional con respecto a las personas con discapacidad se ha observado abordajes tanto
desde la salud, como desde el trabajo, la familia, el desarrollo urbano, el transporte, las comunicaciones o la
recreación. De todos estos campos emerge una tendencia consistente en destacar la relevancia citada en cuanto
a la integración social y, en consecuencia, el espacio que toda la sociedad debe ofrecer en esta dirección.

En relación con los medios de fiscalización internacional en la materia, sin perjuicio de las manifestaciones
vertidas al tratar el tema de los instrumentos de derechos humanos en general, se van perfilando los
compromisos que han querido asumir los Estados al elegir el sistema de informes como surge, entre los
documentos seleccionados, del texto de las Normas Uniformes de Naciones Unidas, del Protocolo a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
protocolo de San Salvador o de la reciente Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas
de discriminación contra las personas con discapacidad.

Según revelan estos instrumentos el mecanismo adoptado se corresponde con el área demandada y con el
repliegue de los Estados al respecto. De esta forma, la Comisión de Desarrollo Social centraliza los esfuerzos
en el ámbito de las Naciones Unidas, así como en el americano, los lleva a cabo la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, entre otros órganos de la OEA. convocados al respecto o el nuevo Comité para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, diseñado en la
Convención respectiva, que aún no entró en vigencia.

En concordancia con las consideraciones precedentes y más allá de la respuesta que exige cada caso según las
particularidades que lo constituyen, lo trascendente de las tareas desplegadas hasta la fecha -que se expresa en
una continuidad de propuestas a través de la intercomunicación de los grupos de trabajo, los relatores
especiales, los organismos no gubernamentales, los órganos gubernamentales, etc., de un intercambio activo
en todos los niveles y en todos los espacios, generadores de debates- consiste en realzar la participación de la
sociedad civil.

NOTAS:
(1) Adoptada por la Asamblea General, resolución 217 A III, el 10 de diciembre de 1948 (LA 1994-B-1611).
(2) Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 3447 (XXX) de 9 de diciembre de
1975.
(3) Ambos aprobados el 16 de diciembre de 1966 (LA 1994-B-1639 y LA 1994-B-1633).
(4) Aprobada el 22 de noviembre de 1969 (LA 1994-B-1615).
(5) Aprobado el 4 de noviembre de 1950.
(6) Adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1989 (LA 1994-B-1689).
(7) Aprobado el 17 de noviembre de 1988.
(8) Aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 7 de junio de 1999, Asamblea General, OEA., firmada
por la Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Haití, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
Ratificada solamente por Costa Rica el 2/8/2000, datos de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos del Sistema
Interamericano de Información Jurídica 19/8/2000.
(9) Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 48/1996 del 20 de diciembre de
1993.
(10) Entre otros documentos, ver C159 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo, fecha de
adopción 20/6/1983, OIT.
(11) Se entiende por "logro de la igualdad de oportunidades el proceso mediante el cual los diversos sistemas
de la sociedad, el entorno físico, los servicios, las actividades, la información y la documentación se ponen a
disposición de todos, especialmente de las personas con discapacidad", párr. 24, Introducción, Normas
Uniformes, ya citadas.
(12) CN. art. 7523. En este contexto las acciones positivas constituyen un mecanismo imprescindible.
(13) Ver en este trabajo la importancia otorgada a la familia de una persona con discapacidad en el caso "Nasri
v. Francia", Corte Europea de Derechos Humanos.
(14) Surge de los instrumentos internacionales, tanto generales cuanto específicos, que la discriminación
consiste en toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en cualquiera de las diversos criterios
enunciados convencionalmente y cuyo fin o efecto tiendan a la abolición o al menoscabo del reconocimiento,
el goce o el ejercicio de los derechos humanos. Ver Albanese, Susana, "La eliminación de la discriminación en
el ámbito internacional", ED del 12/8/1991.
(15) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/1990, excepciones al
agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1 Ver Texto , 46.2.a Ver Texto y 46.2.b Convención Americana
sobre Derechos Humanos), 10 de agosto de 1990.
(16) Ibíd. En el tema planteado, su situación económica, párr. 22 y ss.
(17) Corte IDH, caso "Velásquez Rodríguez", sent. del 29/7/1988, párr. 166; caso "Godínez Cruz", sent. del
20/1/1989, párr. 175; ver asimismo, en materia de interpretación sobre la discriminación, por diferentes
motivos, art. 26 Ver Texto Pacto de Derechos Civiles y Políticos, Comité de Derechos Humanos, entre otros,
A.N.O. "Bahamonde v. Guinea Ecuatorial", 20/10/1993; "F. Hopu y T. Bessert v. Francia", 29/7/1997; "J.
Snijders y otr. v. Países Bajos", 27/7/1998.
(18) Art. I.2.a). A continuación, en el ap. b) se considera que no constituye discriminación la distinción o
preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las
personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la
igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a
aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la
declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá
discriminación.
(19) Ver al respecto el Informe del Seminario de capacitación sobre la supervisión de la implementación de las
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades en América Central y El Caribe, abril, 1998; así como
la nueva Convención Interamericana recientemente aprobada, 7 de junio de 1999 (art. VI).
(20) Resolución 37/1952.
(21) Declaración de los Derechos del Niño de 1959 y la Convención de los Derechos del Niño de 1989; la
Declaración sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1963 y la Convención
respectiva de 1965; la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la Mujer de 1967 (LA
1994-B-1689) y la Convención correspondiente de 1979; la Declaración contra la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes de 1975 y la Convención del mismo nombre de 1984, entre otros
instrumentos internacionales de derechos humanos.
(22) Párr. 9, Introducción, Normas Uniformes, ya citadas.
(23) Resolución 1990/26. Por resolución 32/2 la Comisión de Desarrollo Social aprobó la creación de un
grupo especial de trabajo de composición abierta.
(24) ONU., Comisión de Desarrollo Social, 37º período de sesiones, 9 al 19 de febrero de 1999, Tema 3b) del
programa, Seguimiento de la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social: examen de los planes y programas de
las Naciones Unidas relacionados con la situación de los grupos sociales.
(25) Resolución 52/82 de 12 de diciembre de 1997 "Aplicación del Programa de Acción Mundial para los
Impedidos: hacia una sociedad para todos en el siglo XXI".
(26) Resolución 1997/19 de 21 de julio de 1997 "Igualdad de oportunidades para las personas con
discapacidad".
(27) Seminario sobre microcrédito y personas con discapacidad en el África Occidental, Bamako, octubre de
1998.
(28) Seminario de capacitación acerca de las normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad, organizado por el gobierno de la República Dominicana en cooperación con la
comunidad de ONGs., financiado con un subsidio del Fondo de las Naciones Unidas de contribuciones
voluntarias para la discapacidad, Santo Domingo, abril de 1998. También se menciona una Reunión consultiva
de expertos sobre las normas y los principios internacionales relacionados con la discapacidad, Facultad de
Derecho Boalt Hall, Universidad de Berkeley, California, diciembre de 1998.
(29) OIT., C159, 20/6/1983, 69ª Conferencia, Ginebra, ya citado.
(30) Sustituimos los diversos términos empleados en el documento por el de "personas con discapacidad".
(31) Tricot, A., "Empleo y utilidad de la CIH", Centro de Traumatología y de Readaptación, Hospital
Universitario Brugmann, Bruxelles, 1996, en L'emploi et l' utilité de la calssification internationale des
handicaps, CIH, Consejo de Europa, Strasbourg, 1999.
(32) Ver en L'emploi et l'utilité... el esfuerzo desplegado en el seno del Consejo de Europa con respecto a la
temática central de este trabajo.
(33) Se ha publicado un informe sobre la legislación relativa a la readaptación de las personas con
discapacidad que es una compilación de los textos legislativos de los Estados Miembros del Consejo de
Europa, 5ª ed., 1993.
(34) G. Quinn, representante de la Unidad de las Personas con discapacidad de la Comisión Europea, en
L'emploi et l' utilité... cit.
(35) Se aprobó en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA., en la
novena sesión plenaria celebrada el 17 de noviembre de 1988. En la actualidad se encuentra vigente por haber
sido ratificado por once Estados de acuerdo al art. 21.3 del protocolo, se debe destacar que fue necesario que
transcurrieran más de diez años para su entrada en vigencia. El Congreso de la Nación lo aprobó mediante la
ley 24658 Ver Texto (LA 1996-B-1737) de acuerdo con las disposiciones constitucionales, el Poder Ejecutivo
no lo ratificó.

(36) Datos obtenidos a través de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos del Sistema Interamericano de
Información Jurídica el 19 de agosto de 2000.
(37) AG/RES.1369 (XXVI-0/96). Una resolución posterior de la Asamblea General -AG/RES.1564 (XXVIII-
0/98)- reiteró la importancia de adoptar una Convención sobre el tema y solicitó que se hagan todos los
esfuerzos para que dicho instrumento sea aprobado en el vigésimo noveno período ordinario de sesiones de la
Asamblea.
(38) Protocolo de San Salvador (art. 19) y la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (art. VI).
(39) Corte Europea de Derechos Humanos, caso "Nasri v. Francia", 21 de junio de 1995.
(40) Se debe recordar que a partir de noviembre de 1998, con la entrada en vigencia del Protocolo n. 11 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Comisión Europea se fusionó con la Corte, de manera que en la
actualidad sólo existe la Corte Europea de Derechos Humanos.
(41) Ver al respecto Labaton, Ester A., "Discapacidad, derechos y deberes", 1999, Ediciones Centro-Norte,
Carlos A. Vicino Editor, compilación de legislación vigente (dos tomos).

DERECHO A LA GENETICA

Kemelmajer de Carlucci, Aída

Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas.
1994

Doctrina
JA 1994-IV-735
SUMARIO: I. Propósito de estas líneas. - II. Brevísima noción del proyecto genoma humano. - III. Los
congresos interdisciplinarios europeos. Temas en discusión. - IV. Algunas nociones preliminares. La
información genética. - V. Una nueva "rama": el derecho de la genética. - VI. La libre investigación y el
respeto por los derechos humanos. - VII. La terapia genética: moratoria en el uso de células germinales
genéticamente modificadas. - VIII. La patentabilidad del producto genético. - IX. La colaboración
internacional. - X. El temor de la desviación científica. Una visión esperanzada

I. PROPÓSITO DE ESTAS LINEAS

En mayo de 1993, tuve la oportunidad de participar en la Reunión Internacional sobre El Derecho ante el
Proyecto Genoma Humano, que tuvo cita en la ciudad de Bilbao, España; al poco tiempo, publiqué una nota
en la que informé lo que aconteció en ese evento científico (1). Estas líneas son, en alguna medida, la
continuación de aquel artículo; intentaré no repetir conceptos; sin embargo, algunos son de imprescindible
recuerdo para la mejor comprensión de lo que aquí expongo.

II. BREVÍSIMA NOCIÓN DEL PROYECTO GENOMA HUMANO

El Proyecto Genoma Humano (2) tiene por objetivo la descripción de un libro biológico del ser humano; dicho
de otro modo, la construcción de un mapa genético humano; se trata de un intento a escala mundial de
cartografiar y secuenciar el genoma humano completo. Se pretende localizar y conocer todos los genes del ser
humano. Por eso se ha dicho que el ADN es como un telescopio comparable, en cuanto a sus fines prácticos, al
de Galileo (3).

La importancia del proyecto es indiscutida; se ha dicho que "en la actualidad, la secuenciación de ADN nos
permite atacar enfermedades humanas, combatir problemas ecológicos o estudiar la evolución; en el futuro, la
biología molecular nos dará la posibilidad de conocer aquellos genes que todos tenemos en común, así como
los que son distintos en cada individuo". "Todas las áreas de la medicina podrán beneficiarse de los resultados
del proyecto, a través de la creación de nuevas técnicas de diagnóstico de enfermedades hereditarias y nuevas
terapias de dolencias ya conocidas". "El conocimiento de la genética modificará gradualmente la práctica de la
medicina. Los individuos vendrán a consultar al médico no para que los sane de una enfermedad sino para que
les prediga su destino. Con el desarrollo de los conocimiento sobre el genoma humano, el respeto debido al
individuo en la práctica médica se traducirá en el respeto a las familias y a las generaciones futuras" (4).
Piénsese que el ADN contiene o codifica 100000 genes; pero además, cada gen se suele emparentar y
clasificar en familias y superfamilias que contienen entre 10 y 100 miembros. Los detalles de esta estructura
se lograrán mediante la secuenciación, operación que se está realizando a través de este proyecto (5). Los
científicos pretenden determinar la posición, la distancia existente entre cada gen en los cromosomas (mapear)
y descubrir el orden de las bases en el DNA tomando como modelo diferentes seres humanos, a fin de
establecer un estándar universal (secuenciar) (6). "En la especie humana, la información genética total (el
genoma sensu lato), está organizada en dos juegos cromosómicos de 23 cromosomas cada uno. Cada juego
cromosómico tiene una cantidad de ADN equivalente a unos tres mil millones de pares de bases. El proyecto
Genoma Humano, enunciado en sus términos más simples, significa el intento de secuenciar los tres mil
millones de pares de bases que componen el genoma sensu lato de la especie humana" (7).
Se calcula que el ADN cartografiado reducirá en un 80% el esfuerzo necesario, el costo y el tiempo en la
búsqueda de un gen dañado (8).
Esta idea fue lanzada casi simultáneamente por varios científicos norteamericanos y seguida por otros de
Francia, Italia, Alemania, Japón, Rusia, Reino Unido, etcétera.

Estos países destinan presupuestos muy importantes para su desarrollo (doscientos millones de dólares en
EE.UU., cincuenta millones de francos en Francia, etc. [9]). Decía Watson en 1990, que los EE.UU. han
establecido como un objetivo nacional la construcción del mapa genético y secuenciación del genoma
humano. "El orgullo nacional está en juego: del mismo modo que en 1961 el presidente Kennedy tomó la
decisión de enviar un hombre a la luna, ahora la nación se ha comprometido a sí misma en un objetivo
altamente visible e importante; aunque el costo global de la secuenciación total del ADN humano será inferior
en orden de magnitud al de enviar al hombre a la luna, las repercusiones serán mucho más grandes" (10). En
Japón, el proyecto Genoma Humano es uno de los tres prioritarios, junto con el del cáncer y el del Sida,
dependiendo institucionalmente del Ministerio de Educación y del Ministerio de Sanidad; en la Comunidad
Europea, durante el período 1990-1992, se aprobó el programa de análisis del genoma humano, al que se
destinó 15000000 de ecus (11), etcétera.
Se calcula que en toda la década del noventa habrá una expansión fenomenal y exponencial del conocimiento
del genoma humano. La cantidad de información será tan enorme que nuevos sistemas informáticos deberán
ser desarrollados y una gran parte de la investigación se hará directamente por comunicación entre bancos de
datos (12).
III. LOS CONGRESOS INTERDISCIPLINARIOS EUROPEOS. TEMAS EN DISCUSION

1. Jornadas interdisciplinarias

en Europa, los encuentros en los cuales juristas, biólogos, médicos, religiosos, etc., analizan
interdisciplinariamente los grandes temas del Derecho y la Genética no son infrecuentes. Así por ej., en el
Senado francés se realizaron, en 1989, una serie de coloquios sobre las "Ciencias de la Vida y los Derechos del
Hombre"; en octubre de 1986 se celebró en Verona el "Congreso sobre Procreación artificial y su intervención
en la genética humana" (13); en junio de 1987 tuvo lugar en Amiens el "Coloquio sobre la protección jurídica
de la persona frente a los riesgos de la biotecnología" (14); en octubre de 1989 se reunió en París el coloquio
"Patrimonio genético y derechos de la Humanidad"; en mayo de 1992 los genetistas concurrieron a Caxambú,
Brasil; en enero de 1993 tuvo lugar en Bordeaux un Congreso al que se llamó Derecho y Genética, etcétera.
En 1990 una reunión informal de ministros europeos se celebró en Kronberg (Alemania); allí se analizaron
dos temas básicos: el embrión y el genoma, conformándose dos grupos de trabajo que ya publicaron sus
primeros informes en 1992. El WG-HER (Working Group on Human Embryos and Research) y el WG-ESLA
(Working Group on Ethical, Social, and Legal Aspects of Human Genome Analys).
En esos eventos la temática no se limita -como suele suceder en nuestro país- a la procreación asistida. Daré
algunos ejemplos.

2. El diagnóstico prenatal
Ha sido objeto de gran estudio el uso (correcto e indebido) del diagnóstico prenatal (DPN) (15); los adelantos
científicos en esta materia son asombrosos, desde que pueden determinarse malformaciones congénitas
altamente difundidas. Así, por ej., según el informe del 11/6/93 del Comité Consultivo Nacional de Ética de
Francia, la posibilidad de tener hijos trisómicos evoluciona de la siguiente manera en las mujeres: 1 cada 50,
en mayores de 40 años; 1 cada 150, en mujeres entre 38 y 39 años; 1 cada 300, de 35 a 38 años; uno cada 900
de 30 a 35 años; uno cada 1500, de 20 a 30 años (16); el examen de las células permite reconocer una
aberración cromosómica o un error de metabolismo; cuando la enfermedad es grave e incurable, algunas
legislaciones declararán lícito ese aborto; otras veces, la solución pasa por tratamientos que permiten superar
la enfermedad; etcétera.
La conclusión coincidente de estos organismos es que "el examen no debe perseguir otro tipo de fines que no
sean la salud (17); en tal sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa adoptó el 21/6/90 un proyecto
de recomendación, preparado por el comité de expertos de bioética, (CAHBI) que dispone que estos exámenes
sólo pueden tener por fin detectar un serio riesgo para la salud del niño y practicarse en centros autorizados
(18); por su parte, el Concilio Mundial de las Iglesias aboga por "la prohibición de las pruebas genéticas para
la elección del sexo" (19); ambas declaraciones tienen plena justificación si se advierte que los movimientos
feministas de la India propusieron directamente su eliminación, fundados en que las estadísticas muestran los
siguientes resultados: a) en gran cantidad de casos, se practica sólo para conocer el sexo; b) se detecta una
considerable disminución en el nacimiento de niñas, por la gran cantidad de abortos de fetos de sexo
femenino, desde que el jefe del hogar desea, al menos, un hijo varón y la mujer, presionada por el medio
social, acepta la interrupción provocada del embarazo.

Este y otro tipo de prácticas, justifican que la reciente ley francesa n. 94-653 del 29/7/94 autorice esta prueba
sólo si se cumplen los siguientes recaudos:

a) La pareja tiene probabilidades graves de haber gestado un niño con una enfermedad genética
particularmente grave, reconocida como incurable al momento del diagnóstico;
b) La anomalía genética ha sido identificada en alguno de los ascendientes.
c) Ambos progenitores han prestado consentimiento escrito.
d) El diagnóstico tiene otro objeto exclusivo buscar la enfermedad y los medios de prevenirla o de tratarla.
e) El estudio se realiza en un establecimiento especialmente autorizado.

El mismo ordenamiento sanciona con dos años de prisión y 200000 francos de multa el hecho de haber
realizado el diagnóstico prenatal sin la autorización prevista en el art. 162-16 del código de la salud pública
(20).
3. La "construcción" de embriones humanos para fines distintos a la procreación
Dentro de la procreación asistida, la cuestión puede apuntar a otros problemas que no son los derivados de la
filiación o los daños y perjuicios; por ej., si es moralmente ético y si la ley debe permitir o prohibir la
producción de embriones humanos con fin exclusivo de experimentación; es decir, no para implantarlos sino,
directamente para investigar con ellos; la pregunta sería: ¿El embrión puede convertirse en el medio para
combatir eficazmente una enfermedad grave, como por ej., la leucemia? En Alemania, la Deutsch
Forchunsgemeinschaft declaró el 9/3/87 que es "justificable la producción de embriones humanos con el fin de
proseguir experimentos de gran importancia médico terapéutica" (21). La mayoría de los juristas, en cambio,
da una respuesta negativa a este interrogante (22).
En esta línea, la ley francesa n. 94-653 del 29/7/94 sanciona con siete años de prisión y 700000 francos de
multa el hecho de proceder a la concepción in vitro de embriones humanos con fines industriales o
comerciales, o con fines de investigación o de experimentación (disposiciones incorporadas a los arts. 511-17
y 511-18 del CP. francés); igual solución prevé el proyecto de reformas al Código Civil peruano de 1994 ("está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación o contrarios a la dignidad del
ser humano").

IV. ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES. LA INFORMACIÓN GENÉTICA

1. Concepto. Categorización
¿Qué es la información genética para un biólogo?: el "conjunto de mensajes hereditarios contenidos en el
material genético, codificado por todas las estructuras del individuo y su funcionamiento". Más sencillamente,
el conjunto de datos de caracteres genéticos, consignados, que conciernen a una persona o a un grupo de ellas.
El material genético se define como el conjunto de las estructuras moleculares que portan la información
hereditaria; más precisamente, la información genética está contenida en las secuencias del ADN.
O sea, la información genética no es el material genético, sino el conjunto de datos que se pueden extraer y
que se han consignado sobre un soporte; ese soporte puede ser de diversos tipos (soporte papel, expediente,
microprocesador, etc.)
El jurista está acostumbrado a dividir el mundo del derecho entre personas (sujetos de derecho) y cosas (objeto
de derecho). Esta clasificación no coincide con la de los biólogos, que distinguen entre los diversos objetos,
las cosas propiamente dichas, que son inanimadas, y los seres vivientes, dentro de los cuales ubican los
vegetales, los animales y los seres humanos (23). He aquí el primer punto de desencuentro.
La primera pregunta que el hombre de derecho se formula es si la información genética pertenece al mundo de
las cosas (concepción realista) o no (concepción personalista).

Galloux considera que la información genética es una cosa porque la información lo es; consecuentemente, el
genoma de los seres vivientes es una cosa. No hay razones, dice, para distinguir entre la información genética
humana y la información genética animal o vegetal. Desde el punto de vista cuantitativo, el 90% de la
información genética humana es común a la de los simios; sólo el 10% sería específico al hombre; además la
mayor parte de este 10% de la información tiene su origen en el cuerpo que es una cosa.
La consecuencia de esta posición es que la información es susceptible de apropiación y de comercialización;
podría ser patentable, cedida, etc. Ningún obstáculo habría para un libre mercado de órganos, de procreación
asistida o de material genético. O sea, la información genética sería objeto del derecho de propiedad (24).
Esta posición es criticable; el problema no consiste en saber si la información genética humana es
biológicamente idéntica a la información vegetal o animal sino si deben ser asimiladas. En Occidente se tiene
la tendencia a pensar que existe un salto cualitativo entre el hombre y los animales, del mismo modo que lo
existe entre los minerales y los seres vivos.
Es imprescindible advertir que para el Derecho el hombre no es una abstracción; es también, necesaria e
indisolublemente, un cuerpo, una realidad biológica. Aunque ese cuerpo y sus partes no es la persona misma,
participa de ella y, consecuentemente, tiene la misma protección que el derecho otorga a la persona.
Por eso, para la posición personalista, la información genética, en tanto que es un elemento del cuerpo
humano, pertenece a la categoría de personas o, quizás, dicho de otro modo, esa información sería objeto de
un derecho personalísimo (categoría en la que se incluyen el derecho a la vida, el honor, el nombre, la
intimidad, etc.)

En realidad, ambas calificaciones son susceptibles de grados.

El hecho de que se califique a la información como una cosa no significa que sea un objeto de derecho
cualquiera. Por el contrario, muchos adherentes de la teoría realista consideran que se trata de un objeto
diferente: está fuera del comercio; sería una cosa común que no puede ser apropiada por ser un patrimonio
común de la humanidad. Además, es imprescindible distinguir entre cosa común (inapropiable) y patrimonio
común (apropiación colectiva en favor de la humanidad).

Aunque la noción de patrimonio común es generosa en su aspiración, es peligrosa en sus consecuencias pues
coloca al individuo como algo subordinado o dependiente de la colectividad (25).
Por otro lado, la naturaleza personal del cuerpo humano cesa cuando el cuerpo se separa, en todo o en parte de
la persona: si la persona no existe más, el cuerpo puede ser considerado como una cosa. Además, no sería
exacto decir que existe un derecho subjetivo en la relación de la persona con su cuerpo. Más que de un
derecho subjetivo se trataría de una libertad fundamental (26); en otros términos, privatistas y publicistas
analizan la relación del individuo con su cuerpo en términos de libertades públicas y no de derecho privativo;
así como en 1789 se consagró la libertad de expresión, hoy debiera incluirse un nuevo derecho humano: el
derecho al respeto del cuerpo humano. Por eso, estas categorías comienzan a borrarse.

Todas estas idas y venidas llevan a la doctrina a sostener que intentar calificar la información genética en
cualquiera de estas dos categorías cerradas es insuficiente y superfluo; corresponde, en cambio, decir cuáles
son sus caracteres jurídicos y ellos difieren según la clase de información.

2. Clases
Se distinguen dos tipos de información:
a) Información genética primaria, relativa a un elemento de la geografía de la especie humana: pertenece al
dominio público porque no permite la identificación del individuo sobre el cual ella ha sido recogida.
b) Información genética secundaria, cuya interpretación puede informar al médico las patologías que afectan o
son susceptibles de afectar a un sujeto y a sus parientes. Esta información genética secundaria escapa del
dominio público; por el contrario, es expresión de la vida privada, sobre la cual se tiene un verdadero derecho
subjetivo (27).

para un jurista, la información de naturaleza genética individual es estrictamente personal; caracteriza e

individualiza al ser humano. No es la persona ni la programación de una persona; forma, más bien, un mensaje
que da el perfil de la persona, le confiere una potencialidad, una posibilidad a la vez de vida y de riesgo;
designa también el informe que el conocimiento de la información genética provee a otro sobre la identidad y
la salud de un individuo. En otros términos, la información de naturaleza genética representa un informe
netamente ligado a la persona, que lo identifica. Por esta razón, puede ser considerado a la vez como un
informe personal de identificación y un informe que concierne a la salud (28).

Los estudios genéticos pueden servir para identificar a una persona; así, por ej., en el ámbito de las relaciones
del Derecho Civil, permitirá establecer el vínculo filiativo; en el orden penal, el semen, los cabellos, etc.,
permitirán identificar al imputado de un delito, a la víctima, etcétera.
La ley francesa n. 94-653 del 29/7/94 autoriza expresamente a realizar estudios de este tipo en el marco de una
investigación o de una instrucción diligenciada durante el procedimiento judicial de naturaleza penal; en el
ámbito civil, en cambio, sólo la permite para establecer o contestar el vínculo de filiación o para obtener o
suprimir subsidios (29).
3. La información y la informatización. Caracteres de la información secundaria
La información hoy es posible gracias a la informática, con todos los peligros que ello importa.
a) La regla básica es que los informes nominativos sólo serán utilizados de modo que se asegure su carácter
confidencial (30); por eso, la información que se encuentra en el gabinete privado o público de un médico está
amparado por el secreto profesional y los datos no podrán ser dados a publicidad salvo autorización del
paciente o disposición legal.

Algunos casos prueban la importancia del carácter confidencial:

En 1967, el Comité Internacional Olímpico tomó la decisión de imponer a los deportistas competidores de
pruebas femeninas un análisis biológico de "feminidad"; se trata de la búsqueda de la cromatina sexual
(corpúsculo de Barr) en células extraídas de la mucosa bucal; en la mujer muestra la existencia de dos
cromosomas X; se trata de una técnica delicada y poco fiable. En los juegos olímpicos de 1992, el Comité
Olímpico Internacional decidió utilizar las posibilidades técnicas ofrecidas por el progreso de la genética
molecular. La experiencia médica ha mostrado la dificultad existente en la interpretación de estos análisis
cuando hay anomalías; algunas mujeres presentan algunas mutaciones que, sin embargo, no les impiden,
incluso, tener hijos por el método de la fecundación asistida; consecuentemente, los médicos normalmente
guardan silencio sobre el resultado de esos análisis, para evitar inconvenientes de orden psicológico. Por todas
estas razones los investigadores han protestado contra la utilización de estos tests genéticos.
Fundado en estos antecedentes, el Comité Consultivo Nacional de Ética para las ciencias de la vida y de la
salud de Francia, dictaminó el 27/1/92, con motivo de las cuestiones éticas planteadas frente a la obligación de
los deportistas que concurrieron a los juegos olímpicos de Albertville de someterse a tests genéticos para
determinar su masculinidad, que prevalerse del ADN continúa siendo un acto médico; consecuentemente, este
test merece las siguientes observaciones críticas:
- Ataca el principio de que el consentimiento debe ser formal y libremente prestado.
- No respeta el requisito del silencio, pues el resultado puede llevar a excluir al deportista.
- Afecta el derecho a la intimidad y a la identidad, pues ¿cómo se situará, en el plano del estado civil, este
concurrente a la cual los exámenes le revelaron que ella era genéticamente una mujer?

en suma, aceptar estos test genéticos llevará a una generalización que sólo favorecerá a la discriminación
organizada en detrimento de la libertad de los sujetos (31).
b) Por lo demás, toda persona tiene derecho a:
* Saber que existe información que le está ligada.
* Conocer esa información.
* Hacer corregir los errores que puedan existir (32).
Tales derechos no son absolutos. Así por ej., el derecho a conocer la información puede suspenderse,
momentáneamente, si ella causaría un perjuicio a la salud de la persona a quien le concierne el informe;
también puede ser negado si, indefectiblemente, habría que dar el de otra persona.

V. UNA NUEVA "RAMA": EL DERECHO DE LA GENÉTICA

Los efectos jurídicos del desciframiento del genoma humano son de tal magnitud que alguna doctrina habla de
un Derecho de la genética (Droit de la genetique) (33). Se señala -con razón- que la ciencia y la técnica de
nuestros días pasan por una "nueva revolución copernicana" (34), que exige un nuevo derecho.
A este nuevo derecho ingresan cuestiones contractuales y extracontractuales, impensadas en otros tiempos.

1. Los derechos sobre el propio cuerpo

Un autor relata que la Corte Suprema de California debió resolver la pretensión de un paciente afectado de un
cáncer que reivindicaba para sí parte de los beneficios resultantes de la explotación de una patente obtenida
por las secuencias genéticas descubiertas en las muestras de un tejido que le habían sido extraídas durante su
tratamiento (35). La demanda se fundaba en que la persona conserva un cierto control sobre las muestras
extraídas y sobre la información que de ella resulta. Para evitar este tipo de reclamaciones, en la mayoría de
los contratos hoy se coloca una cláusula que dice: "una parte del material biológico y/o lo que de él derive
podrá ser utilizado de manera anónima para la investigación de enfermedades"; aún así, los autores sostienen
que estas convenciones no transmiten la propiedad plena de este material (36).

2. El derecho a la intimidad y al secreto de la información. Relaciones laborales y contrato de seguro

Los datos genéticos, he explicado, contienen un campo considerable de información.
La información genética secundaria interesa, por supuesto, al individuo a quien pertenece, a sus seres
cercanos, a las personas a quienes está genéticamente unido. Pero también, en la medida que uno puede
extraer pronósticos sobre la capacidad de trabajo y la salud, interesan al empleador y al asegurador del
individuo (37). La pregunta es: ¿El acceso a la información genética de una persona es compatible con el
respeto de su integridad corporal? (38).
Las cuestiones que pueden presentarse son innumerables:
¿Pueden las compañías aseguradoras someter a estas pruebas a quien tome un seguro de vida? Un estudio
realizado por el Consejo de Ciencias de la Educación señala que la utilización de la información genética por
las compañías aseguradoras tendrá por consecuencia aumentar el número de personas que no podrán tomar
seguros de vida (39).
¿Qué efectos tendrá el seguro si el diagnóstico prenatal detecta una malformación? En los países con
legislación permisiva del aborto, los gastos resultantes de estas operaciones son cubiertos por el seguro de
enfermedad; los gastos médicos que origina un niño enfermo, también están cubiertos en Holanda; en cambio,
en EE.UU. prácticamente los padres se ven compelidos a optar por el aborto pues un niño con malformaciones
detectadas en estas pruebas no puede estar asegurado (40).
Si el futuro cocontratante se sometió a estos estudios, ¿hasta dónde llega el deber de confidencialidad de quien
conoce el resultado?

Las mismas preguntas podrían formularse respecto a la patronal que pretende el sometimiento del trabajador a
estudios de esta naturaleza.
Bien se ha dicho que, en teoría, la información derivada del genoma puede usarse en beneficio del trabajador
(por ej., orientarlo profesionalmente, seleccionarlo para un trabajo; evitar determinados cambios en el lugar o
en la función de trabajo, etc.); de otros trabajadores (para evitar riesgos derivados de las acciones de alguien
potencialmente incompetente o peligroso); de la empresa (por ej., podría usar esta información para asignar
determinadas tareas a ciertos empleados) o del Estado (en interés de la protección preventiva de la salud). Pero
otras veces, ese uso es en perjuicio directo de los derechos humanos del trabajador (su privacidad, el derecho a
no ser discriminado, etc.). La mayoría de los autores sostiene que la intromisión en esa vida privada no puede
justificarse simplemente en el interés empresarial de "contratar al mejor". Para que la práctica empresarial sea
legal es menester una relación razonable entre la información que se pretende y la tarea a realizar; así por ej.,
para comprobar que quien trabajará como guardabarrera o como chofer no es daltónico, etcétera. (41).
Es que si bien todo sujeto tiene derecho a saber, a estar informado, también tiene el derecho a "no saber" (por
ej., no quiere saber que tiene una enfermedad incurable).
En suma: la divulgación de los resultados del diagnóstico genético constituye un ataque a la vida privada, pues
se trata de un dato personal, médico, sensible y nominativo.

La declaración de Bilbao continua la línea de anteriores resoluciones. Así, por ej., la declaración de Valencia
de 1990 adelantó que "Como principio general, la información genética sobre un individuo debería ser
obtenida o revelada sólo con autorización de dicho individuo o de su representante legal. Cualquier excepción
a este principio requiere una fuerte justificación legal y ética". La aseveración coincide con la idea que el
sentimiento de pertenecerse a sí mismo se identifica con la idea misma de persona (42).
El punto de partida es entonces el derecho del individuo sobre las informaciones genéticas que le conciernan.
El 24/6/91 el Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia se pronunció en favor de una reglamentación de
la técnica de estudios genéticos. Para evitar el abuso, el Comité entendió que debe prohibirse a los terceros
(especialmente empleadores y aseguradores) no sólo el tener acceso a los datos contenidos en el registro de
información genética, sino también reclamar a los interesados que se los provean. Dijo también que los bancos
de ADN deben estar ubicados y conducidos bajo la responsabilidad de un médico y sometidos al secreto
profesional. "El Comité considera que sólo un juez puede autorizar, a los fines de identificación, el recurso a
las técnicas de utilización del ADN" (43).
3. Algunas declaraciones y legislaciones que abren camino a esta nueva "rama"
Las múltiples cuestiones que pueden presentarse (he dado sólo algunos ejemplos), justifican plenamente dos
párrafos de la Declaración de Bilbao de 1993:
"La incidencia del conocimiento genético en el ser humano demanda ya una detenida reflexión de los juristas
para dar respuesta a los problemas que plantea su utilización" (primer párrafo).

"El cuerpo humano, por respeto a la dignidad de la persona, no debe ser susceptible de comercialización. Pero
se permitirá la disponibilidad gratuita y controlada con fines terapéuticos científicos (quinto párrafo)
En esta misma línea, la ley francesa n. 94-653 del 29/7/94 (44), agrega al art. 16 del Código Civil los
siguientes párrafos:
art. 16-1: Cada uno tiene derecho al respeto de su cuerpo. El cuerpo humano es inviolable. El cuerpo humano,
sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de un derecho patrimonial.
art. 16-2: El juez puede disponer todas las medidas tendientes a impedir o hacer cesar cualquier ataque ilícito
al cuerpo humano o las conductas ilícitas que recaigan sobre sus elementos o productos.
16-5: Las convenciones que tengan por efecto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus
elementos o a sus productos son nulos.
16-6: Ninguna remuneración puede ser acordada a quien se presta a una experimentación sobre su persona, a
la extracción de elementos de su cuerpo o de productos del mismo.
4. El rol de la universidad
Las universidades deberían introducir la bioética entre las materias a enseñar. La Universidad del Deusto, que
prestó apoyo académico al encuentro de Bilbao anunció, en el acto de clausura, la creación de una cátedra de
Derecho Genético (sería la primera en el mundo) (45); la Universidad Nacional de Buenos Aires, por su parte,
suscribió durante el año 1994, un convenio con las Naciones Unidas por el cual se crea, en la Facultad de
Derecho, la cátedra interdisciplinaria de Bioética (46).

VI. LA LIBRE INVESTIGACION Y EL RESPETO POR LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de
legislación o decisión judicial de carácter eugenésico.
Cada vez que el tema se trata es ineludible recordar el terrorífico caso de Carrie Buck, que en 1927 fue
esterilizada contra su voluntad, al amparo de una ley del Estado de Virginia, que permitía realizar este tipo de
intervenciones en personas diagnosticadas como incapacitadas y que probablemente podían transmitir a sus
descendientes deficiencias físicas, psicológicas o raciales. Carrie Buck, que ejercía la prostitución, había sido
recluida en una institución como "deficiente mental", donde años antes, también había sido internada su
madre, por igual motivo. Carrie tuvo una hija que, según el dictamen de los médicos de esa institución,
"mostraba signos de deficiencia mental". La Corte declaró la constitucionalidad de la ley, con increíble voto
del famoso juez Oliver Holmes, quien dijo que "hemos visto en más de una ocasión que el bienestar público
puede exigir el sacrificio de la vida de sus mejores ciudadanos. Es mejor, para el conjunto del mundo, que en
vez de tener que llegar a ejecutar a unos descendientes degenerados debidos a sus acciones delictivas, o
dejarles morir de hambre a causa de su imbecilidad, la sociedad pueda impedir que aquellos que están
manifiestamente incapacitados sigan propagando su propia especie. El principio que apoya la vacunación
obligatoria es lo bastante amplio como para justificar la ablación de las trompas de Falopio. Tres generaciones
de imbéciles bastan".
A este caso siguieron otros y se calcula que 50000 personas fueron esterilizadas en ese Estado.
Ulteriores investigaciones detectaron que la "evidencia eugenésica" y las predicciones eran enormemente
inexactas. La hija de Carrie ("la tercera generación de imbéciles") fue una estudiante con mención de honor;
Carrie fue puesta en libertad luego de ser esterilizada y enviada a un pueblo de montaña donde contrajo
matrimonio y llevó una vida productiva y respetable; al morir su esposo volvió a la ciudad, donde se dedicó a
cuidar ancianos; sus amigos y patronos dieron fe de que no era una deficiente mental (47).
En repudio de los tremendos crímenes cometidos al amparo de las "leyes eugenésicas", la Declaración de
Valencia de 1988 dice que "Los científicos participantes asumen su responsabilidad para asegurar que la
información genética sea utilizada sólo para aumentar la dignidad humana y alientan un debate público sobre
las implicaciones éticas, sociales y legales del uso de la información genética".
La Declaración de 1990 desarrolló esta idea del siguiente modo: "Nosotros, los participantes en el seminario
de Valencia, afirmamos que una sociedad civilizada incluye el respeto por la diversidad humana incluyendo
las variaciones genéticas. Nosotros reconocemos nuestra responsabilidad para ayudar a asegurar que la
información genética se utilice para potenciar la dignidad del individuo, que todas las personas con necesidad
tengan acceso a los servicios genéticos, y que los programas genéticos sigan los principios éticos de respeto a
la persona, bienestar y justicia".

En esta misma línea, la declación de Bilbao se remite a las convenciones internacionales de derechos humanos
como límite a toda actuación o aplicación de técnicas genéticas en el ser humano (48).
Las 3as. Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones, reunidas en Morón, los días 28 al 30/10/93
declararon:...7. a) Rechazamos la realización de quimeras, mutantes o híbridos, o el implante del embrión
humano en animal, o en seres humanos vegetativos. b) Sin perjuicio de ello, reputamos como seres humanos
dignos de toda protección legal a los resultados del implante del embrión humano en animal o en seres
humanos en estado vegetativo; c) Clonación: c.1. Condenamos en forma contundente la clonación humana;
c.2. No obstante, de reproducirse clones humanos, deben ser reputados seres humanos para preservar su
existencia en dignidad.
En esta misma línea, la ley francesa n. 94-653 del 29/7/94 agrega al art. 16 del CC. disposiciones sumamente
significativas; así, dispone que no se puede atentar contra la integridad del cuerpo humano sino en caso de
necesidad terapéutica (art. 16-3); que nadie puede atentar contra la integridad de la especie humana por lo que
toda práctica eugenésica tendiente a la organización de la selección de las personas está prohibida y, por eso,
salvo las investigaciones tendientes a la prevención y al tratamiento de las enfermedades genéticas, no puede
realizarse ninguna transformación sobre los caracteres genéticos con el fin de modificar la descendencia de la
persona (16-4). Además, se introduce en el Código Penal el art. 511-1 que sanciona con la pena de veinte años
de reclusión de hecho de poner en obra una práctica eugenésica tendiente a la organización de la selección de
personas.
Con igual criterio, el proyecto de modificación al código peruano de 1984 prescribe que "nadie puede atentar
contra la integridad de la especie humana. Se prohíben las prácticas eugenésicas tendientes a la selección de
genes, sexo o de caracteres físicos o raciales de seres humanos".
VII. LA TERAPIA GENÉTICA: MORATORIA EN EL USO DE CÉLULAS GERMINALES
GENÉTICAMENTE MODIFICADAS

1. Nociones previas
El uso de la llamada "terapia genética" es tema de gran preocupación en la Europa Comunitaria. Al iniciarse la
década de los noventa, no era sino una pura expectativa teórica; hoy existen más de 30 casos de transferencia
o terapia génica realizados en tres continentes diferentes (América, Europa y Asia), además de incontables
proyectos para ejecutarse a corto plazo. En diciembre de 1991, el National Institute of Health (NIH) de
EE.UU. organizó el I Congreso Internacional dedicado exclusivamente al tema; tuvo 44 ponentes y 700
participantes (49).
¿En qué consiste? Explica Theodor Friedmann: Una enfermedad genética refleja las deficiencias del material
genético y redunda en la producción de productos genéticos anormales, proteínas, enzimas y otros. Si esos
productos genéticos son aberrantes y mutantes, el daño se afinca en la célula o el órgano y se produce la
enfermedad. En toda la historia de la medicina, las terapias se han dirigido a todos los lugares salvo a la raíz
de la deficiencia. Sólo hemos sido capaces de imaginar tratamientos mediante la manipulación de los
resultados (es decir, de las consecuencias físicas y metabólicas de los defectos genéticos y bioquímicos) y no
de la causa real del problema (el gen mutante). Cabe imaginar que el gen es un dique y que un gen mutante es
una fisura en ese dique; la resultante es un flujo, una inundación; esa inundación es la enfermedad. En la
terapia tradicional, se hacen muchos esfuerzos, pero el dique sigue dañado; la terapia genética, en cambio,
intenta reparar el dique (50).

Hay varios métodos. Uno de ellos se desarrolla en las siguientes etapas: a) extracción previa y cultivo in vitro
de la célula que se encuentra en el paciente afectado o, incluso, en un embrión afectado; b) introducción de la
célula cultivada in vitro, mediante procedimiento oportuno, del gen normal; c) reintroducción de la célula
modificada genéticamente en el paciente afectado. La hemofilia es una enfermedad "candidata" a ser tratada
con esta terapia, habiéndose realizado experiencias interesantes en China (51).
Como se advierte, el método es mucho menos traumático que la ablación de órganos; se trata, simplemente de
un transplante molecular in vitro.

2. Clases
Existen dos tipos de terapia genética: la que trabaja sobre las células somáticas y la que modifica las células
germinales:

La primera produce la corrección genética de un paciente individual a quien no modifica en su totalidad sino
sólo en la célula enferma; por eso, se la define como la utilización de genes como medicamentos destinados a
tratar enfermedades hereditarias o adquiridas sin modificar la herencia de los enfermos. Consecuentemente,
aunque un paciente quede totalmente curado de una determinada dolencia hereditaria por la terapia descripta,
continuará transmitiendo a su descendencia esa enfermedad con idéntica probabilidad a aquélla con la que lo
hacía antes del tratamiento, dada la separación entre células germinales y somáticas. Para impedir esa
transmisión, sería necesario que la terapia génica incidiese también sobre las células de su línea terminal.
En la terapia que trabaja sobre las germinales, el tratamiento puede hacerse patente también en su
descendencia (52) pues interesa a las células reproductoras, gametos masculinos (espermatozoides) y
femeninos (ovocitos). Esta técnica es utilizada corrientemente en el mundo animal y vegetal, para conferir a
los organismos ciertos caracteres beneficiosos para el agricultor, el productor o el industrial. Sin embargo, la
terapia genética presenta riesgos, tales como por ej., que el gen insertado no se coloque en el lugar previsto,
provocando ulteriores alteraciones del genoma; que durante la intervención se presenten contaminaciones
bactereológicas, etc. En otros términos, por el momento, existe la posibilidad de que se verifiquen mutaciones
genéticas no predecibles; por eso, esta terapia es aún más peligrosa sobre las células germinales, desde que el
gen dañado modificado puede ser heredado.

En Francia, el Comité Consultivo Nacional de Ética dio su opinión en el sentido de que la terapia genética
debe estar limitada a las células somáticas y ser prohibida formalmente tratándose de células germinales (53).
Análogo dictamen expidió el organismo italiano que reconoció la fundamental diferencia entre la terapia
génica de la línea germinal, capaz de influenciar la transmisión del patrimonio genético a las generaciones
sucesivas, y la terapia genética de la línea somática, que interesa la célula somática de un individuo singular.
Este individuo tiene derecho a que se le practique esta técnica, en salvaguarda de su propia salud, de la propia
vida y del progreso de la ciencia biológica y médica. La terapia génica de la línea germinal, en cambio, no es
proponible en este momento. De cualquier modo, la terapia génica de la línea somática debe ser decidida
atendiendo a los siguientes factores: posibles beneficios y riesgos de esta terapia; comparación, en términos de
beneficio, riesgo y eficacia, con la terapia tradicional reconocida y aceptada por la ciencia médica; medidas de
control y cumplimiento de las normas vigentes y de las costumbres aceptadas por la comunidad científica
nacional e internacional (54).

Estos riesgos han motivado la "moratoria" declarada en Bilbao: "hasta que lo permitan los avances científicos,
y dado que no conocemos las funciones exactas de un solo gen, es prudente establecer una moratoria en el uso
de células germinales genéticamente modificadas".
Ya en 1990, en la reunión de Valencia se había expresado: "Estamos de acuerdo en que la terapia génica de las
células somáticas puede ser utilizada para el tratamiento de enfermedades humanas específicas. La terapia
génica de la línea germinal afronta numerosos obstáculos y no ofrece un consenso ético general. Nosotros
apoyamos un mayor debate sobre las cuestiones técnicas, médicas y sociales de este tema".

Del mismo modo, el informe de 1992 del WG-ESLA (Working Group on Ethical, Social, and Legal Aspects of
Human Genome Analys), declaró aceptable la terapia genética somática e inadmisible, en el estado actual de
la cuestión, toda modificación de las células germinales humanas (55).
En nuestro país, las III Jornadas de Derecho de familia y Sucesiones, reunidas en Morón, en octubre de 1993
declararon:

"8. Las técnicas de micromanipulación embrionaria, entre ellas el examen genético preimplantacional, habrán
de aplicarse con suma prudencia, sólo en casos en que existiera sospecha que, por los antecedentes genéticos,
pudieran transmitirse enfermedades de real gravedad y siempre que exista prima facie la posibilidad de aplicar
una adecuada terapia génica que cure o evite la transmisión de las mismas. Deberán determinarse con
precisión las enfermedades cuya gravedad y tratamiento habilite la aplicación de esta técnica de manipulación
en los términos fijados precedentemente, sin perjuicio de la revisión y actualización periódica de dicha
nómina. 9. a) Deberá crearse un organismo estatal de control y fiscalización que se encargará además de
proveer información gratuita, autorizar a los centros y equipos médicos dedicados a estas prácticas,
seguimientos de los mismos, así como la autorización y fiscalización de nuevos proyectos experimentales,
previéndose el respectivo régimen de sanciones. b) Se propugna la creación de comités de ética a fin de
brindar asesoramiento consultivo para la mejor práctica en la aplicación y realización de las técnicas de
fecundación asistida y genética".

VIII. LA PATENTABILIDAD DEL PRODUCTO GENÉTICO

1. Presentación del tema.
La cuestión relativa a la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas ha dado lugar a una importante
bibliografía, nacional y extranjera. En nuestro país, indudablemente, Salvador Bergel es quien la ha estudiado
y expuesto con mayor solvencia (56), también fue él quien argumentó en la Reunión de Bilbao. Su misión no
fue fácil; aunque el especialista español Alberto Bercovitz sostuvo una posición similar a la suya, debió
afrontar y responder las argumentaciones de la gran mayoría de expositores estadounidenses y comunitarios.
Indudablemente, éste fue el tema de mayor discusión, a punto tal que sobre él discreparon dos premios Nobel
de Medicina: Baruch Blumberg (inglés, premio 1976), se pronunció por la patentabilidad; Jean Dausset
(francés, premio 1980) por la no patentabilidad, en seguimiento del dictamen del Comité Consultivo Nacional
francés de Ética, que considera que la apropiación por vía de patentes de las secuencias del ADN constituye
una sustracción de las condiciones normales y éticamente admisibles, en vías de obtener una ventaja
económica injustificada (57).

Lo cierto es que los norteamericanos están patentando desde hace 10 años y la doctrina europea comienza a
apoyarlos decididamente (58). El debate sobre el patentamiento de secuencias de materia genético humano
comenzó en junio de 1991, cuando el Instituto Nacional de la Salud (NIH) de EE.UU. solicitó el
patentamiento de 337 secuencias parciales de genes a la Oficina de Patentes. El pedido fue inicialmente
rechazado. Luego hubieron otras presentaciones (en febrero de 1992, depositó nuevamente 2375 genes) y se
teme que la decisión sea revisada (59).

La solicitud inicial provocó la renuncia del Dr. James Watson, premio Nobel de medicina y descubridor del
ADN a la dirección del proyecto de genoma humano (60) y la preocupación de los comités éticos de gran
parte de Europa.
El NIH insistió en que hay que defender los intereses del contribuyente norteamericano, que soporta los gastos
del NIH en contra de las empresas privadas que están al acecho para presentar solicitudes. Las patentes
representan, entonces, una política provisoria destinada a proteger su posición hasta que se adopte una política
permanente. También se invocó que las patentes favorecen el progreso y el financiamiento de la investigación.
O sea, no se analiza si el patentamiento es o no procedente; lo que interesa es la reserva del mercado para
evitar acciones de terceros, tan carentes de derecho como los solicitantes, o para tener la posibilidad de otorgar
licencias a empresas para el desarrollo de productos que pudieran obtenerse a partir de las secuencias
patentadas y que tengan aplicación industrial.

En suma: el centro de gravitación de los derechos de la propiedad industrial no es el inventor sino el inversor
(61).
Nadie discute las grandes implicancias económico-políticas del tema en discusión. En todos los congresos el
clima de las negociaciones se enturbia entre los países del Norte y del Sur; el acceso a los recursos genéticos y
biotecnológicos se presenta inserto en uno más amplio, cual es el de las relaciones entre ambiente y desarrollo.
De alguna manera, aparece como la reivindicación de una igualdad de cambios entre el Sur, rico en genes, y el
Norte, rico en tecnología.

Por eso se ha dicho, con razón, que "las críticas más directas contra el sistema de patentes tienen que ver,
fundamentalmente, con las repercusiones que pueden tener sobre el incremento del desequilibrio Norte-Sur, al
restringir el acceso de los países menos desarrollados a una tecnología que, además, está basada en el uso de
seres vivos o de productos presentes en la naturaleza, que constituyen un patrimonio común de la humanidad"
(62).

2. Razones para negar el patentamiento

a) La distinción entre invenciones y descubrimientos
Quienes admiten el patentamiento sostienen que inventar es a la vez descubrir lo que era desconocido, creando
algo que no existía hasta ahora.
Sin embargo, hay que recordar que según el art. 52 del código de patentes europeas, las "patentes europeas se
otorgan para las invenciones nuevas que impliquen un actividad inventiva susceptible de aplicación
industrial".
Es cierto que la distinción entre invención y descubrimiento puede presentar algunos problemas respecto de
los productos biotecnológicos, pero estas zonas grises no pueden llegar al extremo de permitir el
patentamiento de material existente en la naturaleza sin ningún componente adicional. Sería tanto como
permitir el patentamiento en favor de una persona que descubre una ley física anteriormente desconocida y la
utiliza para una aplicación determinada.
Las secuencias referidas no constituyen una invención sino un descubrimiento, lo cual las aparta de la esfera
de protección legal. Se trata de la descripción de un aspecto de la naturaleza, tradicionalmente insusceptibles
de patentamiento por la excesiva monopolización que resultaría (63). En suma: "las secuencias del ADN,
codificadas o no, no son patentables en cuanto deben ser consideradas información, lo que implica que
deberían ser depositadas en bancos accesibles a la comunidad científica" (64); ello es así porque el derecho de
patente no debe y no puede ser considerado únicamente como un instrumento de política económica sino que
debe ser administrado como un elemento útil para la investigación y el cambio tecnológico.

b) El requisito de la novedad
Una invención es nueva "si no está comprendida en el estado de la técnica, el que está constituido por todo lo
que ha sido accesible al público antes de la fecha del depósito de la demanda de patente, por una descripción
escrita u oral, en uso o cualquier otro medio" (65).
La oficina de Patentes de los EE.UU., al rechazar la petición, dijo que los fragmentos de ADN que se
pretenden patentar no son nuevos, ya que la descripción de los fragmentos está basada en material escrito
preexistente sobre el ADN.

c) El recaudo de la actividad inventiva

Una invención implica una actividad inventiva, si para un hombre del oficio ella no se deduce de una manera
evidente del estado de la técnica" (66). La generación de secuencias está altamente facilitada por las
computadoras y los algoritmos y puede realizarse utilizando cualquier ADN disponible en bancos, con una
tecnología que entra dentro de las posibilidades de cualquier laboratorio debidamente equipado. Dijo Watson
que con el "advenimiento de las máquinas de secuenciación automáticas, virtualmente cualquier mono puede
hacer lo que el grupo NIH estaba haciendo" (67).

d) Aplicación industrial
En otros tiempos, el invento que no tenía aplicación industrial no era tenido en cuenta. Hoy, en cambio, se
apunta a establecer tempranamente una especie de reserva de mercado.
Lo cierto es que resulta imposible hallar un nexo que vincule la patente solicitada con el concepto de utilidad o
aplicación industrial, por extendido que sean sus límites. "La mayoría de las solicitudes de patentes del NIH se
refieren a fragmentos de un gen, a partes de genes cuyas funciones se desconocen" (68). Por eso, otorgar
patentes en estas condiciones implica algo insólito: atribuir el monopolio de algo cuya utilidad se desconoce,
pero que eventualmente puede adquirir valor en el futuro para servir de base a otras investigaciones o para
obtener un producto útil (69).

e) Prohibición de otorgar patentes en materia contraria al orden público

Las patentes no pueden otorgarse para invenciones respecto a las cuales la publicación o la ejecución sea
contraria al orden público o a las buenas costumbres. Hasta hace poco tiempo, "a nadie se le había ocurrido
pretender patentar material perteneciente al ser humano. La visión sacralizada de la vida, el respeto por la
dignidad del ser humano, lo hubieran impedido (70). Si bien desde el punto de vista biológico puede
sostenerse que el hombre no es más que un conjunto de células, desde el punto de vista humano no lo es; sin
embargo, "es el reduccionismo biológico el que ha permitido la expansión prodigiosa del patentamiento y del
mercado de la vida" (71).

Así, por ej., en EE.UU. se otorgó la patente de la relaxina humana en favor del Howard Florey Institute of
experimental Physiology and Medicine; un grupo (Green Party) se opuso, considerando inmoral el haber
utilizado para el aislamiento y caracterización de la hormona un tejido ovárico extirpado como consecuencia
de la suspensión de un embarazo ectópico. Sin embargo, la impugnación fue rechazada; se consideró que la
suspensión de un embarazo ectópico es esencial para preservar la vida de la madre y es una práctica
moralmente admitida por lo que también lo era la patente obtenida a partir del material (72).
3. Documentos transnacionales y legislación comparada
a) Comisión de Asuntos Jurídicos y de Derechos de los Ciudadanos del Consejo de las Comunidades Europeas
Esta Comisión propuso la siguiente enmienda al proyecto de directiva europea relativo a la protección jurídica
de las invenciones biotecnológicas: "No podrán protegerse con patentes ni el cuerpo humano como tal ni las
partes del cuerpo humano".
En la revisión del proyecto de directiva se aclara que no son patentables el cuerpo humano o elementos del
cuerpo humano como tales. En los considerandos se dice: Por lo que se refiere a la exclusión del cuerpo
humano o partes del mismo de la patentabilidad, la Comisión desea especificar, habida cuenta de los debates
mantenidos en el Parlamento Europeo, que "los elementos del cuerpo humano, como tales, se refieren a las
partes del cuerpo humano como tal y como se encuentran en el cuerpo humano". Y más adelante aclara: "es
evidente que si el solicitante sólo quiere proteger un elemento del cuerpo humano como tal, por ej., un gen
humano del que no se conozca la función ni las proteínas que codifica, se aplicará la exclusión de
patentabilidad".

b) Declaración de Bilbao
Se insiste en que "los conocimientos genéticos son patrimonio de la humanidad, y se comunicarán
libremente"; sin embargo, en algunas de las conclusiones vertidas, comienza a abrirse paso la tesis de la
admisibilidad del patentamiento. La declaración de Valencia de 1988 había sido más terminante: "5. Los
miembros de la conferencia creen que la información resultante de la cartografía y secuenciación del genoma
humano debe ser de dominio público y disponible para científicos de todos los países. 6. Los participantes
reclaman la continuidad de los esfuerzos por desarrollar bases de datos compatibles sobre genoma y redes y
medidas que aseguren el libre acceso mundial a esos recursos".

c) Declaración de Caxambú
Su formulación es demasiado laxa.
l: "El proyecto del genoma humano tiene el potencial de aportar enormes beneficios a la raza humana a través
de la prevención y cura de las enfermedades del conocimiento de nuestros orígenes y evolución y múltiples
otras aplicaciones. El trabajo de este proyecto debe hacerse con un gran respeto por la dignidad humana y con
el entendimiento que los conocimientos que se obtengan deben constituirse en un valioso acervo de toda la
humanidad. Para poder lograr todos esos beneficios es esencial alcanzar un balance entre los derechos de
propiedad intelectual y el libre intercambio de información y de materiales que son necesarios para una óptima
colaboración internacional en la ejecución del proyecto del genoma humano. Para lograr ese balance deseado,
nosotros instamos a que se considere el evitar el patentamiento de las secuencias del DNA que ocurren en la
naturaleza. En nuestra opinión, la protección de la propiedad intelectual debe hacerse sobre el uso de las
secuencias y no sobre las secuencias mismas. Por lo tanto, recomendamos que representantes de gobiernos, de
la industria y de profesionales de derecho se reúnan con científicos en un foro internacional que pueda
resolver con urgencia este problema".

d) Comité Consultivo Nacional de Ética de Francia

Este prestigioso organismo opinó el 2 de diciembre de 1991 que el patentamiento de secuencias genéticas de
origen humano es una nueva amenaza ética. Conforme esta declaración, la patentabilidad contraría los
siguientes principios:

* La extracomercialidad del cuerpo humano.

* La información genética humana ha sido declarada patrimonio común de la humanidad.
* La inapropiabilidad del saber científico, según el cual las secuencias genéticas humanas serían objeto de
descubrimiento y no de invención. La novedad, carácter inventivo y aplicabilidad concreta representan los
criterios distintivos entre los descubrimientos y los inventos (73).
Galloux ha criticado esta declaración con estos argumentos:

- El Comité ha excedido sus funciones; fue consultado para que diera una opinión desde la perspectiva de la
Ética; el Ministerio de Investigaciones le había solicitado sus reflexiones sobre las consecuencias éticas, tanto
en el plano individual como social del programa genoma humano; el Comité, en cambio, dio una respuesta
jurídica e interfirió en los poderes del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial cuya misión consiste en
recibir los pedidos de patentes y examinar, con el poder de los magistrados, el contenido relativo a su validez.
Esa interferencia es aún más asombrosa porque el Comité sabe que el instituto otorga estas patentes hace
varios años, pues las moléculas del ADN son consideradas productos químicos.

- La afirmación de que la información genética es un patrimonio de la humanidad no ha tenido nunca

consagración legislativa interna en Francia. Por lo demás, esa calificación no implica la extracomercialidad.
- La distinción que se marca entre invención y descubrimiento es errónea. Poco importa que una substancia
exista ya en la naturaleza siempre que ella sea desconocida e industrialmente útil.
- La patentabilidad no paralizará la investigación; por el contrario, la incentivará.
- No es cierto que la patente contraría la moral y las buenas costumbres. Por lo pronto, es difícil decir en qué
consisten las buenas costumbres europeas (por ej., el trato con los animales difiere muchísimo): la ética de
nuestros días, la moralidad de las invenciones debe apreciarse en función de las ventajas e inconvenientes que
ellas son susceptibles de procurar; se ha vuelto al empirismo moral. El buen sentido es insuficiente para
resolver los problemas morales; es necesario recurrir a un estudio metódico y racional; en ese estudio hay que
rescatar dos valores: la utilidad, el bien por la humanidad y la protección de la naturaleza y los animales. (74)
e) WG-ESLA (Working Group on Ethical, Social, and Legal Aspects of Human Genome Analys)
El informe de 1992 declara su oposición a toda forma de patentabilidad del genoma humano en cuanto tal,
pero admite el de los productos y procedimientos surgidos de los conocimientos adquiridos sobre el genoma
(75).
f) La ley 94-653 del 29/7/94 agregó al art. 611-17 inc a) de la propiedad intelectual, que dispone la no son
patentables las invenciones cuya publicación o puesta en obra sea contraria al orden público o a las buenas
costumbres, un párrafo según el cual, el cuerpo humano, sus elementos y sus productos, así como el
conocimiento de la estructura total o parcial de un gen humano no pueden, en tanto tales, ser objeto de
patentamiento.
En la misma línea, en la modificación del código peruano de 1984 se proyecta un artículo que dice: "Los
órganos, tejidos, células, genomas y productos del cuerpo humano no pueden ser, en cuanto tales, objeto de
patente"
4. El patentamiento y el avance científico
La finalidad originaria de las patentes fue "promover el progreso de las ciencias y de las artes"; así lo dice
expresamente la Constitución de los EE.UU. Sin embargo, hoy, lejos de promover el progreso, las patentes en
biotecnología tienden al debilitamiento o al retraso científico; muchas empresas y universidades las usan para
amenazar a otras que se encuentran en la fase de desarrollo y que pueden estar realizando la implementación
práctica de la innovación biotecnológica.

El otorgamiento de las patentes terminaría por crear un ambiente secreto para los investigadores en biología
molecular y, esta falta de comunicación, concluiría con herir el proyecto del genoma humano que se apoya,
precisamente, en el libre intercambio de información de las secuencias de ADN.
5. El proyecto de nueva ley de patentes enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación
Las normas implicadas son las siguientes:
art. 4: Serán patentables las invenciones nuevas que impliquen una actividad inventiva y que sean susceptibles
de aplicación industrial.
a) A los efectos de esta ley se considerará invención a toda creación humana que permita transformar materia
o energía para su aprovechamiento por el hombre; quedan comprendidas entre las invenciones los procesos o
productos de aplicación industrial;
b) Asimismo, será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica...
e) Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un resultado o de
un producto industrial, entendiendo al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria
forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transformación propiamente dichas y los servicios.
art 6: No se considera invenciones para los efectos de esta ley:
a) Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
e) Los métodos de tratamiento quirúrgico, terapéutico o de diagnóstico aplicables al cuerpo humano y los
relativos a animales.
art. 7. La protección conferida por esta ley no se extenderá a:
a) Las invenciones contrarias a la moral y a las buenas costumbres, o a las leyes de la República Argentina.

b) La totalidad del material biológico y genético tal como existe en la naturaleza o su réplica y los procesos
biológicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos
al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres, tal como ocurre en la
naturaleza.
c) Las especies y razas animales, las especies y variedades vegetales y los procesos esencialmente biológicos
para su obtención, sin perjuicio de la protección especial conferida por la ley 20047 y la que eventualmente
resulte de conformidad con las convenciones internacionales de las que el país sea parte.

IX. LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL

El proyecto genoma humano presupone el trabajo mancomunado. Por eso, el I Seminario sobre Cooperación
Internacional para el proyecto genoma humano, concluyó apoyando esta Organización (H.U.G.O.) como
organismo líder, aclarando que debe prestar sus servicios en colaboración con otros organismos
gubernamentales y extragubernamentales. En el II Seminario se insistió en requerir el apoyo entre las naciones
y las distintas disciplinas en el desarrollo de la investigación y en el intercambio de información y materiales
relativos al genoma de los seres humanos y de otros organismos (76).
Tampoco faltan organismos que trabajan en favor de esa asistencia recíproca. Así, por ej., la Asociación
Internacional de Derecho, Ética y Ciencia (Grupo de Milazzo) es una red internacional y multidisciplinaria
cuyo objetivo es favorecer el intercambio de información y experiencias en el ámbito de la ética.
Hasta ahora, la cooperación internacional entre investigadores, médicos y genetistas, está fundada en la sola
buena voluntad recíproca y se manifiesta en la búsqueda conjunta de:
- Test de diagnósticos: por ej., test sobre la diabetes, la insulina dependencia, la enfermedad de Huntington,
sobre la atribución de causas moleculares en ciertas formas familiar de cáncer, como el síndrome de Li
Fraument, etcétera.
- Test conjunto sobre la heterogeneidad genética de las mutaciones.
- Estudio conjunto sobre la expresión clínica de los genes aislados.

En Bilbao se avanzó aún más, desde que se aconsejó elaborar acuerdos internacionales y armonizar las leyes
nacionales para regular la aplicación de los conocimientos genéticos estableciendo un organismo de control
supranacional.
Por lo demás, es una materia en la cual la uniformidad legislativa es una verdadera necesidad y, para llegar a
ella es necesario intensificar los intercambios internacionales (77).

X. EL TEMOR A LA DESVIACIÓN CIENTÍFICA. UNA VISIÓN ESPERANZADA

La tremenda experiencia nazi, siempre presente al abordar cualquier tema vinculado a la genética, provoca
razonables miedos y prevenciones. Como decía Einstein, "lo que caracteriza a nuestro siglo es la perfección en
los medios y la confusión en los fines" (78).
Sin embargo, un pensador judío, cuyas ideas sintetizaré, ha dado una visión optimista de la cuestión; creo que
vale la pena reiterar su mensaje (79), más allá de las connotaciones teológicas, que pueden o no ser
compartidas. Dice Haim Aviv que el hombre es para Dios un socio importante; la creación, de hecho, no es
perfecta y el Todopoderoso dejó cosas, quizás a propósito, para que sean completadas por el hombre. Esto
atribuye al hombre responsabilidades muy importantes, pues él debe comportarse como un socio responsable y
actuar de forma consecuente; nada malo hay en "jugar a ser Dios" si ello implica mejorar la creación y si se
actúa como lo haría un buen socio. La filosofía judía no asume un "pecado original" al que hay que
enfrentarse; por el contrario, cree que el hombre puede estar, potencialmente, muy elevado y cercano a Dios.
Se lee en los Salmos: "Y tú has hecho al hombre algo inferior a Dios". Por eso, en el concepto cabalístico
mesiánico, al final de los tiempos, el hombre conseguirá una elevada condición moral. La creación tiene una
dirección positiva y el hombre, a través de su conducta, posee un enorme poder para acelerar este proceso. "El
Todopoderoso -dice Haim Aviv- espera de nosotros que usemos la genética moderna para entender mejor la
creación y para perfeccionarla". "Pronostico que cuando lleguemos a conocer por completo el genoma
humano comprobaremos la notable igualdad de los seres humanos y ello nos indicará que no existe base
científica para el racismo (80)". Pero insiste: las acciones humanas deben ir encaminadas a mejorar la
creación, no a dañarla. Por eso, cuando Dios creó al hombre, le mostró todos los árboles de jardín del Edén y
le dijo: Observa su belleza y qué maravillosos son. Se cuidadoso, no dañes ni destruyas mi mundo, porque si
lo dañas, no habrá nadie más después de tí para arreglarlo". "Es que Adán fue creado en el mundo como un ser
único, para enseñar que la creación de una sola vida es como la producción del mundo en su conjunto; por eso,
salvar una sola vida es como salvar al mundo y, por consiguiente, todo ser humano puede decir y sentir que el
mundo fue creado para él".

NOTAS:
(1) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Aspectos jurídicos del proyecto genoma humano", ED 153-928. Me
remito a la bibliografía citada en aquel artículo. Además, para los conceptos generales sobre bioética,
compulsar, Serrano Ruiz Calderón, José M., "Bioética, poder y derecho", Madrid, Univ. Complutense, 1993;
Gaffo, Javier y otros, "Etica y Biotecnología. Dilemas éticos de la medicina actual", Madrid. Univ. Pontificia
Comillas, 1993; Abel, Frances, Cañón, Camino y otros, "La mediación de la filosofía en la construcción de la
bioética", Madrid, Federación Internacional de Universidades católicas, 1993; Vega Gutiérrez, M. Luisa y
otros, "Reproducción asistida en la comunidad europea. Legislación y aspectos bioéticos", Valladolid,
Universidad de Valladolid, 1993; Glover, Jonathan, "El hombre prefrabricado. Problemas éticos de la
ingeniería genética", trad. de Martas Guastavino, Barcelona, Ed. Ariel, 1986; Martín Mateo, Ramón, "Bioética
y derecho", Barcelona, Ed. Ariel, 1987; Hooft, Pedro, "Bioética y derecho", ED 132-878; Blanco, Luis
Guillermo, "Bioética: proyecciones y aplicaciones jurídicas", ED boletín del 21/7/94, correspondiente al tomo
158 (En el último trabajo citado se reseñan cuidadosamente todos los temas abordados por la bioética). Para la
situación de las investigaciones en Italia, compulsar Bassani, Mario y Veronesi, Umberto, "La ricerca
biomedica in Italia. Il ruolo degli istituti scientifici", Milano, ed. Giuffrè, 1994.

(2) La palabra "genoma" fue creada en 1920 por Winkler (once años después de que el término gen fuera
utilizado por Johanssen) e implica el total de la suma de genes de un organismo, o, mejor dicho "un sistema
integrado, estructural, funcional y evolutivo que obedece a reglas concretas que constituyen un código
genómico" (Bernardi, Giorgio, "El proyecto genoma humano: en defensa de la ciencia básica, en Proyecto
genoma humano: Etica", 2a. ed., Bilbao, Ed. Fundación BBV, p. 255).
(3) Laberge, Claude, su intervención en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique
humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 70.

(4) Wertz, cit. por Laframboise, Rachel, "Aspects cliniques du Conseil génetique et de la confidentialité des
données: point de vue quebecois", en Conf. Knoppers, Bartha M, "Cooperation internationale dans la
compilation des données génétique", en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique
humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 247. Existen más de 4000
enfermedades genéticas individualizadas; así por ej., la depanocitosis, una especie de anemia, ataca a una cada
100 personas en ciertas poblaciones africanas, una cada 2500 entre los negros americanos, una cada 6000
entre los europeos.

(5) Gilbert, Walter, "La secuenciación del genoma humano. Situación actual", en Proyecto genoma humano:
Ética, ob. cit. p. 57. El genoma está constituido por un conjunto de genes (cerca de 100000 en el hombre),
contenidos en cada célula de un organismo o de un ser viviente. Cada célula, particularmente cada célula
humana, contiene los mismos genes. Las células cumplen el rol de una verdadera maquinaria que produce, en
interacción permanente con el medio externo, los elementos necesarios para la vida. Esta maquinaria está
accionada por una molécula compleja, el ADN, que constituye el soporte químico de los caracteres
hereditarios. El "génie génetique" es el método gracias al cual se puede aislar los genes y describir el
contenido informativo (Lenoir. Noëlle, "Aux frontières de la vie: une éthique biomédicale à la française",
París, la documentation française, 1991, p. 66).

(6) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-914.

(7) Lacadena, Juan Ramón, "El proyecto genoma humano y sus derivaciones", en Etica y biotecnología,
Madrid, ed. Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 97.

(8) D'Urso, Michele, "Impacto de los estudios del genoma humano en la genética clínica", en Proyecto
genoma humano: Etica, ob. cit., p. 245.

(9) Datos proporcionados por Galloux, Jean, "Ethique et breve ou Le syndrome bioéthique", en Recueil Dalloz
Sirey, n. 12, 25/3/93, Chronique, p. 83. El problema presupuestario es reconocido expresamente en el informe
preparado por el Comité Consultivo Nacional de ética para las ciencias de la vida y de la Salud del 2/12/93
(Compulsar Ethique et recherche biomédicale. Rapport 1991, París, Ed. La documentation francaise, 1992, p.
53).

(10) Cit. por Lacadena, Juan Ramón, "El proyecto genoma humano y sus derivaciones", en Ética y
biotecnología, Madrid, Ed. Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 97.

(11) Datos proporcionados por Lacadena, Juan Ramón, "El proyecto genoma humano y sus derivaciones", en
Ética y biotecnología, Madrid, Ed. Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 97.
(12) Laberge, Claude, "L'information génétique: aspects scientifiques et medicaux", en Knoppers, Bartha M.,
Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", Paris, Themis-
Litec, 1992, p. 21.

(13) Los trabajos presentados se publicaron bajo el título "Procreazione artificiale e interventi nella genetica
umana", Padova, Cedam, 1987.

(14) Ver actas en Bioéthique et Droit, París, ed. Presses Universitaires de France, 1988.

(15) Ver "Diagnostic prénatal. Procréation médicalement asistée. Sciences de la vie et Droit de l'homme. Des
parlementaires à l'écoute", Lyon, Ed. Masson, 1990.

(16) Avis sur le dépistage du risque de la trisomie 21 foetale à l'aide de test sanguins chez les femmes
enceintes, Etique et recherche biomédicale. Rapport 1992-1993, París, La documentation française, 1994, p.
103.

(17) Datos extraídos de la obra de Nicolau, Gilda, "L'influence des progres de la génétique sur le droit de la
filiation", ob. cit. p. 341 y ss. Para las implicancias éticas de esta cuestión ver Brambati, Bruno, "Pruebas
diagnósticas de enfermedades genéticas en estados tempranos de embarazo: implicaciones sociales y éticas",
en Proyecto Genoma Humano: Ética, ob. cit., p. 301.

(18) Byk, Christian, "Bioéthique", La Semaine Juridique, año 66, n. 27 del 1/7/92, p. I.3597.

(19) Stotts, Jack, "El protestantismo y el proyecto Genoma Humano", en Proyecto Genoma Humano: Ética,
ob. cit., p. 159.

(20) Compulsar Raymond, Guy, "Apercu rapide sur la loi n. 94-654 du 29/7/94 relative au don et à l'utilisation
des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procrèation et au disgnostic prénatal",
La Semaine Juridique, 19/9/94, Actualités.

(21) Kaufmann, Arthur, "Riflessioni giuridiche e filosofiche su biotecnologia e bioetica", ob. cit., Riv. di
Diritto Civile 1988-I-225.

(22) Busnelli, Donato, "Ricerche ed esperimenti di genetica, en Procreazione artificiale e interventi nella
genetica umana", Padova, Cedam, 1987, p. 132.
(23) Kahn, Axel, "Le vivant, les gènes, le drois des brevets et les droits de l'homme, Droit et génie génétique.
Premier bilan international et européen des réglementations et des nouvelles politiques, sous la direction de S.
Soumatre", París, ed. Elsevier, 1994, p. 121.

(24) Galloux, Jean, "Ethique et brevet ou Le syndrome bioéthique, en Recueil Dalloz Sirey, n. 12, 25/3/93,
Chronique, p. 83; del mismo autor, Aspects juridique de la brevetabilité du vivant, Droit et génie génétique",
París, ed. Elsevier, 1994, p. 128.

(25) La noción de patrimonio común es frecuentemente usada en materia ambiental; sin embargo, para evitar
las voces en defensa de la soberanía nacional territorial se la ha sustituido por la de preocupación común de
toda la humanidad (Chauvet, Michel y Galland, Jean Paul, "La diversité biologique et les ressources
génétiques, dans le contexte de la conférence des Nations Unies sur l'environnement et le développement,
Droit et génie génétique", París, ed. Elsevier, 1994, p. 26). Los problemas de la biotecnología se asocian a los
ambientales; en efecto, las tecnologías que comportan la modificación de la dotación genética de los
organismos, ha abierto un enorme campo de posibles aplicaciones en medio ambiente, agricultura y medicina;
al mismo tiempo, "estas metodologías han despertado el miedo por los riesgos potenciales que la liberación de
organismos modificados genómicamente pueda ocasionar al medio ambiente. En efecto, la investigación en
microbiología medioambiental y en agricultura requiere necesariamente la liberación del organismo al medio,
lo que exige el desarrollo de una serie de normas cuya observación minimice los problemas derivados de dicha
liberación" (Amils, Ricardo y Marín, Enrique, "Problemas medioambientales relacionados con la
biotecnología", en Ética y biotecnología, Madrid, ed. de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 31).

(26) Cadiet, Lonc, "La notion d'information genetique en droit français", en Knoppers, Bartha M., Cadiet,
Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec,
1992, p. 60.

(27) Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à
l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. XI.

(28) Guay, Cit. por Cadiet, Lonc, "La notion d'information génétique en Droit français", en Knoppers, Bartha
M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París,
Themis-Litec, 1992, p. 47.

(29) Para un análisis de la prestación de subsidios ver, de mi autoría, "Responsabilidad civil por falta de
reconocimiento de la paternidad extramatrimonial", en Derecho de Daños (Libro homenaje al Dr. Jorge
Mosset Iturraspe), Bs. As., La Rocca, 1989. Respecto de la identificación de las personas, en general, a través
de los métodos de investigación genética, Romeo Casabona, Carlos M., "El proyecto genoma humano:
implicaciones jurídicas", en Ética y biotecnología, Madrid, ed. Publicación de la Universidad Pontificia
Comillas, 1993, p. 167.

(30) Mackay, P. Demers, D. y Girard, N., "La problematique de l'accessibilité et de la protection des données
genétiques dans les fichiers génétiques en droit canadien et quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc
et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p.
125.

(31) Ver estos antecedentes en Ethique et recherche biomédicale. Rapport 1992-1993, Comité consultatif
national d'étique pour les sciences de la vie et de la santé, París, La documentation française, 1994, p. 33.

(32) En el derecho argentino, el derecho a la corrección de los datos está garantizado constitucionalmente (art.
43, párrafo 3 de la Constitución de 1994).

(33) Galloux, Jean Christophe, "La préfiguration du Droit de la génétique par les contrats de biotechnologie: la
experience nord américaine", en Revue internationale de Droit Comparé, 1992, n. 3, p. 584.

(34) Trabucchi, Alberto, "Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista", en
Procreazione artificiale e interventi nella genetica umana, ob. cit., p. 3.

(35) Galloux, Jean Christophe, "La préfiguration", ob. cit., Rev. International de Droit Comparé, 1992, n. 3, p.
589 (No menciona cuál fue el resultado de ese juicio). El fin de la historia es relatado por Mackaay, Ejan,
"Penser l'information génétique en droit quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge,
Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 37: La
Corte de Apelaciones reconoció al paciente un derecho cualificado de propiedad sobre la materia de su cuerpo,
aun cuando hubiese sido extraído para la realización de un tratamiento. Sin embargo, esta calificación fue
rechazada por la Corte Suprema de California, que vió un problema de consentimiento informado.

(36) Para las diferentes posturas sobre la naturaleza jurídica del material genético, ver Mazen, Noël,
"Reflexions juridique sur le materiel genetique de l'homme", en Bioéthique et Droit, ob. cit., p. 195. Del
contexto general del artículo citado surge que el autor hubiese dado respuesta negativa a la pretensión judicial
relatada en el texto.

(37) Mackaay, Ejan, "Penser l'information génétique en droit quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet,
Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec,
1992, p. 27.

(38) Cadiet, Lonc, "La notion d'information génétique en Droit francais", en Knoppers, Bartha M., Cadiet,
Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec,
1992, p. 43.

(39) Mackay, P. Demers, D. y Girard, N., "La problematique de l'accessibilité et de la protection des données
genétiques dans les fichiers génétiques en droit canadien et quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc
et Laberge, Claude, La génetique humane: de l'information à l'informatisation, París, Themis-Litec, 1992, p.
103.
(40) Para esta cuestión en EE.UU. ver informe de Kahn, Axel, "L'Etique à l'épreuve du futur", en Ethique et
recherche biomédicale. Rapport 1992-1993, París, Ed. La documentation française, 1994, p. 208. El tema de
los seguros y las pruebas genéticas fue abordado desde la perspectiva de la determinación de las primas por
WIT, G.W., Tecnología genética; los seguros y el futuro, en Proyecto Genoma Humano: Ética, ob. cit., p. 321.

(41) Sala, Tomás, "El proyecto genoma y las relaciones laborales", en Proyecto genoma humano: Ética, ob.
cit., p. 339; Catalano, Giuseppe, "Genetic analysis of workers in Italy: a legal approach", su ponencia a la
reunión de Bilbao.

(42) Mackaay, Ejan, "Penser l'information génétique en droit quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet,
Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec,
1992, p. 29.

(43) Datos proporcionados por Byk, Christian, "Bioéthica", ob. cit., La Semaine Juridique, año 66, n. 29,
1/7/92, p. 3597.

(44) Para un primer análisis de la ley, ver Byk, Christian, Apercu rapide sur la loi n. 94-653 du 29 Juillet 1994
relative au respect du corps humain, "La Semaine Juridique", ns. 32-36, 7/9/94, Actualités.

(45) Importantes diarios españoles se hicieron eco de esta iniciativa y de los principales acontecimientos del
congreso (Por ej., ABC, El País, entre otros).

(46) El área jurídica estará a cargo del Dr. Salvador Darío Bergel.

(47) Compulsar estos datos en Smith, David., "Determinismo biológico y concepto de la responsabilidad
social. La lección de Carrie Buck", en Proyecto Genoma Humano: Ética., ob. cit., p. 171. El caso fue
recordado en Bilbao en las exposiciones del profesor Garrido Falla y de la representante de Chipre, Frusso
Parrisiadou. En nuestro país, este antecedente y otros del derecho comparado han sido relatados en el prolijo
artículo de Iñigo de Quidiello, Delia, "Esterilización en caso de personas incapaces por causa de enfermedad o
deficiencia mental. Supuestos y consentimiento válido", ED 139-839. Un tribunal argentino rechazó el pedido
de la madre (curadora) que buscaba autorización judicial para esterilizar a su hija incapaz; la Cámara entendió
que la situación debía regirse por los principios generales y, consecuentemente, la conducta del médico que la
practica será legítima o no, según se configure o no una causal de justificación (Ver fallo de la Cám. Civ.
Familia y Sucesiones Tucumán, 12/7/82, G.A.P., en LL 1983-A-501, con nota crítica a algunos de los
fundamentos de Mazzinghi, Jorge A., "Precisiones a un fallo que deniega autorización judicial para esterilizar
a una incapaz"). El juez de Mar del Plata Pedro Hoof, en cambio, autorizó una ligadura de trompas, en una
mujer, que tenía otros siete hijos y que acreditó en juicio que un nuevo embarazo ocasionaría un grave riesgo
para su salud; aclaro que el caso no guarda ninguna analogía con el tema en debate, o sea, la esterilización por
razones eugenésicas; por el contrario, comparto la solución, al igual que otros comentaristas del fallo (12/8/91,
M.L.A., ED 145-441, con nota de Bidart Campos, Germán, "La tutela médica del estado providente y la
privacidad matrimonial"; conf. Rivera, Julio C., Sección Jurisprudencia comentada en Rev. de D. Pvdo. y
Comunitario n. 1. Daño a la persona, Sta. Fe., Ed. Rubinzal, 1992, p. 278).
(48) Para el tema de genética y derechos humanos ver, fundamentalmente, Manitakis, Antonis, "Le respect de
la valeur humaine comme limite et règle de jugement de l'experimentation biomédicale; Madiot, Yves, Le
respect des droits fondamentaux face au dévéloppement des biotechnologies; Mementeau, Gérard, Les règles
étiques: qui le dit? Porquoi et comment? Nouvelle recherche sur les comités d'étique et leur action normative
en droit français", todos en Journées de la Societé de législation comparée, 1992, vol 14, ps. 297 y ss. La ley
debe regular estos aspectos, pues como dice Catherine Labrusse Riou, "si la ley no fija los límites, ellos
resultarán de las relaciones de fuerza o serán exclusivamente religiosas: Si queremos proteger la forma
pluralista y laica de nuestra democracia, es necesario que la ley civil sea fuerte y diga lo que está permitido y
lo que está prohibido" (Cit. por Madiot, Yves, "Le respect des droits fondamentaux face au dévéloppement des
biotechnologies", Journées de la Societé de législation comparée, 1992, vol. 14, p. 326).

(49) Datos extraídos de Archer, Luis, "Terapia génica humana", en Ética y biotecnología, Madrid, ed.
Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 123.

(50) Friedmann, Theodor, "Terapéutica genética", en Proyecto Genoma Humano: Ética, ob. cit., p. 224.

(51) Spagnolo, Antonio y Di Pietro, María L., "Terapia génica: el documento 15/2/91 del Comitato Nazionale
per la Bioetica", ob. cit. Riv. Il Diritto di Famiglia e delle Persone, 1992, n. 2, p. 323. La primera de estas
terapias se realizó el 14/9/90. Se ha descripto esta experiencia del siguiente modo: una niña de cuatro años
estaba afectada de inmunodeficiencia combinada severa, causada por la falta de la enzima adenosín
desaminasa (ADA); esta deficiencia enzimática conduce a la acumulación de productos tóxicos en los
linfocitos T, lo que le impide producir anticuerpos. La paciente se encuentra vulnerable a todo tipo de
infecciones. De la sangre de la niña afectada se extrajeron linfocitos T. A estas células, crecidas in vitro por
acción de la interleucina-2 se les transfirió el gen ADA por medio de retrovirus modificados que transportaron
el gen ADA previamente clonado. Después de ser modificados por transducción, los linfocitos fueron
restituidos a la enferma por vía endovenosa. La misma operación fue repetida con intervalos de 1 o 2 meses
cerca de un año. Una segunda paciente, con la misma enfermedad, una niña de nueve años de edad, inició un
tratamiento idéntico en enero de 1991. Ambas pacientes muestran una clara mejoría de su estado clínico,
avalado por una serie de pruebas de la función inmunitaria. Las dos frecuentan la escuela y no tienen más que
infecciones normales" (Archer, Luis, "Terapia génica humana", en Ética y biotecnología, Madrid, ed.
Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 126).

(52) Lenoir, Noëlle, "Aux frontières de la vie: une étique biomédicale à la française", París, ed. La
documentation française, 1991, p. 78.

(53) El último informe es del 11/6/93. Anteriormente había dado su opinión el 13/12/90 (Ethique et recherche
biomédicale. Rapport 1992-1993, París, ed. La documentation francaise, 1994, p. 103).

(54) Spagnolo, A.G. y Di Pietro, M.L., "Terapia genica: il documento" 15/2/91 cit., en Riv. "Il Diritto di
famiglia e delle persone", 1992, n. 2, p. 323.
(55) Huber, Gérard, "Annuaire européen de bioéthique", 1993, París, ed. Descartes, p. 12.

(56) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-912.; del mismo
autor, "El proyecto de directiva europea relativo a la protección jurídica de invenciones biotecnológicas", en
Rev. de D. Industrial, año 12, n. 34, 1990, p. 85 y en la publicación del Congreso Argentino de Derecho
Comercial, 1990 vol. 1, p. 397; del mismo autor, "Los países subdesarrollados ante el actual debate sobre
patentamiento de las especies vegetales", en Rev. D. Industrial, año 11, 1989, n. 33, p. 675; Biotecnología y
patentamiento, en Rev. de Derecho Económico, año I, n. 8, p. 683. Para una y otra posición, ver, Bercovitz,
Alberto, "Problemática de la protección de las invenciones biotecnológicas desde una perspectiva europea", en
Rev. de D. Industrial, año 12 n. 34, 1990, p. 55; Bergmsnd, Berhard, "El punto de vista europeo sobre la
protección de la biotecnología", en Rev. de D.Industrial, año 11, 1989, n. 33, p. 687; Cavalganti, Renata,
"Biotecnología y patentes", en Rev. de D. Industrial, año 11, 1989 n. 33, p. 715; Comte, Jean Louis,
"Biotechnologie et brevets", en Mélanges dediés à Paul Mathely, París, ed. Litec, 1990, p. 125; Correa, Carlos
M., "Patentes y biotecnología: opciones para América Latina", en Rev. de D. Industrial, año 12, n. 34, 1990, p.
5; Cotnoir, Michel, "Les obtentions végétales et le projet de loi canadien", en Nouvelles technologie et
propriété, París, ed. Litec, 1991, p. 79. Galloux, Jean Christophe, "Ethique et brevet ou Le syndrome
bioétique", en Recueil Dalloz Sirey n. 12, 25/3/93, Chronique, p. 83; García López, José L., "Problemas éticos
de las biopatentes", en Ética y biotecnología, Madrid, ed. Publicación de la Universidad Pontificia Comillas,
1993, p. 75; Gómez Segade, José A., "Patentes y bioética en la encrucijada: del onco-ratón al genoma
humano", Actas de Derecho industrial, t. XIV, 1991-92, Madrid, ed. M.Pons, 1993, p. 835; Knoppers, Bartha,
"L'appropiation du vivant: le materiel génétique humain", en Nouvelles tecnologies et propriété, París, ed.
Litec, 1991, p. 103; Kahn, Axel, "Le vivant, les gènes, le droit des brevets et les droits de l'homme, Droit et
génie génétique", París, ed. Elsevier, 1994, p. 121; Lidsky, Mickaël, "Le cadre juridique des +tats Unis; 1993:
Un tournant décisif pour la commercialisation des produits biotechnologiques aux Etats Unis, Droit et génie
génétique", París, ed. Elsevier, 1994, p. 93; Medina, Graciela, "Cuestiones jurídicas que suscita el genoma
humano (en especial, su patentamiento)", LL 1994-B-790); Meyer, Roberto E., "Protección de inventos
biotecnológicos", en Derechos Intelectuales, Bs. As., Astrea, 1991, n. 5 p. 173; Figueira Barbosa, A.L.,
"Fundamentos económicos y requisitos de protección de los conocimientos tecnológicos intangibles: el caso
de la biotecnología", en Rev. de D. Industrial, año 12, n. 34, 1990, p. 143; Ghidini, Gustavo y otro,
"Biotecnologie e brevetti", en Contratto e impresa n. 3, 1989, p. 1136; de los mismos autores, "Biotecnologie,
novitá vegetali e brevetti", Milán, ed. Giuffrè, 1990; Guerrico, Martín, "Patentabilidad de los inventos
biotecnológicos", en Derechos Intelectuales, Bs As., Astrea, 1989 n. 4, p. 199; O'Farrell, Ernesto, "Patentes y
productos veterinarios", LL 1987-A-1; Piccinini Tosato, Paola, "La recente legge sulla protezione delle novita
vegetali", en Riv. di Diritto Civile, t. XXIII, 1977, Parte II p. 44; Sojo, Lorenzo, "El derecho y la genética
vegetal", en Rev. de D. Económico, año II, n. 14, p. 169; Solleiro, José L., "Patentes en biotecnología;
oportunidades, amenazas y opciones para América Latina", en Rev. de D. Industrial, año 12, n. 34, 1990, p.
107; Woodley, John, "La transferencia comercial de la biotecnología: consideraciones en materia de licencia
de tecnología", en Rev. de D. Industrial, año 12, n. 34, 1990, p. 171; Zambudio, Teodora, "La inserción de la
materia viva en el derecho de patentes", Derecho Económico, n. 23, 1992, p. 441.

(57) En contra, Galloux, Jean Christophe, "Ethique et brevet ou Le syndrome bioétique", Recueil Dalloz-
Sirey, 1993 n. 12 25/3/93, ps. 83 y siguientes.

(58) Galloux, Jean Christophe, "La préfiguration du droit de la génétique", ob. cit., Rev. Internationale de
Droit Comparé, 1992, n. 3, p. 595.
(59) Por supuesto que mientras las leyes prohibieron el patentamiento del producto medicinal, había acuerdo
en que tampoco el genético lo era (Bergmans, Bernhard, "La protection des innovations biologiques",
Bruxelles, Ed. Larcier, 1991, ps. 160 y ss.)

(60) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-914.

(61) Bergel, Salvador, "El proyecto de directiva europea relativo a la protección jurídica de invenciones
biotecnológicas", Rev. de D. Industrial, n. 34, 1990, p. 85

(62) García López, José L., "Problemas éticos de las biopatentes", en Ética y biotecnología, Madrid, ed.
Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 92; consultar Alonso Debate, Carlos,
"Biotecnología: países en desarrollo y tercer mundo, Ética y biotecnología", Madrid, Ed. Publicación de la
Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 143.

(63) Mackaay, Ejan, "Penser l'information génétique en droit quebecois", en Knoppers, Bartha M., Cadiet,
Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec,
1992, p. 37.

(64) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-918; conf. Medina,
Graciela, "Cuestiones jurídicas que suscita el genoma humano (es especial su patentamiento)", LL 1994-B-
790.

(65) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-916.

(66) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-916.

(67) Cit. por Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-916.

(68) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-9147.

(69) Kahn, Axel, "L'Etique à l'épreuve du futur", en Ethique et recherche biomédicale. Rapport 1992-1993,
París, ed. La documentation française, 1994, p. 208.

(70) Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-919.

(71) Edelman, cit., por Bergel, Salvador D., "El genoma humano y los límites del patentamiento", ED 154-
918; conf. Medina, Graciela, "Cuestiones jurídicas que suscita el genoma humano (es especial su
patentamiento)", LL 1994-B-790.
(72) Caso citado por García López, José L., "Problemas éticos de las biopatentes", en Ética y biotecnología,
Madrid, ed. Publicación de la Universidad Pontificia Comillas, 1993, p. 7588.

(73) Compulsar, Ethique et recherche biomédicale. Rapport 1991, París, ed. La documentation francaise,
1992, p. 59; Drago, Guillaume, "Accessibilité et protection des données génétiques en droit francais: éléments
pour une problematique", en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane:
de l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 160.

(74) Galloux, Jean Christophe, "Ethique et brevet ou Le syndrome bioéthique", en Recueil Dalloz Sirey, n. 12,
25/3/93, Chronique, p. 83.

(75) Huber, Gérard, "Annuaire européen de Bioéthique", 1993, París, Ed. Descartes, p. 12.

(76) Conf., Knoppers, Bartha M, "Cooperation internationale dans la compilation des données génétique", en
Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de l'information à
l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 177.

(77) Conf. Madiot, Yves, "La respect des droits fondamentaux face au développement des biotechnologies",
Journées de la Societé de législation comparée, 1992, vol. 14, p. 327.

(78) Cit. por Sánchez Asiaín, José Ángel, su dircurso en el acto de clausura de la Reunión de Valencia.
"Proyecto genoma humano". Ética, ob. cit., p. 440.

(79) Mi trabajo citado en nota 1 también concluye con esas palabras; creo necesario reiterarlas, por el
magnífico mensaje humanista que encierran.

(80) En efecto, antiguamente, en biología, existía el concepto de raza; la genética ha demostrado que el
concepto de raza no existe, sino que existen diversas especies adaptadas a diferentes geografías (intervención
de Claude Laberge, en Knoppers, Bartha M., Cadiet, Lonc et Laberge, Claude, "La génetique humane: de
l'information à l'informatisation", París, Themis-Litec, 1992, p. 82.

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