Definición de daño.

En la tesis doctoral que sustenté en la Universidad de París

2 Panthéon-Assas definí ‘daño’ de la siguiente manera: “daño es toda afrenta a

los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios,

de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión

definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias

a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros

requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de

reparar– se encuentran reunidos.

DAÑO Y PERJUICIO, DIFERENCIA ENTRE (LEGISLACION DEL DISTRITO Y

TERRITORIOS FEDERALES). Conforme a la legislación civil, artículos 2108 y 2109, el

daño implica pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio, por falta de cumplimiento de una

obligación, y el perjuicio la privación de cualquier ganancia lícita, que debiera haberse

obtenido con el cumplimiento de la obligación. Lo cierto es que jurídicamente, tanto el daño

como el perjuicio, implican lesión al patrimonio, pues según la connotación que al término

daño asigna Escriche en su Diccionario de Legislación y Jurisprudencia: es el detrimento,

perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o la persona. En

general, todo daño puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por caso fortuito;

importando mucho en cualquier evento, saber el modo para arreglar la responsabilidad que

debe exigirse. Como es de verse, aun cuando la legislación civil define en dos preceptos al

daño y el perjuicio, en realidad no existe entre los términos daño y perjuicio, sino una

diferencia de matiz, pero de todas formas, la parte de la pérdida o menoscabo tratándose del

daño, o la privación de cualquier ganancia lícita, tratándose del perjuicio, de todas formas,

éste y el daño repercuten en el patrimonio.

. El daño es connatural a la vida humana, por ello se debe analizar cuál es el daño que produce la
obligación de indemnizar (daño jurídico). El perjuicio que se causa a la víctima es el fundamento de
su acción. Sin perjuicio no hay interés y por tanto sería inadmisible cualquier demandante que
reclame el pago de indemnización y no haya sufrido un perjuicio. Debe tener las siguientes
características: ser cierto y actual; no debe haber sido reparado; y debe ser personal y directo.
Al igual que la falta, el perjuicio debe ser probado y evaluado por el Juez apoderado, quien es
soberano de determinar su cuantía. El mismo puede ser material o moral, pero siempre debe ser
sufrido directamente por la persona demandante y ser reflejo de la falta del demandado
responsable. En esta materia no existe una acción popular en la cual el perjuicio social da derecho
a reclamar una indemnización. El perjuicio material puede consistir en una pérdida de
oportunidad. El perjuicio moral por su parte es abstracto. Puede encontrarse por ejemplo, en el
daño a la imagen de una marca.

EL DAÑO RESARCIBLE EN LA DOCTRINA PERUANA

REQUISITOS DEL DAÑO RESARCIBLE

El daño patrimonial en función de los demás elementos del acto ilícito debe también reunir
ciertos requisitos para que sea indemnizable. Con ello estamos diciendo que no basta un daño
cualquiera para que el autor del acto ilícito o, en su caso, el deudor, se vea constreñido a resarcir.
Este daño debe ser: cierto, subsistente; personal del reclamante; y afectar un interés legítimo del
damnificado.

a) Daño cierto

La existencia del daño, ya sea actual o futuro, debe ser cierta, o sea debe ser constatada para
poder condenarse al pago de la indemnización correspondiente. La noción de daño cierto se
opone a la de daño hipotético o eventual; la mera posibilidad de que ocurra un perjuicio no
autoriza a reclamar resarcimiento.

El daño cierto puede ser actual y determinado en su monto, como si el acto tuviese por
consecuencia la destrucción o deterioro de una cosa. Puede también ser futuro y determinable, y
la certidumbre consiste en tal caso en la necesidad de la consecuencia ulterior del acto ilícito o en
la prolongación inevitable del daño actual. Como si la lesión en una pierna hiciese necesaria la
amputación de la misma y la posterior colocación de una prótesis.

b) Subsistente

El daño no debe haber desaparecido en el momento en que debe ser resarcido; si así fuera, se
imponen algunas previas distinciones, para establecer si corresponde o no que el autor del acto
ilícito deba asumir la reparación.

Si el responsable ha indemnizado todo el daño éste habría desaparecido y la obligación habría

quedado extinguida por pago o por otro medio extintivo equivalente, según el caso.

Si la propia víctima ha transformado el daño en su entidad, costeando la reposición o reparación

de la cosa destruida o deteriorada, el daño subsiste en el patrimonio de aquélla y debe ser
indemnizado. En el patrimonio vuelve a existir la cosa en su integridad y por su valor, pero aquél
ha disminuido exactamente en la medida del desembolso efectuado para ello.

El daño puede haber sido reparado por un tercero. En tal caso se producen los efectos de la
subrogación, que al extinguir la obligación en relación al acreedor (damnificado) que obtiene
satisfacción, deja subsistente el vínculo con respecto al deudor (responsable), quien debe pagar al
tercero (acreedor subrogado) la misma suma que éste desembolsó para desinteresar a aquél.

Si el damnificado ha contratado un seguro contra daños cubriendo bienes de su patrimonio, no

puede decirse que el daño causado por un tercero sobre esos bienes desaparece cuando el
asegurador paga al asegurado, víctima del hecho, la indemnización estipulada. El daño queda
subsistente a los fines del resarcimiento por el autor del acto ilícito porque la indemnización
recibida por el asegurado tiene su fuente en el contrato de seguro, y su causa, en las primas
pagadas por aquél.

El responsable no puede alegar la extinción de su obligación, pues no le es dado invocar los

efectos de un contrato en el que no fue parte. En cambio el asegurador podrá reclamar la
restitución de lo pagado, si por haber indemnizado el daño el autor del hecho, el perjuicio que era
la causa de aquel pago ha desaparecido.

Lo común es que el asegurador reclame del responsable el recupero de las sumas pagadas al
asegurado, invocando la subrogación que constituye una cláusula de estilo en las pólizas de
seguro.

En el seguro de personas, o sea el seguro de vida o el de accidentes personales, tal subrogación no

se produce en el caso de que el asegurador pague la suma estipulada con motivo del siniestro
producido por el hecho de un tercero responsable.

En ese caso el beneficiario del seguro puede acumular a las sumas percibidas del asegurador las
que debe el responsable en concepto de indemnización, sin que cuadre repetición alguna por
parte de aquél como en el supuesto del seguro de daños.

La razón radica en que en este último, percibida la indemnización de manos del responsable, el
pago del asegurador queda sin causa al desaparecer el daño, en tanto que en el seguro de
personas ello no ocurre porque no se persigue con él una indemnización sino que constituye un
contrato de previsión. En este último caso la suma que se paga por muerte o invalidez no está en
relación con el daño sufrido sino con el monto de las primas contratadas.

c) Personal

El daño debe ser propio de quien reclama la indemnización. Nadie puede pretender ser
indemnizado de un daño sufrido por otro, aunque derive éste del mismo acto ilícito que perjudicó
a aquél.

El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo el que se produce cuando el acto lesivo
recae sobre la persona o bienes del damnificado, que es a la vez víctima del hecho, y es indirecto
cuando el acto ataca los bienes o la persona de la víctima y se refleja en el patrimonio de otro que
resulta damnificado. Por ejemplo, es daño directo el que sufre la víctima de lesiones que debe
realizar gastos para atender su curación; en cambio, es daño indirecto el que sufre cualquier
persona que realiza gastos para atender la curación de otro que ha sido víctima de un accidente.
El daño personal indirecto no debe indemnizarse en el caso de incumplimiento de un contrato. El
deudor sólo debe resarcir los daños que experimenta el acreedor y no los que indirectamente
puedan sufrir otras personas ajenas al vínculo contractual,.

Si como consecuencia de la falta de entrega de una mercadería en el tiempo estipulado el

comprador no puede a su vez entregarla a otro a quien se la vendió, solamente aquel adquirente y
no este último puede invocar un daño personal contra el vendedor incumpliente.

d) Interés legítimo

La lesión de un interés cualquiera no es suficiente para legitimar el daño resarcible. Ese interés
debe ser tutelado por la ley; no basta un interés “de hecho”, debe ser un interés “jurídico”. Desde
ya que la lesión de un interés contrario a la ley o ilegítimo no merece protección.

Por ejemplo, un contrabandista no puede reclamar daños y perjuicios a su cómplice que se niega a
reconocerle su participación en las utilidades del negocio ilícito.

Aunque su interés no sea ilícito, tampoco puede reclamar daños y perjuicios el beneficiario de
periódicas limosnas, al autor del homicidio de quien se las daba.

La cuestión es motivo de controversia en la doctrina nacional. Dice ORGAZ que hay que distinguir
entre quienes sufren un perjuicio meramente de hecho y quienes experimentan un perjuicio
jurídico; solamente estos últimos tendrían acción, no los primeros; el perjuicio jurídico es el que
resulta de la lesión de un derecho o de un bien personal protegido por la ley.

Sin embargo, en la doctrina nacional MOSSET ITURRASPE piensa que el daño resarcible es el daño
cierto, no siendo admisible la exigencia de un nuevo requisito: que el daño sea consecuencia de
una lesión a un derecho subjetivo o a un bien jurídicamente protegido, y dice que la lesión a un
interés personal y directo “que no surge de una situación violatoria de una norma de interés
público”, cuando asuma la condición de daño cierto implica el perjuicio

A su vez ZANNONI afirma que “exigir que el interés sustancial lesionado gozase, además, del
poder de actuar para exigir su satisfacción o goce, no tiene fundamento en norma legal alguna”.

Sin perjuicio del criterio que venimos sosteniendo, creemos después de una mayor reflexión sobre
el tema, particularmente referido a la acción de la concubina que pretenda un resarcimiento por el
homicidio de su compañero, que la cuestión no puede resolverse con absoluto rigor y que no es
contrario a la ley admitir excepcionalmente una indemnización cuando se afecta un interés que,
aunque no se halle jurídicamente protegido, no es ilícito ni inmoral, si las circunstancias de hecho
que rodean y califican un cierto comportamiento social justifican una solución de equidad que, de
no contemplarse en un caso concreto, conduciría a un resultado inicuo o groseramente injusto. Es
por ello que pensamos que aunque se reconozca el requisito de que el daño afecte a un interés
legítimo, puede admitirse como solución de equidad en el caso de concubinato, que los jueces no
deben desproteger a la concubina que sufre la interrupción de la convivencia por muerte del
compañero que la sostenía, cuando esa unión tenía carácter estable y no adulterina por parte de
ella, como lo ha establecido la jurisprudencia de los tribunales de Francia