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Introducción derecho con capacidad para ejercer derechos fundamen-

tales.
En la realidad jurídica peruana, la aplicación de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Disca- a) El modelo de prescindencia
pacidad es muy incipiente; por lo que, el paradigma del
modelo de derechos, no es una realidad. Aún continúan La discapacidad es percibida como un castigo divino
vigentes normas y prácticas basadas en los modelos de y, por tanto, las personas con discapacidad son consid-
prescindencia y médico rehabilitador (de sustitución), eradas como una carga social innecesaria, lo que da lugar
con preponderancia del modelo social de la discapaci- a su marginación y exclusión. Bajo este modelo, la socie-
dad. Ello crea un terreno fértil para la vulneración de los dad y el Estado prescinden de estas personas, aplicando
derechos de las personas con discapacidad. políticas eugenésicas o, excluyéndolas de la vida social.

En sus observaciones finales del Informe Inicial de Perú En el Perú, aún existen rezagos de este modelo, por
, el Comité de los Derechos de las Personas con Disca- ejemplo, el abandono de personas con discapacidad
pacidad precisó: “25. El Comité recomienda al Estado mental en instituciones de salud mental (incorrecta-
parte que derogue la práctica de la interdicción judicial mente llamados manicomios). Asimismo, el artículo
y revise las leyes que permiten la tutela y la curatela con 120° del Código Penal que dispone una pena menor
objeto de garantizar su para el aborto eugenésico, que en relación a otros abor-
plena conformidad con el artículo 12 de la Convención. tos supone una valoración menor por la vida de un feto
Le recomienda también que adopte medidas para cam- con discapacidad.
biar el modelo de sustitución en la toma de decisiones
por uno de apoyo o asistencia a las personas con disca- b) El modelo médico rehabilitador
pacidad en esa toma de decisiones que respete su au-
tonomía, voluntad y preferencias”. Centra la discapacidad en las deficiencias de las perso-
nas, que las diferencian de otros individuos consider-
El Comité de los Derechos de las Personas con Disca- ados «normales», e implica un modelo de sustitución
pacidad es el órgano supervisor de la aplicación de la en la toma de decisiones al asumir que estas deficiencias
Convención sobre los Derechos de las Personas con impiden a la persona decidir por sí mismas. Por ello, se
Discapacidad a través de informes anuales sobre el cum- busca la rehabilitación con atención sanitaria que inade-
plimiento de las obligaciones asumidas por los Estados cuadamente se asocia con la idea de «normalizar» a las
Partes y de observaciones generales que contienen la in- personas con discapacidad.
terpretación y alcances de las disposiciones de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Disca- En el Perú, responden a este modelo las Teletones en
pacidad. A la fecha, ha emitido cuatro observaciones las que se resalta la discapacidad desde la caridad o el
generales: a) Observación General N°1 (2014). Artículo enfoque médico, lo que conlleva a centralizar la deman-
12: Igual reconocimiento ante la ley; b) Observación da de esta población en la rehabilitación. Asimismo, la
General N°2 (2014). Artículo 9: Accesibilidad; c) Ob- incapacidad de ejercicio, la interdicción y la curatela
servación General N°3 (2016) Artículo 6: Mujeres y reguladas en el Código
niñas con discapacidad; y, d) Observación General N°4 Civil que actualmente apuntan a la sustitución en la
(2016) Artículo 24: Educación Inclusiva. toma de decisiones.

Tratamiento jurídico de la discapacidad c) El modelo social

La revisión del devenir histórico acerca del tratamiento Para este modelo, las causas de la discapacidad son pre-
jurídico de la discapacidad, evidencia la existencia de ponderantemente sociales y está compuesta por factores
modelos que han partido de admitir a la persona con que restringen, limitan o impiden a las personas con
discapacidad como objeto de tutela para la satisfacción diversidad funcional, vivir una vida en sociedad. Este
de sus necesidades hasta reconocerla como sujeto de modelo considera que, lejos de curar o rehabilitar a las

1
Ponencia presentada al Tercer Congreso Euroamericano de Derecho de Familia, que se llevó a cabo los 17 y 18 de agosto de 2017
en San Pablo, Brasil, en la sede de la Associação dos Advogados de São Paulo - AASP.
2
CRPD/C/PER/CO/1 del 16 de mayo de 2012. Párrafo 25.

2
personas con discapacidad, es necesario “reestructurar” a El carácter vinculante surge para el Estado por su rat-
la sociedad para incluir a todos sus integrantes, con cada ificación o adhesión voluntaria y de buena fe. A partir
una de sus particularidades. de ello, el Estado se obliga, no con otros Estados partes,
sino con el individuo que habita en su jurisdicción, que
En el Perú, responde a este modelo la Ley 29973 (Ley en los términos del tratado sobre derechos humanos son
General de la Persona con Discapacidad) que establece efectivamente los auténticos destinatarios. El Perú rat-
condiciones para la inclusión plena y efectiva de la per- ificó la Convención sobre los derechos de las Personas
sona con discapacidad en la vida política, económica, con Discapacidad por Resolución Legislativa N°29127
social, cultural y tecnológica. Se basa en el principio de del 30 de octubre de 2007.
accesibilidad dirigido a adecuar progresivamente el en-
torno urbano, las edificaciones, el transporte y las co- El propósito de la Convención sobre los derechos de
municaciones para la persona con discapacidad. las Personas con Discapacidad «promover, proteger y ase-
gurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
d) El modelo de derechos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el respeto de su
Reconoce a la discapacidad como una condición del ser dignidad inherente». Al efecto, define a las personas con
humano en igualdad de derechos y dignidad. Se trata discapacidad «a aquellas que tengan deficiencias físicas,
de una condición (la discapacidad) que le acompaña, y mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que,
que requiere en determinadas circunstancias de medi- al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
das específicas para garantizar el goce y ejercicio de los participación plena y efectiva en la sociedad, en igual-
derechos, en igualdad de condiciones que el resto de las dad de condiciones con las demás».
personas.
La capacidad jurídica en la Convención sobre los
El modelo de derechos de la discapacidad implica el derechos de las Personas con Discapacidad
cambio del paradigma de sustitución en la toma de de-
cisiones por uno basado en el apoyo a la toma de deci- En el Artículo 12 de la Convención sobre los derechos
siones. Reconoce la capacidad jurídica de las personas de las Personas con Discapacidad se reafirma el paradig-
con discapacidad con la incorporación de un sistema ma que todas las personas con discapacidad tienen plena
de apoyos para la toma de decisiones con el objeto que capacidad jurídica. El derecho al igual reconocimiento
pueda ejercer su capacidad jurídica, en igualdad de como persona ante la ley exige que la capacidad jurídica
condiciones con las demás. sea un atributo universal, inherente a todas a las perso-
nas en razón de su humanidad y reconocido a las per-
La Convención sobre los Derechos de las Personas con sonas con discapacidad en igualdad de condiciones con
Discapacidad determinó la consolidación del nuevo las demás.
paradigma de reconocer a la persona con discapacidad
como sujeto de derecho con capacidad para ejercer dere- Así, en los dos primero párrafos del Artículo 12 de la
chos fundamentales, retomando muchos de los postula- Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
dos fundamentales del modelo social de discapacidad. capacidad se señala que:
Por eso, en la Convención sobre los derechos de las Per-
sonas con Discapacidad se asumen los modelos social y 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con
de derechos de discapacidad. discapacidad tienen derecho en todas partes al recon-
ocimiento de su personalidad jurídica.
La Convención sobre los Derechos de las Personas 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas
con Discapacidad con discapacidad tienen capacidad jurídica en igual-
dad de condiciones con las demás en todos los aspec-
La Convención sobre los derechos de las Personas con tos de la vida.
Discapacidad es un tratado internacional sobre derechos
humanos que contiene el catálogo mínimo de derechos En su Observación General N°1 (2014). Artículo 12:
específicos de la discapacidad, con carácter vinculante
para los Estados frente a toda persona con discapaci- Igual reconocimiento ante la ley, el Comité de los
dad sometidos a sus jurisdicciones y con mecanismos de Derechos de las Personas con Discapacidad precisó
supervisión para el cumplimiento de estas obligaciones que «La capacidad jurídica tiene dos facetas. La prime-
por parte de los Estados. ra es la capacidad legal de ser titular de derechos y de ser
3
reconocido como persona jurídica ante la ley. La segunda tivo principal es garantizar el respeto de los derechos, la
es la legitimación para actuar con respecto a esos derechos voluntad y las preferencias de la persona. La “mejor inter-
y el reconocimiento de esas acciones por la ley. La capaci- pretación de la voluntad y las preferencias” es el principio
dad jurídica significa que todas las personas, incluidas rector que permite que las personas con discapacidad dis-
las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y fruten del derecho a la capacidad jurídica en condiciones
la legitimación para actuar simplemente en virtud de su de igualdad con los demás. Las salvaguardias deben incluir
condición de ser humano. Por consiguiente, para que se la protección contra la influencia indebida; sin embargo, la
cumpla el derecho a la capacidad jurídica deben recon- protección debe respetar los derechos, la voluntad y las pref-
ocerse las dos facetas de esta; esas dos facetas no pueden erencias de la persona, incluido el derecho a asumir riesgos y
separarse». a cometer errores. Se considera que hay influencia indebida
cuando la calidad de la interacción entre la persona que
En su dos siguiente párrafos, el Artículo 12 de la Con- presta el apoyo y la que lo recibe presenta señales de miedo,
vención sobre los Derechos de las Personas con Disca- agresión, amenaza, engaño o manipulación».
pacidad establece que:
El último párrafo del Artículo 12 de la Convención so-
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinen- bre los Derechos de las Personas con Discapacidad in-
tes para proporcionar acceso a las personas con disca- dica que:
pacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio
de su capacidad jurídica. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo,
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las me- los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
didas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para las personas con discapacidad, en igualdad de condi-
impedir los abusos de conformidad con el derecho ciones con las demás, a ser propietarias y heredar
internacional en materia de derechos humanos. Esas bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los dere- bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
chos, la voluntad y las preferencias de la persona, que financiero, y velarán por que las personas con disca-
no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, pacidad no sean privadas de sus bienes de manera ar-
que sean proporcionales y adaptadas a las circunstan- bitraria.
cias de la persona, que se apliquen en el plazo más cor-
to posible y que estén sujetas a exámenes periódicos Sobre este punto, el Comité de los Derechos de las Per-
por parte de una autoridad o un órgano judicial com- sonas con Discapacidad ha señalado que «tradicional-
petente, independiente e imparcial. Las salvaguardias mente se ha negado a las personas con discapacidad el
serán proporcionales al grado en que dichas medidas acceso a las finanzas y la propiedad sobre la base del mod-
afecten a los derechos e intereses de las personas. elo médico de la discapacidad. Este criterio de negar a
las personas con discapacidad la capacidad jurídica para
Al respecto, el Comité de los Derechos de las Personas las cuestiones financieras debe sustituirse por el apoyo
con Discapacidad ha indicado que «el apoyo en el ejer- para ejercer la capacidad jurídica. De la misma manera
cicio de la capacidad jurídica debe respetar los derechos, que no se puede utilizar el género como base para dis-
la voluntad y las preferencias de las personas con dis- criminar en las esferas de las finanzas y la propiedad,
capacidad y nunca debe consistir en decidir por ellas». tampoco se puede usar la discapacidad».
Agrega que «“Apoyo” es un término amplio que engloba
arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades. La necesaria adecuación del Código Civil peruano
Por ejemplo, las personas con discapacidad pueden escoger a la Convención sobre los Derechos de las Personas
a una o más personas de apoyo en las que confíen para con Discapacidad
que les ayuden a ejercer su capacidad jurídica respecto de
determinados tipos de decisiones. El tipo y la intensidad del Como se ha señalado, el Código Civil peruano responde
apoyo que se ha de prestar variará notablemente de una al modelo médico rehabilitador que centra la discapaci-
persona a otra debido a la diversidad de las personas con dad en las deficiencias de las personas, que las diferen-
discapacidad». cian de otros individuos considerados «normales», e im-
plica un modelo de sustitución en la toma de decisiones
Añade que «Las salvaguardias constituyen el sistema de al asumir que estas deficiencias impiden a la persona de-
apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, cuyo obje- cidir por sí mismas. Por ello, se busca la rehabilitación
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con atención sanitaria que inadecuadamente se asocia a la capacidad jurídica de todas las personas en condiciones
con la idea de «normalizar» a las personas con discapaci- de igualdad; b) Establecer, reconocer y proporcionar a las
dad. Así, la incapacidad de ejercicio, la interdicción y personas con discapacidad el acceso a una amplia gama de
la curatela reguladas en el Código Civil; instituciones, formas de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica.
todas ellas, que actualmente apuntan a la sustitución en Las salvaguardias para ese apoyo deben estar fundadas en
la toma de decisiones. En términos generales, su actual el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de
regulación es la siguiente: las personas con discapacidad. El apoyo debe satisfacer los
criterios enunciados en el párrafo 29 supra, que se refiere
“Artículo 42.- Tienen plena capacidad de ejercicio de a las obligaciones de los Estados partes de cumplir con lo
sus derechos civiles las personas que hayan cumpli- dispuesto en el artículo 12, párrafo 3, de la Convención».
do dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los
artículos 43 y 44. La Segunda Disposición Complementaria y Final de la
Ley 29973, Ley General de la Persona con Discapaci-
Artículo 43.- Son absolutamente incapaces: dad, modificada por la Ley 30121, creó una Comisión
1.- Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos Especial revisora del Código Civil en lo referido al ejer-
actos determinados por la ley. cicio de la capacidad jurídica de las personas con dis-
2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados capacidad; habiéndose formulado el Proyecto de Ley
de discernimiento. N°4601/2014-CR de fecha 16 de junio de 2015, que
no fue aprobado por el fin del periodo legislativo. Este
Artículo 44.- Son relativamente incapaces: proyecto legislativo conservó algunas sumillas referidas
1.- Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho a la incapacidad absoluta y a la incapacidad relativa,
años de edad. reconociendo a la minoridad como un supuesto expreso
2.- Los retardados mentales. capacidad de ejercicio restringida y que por ley se puede
3.- Los que adolecen de deterioro mental que les establecer restricciones a la capacidad de ejercicio de la
impide expresar su libre voluntad. persona humana. La conservación de esta terminología
4.- Los pródigos. y de la posibilidad de restringir la capacidad de ejercicio,
5.- Los que incurren en mala gestión. no resultan acorde con los postulados de la Convención
6.- Los ebrios habituales. sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
7.- Los toxicómanos. que precisa que todas las personas, incluidas las personas
8.- Los que sufren pena que lleva anexa la interdic- con discapacidad, tienen plena capacidad jurídica y que,
ción civil. ésta comprende, la capacidad legal y la legitimación para
actuar simplemente en virtud de su condición de ser
Artículo 45.- Los representantes legales de los inca- humano. Por ello, no importa un total y efectivo recon-
paces ejercen los derechos civiles de éstos, según las ocimiento a todas las personas con discapacidad como
normas referentes a la patria potestad, tutela y curate- personas ante la ley, con personalidad jurídica y capaci-
la”. dad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad
de condiciones con las demás. Así, en las disposiciones
Sobre este tipo de disposiciones legales, en su Obser- sustitutivas de los artículos 42, 43, 44 y 45 del proyecto
vación General N°1 (2014). Artículo 12: Igual recon- de reforma del Código Civil peruano, se postula:
ocimiento ante la ley, el Comité de los Derechos de las
Personas con Discapacidad ha señalado que «los Estados “Artículo 42.- Plena capacidad de ejercicio
partes deben adoptar las medidas siguientes para asegurar Modifíquese el artículo 42° del Código Civil, en los
la plena aplicación del artículo 12 de la Convención sobre siguientes términos:
los Derechos de las Personas con Discapacidad: a) Recon-
ocer a las personas con discapacidad como personas ante Artículo 42.- Toda persona humana mayor de diecio-
la ley, con personalidad jurídica y capacidad jurídica en cho años tiene plena capacidad de ejercicio.
todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones
con las demás. Ello exige que se supriman los regímenes Artículo 43.- Incapacidad absoluta
y mecanismos basados en la adopción de decisiones susti- Modifíquese el artículo 43° del Código Civil, en los
tutiva, que nieguen la capacidad jurídica y que tengan siguientes términos:
el propósito o el efecto de discriminar a las personas con
discapacidad. Se recomienda a los Estados partes que es- Artículo 43.- Los menores de dieciocho años pero
tablezcan disposiciones legislativas que protejan el derecho mayores de doce años tienen capacidad de ejercicio
5
restringida para celebrar los actos jurídicos que les “Artículo 42.- Toda persona humana mayor de die-
permiten el Código Civil o las leyes especiales. ciocho años tiene plena capacidad de ejercicio.

Artículo 44.- Incapacidad relativa Artículo 43.- Los menores de dieciocho años pero
Modifíquese el artículo 44° del Código Civil, en los mayores de doce años tienen capacidad de ejercicio
siguientes términos: restringida para celebrar los actos jurídicos que les
permiten el Código Civil o las leyes especiales. Las
Artículo 44.- Sólo por ley puede establecerse restric- personas menores de doce años carecen de capacidad
ciones a la capacidad de ejercicio de la persona huma- de ejercicio.
na. La discapacidad no comporta en ningún caso una
restricción de la capacidad de ejercicio. Artículo 44.- Sólo por ley puede establecerse restric-
ciones a la capacidad de ejercicio de la persona huma-
Artículo 45.- Representante legal de incapaces na. La discapacidad no comporta en ningún caso una
Modifíquese el artículo 45° del Código Civil, en los restricción de la capacidad de ejercicio.
siguientes términos:
Artículo 45.- Toda persona mayor de edad que requi-
Artículo 45.- Las personas con discapacidad pueden era asistencia para el ejercicio de capacidad jurídica
designar representantes o contar con apoyos de su li- puede designar representantes o contar con apoyos de
bre y voluntaria elección, según las disposiciones de su libre y voluntaria elección, según las disposiciones
este Código y de las leyes especiales”. de este Código y de las leyes especiales”.

Ahora, en el Congreso de la República se ha presentado Siendo este el estado de la cuestión, una reforma del
el Proyecto de Ley N°872/2016 de fecha 13 de enero Código Civil peruano acorde con el artículo 12 de la
de 2017, el que ha sido elaborado tomando como base Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
el Proyecto de Ley N°4601/2014-CR de fecha 16 de capacidad y con la Observación General N°1 (2014).
junio de 2015. Este proyecto legislativo ya no conserva Artículo 12: Igual reconocimiento ante la ley, exige ad-
las sumillas referidas a la incapacidad absoluta y a la in- mitir que una persona con discapacidad que cuenta con
capacidad relativa, pero reconoce a la minoridad como apoyos para la toma de decisiones no tiene restringida su
un supuesto expreso de incapacidad y de capacidad de capacidad jurídica. Al efecto, se debe adoptar un sistema
ejercicio restringida, vulnerando la Convención sobre que reconozca la capacidad jurídica a todas las perso-
los Derechos del Niño que reconoce el paradigma de la nas con discapacidad, que contemple diversos tipos de
capacidad de ejercicio progresiva , y que por ley se puede apoyos que le permitan ejercer plenamente sus derechos
establecer restricciones a la capacidad de ejercicio de la según el grado de discapacidad y que permita adoptar
persona humana. La conservación de la posibilidad de las salvaguardias que correspondan para asegurar que se
restringir la capacidad de ejercicio, no resultan acorde tome en cuenta su voluntad y preferencias.
con los postulados de la Convención sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad que precisa que todas Este sistema debe asegurar que en ningún caso, se podrá
las personas, sin excepciones, tienen plena capacidad privar a las personas con discapacidad del pleno ejerci-
jurídica y que, ésta comprende, la capacidad legal y la cio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones
legitimación para actuar simplemente en virtud de su con las demás, en todos los aspectos de su vida, sin ex-
condición de ser humano. Por ello, aún no importa un cepciones y sin restricciones de ningún tipo. Como con-
total y efectivo reconocimiento a todas las personas con trapartida, se debe garantizar que las personas con dis-
discapacidad como personas ante la ley, con personali- capacidad cuenten con los apoyos que puedan necesitar
dad jurídica y capacidad jurídica en todos los aspectos para ejercer plenamente su capacidad jurídica por sí
de la vida, en igualdad de condiciones con las demás. mismas.
Así, en las disposiciones sustitutivas de los artículos 42,
43, 44 y 45 del proyecto de reforma del Código Civil Acorde con lo expuesto, los pilares básicos del sistema
peruano, se postula: propuesto importan la reforma de los artículos 42, 43,

3
El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño se refiere a este postulado: “Los Estados Partes respetarán las responsabili-
dades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca
la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de
sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
El resaltado y subrayado es nuestro.
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44 y 45 del Código Civil peruano , de acuerdo a lo digma asistencialista del modelo médico rehabilitador.
siguiente:
Concordantemente, con fecha 4 de setiembre de 2014,
“Artículo 42.- Todas las personas, sin excepciones, mediante Resolución Administrativa No 272-2014-P-
tienen plena capacidad jurídica. Esta comprende la PJ, la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia ha
capacidad legal y la legitimación para actuar simple- exhortado a los Jueces de Familia Especializados y Supe-
mente en virtud de su condición de ser humano. riores, y aquellos competentes, que conozcan procesos
de interdicción civil de personas con discapacidad, a
Artículo 43.- La discapacidad sólo puede ser causa de que garanticen a las personas con discapacidad el libre
modificación de la legitimación de actuar, si impide a ejercicio dela capacidad legal, “estableciendo apoyos para
la persona autogobernarse. Para su determinación se la toma directa de decisiones que les competen y evitando
apreciará lo que hace ordinariamente la persona con posibles excesos en su contra por parte de los curadores”.
discapacidad, lo que necesita hacer y lo que no puede
hacer por sí misma. Para esto último, se implementa- Asimismo, mediante resolución del 26 de agosto del
rán judicialmente apoyos o asistencias. 2014, recaída en el Expediente 25158-2013-0-1801-JR-
CI-02, el Segundo Juzgado Constitucional de Lima
Artículo 44.- La decisión judicial de una medida de declaró fundado el amparo presentado contra una res-
apoyo ha de diseñarse con un criterio funcional, par- olución judicial que había declarado interdicto a un ci-
tiendo no de la intensidad de la discapacidad de la udadano de 52 años de edad por su condición de dis-
persona sino para qué actos de trascendencia jurídica capacidad. Esta sentencia resulta paradigmática pues
se solicita el apoyo. La persona que presta el apoyo en reconoce la autonomía y la capacidad jurídica de las
la legitimación para actuar debe respetar los derechos, personas con discapacidad para tomar sus propias deci-
la voluntad y las preferencias de la persona con dis- siones. En primer lugar, la sentencia se fundamenta en
capacidad y nunca debe consistir en decidir por ella. la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y define la discapacidad como un resul-
Artículo 45.- Las salvaguardias son mecanismos des- tado de la interacción entre la diversidad funcional y
tinados garantizar el respeto de los derechos, la vol- las barreras sociales que limitan y/o impiden la partici-
untad y las preferencias de las personas con discapaci- pación social. A partir de ello, la sentencia cuestiona el
dad, incluido el derecho a asumir riesgos y a cometer concepto de “incapacidad” y hace notar la necesidad de
errores. Incluyen la protección contra la influencia que las personas con discapacidad mental sean “acudidas
indebida cuando la calidad de la interacción entre la socialmente y respetadas en sus derechos, asumiendo esta
persona que presta el apoyo y la que lo recibe presenta condición y sensibilizando a los organismos sociales, sien-
señales de miedo, agresión, amenaza, engaño o ma- do tarea de los actores jurídicos, aún el cambio de modelo
nipulación”. y actualización de las categorías gramaticales y jurídicas
a fin de tener un mejor trato y designación para las per-
El control judicial de la convencionalidad del Códi- sonas con respeto de su dignidad”. En segundo lugar, la
go Civil peruano por su incompatibilidad a la Con- sentencia destaca que, de acuerdo a los fundamentos
vención sobre los Derechos de las Personas con Dis- de la Convención sobre los Derechos de las Personas
capacidad con Discapacidad, se debe avanzar del modelo de sus-
titución (interdicción civil) a un modelo de apoyo para
Mientras la anotada reforma legislativa no se produzca, el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con
se requiere que el Poder Judicial peruano esté atento a discapacidad. La sentencia enfatiza que, aun cuando se
realizar el control judicial de la convencionalidad de las apliquen las normas del Código Civil actual, “debe en-
leyes, que permitirá inaplicar las normas de incapacidad tenderse el Proceso de Interdicción en uno por el que, la
de ejercicio y de curatela del Código Civil por vulnerar protección de los derechos de la persona con discapacidad es
el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de el fundamento principal de este proceso, que por protección
las Personas con Discapacidad pues privan o restringen se entiende la más mínima restricción de sus derechos civiles
a la persona con discapacidad del ejercicio de su capaci- y el otorgamiento de un sistema de apoyo hacia esta perso-
dad jurídica, sustituyen su voluntad en la toma de de- na para el goce completo de sus derechos”. Este sistema de
cisiones por el criterio del curador y responden al para- apoyo, de acuerdo con la sentencia, puede ser variable

4
El establecimiento del régimen de capacidad de ejercicio progresiva para los menores de edad, acorde con la Convención sobre los
Derechos del Niño, debe ser objeto de tratamiento en el Código de los Niños y Adolescentes.
7
según la casuística y debe ser un reflejo del estado físico tución” en la toma de decisiones (a través de interdicción o
y mental de la persona. Finalmente, la citada sentencia la curatela), el modelo propuesto por la Convención aboga
recomienda el inicio de un proceso de sensibilización en por un sistema de “apoyos”, siendo ambos sustancialmente
todo el sistema de justicia, incluyendo los organismos contradictorios. La Convención, de este modo, obliga a los
gubernamentales relacionados con el tratamiento de la Estados a replantear la manera como han venido abordan-
salud mental, como el Ministerio de Salud y EsSalud, do la “capacidad jurídica” de las personas con discapacidad
a fin de superar costumbre procesal que corresponde al en sus legislaciones internas. En ese contexto, analizadas
modelo de sustitución. Sin embargo, por resolución del literal y teleológicamente las normas legales contenidas en
15 de julio de 2015 la Tercera Sala Civil de la Corte el numeral 2 del artículo 43 del Código Civil como causa
Superior de Justicia de Lima ha declarado nula esta res- de incapacidad absoluta de ejercicio y numeral 2 y 3 del
olución por defectos en la notificación de la demanda. artículo 44 del Código Civil como causa de incapacidad
relativa de ejercicio, se aprecia lo siguiente:
Una situación de mayor trascendencia se presenta con
el caso emblemático por resolver en consulta ante la A). Cuando la norma legal del Numeral 2 art. 43 Códi-
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de go Civil señala “Los que por cualquier causa se encuen-
la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú tren privados de discernimiento” conforme a la doctrina
por aplicación del control de convencionalidad contra se están refiriendo a personas con deficiencias intelec-
las disposiciones sobre la capacidad jurídica contenidas tuales o mentales consideradas severas, como puede ser
en el Código Civil peruano por incompatibilidad con la Esquizofrenia Paranoide, cuyo “discernimiento” en
la Convención sobre los Derechos de las Personas con condiciones de “normalidad” es normalmente puesto en
Discapacidad (Expediente 01833-2017-0-5001-SU- cuestión.
DC-01). Se trata de la sentencia remitida en consulta B). Cuando lo dispuesto por los Numerales 2 y 3 art. 44
por el Tercer Juzgado de Familia del Cusco, en el pro- Código Civil señalan “Los retardados mentales” y ”Los
ceso de interdicción N°01305-2012-0-1001-JR-FC-03, que adolecen de deterioro mental que les impide expre-
seguido por Marta Rosalvina Ciprian De Velazquez sar su libre voluntad” respectivamente, se están refirien-
contra Wilbert, Ruben, Corina Y Milagros Velásquez do a las personas con discapacidad intelectual dentro
Ciprian a efectos que se declare interdictos a Wilbert Y de las cuales están incluidas las personas con Síndrome
Ruben Velásquez Ciprian por tener esquizofrenia y se de Down, así como a personas con discapacidad sicoso-
nombre como curadora a la recurrente, en su condición cial moderada; donde se aprecia además la utilización
de madre de los incapaces. de un lenguaje discriminatorio hacia las personas con
discapacidad, de cuyo contenido se desprende que nues-
Sobre la base de considerar que, conforme al artículo tro ordenamiento jurídico presupone la incapacidad de
12 de la Convención sobre los Derechos de las Perso- ejercicio de las personas con discapacidad intelectual y
nas con Discapacidad, todas las personas con discapaci- sicosocial que no pueden tomar sus propias decisiones por
dad tienen derecho al reconocimiento de su capacidad contar únicamente con la discapacidad.
jurídica en igualdad de condiciones que las demás, en- C). De la lectura conjunta y sistemática de los artículos
tendiéndose que ésta comprende la capacidad de ejerci- referidos precedentemente con las demás del Código Civil
cio la cual no puede ser limitada de forma alguna sino vigente, se desprende que la regla general es la incapaci-
que debe garantizarse el acceso a sistemas de apoyo en dad de las personas con discapacidad y la excepción su ca-
favor de las personas con discapacidad para su pleno pacidad, si se tiene en cuenta que el artículo 42 dispone
ejercicio, el Juzgado precisa que la referida Convención que tienen plena capacidad de ejercicio en sus derechos
propone crear un nuevo sistema para el ejercicio de civiles las personas que hayan cumplidos dieciocho años;
la capacidad jurídica y la adopción de decisiones por sin embargo, en forma contradictoria se impone como
parte de las personas con discapacidad, en que la par- límite el contenido de los artículos 43 y 44.
ticipación directa, la voluntad y las preferencias de la D). Cabe indicar que, en teoría, el modelo de sustitución
persona con discapacidad sean el elemento central en asumido por nuestro Código Civil tuvo como finalidad
todo momento; lo que supone un cambio en el modelo proteger a las personas con discapacidad intelectual y si-
a la hora de regular la capacidad jurídica de las personas cosocial de posibles abusos. Las situaciones de sustitución
con discapacidad, en particular de aquellas que pueden en la toma de decisiones suelen tener en el derecho una
requerir la intervención de un tercero para el ejercicio justificación proteccionista (paternalismo jurídico). En
de sus derechos, como las personas con discapacidad la práctica, sin embargo, el modelo de sustitución abre
intelectual y psicosocial. “Así, mientras que el modelo la puerta a la vulneración de sus derechos: facilita la
tradicional propone un sistema de “representación” o “susti- institucionalización, la esterilización forzada, el inter-
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namiento involuntario, entre otras violaciones de dere- interpretarse de alguna forma que sea compatible con los
chos humanos. derechos fundamentales ya señalados por ser claramente
E). Si efectuamos una interpretación de los referidos contradictorios, por lo que declarar una interdicción par-
artículos en el sentido que únicamente las personas que cial o solo para determinados aspectos de la vida, afec-
no pueden valerse por sí mismas cuentan con incapaci- ta al derecho intrínseco de la persona con discapacidad
dad absoluta o relativa susceptibles de interdicción, en el y el espíritu del artículo 12 de la Convención sobre los
fondo la prohibición sigue siendo la misma en el senti- Derechos de las Personas con Discapacidad al no tomar
do de limitar la capacidad jurídica de las personas con en cuenta la decisión y autonomía de las personas con
discapacidad intelectual y sicosocial basadas en un siste- discapacidad”.
ma de sustitución contraria a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad que establece, Luego de advertir que, por vía de interpretación, no es
como ya se dijo, que los Estados parte adopten un sistema posible compatibilizar las disposiciones del Código Civ-
de apoyo para el reconocimiento de la capacidad jurídica il a la Convención sobre los Derechos de las Personas
que antes que restringir su ejercicio lo promueva y prote- con Discapacidad, el Juzgado concluye que en nuestro
ja. Código Civil la discapacidad sicosocial o intelectual,
F). De igual forma, si efectuamos una interpretación de consistente en el estar privados de discernimiento, tener
los referidos artículos en el sentido de que la incapacidad retardo mental o deterioro mental, son causas para de-
absoluta o relativa se encuentran limitadas a las perso- terminar la incapacidad absoluta o relativa de ejercicio,
nas que no pueden manifestar su voluntad por sí mismas declarando su interdicción y nombrando un curador
o “por cualquier medio que la supla”, contrario sensu, quien asume su representación; de lo que se desprende,
siempre que una persona con discapacidad pueda mani- que se basa en un modelo de sustitución de toma de
festar su voluntad directa o indirectamente por cualquier decisiones completa de la persona a la cual únicamente
medio, entonces continuará teniendo plena capacidad se le reconoce la denominada capacidad de goce, pero se
jurídica de ejercicio. Sin embargo, no obstante lo apar- le restringe total o parcialmente la capacidad jurídica de
entemente favorable de la posible interpretación, el con- ejercicio, además de no contemplar ningún mecanismo
texto en que se ubican estas disposiciones y las demás dis- destinado a promover el modelo de apoyo en la toma
posiciones legales relacionadas, nos llevan en la práctica de decisiones. “En este orden de ideas, los artículos 43
a la conclusión contraria, es decir, que las personas con y 44 del Código Civil ya referidos son incompatibles
discapacidad intelectual son privadas de su capacidad con lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención so-
jurídica independientemente de si pueden o no expresar bre los Derechos de las Personas con Discapacidad que,
su voluntad por cualquier medio, aún en aquellos códi- conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de
gos civiles que contemplan estas disposiciones de ‘medios nuestra Constitución Política, constituye un parámetro
alternativos de expresar su voluntad’. Todo en razón que, de interpretación vinculante en relación al igual recon-
como ya se dijo, nuestro ordenamiento jurídico y la so- ocimiento de la capacidad jurídica de todas las personas
ciedad presupone la incapacidad de las personas con dis- con discapacidad (capacidad de goce y de ejercicio)”.
capacidad independientemente de si pueden expresar su
voluntad o no, la cual pueda ser tomada o no en cuenta Por todo lo expuesto, el Juzgado aplicando el control
por un curador. difuso de convencionalidad y conforme a lo estableci-
G). Asimismo, si analizamos las funciones del curador do por el artículo 12 de la Convención sobre los Dere-
–proteger al incapaz, proveer en lo posible su restab- chos de las Personas con Discapacidad reconoció: a) que
lecimiento, representarlo conforme al grado de su inca- Wilbert y Rubén Velásquez Ciprian en su condición de
pacidad y colocarlo en un establecimiento adecuado de personas con discapacidad sicosocial tienen plena ca-
ser necesario– contradicen abiertamente el mandato pacidad jurídica incluyendo la capacidad de goce y ejer-
del Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de cicio; b) que les corresponde un sistema de apoyo para
las Personas con Discapacidad pues no se considera en la toma de decisiones y salvaguardas a su favor; y, c) que
ningún momento la decisión y autonomía de la persona debe dejarse establecido que en un Estado democrático
con discapacidad. y social de derecho, es deber del Estado a través del Pod-
H). Considerando lo expuesto precedentemente, la for- er Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y de la Comunidad
ma en la que se encuentra redactada los artículos tan- garantizar en forma efectiva el respeto al derecho de la
tas veces referidos del Código Civil, y especialmente su capacidad jurídica de todas las personas con discapaci-
concepción, es atentatoria al derecho a la igualdad en el dad, incluidas aquellas con discapacidad sicosocial e in-
reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas telectual, la cual consiste no solo en la existencia de nor-
con discapacidad sicosocial e intelectual, no pudiendo mas declarativas que lo reconozcan, sino que se requiere
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implementar medidas que garanticen en forma real y
material su derecho al ejercicio de su capacidad jurídica,
para cual se les debe dotar de apoyo y asistencia con-
forme a las necesidades de cada caso, para que puedan
adoptar sus propias decisiones.

Conclusiones

En la realidad jurídica peruana, la aplicación de la Con-


vención sobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad es muy incipiente; por lo que, el paradigma del
modelo de derechos, no es una realidad. Aún continúan
vigentes normas y prácticas basadas en los modelos de
prescindencia y médico rehabilitador (de sustitución),
con preponderancia del modelo social de la discapaci-
dad. Ello crea un terreno fértil para la vulneración de los
derechos de las personas con discapacidad.

El Comité de los Derechos de las Personas con Disca-


pacidad ha recomendado al Perú la derogatoria de la
práctica de la interdicción judicial y la revisión de la
las leyes que la curatela con objeto de garantizar su ple-
na conformidad con el artículo 12 de la Convención;
cambiando el modelo de sustitución en la toma de deci-
siones por uno de apoyo o asistencia a las personas con
discapacidad en esa toma de decisiones que respete su
autonomía, voluntad y preferencias.

En ese camino, la labor del Poder Legislativo peruano no


ha sido del todo fructífera. Visión diferente se tiene del
emprendimiento adoptado por el Poder Judicial perua-
no que, con el recurso al control judicial de la conven-
cionalidad de las disposiciones sobre capacidad jurídica
del Código Civil, viene desarrollando denodados es-
fuerzos para lograr, por vía interpretativa, una verdadera
compatibilidad con el artículo 12 de la Convención so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad y con
la Observación General N°1 (2014). Artículo 12: Igual
reconocimiento ante la ley.

10
2018

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