Derecho Romano I – Carlos Amunátegui – Catalina Walker 1er semestre 2016

1. Introducción
2. Historia
 Periodo arcaico
 Periodo central
 Periodo tardío
3. Etimología
 Voz ius
4. Fuentes
 Potestativas
o Leyes
o Plebiscitos
o Senadoconsultos
o Constituciones imperiales
o Edictos del pretor
 No potestativas
o Jurisprudencia
5. Acciones
 Definición
 Tipos de acciones
o Personales y reales
o Declarativas y ejecutivas
6. Procedimientos
 Arcaico: acciones de la ley y procedimiento ejecutivo
 Central: agere per fórmulas y procedimiento formulario
o Fase “in iurem”
 In ius vocatio
 Editio actiones y postulatio actiones
 Fórmula
 Litis contestatio
o Fase “apud iudicem”
 Tardío: procedimiento extraordinario
7. Personas
 Concepción
 Status de libertad
o Esclavitud
o Hombres libres
 Status de ciudadanía
o Ciudadanos
o Latinos
o Peregrinos
o Bárbaros
 Status de familia
o Siu iuris
o Alieno iuris subiectar
 ¿Por qué estudiamos el derecho romano?
El derecho moderno es un derecho romano modernizado. Nuestro derecho es una
reinterpretación del derecho romano: mismas normas, mismas disposiciones. Estudiarlo nos
aporta una visión critica del derecho moderno.

¿Por qué el derecho romano es apto para regirnos?

El derecho romano fue construido sobre principios abstractos; no se toman en consideración
valores morales u éticos ni elementos sociales. Todo esto hace que el orden jurídico romano sea
apropiado para sociedades que no tienen relación entre sí. Este carácter distintivo además lo
ha hecho tan duradero.

¿Por qué nos rige este derecho?

Existe una razón histórica: “La querella de las investidura”:
A fines de la edad media se forma el “sirg”. Los emperadores germanos tendían a eliminar a los
papas con los que tenían problemas. Se produce una renovación interna, de la mano del Papa
Gregorio VII. Por tradición, los emperadores solían elegir a sus obispos, a los cuales se les otorgaba
un feudo. A la muerte del obispo, el feudo volvía a manos del emperador que lo volvía a entregar
en concesión. Gregorio VII decide recuperar el derecho de la iglesia a nombrar obispos. El conflicto
estalla cuando tanto él como el emperador Enrique IV nombran obispo para Milán. Enrique decide
invadir roma (siguiendo la costumbre de usar la fuerza), y el papa lo excomulga. Los príncipes
germanos se rebelan contra el emperador.

La doctrina que predominaba en la época era la de las dos espadas: el Papa poseía tanto la fuerza
espiritual como la temporal. Esta última era cedida al emperador del “sirg”. Gregorio decide
entonces “recuperar” la espada del poder temporal. Enrique acude suplicante al Papa para que
éste lo reciba y le levante la excomunión. Luego de tres días es recibido y se le levanta el castigo.
Vencen el derecho (y los argumentos racionales) por sobre que los hechos (y el uso de la
fuerza). Esta querella crea una nueva necesidad: la de intelectuales que puedan ganar las peleas
racionalmente. Estas razones vendrían a ser sus “dogmas”.

Justiniano reunió en un código la mayor parte del derecho romano. Occidente no tenía academias
para interpretar este derecho.
En este “corpus iuris” (que estaba perdido):
 Las leyes eran totalmente imperiales
 Fueron escritas con la “autoridad de Dios”

En el periodo de la querella aparecen dos copias de este corpus. Con una de ellas, Ignerio empieza
a enseñar derecho, un derecho “nuevo” para la época, basado en el derecho romano. Esto marca el
nacimiento de la primera universidad moderna, en el año 1100 (Universidad de Bolonia).

El derecho romano no solo era útil a los intereses de los emperadores, sino también a los de la
creciente burguesía. Comienzan a formarse las ciudades en Italia. Las nuevas normas jurídicas se
presentaban muy atractivas dadas las relaciones primitivas existentes, que estaban basadas en la
fuerza y creencias. Se empiezan a abrir universidades en todo Europa para recibir las enseñanzas
del derecho romano, y permitir una nueva forma de relación social, más sofisticada y racional. Casi
se produce una “guerra por el conocimiento” del derecho romano. Gracias a este proceso se
empieza a adoptar el derecho romano, bastante mas conveniente que las antiguas costumbres.
Se le conoce como “ius común” (derecho común). Los reyes comienzan a apropiarse de autoridad
para dictar leyes, pero basadas en el derecho romano.

Esto dura hasta el siglo XIX, en el cual los países comienzan a codificar sus leyes. El derecho escrito
en los códigos es el mismo derecho romano pero en lengua vernácula y más resumido (solo la
norma, sin los casos). Es por esto que el derecho actual es una reinterpretación del derecho
romano. Aquí radica su carácter de reinterpretación.

El derecho romano nos permite entender el derecho mas allá de la ley escrita. Está explicado
con mayor profundidad (casos, excepciones, etc.). También es el elemento que nos permite
comparar distintos ordenes jurídicos. Debemos partir del común denominador (derecho
romano) para entender otras legislaciones (por ejemplo, la francesa y la germánica).

El mundo se hace cada día mas romano. Muchos países sin tradición latina han adoptado una
legislación basada en el derecho romano. Por ejemplo Chile adopta el derecho romano por la
conquista española. O también Japón, país que adopta el derecho romano luego de ser obligados
por EE.UU. a abrirse al comercio internacional. Envían a un señor a Holanda a estudiar el derecho
holandés. Estudia el código civil y vuelve fascinado. Crea el primer código civil japonés, y debe
crear palabras nuevas para darle nombre a conceptos que no existían en el idioma (propiedad,
contrato, etc.).

Existe el derecho internacional porque todos compartimos los mismos términos. El derecho se
basa en los mismos conceptos que heredamos de los romanos.

Las piezas o conceptos que conforman el derecho se llaman instituciones jurídicas. El estudio de
las instituciones en cuanto a su aplicación se llama dogma.

Juristas influyentes
Gaius (año 150): Uno de los juristas mas influyentes de la historia sin ser un gran jurista. Buena
parte de nuestro derecho proviene de Gaius, porque era excelente profesor de derecho. Pudo
explicar el derecho de manera simple e inteligente. Su libro se llama “Institutas”. Logra exponer
todo el derecho a través de tres preguntas: quién, qué y cómo. Explica quienes ejercen el derecho
 las personas. Sobre qué se tiene derecho, esto es cosas, propiedades, etc. Cómo? Mediante las
acciones.
Partes de estudio del derecho romano
 Parte histórica: trasfondo social, político y económico de las instituciones jurídicas que vamos
a estudiar. (externo a las instituciones: es el “para qué” surge)

•Etapa Regia
•Preclásico (+
•República República Corpus Iuris
Período Patricia Período tardía) Período civilis
Arcaico •Alta Central •Clásico Tardío
República
 Período Arcaico: Etapa Regia
Leyenda histórica del origen de Roma: Rómulo y Remo son hijos de una virgen vestal,
que por su impureza es condenada por el emperador. Abandona a sus hijos, son
alimentados por una loba. Deponen al emperador para hacer justicia; se pelean por donde
fundar la ciudad. Gana Rómulo y mata a Remo.

753 a.C. fecha de fundación de Roma por Rómulo, su primer rey en el monte Palatino. Esta
fecha es incierta, sin embargo hay evidencias de una aldea en este monte.

*privado es lo contrario a lo público: es la falta de lo publico. Para los romanos la vida plena
es la publica.

Se reúnen un grupo de clanes llamados gens, con una organización social de corte tribal;
entre ellos se reconocían como familiares.

Invasión de los tarquinos

La tradición cuenta que en el año 616 entra un clan de ascendencia turca, los Tarquinos. Se
establecen en roma y logran la jefatura. Lucio Tarquino Prisco es nombrado rey (aunque de
manera algo irregular). Ellos reorganizan la ciudad, comienzan un plan de obras publicas:
desecan el foro, construyen la cloaca máxima, la curia, un templo en honor a Júpiter, el
senado, la regia (un lugar donde se reunía el rey con los sacerdotes), establece los comicios
(un área dedicada a las votaciones). Junto con construir esta infraestructura establecen las
primeras instituciones públicas romanas. Construyen lo público. Privado es lo contrario a lo
público: es la falta de lo público. Para los romanos la vida plena es la pública.

Los Tarquinos inician una expansión y dominan a los latinos (hablaban en latín, tenían
deidades comunes, un comercio importante). Con los tarquinos se inicia por primera vez la
hegemonía romana sobre el pueblo latino (entre el Tíbet y la mitad del centro sur de Italia).
Los latinos igual tenían cierta organización (las ligas); aun así fueron conquistados.

Hay mucha inestabilidad en Roma por la llegada de inmigrantes, que llegan en busca de
trabajo. La población pasa de 12 mil a 100 mil habitantes. Se necesitan gente con cultura un
poco mayor al de los campesinos para que sean artesanos, orfebres, etc. Se crea un barrio
de etruscos, comienza el comercio, crece la ciudad y se produce una explosión demográfica.
Se genera una división de clases:
•Plebeyos (los que no tienen gentes, un clan)
•Patricios (gens)

Una vez que se establece una religión común se fijan los primeros marcos del derecho. En
esta época, el derecho está íntimamente ligado a las creencias religiosas; no podían tener
un derecho común si no compartían creencias comunes.

Revolución Aristocrática
Hacia el 509 AC sobreviene una suerte de revolución aristocrática; los antiguos clanes se
organizan y deponen a los tarquinos, y estos son expulsados.
*Leyenda de Lucrecia; que es violada por el sobrino del rey.

Se discute si, luego de la expulsión, se instauró inmediatamente la republica o fue un

proceso que fue asentándose con el tiempo.

Rey y elecciones: cuando muere el rey, el poder vuelve al senado. Cada senador es regente
por un periodo corto de tiempo. Luego, los senadores nombran un rey. Le otorgan los
auspicios, se sientan a mirar los pájaros (augurios). A partir de los tarquinos también se
reúne el pueblo en comicios, y votan para confirmar esta elección. Con ST esta votación fue
censitaria (ordenada por plata). Esto elimina la distinción entre patricios y plebeyos; ahora
la diferencia está en el poder económico y no en la nobleza. En definitiva,
aproximadamente el 509 AC se establece la republica. Antes de ST no hay lugar a los
plebeyos. Con la reforma de las votaciones se abre la oportunidad de que los plebeyos ricos
voten.

República Patricia
En definitiva, aproximadamente el 509 se establece la República. Antes de ST no hay lugar a
los plebeyos, con la reforma de los votaciones de si podría haber habido oportunidad para
que plebeyos ricos votaran.

La república es un régimen curioso, cuya organización descansa en tres grandes poderes:

(determinados por Teodoro Momsem). Podríamos decir que los pilares de la republica son
anteriores a ella, porque son el centro del esquema político romano.

Auctóritas: “saber socialmente reconocido”. Saber que causa obediencia. Es algo que se
otorga. *todas las ciudades de la autoridad tenían un concepto similar (griego: obedece a
quien lo convence). En lo romano es lo mismo: carece de potestas o de mando militar, no
puede forzarte. Contrario al poder de mando del imperium, es un saber que otorga
prestigio e influencia sobre el pueblo.
 El Senado es el depositario de la auctoritas; tiene el poder máximo de la república. Se
obedece por ser el conjunto de lideres de los clanes mas antiguos, sumado a los
magistrados. El senado habla cuando el cónsul lo convoca. No emite leyes en Roma el actuar
del estado no era respaldado por la violencia (aunque existiera)

Imperium (potestas): es la potestas en grado sumo, es decir, el poder de vida o muerte. Es

el poder que tiene el amo sobre el esclavo, el padre sobre el hijo, el dueño sobre las cosas.
La potestas en su grado sumo es el imperium, que manda la legiones. Manda lo que quiere,
y mata al que desobedece. El imperium es la capacidad de transformar las palabras en
violencia. El imperium domi (dentro de la ciudad de roma) está limitado. Fuera de la urbe
es total.
 Este poder lo ejercen: reyes (rex)/ cónsules (2 años)/ pretores (1 año)/ dictator (6
meses). Todos son magistrados electos, y ejercen este poder por un periodo determinado
de tiempo.

Maiestas : “poder propio del pueblo”. Grandeza. La otorga el pueblo romano al rex
aceptando voluntariamente obedecerle. Cada ciudadano romano, por el hecho de serlo,
tiene una esfera de inviolabilidad. Los ciudadanos pueden participar de lo político, no se le
puede amenazar, ni callar. Son los ciudadanos, en el ejercicio de su maiestas, quienes en
ultimo termino otorgan el imperium y la auctoritas. Todos los ciudadanos ejercen su
maiestas a través de los comicios (donde se votan personas/ leyes).

Revolución plebeya
La republica patricia nace agitada. Hay problemas sociales, es una autoridad dividida en
dos: plebeyos y patricios (tienen o no gens). Además se presenta el problema de la tenencia
de la tierra; los plebeyos solo tienen acceso a ellos si se someten a los clanes. El derecho
parece ser una cuestión ligada a la religión; los únicos que tienen conocimiento de la
religión son los pontífices (constructores de puentes); por su conocimiento matemático
sabían los días fastos o nefastos (propicios o no para las actividades humanas). También
construían un puente entre los hombres y los dioses. Controlaban (al controlar el
calendario) el derecho. Los plebeyos no tienen conocimiento de este derecho, y como no lo
conocen hasta dudan de su existencia.

Ley de las 12 tablas. Hacia el 415 a.C. sucede un evento jurídico fundamental: los plebeyos
logran que el senado nombre a 10 hombres para que redacten las leyes (decenviros),
quienes redactan las primeras leyes de altos contenidos jurídicos. (Antes no eran
jurídicos). Estableciendo la organización de la república, división del pueblo, declaraciones
de guerra, etc. Los decenviros se encargan de escribir, en forma de ley, los aspectos mas
destacables del derecho romano. Probablemente esto lo tomaron de los griegos, que tenían
instituciones que legislaban. Estas leyes están redactadas de manera impersonal y
abstracta, por lo que avanzan hacia la igualdad. Se aplican independientemente de la
condición social (excepto para los esclavos). No conocemos las 12 tablas, aunque en la
antigüedad aprendían a leer y escribir con ellas. Se citan en varios discursos, pero no las
tenemos completas. Las 12 tablas fueron aprobadas por los comicios. (Hay una
revolución popular que expulsa a los decenviros. El jefe de los decenviros habría querido
aprovecharse de una joven virgen, y la nombra su esclava. El padre mata a la hija. Desde la
ley de las 12 tablas hay cierta paz social, aunque las luchas entre patricios y plebe siguen
existiendo, hasta que en el 367 (a través de las Leyes de liciniae - sextiae): los plebeyos son
admitidos en el consulado, y la permanencia de la política de entrega individual de
territorio conquistado (inicia el derecho de propiedad) y también se crea un nuevo cargo:
el pretor (hace lo mismo que el cónsul, lidera el ejercito, pero además administra justicia).
Magistrado dotado de imperium que tendría como función principal administrar la justicia.
Utilizo en un comienzo las acciones de la ley para manejar la justicia. Estas estaban
estipuladas en las 12 tablas y eran empleadas por “sacramenta”, ritual de palabras sagradas
y estrictas.

Alta República
La guerra servía como factor de crecimiento económico en cuanto se reparten tierras a los
soldados para que cultivasen. Roma lleva adelante un fuerte impulso bélico.
Prácticamente toda Italia esta sometida a Roma. Los romanos cuando conquistan el sur de
Italia se hacen con un imperio comercial (que hace siglos ya se dedicaban al comercio);
traían productos de oriente a occidente. Mediterráneo es la carretera comercial. De pronto
roma se asoma a un mundo comercial, lo que supone grandes cambios culturales. Crea la
moneda, la economía se monetariza. La presencia de extranjeros crece en roma
(comercian). Roma esta en el eje de este trafico comercial. Las guerras púnicas no hacen
mas que incrementar la posición comercial de roma. Luego de la 1 GP roma se hace de
Córcega, Cerdeña y Sicilia (gran cantidad de trigo). Los romanos con esto se dan cuenta de
la deficiencia de su derecho internacional. Se crea un pretor peregrino que administra
justicia a extranjeros.

Se genera además una cierta igualdad política entre plebeyos y patricios. La agricultura era
la actividad principal. Este comercio ayudaba a la expansión a través de la milicia
adquiriendo nuevos territorios para repartirlo entre los mismos romanos y ejercer así su
dominium. Roma: potencia Mediterránea. Practicaban una economía de mercado en cuanto
todos los productos y bienes eran objetos de trafico económico. Aparecen con la acuñación
de la moneda los bancos y el mercado del trabajo, que posteriormente requeriría derecho.

Pretor peregrino. Creación del derecho de gentes.

La presencia de extranjeros crece por el comercio. Roma esta en el eje de este tráfico
comercial. Las guerras púnicas no hacen mas que incrementar la posición comercial de
roma. Luego de la IGP Roma se hace de Córcega, Cerdeña y Sicilia (que aporta gran cantidad
de trigo). Los romanos con esto se dan cuenta de la deficiencia de su derecho internacional.
Se crea un pretor peregrino que administra justicia a extranjeros (242 AC).
Conclusiones y evolución al período Central
Derecho en el período arcaico:
Derecho arcaico: vinculado a la religión. Lo injusto corrompe la paz de los dioses; y la
ciudad, por tolerar la injusticia, es castigada por la divinidad. Los castigos están unidos
a lo religioso. El castigo es el sacer (ser maldito, y no esta amparado por la ciudad).
Sacrificio: hacer sagrado algo. La religión romana es como de mandas: si me cumple lo
cumplo. Se ataba a los dioses. Un extranjero en el período arcaico no estaba protegido por
los dioses de Roma. Por ser extranjero y no ciudadano romano (parte de la religión). No
tienen protección jurídica. Ligado a la religión  sólo para los ciudadanos  formal
“sacramental” (hay que pronunciar las palabras precisas). (Cuando se quiebra una fórmula
no hay rito).

Sistemas de comercio:
Santuarios: intocables, con garantías jurídicas
Proxeneta o proxenetismo: amigos de los extranjeros.
Sistema de teseras: se buscaba al amigo comercial, el proxeneta cuidaba del extranjero y
velaba por sus garantías e intereses. Es un sistema cerrado, necesitaba conocer a alguien.
Sistema de huéspedes y peregrinos.

Período Central: Etapa preclásica

Durante el periodo central el carácter de la política y de la sociedad romana cambian
fundamentalmente. El establecimiento del pretor peregrino marca una revolución en
roma: nace el Derecho de gentes, que rige cuando una de las partes no es ciudadana. No
puede estar basado en la religión. Esta basado en la razón y los pensamientos. En la
auctoritas de los juristas. Es un derecho racional, laico, se aplica a todos los que estén
en roma y es informal. En este periodo se inventan todas las instituciones jurídicas que
nosotros usamos. Mayor creatividad intelectual. Nace como necesidad del sistema de
comercio (que implica simplificar las leyes de comercio y establecer soluciones a las
relaciones jurídicas entre extranjeros y ciudadanos). Se consolida el derecho como un
sistema racional. La racionalidad lleva a la cúspide la actividad de los juristas.

Surgen variaciones en los tipos de derecho respecto a las épocas anteriores.

1) Ius civille: derecho de los ciudadanos romanos
2) Ius Gentium: nuevo cuerpo de normas jurídicas fundadas en la razón humana y no en la
religión. Incluye a los extranjeros
3) Ius honorarium: derecho de los magistrados.

Por este nuevo sistema de comercio, Roma se ve impulsada a luchar por intereses
económicos distantes. Hay un ímpetu por la expansión a tierras ricas en recursos.
La 2nda guerra púnica implica una movilización permanente de tropas fuera de Italia. El
antiguo ciudadano agricultor que había prevalecido como modelo se ve remplazado por
un nuevo modelo de soldado, mas profesional, porque debe permanecer mas de 20 años
fuera de su casa. Antes la guerra era estacional, y no afectaba la vida corriente de los
ciudadanos.

La estructura económica de roma se ve alterada. Durante la alta República el ciudadano es

un agricultor. La media social de roma es el ciudadano agricultor, que trabaja su propio
trozo de tierra ayudado por su hijo o esclavos. Antes de las guerras púnicas un 65%
calificaba como pequeño propietario (una suerte de clase media). Con un 40% de proletaria
y 20% de ricos. Es un tipo de distribución con números que se asemejan a los actuales.

Por que tenían entonces la necesidad de expandirse? Para crecer económicamente, cuyo
crecimiento está ligado a la tenencia de la tierra. De hecho, las democracias son
imperialistas (las aristocracias no). Gobierno participativo, con elecciones de las
magistraturas, con estatuto de garantías y derechos.

La inserción de roma en el mercado del mediterráneo cambia la vida romana. Las

conquistas logran que el grano entre gratis al país (el grano era el primer producto de la
agricultura). Se abandonan las tierras, y la sociedad se proletariza (proletario: solo tiene
su prole, no posee tierras y trabaja para otros). Los proletarios se trasladan a la ciudad.
También se produce una migración campo ciudad.
La clase alta ya no son patricios (muchas desaparecen). Se denominan optimates (los
mejores). La mayoría son antiguos plebeyos que han adquirido poder económico.
Se triplica la población de roma. La ciudad: bolsones de pobreza, sucia, expuesta a los
incendios. Las guerras provocaron un aumento de esclavos, y los ricos empezaron a
producir agroindustria.

Los aristócratas romanos comienzan a abogar por una reforma agraria, porque dicen que
salvo que se reconstruyan los pequeños tenientes de tierras ya no habrán hombres para el
ejercito (por el censo de ST). La reforma se profundiza y se propone abrir colonias para
movilizar el mercado. Con la migración campo-ciudad se triplica la población de Roma. En
la ciudad se crean bolsones de pobreza; es sucia y está expuesta a los incendios. *Roma es
similar a una ciudad de Latinoamérica del siglo 20, con favelas.

La clase alta ya no son patricios (muchas de estas familias desaparecen). Ahora se

denominan optimates (los mejores). La mayoría son antiguos plebeyos que han adquirido
poder económico. Es una sociedad de clases.

Sobre el pretor, se reemplazan las acciones de la ley por el sistema de agere per formulas.
El cual no poseía raíz religiosa, se basaba en el contenido conceptual jurídico: concepto
verba, no religioso. Estaba compuesto por formularios legales pre-redactados llamados
formulas donde se fijaba el contenido jurídico de los conflictos jurídicos. El pretor ahora va
a tener su edicto. Documento redactado por el pretor en el que se escribían previamente
las formulas (Acciones y excepciones) que se llevarían a cabo durante su período de
magistratura. Entre las funciones del edicto encontramos:
a) ayudar al derecho civil: cuando a una institución jurídica le faltaba un complemento
coercitivo, el edito otorgaría una acción para forzar su cumplimiento.
b) suplir al derecho civil: regulaba situaciones que anteriormente no se encontraban
jurídicamente contempladas.
c) corregir al derecho civil: protegía situaciones que podrían resultar contrarias al
derecho tradicional.
Tipos de edicto: edicto traslaticio, edicto nuevo, edicto perpetuo, edicto repentino.

La república tardía
Caída de la república. Período final de la etapa preclásica. Fue de sucesivas crisis que
generaron la final decadencia de la republica y la aparición de los príncipes. Las
expansiones de a poco iban perjudicando a los pequeños agricultores que tenían que
competir con precios bajos de sus productos, provocando bajas ganancias. Las instituciones
jurídicas comienzan a perder representatividad, el territorio era tan amplio que se
hace difícil poder manejarlo todo. El ejercito adquiere poder. Fuerza poderosa. La
república tambalea. El populismo va unido con la desigualdad. El populismo esta en su peak
en la ultima republica. El discurso político comienza a ser violento. Poco a poco son los
ejércitos quienes determinan el bando político ganador. Después de la dictadura de cesar,
poco creían que la republica era un modelo político viable. El modelo que había servido
para obtener la hegemonía no servía para gobernar el imperio. ¿qué tipo de monarquía
vendrá entonces? Se presentan varias opciones: una monarquía oriental, con un rey
poseedor de dones divinos, o alguna forma política más moderada.

El tipo de gobierno que debe asumirse enfrenta a Marco Antonio (orientalizante) y a

Augusto (tradicionalista-historicista). Octavio era sobrino y heredero de César. Marco
Antonio, un gran general, tenia prestigio, era cónsul y estaba en una posición suficiente
para asegurar su poder. Cicerón propone a los defensores del modelo tradicionalista usar a
Augusto (un niño) para enfrentarse a Marco Antonio. Octavio, mal general, logra con ayuda
militar derrotar a Marco Antonio. Augusto asume el 27 AC. Nunca dice que va a remplazar
el modelo autoritario; el es el primer ciudadano entre el conjunto de ellos. Augusto deja que
las instituciones republicanas continúen funcionando, pero las limitan para que no puedan
ejercer realmente el poder. Establece el principado.

El principado
Octavio se hace arrogar títulos importantes: se nombra príncipe-presidente del senado. Es
el primero que habla, y modera el debate. Por primera vez el príncipe del senado además
tiene autoritas; se nombra pontífice máximo, magistratura desde la cual tendría una súper
vigilancia religiosa. La potestas Se la hace otorgar el imperium mayus et infinitus; es decir,
el mando militar superior a cualquier otro cónsul o pretor, es infinito (eterno, de por vida y
no tiene limites dentro de las provincias; los antiguos cónsules tenían mando sobre
determinadas secciones o tropas; augusto tiene sobre todo el imperio). El pueblo se deja
someter porque esta agotado de las guerras y discusiones. La llegada de augusto trae paz.

→ En un principio existían los tribunos de la plebe, que estaban dotados de sacro santitas.
Protegían a los plebeyos de los abusos patricios. Si se ponen manos violentas sobre un
tribuno se declara sacer y puede matársele. Se presenta como el defensor de la plebe, actúa
en las magistraturas. Tienen derecho a veto, pueden oponerse a cualquier decisión de la
república. Empezaron a realizar plebiscitos. Era una magistratura limitada porque no tenía
imperium, pero aun así fue importantes, porque encarnaba la maiestas de la plebe.

Augusto se arrogó la sacro santitas de los tribunos: tenía derecho a veto y a interceder. Lo
más importante es que logró que atentar contra Augusto fuera atentar sobre el pueblo. Se
crean leyes sobre la majestad. Las ofensas contra augusto son contra el pueblo. Elaborar
oráculos sobre Augusto también era castigado.

Todos los poderes y pilares de la república son devueltos Augusto. Deja de ostentar
magistraturas publicas; es el gran interventor. Nombra los candidatos para las
magistraturas, lo que hace que todas finalmente le sean leales. Tiene una gran “campaña
publicitaria” llevada a cabo por Mecenas (hombre amigo de Augusto, propagandista), quien
contrata a pintores, poetas, escultores para que ensalcen la figura de Augusto. Es el
“segundo padre de la patria”. Todos ven en Augusto el restaurador de la república, aunque
la verdad es que ella muere con él, aunque “entre aplausos”.

Augusto hizo grandes obras publicas. Fundó colonias; saco a la gente pobre de Italia y les
entregó tierras fuera de ella.

En este periodo se instaura el principado, en honor al príncipe, que era Augusto. Los
emperadores de la época se hacen llamar príncipes, y heredan un esquema de
administración similar al de Augusto, son dotados de los mismos poderes que el se arrogo.
El emperador solía adoptar a un ciudadano competente para que lo sucediera como
emperador. Fue un sistema estable.

El mercado se amplio, la economía romana estaba basada en la existencia de una moneda

fuerte, el denario, de plata, que tiene un acabado detallado. El denario estaba respaldado
por moneda de oro. 25 denarios= 1 aurio (moneda de oro). El precio del oro era estable y
había abundancia de plata. Durante el principado la disponibilidad de plata disminuyo: en
ese caso devaluaban el denario, no respecto a su comparación con el oro, sino respecto a su
contenido de plata (bajaba el porcentaje de plata). El punto es que la situación económica
fue volviéndose desesperada, porque iba acabándose la plata de las minas españolas.

Otro factor económico importante de Roma era la guerra y la movilización masiva de

esclavos (motor económico de la agricultura) . El problema era que los esclavos terminan
en el ejército, por lo que a finales del principado, Roma no tiene muchas guerras
victoriosas. Comienza a perder. La mano de obra esclava escasea, y la economía se resiente.
Roma empieza a perder su hegemonía militar y económica. Hacia finales del principado la
política se vuelve violenta.

Se empiezan a alzar nuevos imperios:

•El neo persa, que es agresivo y quiere reponer sus fronteras.
•En el norte los germanos también empiezan a ver con deseo el paraíso que era Roma en la
antigüedad.
Roma camina al borde del abismo, se defiende de los ataques, pero no ataca.

Caída del principado

El 235 DC Alejandro severo gobierna (adolecente), aconsejado por Ulpiano, gran jurista.
Los pretorianos (guardia personal integrada por 10 mil legionarios para asistir al
emperador cada vez que este tenía conflictos en roma) exigen un aumento en la paga. Lo
matan y se ofrece al mejor postor la corona del imperio. Se rompe la equivalencia entre
aurios y denarios, se decide que un aurio=50 denarios. La gente deja de confiar en la
moneda, y se produce una crisis inflacionaria. Se rebelan partes del imperio y se fragmenta.

El siglo III es una época de guerras civiles. La moneda desaparece, la economía de mercado
cae en bancarrota. Las ciudades empiezan a despoblarse por ser peligrosas. La gente tiende
a migrar a los territorios agrícolas, los propietarios comienzan a exigir juramentos de
fidelidad a estos nuevos trabajadores. En el siguiente periodo (época tardía) los
trabajadores comienzan a ser atados a la tierra. Empieza a despuntar el feudalismo. Se
buscan castillos para estar a salvo de saqueos. Este caos dura hasta la época de Diocleciano,
el primer gran emperador del imperio tardío.

Derecho durante el periodo central

→En el período arcaico el derecho lo dictaminaban los pontífices. Uno de ellos empieza a
responder sobre los asuntos que se le presentan con razones y argumentos. Los pontífices
tenían autoridad por su conexión con lo divino; fue una novedad que comenzaran a dar
explicaciones de sus resoluciones. Empiezan a discutirse entonces acerca de los
dictámenes. La gente se reúne en torno a los juristas a escuchar sus respuestas. Se “crean”
los juristas, quienes recibían reconocimiento por sus estudios. Comienzan a ser consultados
por sobre los pontífices.

Se separa entonces el derecho de la religión. El derecho durante el periodo central va a ser

creación de particulares, de juristas (surgen a finales del SIII, se consolida durante el SII
AC). Se reforma el derecho civil y se crean instituciones paralelas. Se crean los conceptos
que hoy conocemos y manejamos. El derecho romano es altamente racionalista, muy
autónomo respecto a corrientes de pensamiento o movimientos sociales, sin referencias a
la moral y la religión, está expresado en conceptos abstractos. Es un cuerpo legal creativo,
flexible y adaptable.

El derecho romano no tenia poder para obligar al cumplimientos de sus leyes, actuaba y
funcionaba porque convencía. Las reglas son adoptadas por el pretor que administra
justicia. Funcionaba por auctoritas. Nadie obliga al pretor a seguir las reglas. El opta por
una porque lo convence. A este derecho se le denomina derecho clásico.

Se le llama derecho clásico por las clases, que son las filas militares. Un ejercito tiene varias
clases; de la primera a la ultima van los mejores a peores armados. El derecho es clásico en
cuanto a que el derecho producido por este periodo fue el mejor construido (el derecho de
primera fila).

Los emperadores adquieren protagonismo dentro el ordenamiento jurídico. Otras fuentes

del derecho van a ser sofocadas por obra del emperador. Se extinguen las leyes
republicanas y los plebiscitos, y son remplazadas por consultas del emperador al senado. El
senado tiene un rol y el emperador tiene una asamblea fácil de manejar. En el periodo
central los emperadores van acumulando poder. Con Adriano (130 DC) los emperadores
dejan de consultar al senado y los actos del emperador empiezan a tener fuerza de ley de la
republica. Esto da paso a las constituciones imperiales.

Periodo tardío
Crisis
La voluntad del emperador es la ley. El príncipe esta libre del poder de las leyes (Ulpiano).
Después del 235 DC (muere Ulpiano) viene una época de hambre, con gran caos y una crisis
inflacionaria. Se desestructura el imperio, y se vuelve al sistema económico primario, con
invasiones para conseguir territorios para satisfacer las necesidades de los pobres. Esta
crisis es más fuerte en occidente que en oriente, porque la tradición de ciudad es mas débil
y el comercio también. Este lado del imperio se ruraliza. Falta estabilidad económica, un
poder central que ordene, y una ideología común. Oriente sufre menos la desestructuración
política-económica que occidente. Oriente sigue teniendo una red extensa de grandes
ciudades y pueblos. De este periodo sabemos menos: hay menos para comer, pasan
hambre, y hay menos libros (estaban hechos de cuero de animal).

→(anticipo) Diocleciano no parecía ambicioso, era hombre de orden; pero inaugura un

pompa imperial, se hace vestir de purpura (cara por escasa), implemento la adoratio. Todo
porque la pompa aleja al poder del ciudadano común, debía ser percibido como mas que un
hombre para mandar.

En el periodo que inicia el 235 DC el emperador tendrá gran predominancia. Los primeros
50 años del periodo tardío son de caos. El imperio se ruraliza, se monetariza, crisis
económica y tensión militar.

Gobierno de Diocleciano
La estabilidad recién se alcanza con Diocleciano, quien reorganiza el imperio. Divide (la
administración centralizada del imperio es difícil) el imperio en cuatro y crea una
burocracia que lo ayude a regentarla. Las partes mas ricas quedan bajo el dominio de dos
augustos. Bajo ellos habrán dos césares, que son emperadores menores que dominaran las
partes mas inestables del imperio. El imperio es subdividido en 12 diócesis, cada una a
cargo de un diocesano. A su vez, cada diócesis se divide en provincias y prefecturas, que
quedaran a cargo de magistraturas diversas. Durante el imperio de Diocleciano habrán 96
provincias. Paralelamente, desvincula a los administradores del control del ejército, para
evitar las rebeliones internas. Descompone la administración en departamentos o
cancillerías. Hay una suerte de ministro de economía, un canciller. Crea un sistema de
sucesión (las magistraturas superiores elegían a sus herederos y se retiraban).

Intenta devolver la confianza en los mercados. Empieza a emitir una nueva moneda: el
áureo, por la cual pueden intercambiarse todas las monedas de menor denominación.
Empieza a controlar los precios. Por el peso que adquiere la administración publica el rol
del estado comienza a ser preponderante, hay una economía centralizada.

Diocleciano también intenta dar unidad ideológica al imperio (idea que venia desde
Aureliano). Intenta revitalizar el culto al sol invicto. Roma sería como el sol y Diocleciano
quien va a llevar a Roma a su punto máximo. Decreta la persecución de cualquier otro culto
que tuviera pretensión universal (entre ellos, el cristianismo). Esta fue la época de mayor
martirio del cristianismo. Diocleciano instaura la gran pompa imperial. El emperador es
una suerte de dios entre los hombres. Instaura el titulo de dominum; el es el amo, y sus
súbditos son esclavos. El mismo no creía ni en la religión ni el la pompa, y tampoco en su
naturaleza semi divina.

Diocleciano muere asesinado. Lo sobreviene un periodo caótico.

Gobierno de Constantino
Constantino fue el primer en legalizar el cristianismo (se le aparece una cruz, “con este
signo vencerás”. Es hijo de santa helena). Se logra imponer y queda como emperador único
de todo el imperio. Crea una nueva capital: Bizancio, pasa a llamarse Constantinopla (ahora
Estambul). Hace erigir una ciudad grande en oriente porque oriente sobrevivía mejor que
occidente (crisis del siglo III, caída del imperio). El sistema administrativo de Diocleciano
proliferaba en oriente, al contrario que occidente (que empezaba a volverse feudal). Estaba
además emplazado en el centro de la antigüedad, en el eje del comercio mediterráneo. Creo
una nueva ciudad bajo nuevos signos, que manifestaran la unidad político cultural de roma;
estos signos se tomaron del cristianismo. En el orbis (centro de la ciudad) se depositaron
ofrendas cristianas. Constantino optimiza la administración, pero remplaza las bases
ideológicas de Diocleciano (sol invicto por cristianismo). Desde Constantino ser romano es
ser cristiano. No prohibió otros cultos, pero si la magia (magos- sacerdotes del imperio
persa), todo para mantener unidad ideológica en le imperio.

Todo cristiano era romano. Ese fue el argumento que usaron los visigodos para entrar al
imperio. Se establecieron pueblos germanos enteros en suelo romano. Desde los visigodos,
la mitad occidental del imperio estuvo sumida en el caos.
Caída del imperio romano de Occidente
Los pueblos que entraron se llamaban a si mismos súbditos del emperador de occidente.
Un germano llamado Udoacro ayuda a Oreste a derrocar al emperador. Ponen al hijo de
Oreste, Rómulo Agústulo como heredero del imperio de occidente. Udoacro mata a Oreste y
destierra a Rómulo a Nápoles. Como Udoacro no iba a proclamarse emperador, envió los
signos imperiales al emperador de oriente y le juro fidelidad. Se proclama rey de Italia. Esto
desencadena la proclamación de reyes (y el establecimiento de reinos) en todo occidente
(Francia, España, África). Es entonces cuando se concreta la caída del imperio romano de
occidente (476 DC).

Gobierno de Justiniano
Justiniano asume el trono en Constantinopla. Célebre por inteligente, determinado y
obsesivo, y por enamorarse de una mujer famosa (Teodora, arriana, prostituta, actriz).
Justiniano levanta la prohibición de Constantino de casarse con mujeres de “fama”. Busca
reconstruir el imperio. Luego empieza la reconquista: África, Sicilia, Italia… Empieza a
construir grandes obras (basílica de Santa Sofía). Abre una nueva universidad, que será el
centro de los estudios de derecho. Justiniano ordena componer el corpus iuris.

El derecho en el periodo tardío

El derecho de la época está centrado en el emperador. Los juristas han desaparecido.
Quizás porque los años de crisis impiden un espacio para la intelectualidad. También
porque desde Diocleciano cree la administración publica que requiere expertos en derecho;
se deben dedicar a la aplicación del derecho desde sus trabajos. No hay creación, sino mas
bien una divulgación de las ideas del pasado (también de parte de los académicos
universitarios). Aunque en el periodo tardío existen expertos en derecho, a ninguno se le
reconoce la auctoritas suficiente para que su opinión se transforme en un mandato jurídico.
Por otro lado, el rol del emperador como generador del derecho se amplía.

El derecho de la época puede dividirse en:

• Iura; antiguos libros de derecho del pasado (entre ellos, Gayo)
• Leyes (leges): decisiones de los emperadores, fuente viva del derecho.
Todas son vinculantes (obligan con fuerza de ley).

En occidente, además, el tipo de sociedad ha cambiado tan drásticamente que las normas
que antes la regían (normas para una sociedad comercial) ya no tienen aplicación. Además
ya no hay un poder central que pueda unificar el derecho. Los reyes bárbaros intentaron
unificar el derecho en sus reinos, pero estas iniciativas dispersan el derecho, que cambia
según el lugar, ya no es universal. Se descompone en variantes que derivan en costumbres.
En oriente, en cambio, se mantienen universidades, pensadores, una economía, un gran
comercio. Todo esto permite que continúe el derecho. Esto dio origen a la codificación de
Justiniano.

El corpus iuris es fruto de un esfuerzo adaptativo del derecho romano clásico al mundo
bizantino. Se simplifican las instituciones. Esta dividió en tres partes:
 • Instituciones: libro fabricado bajo el modelo de Gayo, en vez de hablar Gayo habla
Justiniano.
• Codex: formato editorial, popular entre los ambulantes y los abogados. Contiene
constituciones imperiales, desde Adriano hasta Justiniano. Se divide por materias, y de ahí
por títulos en orden cronológico. Código contiene leges.
• Digesto: contiene doctrina, libros de derecho. Razonamientos importantes. Reúne la
doctrina.
Justiniano prohíbe expresamente interpretar el corpus iuris, y también extraer leyes de
otros cuerpos jurídicos. Justiniano logra transformar todo el derecho en ley. Logra unifica
todo el derecho a una ley dictada por el emperador. El dice que legisla con la autoridad de
dios.
• Novelas: cosas nuevas. Nuevas constituciones imperiales (que promulgó posterior al
corpus iuris; lo debe agregar aparte para no transformar lo ya promulgado).

El código de Justiniano se promulga el 565 DC. Acá termina la línea del tiempo.
En occidente el corpus iuris no rigió. Este código rigió en Oriente por la auctoritas que
contenía, no por el carácter de obligatoriedad que confería su autor. Siguió estudiándose el
derecho en las universidades. Este código se perdió y recuperó nuevamente el año 1100,
comienza a estudiarse en Bolonia.

 Parte dogmática: enseña como funcionan las instituciones. (interno: “cómo” funciona)

1. Etimología de “derecho”
 “ius”: Según el término del imperio romano, del latín. Deriva a muchas otras palabras y
concepciones: jurisdicción, justicia, etc.
 “de-rectum”: del latín medieval. No coindice con la concepción del nombre durante el
periodo del imperio romano. El término se utilizaba para indicar que el fiel de las balanzas
estaba en la posición apropiada para pesar. Se populariza el y resulta utilizarse como
“derecho”.
 “nomos”: Concepto griego considerado más acertado. “Lex” en romano. *para los griegos
existían muchas acepciones del término)

2. Voz “ius”
 Nace del indoeuropeo “Ieuo”, término que se relaciona con los conceptos de: pureza, favor
divino, el poder del fuego y su purificación, juramento.
 Primeros testimonios de la palabra ius vienen de:
Vaso de duelos: es una vasija que se encontró en una tumba que contiene una promesa
matrimonial en el latino arcaico, que dice “si la chica no te parece Cosme puedes devolverla,
y esto juran los que me envía. Duelo me hizo para hacer el bien”. Parece relacionarse con un
juramento.
12 tablas:
 utilizado reiteradamente como un adjetivo verbal (calificativo) de conducta
 tabla 6: cómo estableciste por la lengua, así sea ius.
 Lo contrario es “sacer”, ya que sabemos que es maldito. El ius está protegido por los
dioses.
Indoeuropeo→lengua de la cual derivan todas las lenguas descendientes, lengua común
anterior a todas las demás. Alta coincidencia de palabras y términos entre si que permite
aglutinarlos bajo la misma lengua “madre” (griego, latín, alemán, eslavas, ruso, polaco, persa,
sánscrito, tocario, etc.) . Se prueba la similaridad, y que su conceptualización coincide. Se debe
probar una ley similar que explique la relación entre estas.

Epigrafía romana vaga, aunque sabían leer y escribir, expresaban sus valores culturales de
manera oral. Palabra Verbalizada. Se transforma en una cultura literaria cuando nacen los
primeros literatos , resultados de la influencia griega (s.2 ac). Surgen entonces varias obras
literarias, jurídicas, históricas, etc.

Sentidos de la palabra “ius”

(Nuevos usos de la palabra)
1. Conjunto de disposiciones (normas) que rigen determinados asuntos . En el
sentido de un conjunto de decisiones que rigen una sociedad. Conjunto de
disposiciones que rigen la ciudad, la religión, la gente y sus relaciones, la guerra y la
paz. “Law”. Derecho “ius” en su sentido Objetivo.

2. A fines del principado sin embargo, se llega a denomina ius como Derecho de
afinidad, derecho de cognación, derecho del comprador, derecho del vendedor  ya
no se usa como una norma, sino como la posición en la que la aplicación que la
norma la deja. se aplica a una persona, generando en ella un derecho (ius). Los
derechos son facultades, yo tengo derecho a algo y puedo decidir si tomarlo o
dejarlo. “Rights”. Derecho “ius” en su sentido subjetivo.

3. Lugar para designar la silla donde se sentaba el pretor peregrino, los cónsules,
magistrados, etc. El resultado de la actividad que estos realizaban, también se
denominaba “ius”. Resultado del obrar de los órganos jurisdiccionales. “Lo que el
juez declara, el resultado de su obrar es ius”. Los jueces intuyen lo justo, mediante
interpretaciones de ley etc., las sentencias la tiene el juez y todo lo que dicen tiene
pura argumentación para justificarlas. Este ultimo sentido permaneció oculto a la
mirada occidental hasta comienzos del siglo XX, cuando se desarrolló la teoría
jurídica estadounidense en base de la teoría de Kantorovich: la sociología jurídica (el
juez falla intuitivamente; los razonamientos vienen solo a apoyar la decisión que
tomó el juez solo habiendo conocido el caso). “Jurisprudence”. Derecho “ius” en su
sentido de su función como resultado de la acción jurisdiccional.

derecho objetivo
"Ius"
derecho subjetivo
derecho como resultado
de la accion jurisdiccional
La teoría jurídica norteamericana resulta
en la sociología jurídica (planteamientos
de Cantorovic), donde se logra predecir
los resultados de una acción y sentencia.
Mediante datos estadísticos, por
sociología jurídica se deducía la sentencia
de los jueces. Lo que determina entonces
que el último concepto de “ius” sigue vivo
actualmente.
  law: derecho objetivo, rights: derecho subjetivo, jurisprudence: resultado.
 Romanos: poco dados a definir, no hay un concepto único para el termino de derecho.
“Toda definición es peligrosa” porque la mayoría de las veces son imprecisas debido a sus
acepciones y posibles causalidades. Su metodología es de inducción: de un caso, derivan a
una regla, entonces elaboran una regla superior (a continuación se supondría derivar a una
definición.).
 Celso es uno de los pocos juristas que logra definir derecho propiamente tal, que engloba
todas las acepciones y sentidos: “el derecho como arte de lo bueno y lo igual.”

3. Celso: “el derecho como arte de lo bueno y lo igual”

El ius para los romanos es el arte. Para convertir el mundo en un lugar más justo. Es un
instrumento que permite realizar la justicia.

“Derecho como Arte”: actividad creativa reglada que intenta modificar la realidad
El derecho es una entidad creativa, analogable a cualquier arte. El derecho no existe en la realidad,
la realidad no se conforma a los preceptos del derecho, engloba a la sociedad en sí. No determina
lo que es real, (ej.: Si entre mujeres y hombres la relación jurídica fuera la misma, no habría que
establecer normas que regularan dicha) Las normas tienen sentido en cuanto intentan
modificar y cambiar la realidad. La realidad no es justa, y por que determinamos que no es
justo, se necesita el derecho, y se elaboran normas jurídicas. Como arte intenta modificar la
realidad. El arte en la antigüedad es algo reglado, todo arte tiene su “lex artus” conjunto de reglas
que lo regulan, no existe el arte por la gracia del arte, sino que es reglado. Si no se sigue esa regla,
no seria creación propia de ésta. Con Serbio Sulpicio Rufo se le aplica lógica categórica y
normas al derecho, convirtiendo a este un tipo de arte según su concepto antiguo. Actividad
creativa que intenta modificar el mundo, aplica conjunto de normas para realizar un resultado.
Creaciones desarrolladas. Las disposiciones que emana de las fuentes del derecho.

“de lo bueno y lo igual”: finalidad de justicia

La referencia de lo bueno y lo igual, la finalidad del derecho pretendía establecer un mundo más
justo.
 Justicia conmutativa/sinalagmática (derecho civil/privado): dirige relaciones entre iguales,
orientada (Aristóteles) según la aritmética donde se establecen relaciones de igualdad
(que ha sido rota por alguna de las partes, una función retributiva de la pena, se hace algo
para restablecer la igualdad) sus usos estarían resumidos en la voz “laequm”  equidad e
igualdad.
 Justicia distributiva (derecho público): dirige relaciones entre el estado y los particulares,
se rige por la proporción, entre relaciones de jerarquía, debe existir una proporción
preestablecida para que esta justicia exista. La proporción dependerá del caso, de la
situación, de lo que la gente estime justo. Referido a la geometría de proporciones según
Aristóteles. Cobro de impuestos, distribución de bienes, etc.

4. Teorías y doctrinas sobre la concepción de justicia

“conocemos el mundo haciendo inducciones desde la práctica”, sobre la justicia “el ser y el deber ser”,
“es extraño que desde el ser se deduzca un deber ser” (falacia naturalista). KANT: del ser no se
puede deducir un deber ser, se conocen como 2 mundos separados, lo que es, y como nosotros
esperamos deberían ser. (Desde la época de Hume se hace una distinción entre el ser y el deber
ser. La Teoría empirista de Hume postula que conocemos el mundo haciendo inducciones desde la
práctica. En el capitulo de la justicia habla de lo extraño que le resulta que del ser se deduzca el
deber ser. Filósofos posteriores establecieron que los deberes no se deducen del ser. El intento de
ligar ambos conceptos se llama la “falacia naturalista”. Porque quienes postulan el derecho natural
dicen que el derecho se deduce de la naturaleza, y de la naturaleza se deduce el deber ser.

Kant postula dos mundos: del ser no se puede deducir un deber ser, se conocen como 2 mundos
separados, lo que es, y como nosotros esperamos que debería ser. Los deberes no se deducen del
mero ser. Desde Kant se mira como una cosa separada. La falacia naturalista. Los naturalistas
postulan un deber ser desde un ser, lo plantea como algo que ya exista.)

DERECHO ROMANO: no comparte la teoría, al ser un arte, se comunican ambas partes. Al

pretender intervenir en el ser , el derecho mediante las acciones legales interviene en el
deber ser. Acción: postulado que exige cumplir lo debido. Derecho romano derecho de acciones,
el derecho romano existe en cuanto es movilizable a través de la acción, parte del resultado de una
acción. El derecho es un arte porque solo interviene cuando puede intervenir, y lo hace
mediante la acción. El derecho romano es valorativo, tras la valoración ocurre la acción y tras la
acción a la regla.

5.Fuentes del derecho romano

Reconoce una multiplicidad de fuentes. Fuente: Instrumentos con la virtualidad de producir
normas jurídicas. Las fuentes del derecho se refieren al sentido objetivo, del ordenamiento
jurídico como tal. Ya que todos los sentidos surgen del ordenamiento mismo. Fuentes del
ordenamiento jurídico, fuentes del ius en su sentido objetivo. La voz del derecho objetivo no es
unívoca, depende del término al cual se compara para poder determinar su significado. En un
comienzo tiene 2 acepciones, luego se dividen en 3 (cuando se le otorga la ciudadanía a todo el
imperio: derecho de gentes, derecho civil y derecho natural)

o Ius civile: rige relaciones entre ciudadanos, propio de la ciudad. Enfrentado a agentes
naturales:
1. Como masa de normas, puede significar derecho de la ciudad frente al derecho de
los hombres, preestablecido por otros medios.
2. Como aquel creado por la jurisprudencia y las leyes, frente al derecho de los
pretores, el cual fue creado por los pretores directamente, sin intervención de la
jurisprudencia ni leyes (ius pretorium). (Gayo: voz derecho civil se contrapone al
derecho de gentes, no al derecho pretor.)
o Ius gentum: rige relaciones entre ciudadanos y extranjeros y extranjeros entre ellos.
La ley no tiene un rol. Entre todos los hombres por razón natural. Derecho común a
todos los hombres establecido por la razón natural. Por naturaleza intrínseco.
o Ius natural.

Gayo 1.1.: Del derecho civil y el derecho natural. “Todos los pueblos que se rigen por leyes y
costumbres, usan en parte su derecho propio, y en parte el derecho común a todos los hombres, pues
el derecho de cada pueblo establece para sí, ese es suyo propio, y se llama derecho civil, propio de la
ciudad, por así decirlo; en cambio, el que establece entre todos los hombre las razón natural es
observado por todos los pueblos en igual medida y se llama derecho de gentes; como si dijéramos,
derecho del que usan todas las gentes. Por tanto, el pueblo romano usa en parte su derecho y en
parte el derecho común a todos los hombres.”
(Referencia al pensamiento aristotélico de la justicia natural).

Fuentes del derecho civil (derecho del pueblo romano)

Elenco de las fuentes. Gayo 1.2.: “se fundamenta en: leyes, plebiscitos, senadoconsultos,
constituciones imperiales, edictos de quienes tienen la facultad de promulgarlos y respuestas de los
jurisprudentes.”

Estas fuentes se van sucediendo en el tiempo, estudiamos básicamente como se van apagando
distintas fuentes y van surgiendo nuevas. Desde un sistema político más participativo hacia uno
autocrático. Debido a esta sucesión es que se establece su orden de enumeración.

(En la época tardía, todas estas eran consideradas leges (senadoconsultos, leyes, constituciones
imperiales), porque tenían fuerza de ley y además emanan de la fuerza política. Intervención
de la política dentro de la esfera del derecho, manifestación de la voluntad del soberano. Todas
las leges tienen la siguiente particularidad respecto al derecho  son expresiones de una
voluntad política. San Agustín: todas las leges son voluntades y es por eso que obligan. En este
sentido, las leges se refieren a las decisiones de carácter político que emanan de la autoridad
política y se incorporan en el derecho.)

I. Fuentes potestativas:
 Autoridad política, origen en el estado, lex, relación con la potestas.
a) Leyes (Gayo 1.3.: “la ley es lo que aprueba y establece el pueblo.”)
- Se fundamenta en la aprobación popular.
- Digesto 1.3.1.: “la ley es una sponsio (promesa) pública”. Una promesa que se
hace ante los dioses de manera sagrada. Se considera como ley porque
participa todo el aparato y los pilares de la política jurídica romana. Solo
mientras funcione de esta manera será obligatoria de ser seguida por todos
los ciudadanos. La participación es el fundamentos de la autoridad de la ley.
- Las leyes en principio son hechas por y para los ciudadanos. Debe participar
todo el aparato publico para que esta se valide. Debe participar en el
proceso nomogenético el aparato completo: el Senado (auctóritas), el
pueblo (maiestas) y los cónsules o pretores (imperium)
- Después de aprobada la ley por los comicios, el Senado debía revisar y
analizar la correspondencia de la ley, si se fundamentaba correctamente con
la república romana, si se había llevado bien el procedimiento y rituales
religiosos, entrega su auctoritas. Una suerte de tribunal constitucional actual,
facultad compleja sin embargo necesaria.
- (Las constituciones no estaban escritas, sino tácitas en las costumbres. No se
basa en una ley sino que en un conjunto de tradiciones.)

- Proceso de conformación de la ley:

  Praescriptio: Datos que identifican la ley. Nombre de los cónsules que
la proponen, votos de los comicios, etc.
 Rogatio: texto en sí. la ley propiamente tal. Dirigida por las
magistraturas. Las magistraturas con su imperium se dirigen a los
comicios (maiestas. Pueblo reunido) para proponerles una ley. Se le
“ruega” al pueblo y su maiestas. No había posibilidad de proponer
modificaciones a una propuesta. Tipos de comicios:
 Curiados: pueblo dividido en curias, reunión de gentes
 Centuriados: pueblo dividido por centurias. 5 clases y cada
clase compuesta de grupos de 100 aprox.)
 Tribus: 1 hombre 1 voto. En cada tribu se obtenía una mayoría
y ese voto determinaba la decisión grupal de la tribu. Distritos
territoriales: comicios más comunes.
 Tribus rústicas: tribus radicadas en las afueras de la ciudad
romana. Mismo mecanismo que las tribus.
Alternativas de voto:
 Uti rogas: aceptación
 Anticuo: denegada

 Sanctio: establecimiento de castigos al incumplimiento de la ley o lo

establecido. Tipos de sanciones y su clasificación:
 Imperfectas. Sanciones de corte religioso. Sacer. Según pasa el
tiempo sin embargo, las sanciones se van a ir secularizando, las
sanciones religiosas pierden su poder y sentido. Es decir, van a
pasar a depender no de la religión sino del contexto social del
momento referido en el cual se enmarquen. Estas no
consideran una sanción civil, sino religiosa. O bien no se
establece una sanción expresa.
 Menos que perfectas: Sanciones que establecen una poena. Las
cuales eran usualmente económicas, como un tipo de multa.
Muchas veces estas multas no eran suficientes para disuadir a
los infractores de las leyes, incluso su costo llegaba a ser menor
de lo que se podría conseguir cometiendo el delito. Consideran
solamente una pena. Efecto coercitivo.
 Perfectas: Las sanciones que establecen nulidad. Donde el
derecho no reconoce efectos al acto que contraviene la ley. Es
decir, se refiere a actos de compraventa o contrato. El derecho
actúa como si el acto no hubiese existido. Aquellas que
declaran la nulidad del acto que las contraviene. No hay efecto
directamente coercitivo.

- Efecto de las leyes en el derecho.

Las leyes son suficientes en sí mismas para que invocándolas, se pueda
concurrir ante un juez. Tienen un efecto particular. La ley por sí misma es
capaz de generar una acción y una excepción. El efecto de las leyes es dar
 directamente una acción e indirectamente una excepción. No se puede
“desoír” a la ley.
 Acción: Celso. “perseguir en juicio a aquello que se nos debe”. El
derecho puesto en pie de guerra, básicamente es concurrir al juez o
tribunal alegando un derecho, se acciona demandando. Ejerciendo
una acción de derecho. La ley genera inmediatamente y por sí
misma una acción. Si me ampara una ley, podré accionar. Si la ley
genera una norma (según el derecho objetivo), y yo me encuentro en
la situación descrita por la norma (tengo el derecho subjetivo),
entonces puedo accionar para conseguir su resultado.
 Excepción: hechos que sin desmentir los fundamentos de la acción, la
desvirtúan. La ley por sí misma provee una excepción a quien se
encuentre en el caso establecido por ella. Una excepción no busca
negar los hechos que en que se ampara aquel acción, sin embargo
tiene tal efecto que desvirtúa la acción. No se niegan los hechos, sino
que se agrega un hecho sin desmentir que desvirtúa su acción. si una
ley describe la situación en que usted se encuentra, esta ley le puede
otorgar a usted una excepción.

- ¿Tuvo importancia la ley como fenómeno político-jurídico en Roma?

En el primer período de la república (república patricia) adquiere mucha
importancia, se busca que las normas del derecho estén especificadas
mediante la ley. Al ser las leyes publicadas, estas se podían dar a conocer. La
plebe romana incita a la legislación. La idea de legislar como medio de
consagrar el derecho. Había un movimiento en torno a la legislación en el
dominio griego. Serbio Tulio (rey legislador y popular). Aparentemente luego
de la publicación de las 12 tablas, y gracias a sus escasos resultados, la
presión por la legislación cae y casi desaparece.

Es difícil encontrar leyes que hayan tenido una amplia implicancia jurídica.
Aunque se legislaran, nunca estaban tan dirigidas al mundo del derecho, sino
que hacia la organización de la república y el orden. Hay un paralelismo
entre el derecho y las leyes. Si hay un problema jurídico, no se hace mucha
referencia a la ley, sino a las normas tradicionales del derecho mismo.
Cuando hay ley es generalmente cuando no hay racionalidad, no hay motivo
que pueda justificar desde la estricta teoría jurídica una prohibición de
donaciones entre cónyuges por ejemplo. Desde el funcionamiento mismo del
derecho no hay nada establecido que se remita a dicha situación. Para
quebrar la racionalidad jurídica se recurre a la ley, cuando ésta
interviene es porque se necesita por un principio ético romper la
racionalidad del derecho. Es un instrumento que actúa ocasionalmente. Por
ejemplo: los conceptos amplios y el contexto de derecho la mayoría de las
veces lo establece y crea la jurisprudencia. La ley establece ciertas
situaciones pero no el derecho en su máxima expresión.
 Posteriormente los emperadores al querer dar fuerza a la ley, recurren a
otras disposiciones.

La ley tiene importancia en el conflicto patricio plebeyo, es una bandera de

lucha de los plebeyos. Luego de la ley de las 12 tablas, el papel de la ley como
fijador de normas, pasa a segundo plano. Hay pocas leyes, el derecho se
desenvuelve de una manera autónoma al poder político. El corazón del ius
civille sigue siendo la jurisprudencia pontifical y laica y las costumbres.

Lex Iulia: leyes pequeñas. Se le da más importancia al procedimiento

formulario que a las leyes. Nerón es el ultimo emperador que utiliza la ley,
resulta incomodo su uso ya que se requería tanto el apoyo popular como el
senatorial para que surgiesen nuevas leyes.

La ley pública como mecanismo nomogenético se vio reemplazado por los

senadoconsultos propios del principado.

b) Plebiscitos (Gayo 1.3.: “plebiscito es lo que aprueba y establece la plebe.”)

- Diferencia entre el pueblo y la plebe  pueblo = ciudadanos, incluidos los
patricios; plebe =demás ciudadanos, sin incluir a los patricios. Se decía
entonces que los patricios no estaban realmente obligados por los
plebiscitos, ya que se habrían echo sin su previa autorización, sin embargo
más adelante se promulga la Lex Hortensia, según la cual se establecía que
los plebiscitos vincularían al pueblo entero, equiparando los plebiscitos a las
leyes.

c) Senadoconsultos (Gayo 1.4.: “senadoconsulto es lo que aprueba y establece el senado,

y hace oficio de ley, aun cuando sobre este punto haya habido discusiones.”)
- Dotado de auctóritas. No tienen un poder propio ni coercitivo, esto por no
poseer imperium, sin embargo es constantemente consultado por los
magistrados.
- Se pretende actuar con el acuerdo del senado. Si no se cuenta con la
aprobación del senado, era muy probable que en el mundo político romano el
principado por ejemplo su poder se haya visto disminuido.
- Las consultas del senado no eran coercitivas (no había obligación a seguir sus
consejos). Sin embargo era mejor siempre consultarlo y actuar a favor de su
disposición.
- Generalmente el Senado designaba comisiones que redactaban una suerte de
constitución (ley municipal).
- Evolución:
Augusto  le retira una buena parte del rol político al Senado. Al no querer
competencia, el rol de alta dirección de la republica, de facto se lo apropia. El
senado queda en rol secundario. Problema: si tenemos un cuerpo que
acumula auctoritas, y de buena medida el control económico, es mejor
utilizarlo en vez de marginarlo. Cambia el método: Augusto consulta al
senado sobre materias jurídicas, no políticas. Toma al senado republicano
 y lo utiliza en reemplazo de los comicios. Los senadoconsultos empiezan a
tomar un rol jurídico semejante a la ley, el problema (época Augusto) es que
el senado y sus decisiones no tienen fuerza de ley (no son capaces por sí
mismas de ser invocadas ante un tribunal). Los senadoconsultos no dan una
acción y excepción, será el pretor libre que le de fuerza o no a sus decisiones.
Se duda la fuerza de ley de los senadoconsultos.

Caso senado consulto Veleianus  este otorga una excepción respecto de

las finanzas otorgadas por la mujer en beneficio de su marido. Las mujeres se
hacen fiadoras de las deudas de sus maridos, cuando estos quiebran estas se
hacen responsables. Este senadoconsulto permite a las mujeres favorecerlas
mediante una excepción.

Activamente utilizados en la primera parte del principado para producir

nomas jurídicas. Problema: según el principado avanza, las relación se tensan
entre el principado y el senado. Se generan desconfianzas, y peleas por el
poder. Adriano le da fuerza de ley a los senadoconsultos, le la acción y
excepción. Sin embargo los senadoconsultos dejan de ser consultados por él.
Los emperadores dejan de usar este medio para generar normas jurídicas, el
senadoconsulto es reemplazado por otro mecanismo para generar
normas jurídicas, las constituciones imperiales.

d) Constituciones imperiales (Gayo 1.5.: “constitución imperial es lo que el emperador

establece mediante decreto, edicto o epístola. Y jamás se ha dudado que tenga fuerza
de ley, puesto que el propio emperador recibe el poder en virtud de una ley.”)
- Las constituciones imperiales han innecesarios los senadoconsultos.
- Revisten 3 formas:
a. Edictos  proclamas de orden general que afectan a todo el imperio.
Parecidos a las leyes.
b. Decretos  más sutiles, son desiciones particulares del emperador, el
emperador es confrontado un problema, debe resolver a éste. Nuevo
procedimiento de Adriano: el procedimiento no pasa por el pretor,
pasa por la burocracia imperial “Cogniti extra ordinem”. La decisión
que el emperador toma es un decreto. La decisión del emperador es
un decreto de la burocracia, que se conecta con el emperador a través
de la cancillería, quienes operaban en nombre del emperador. De
estas decisiones se dejaba copia en la cancillería imperial. Se podían
invocar a estas decisiones cuando se estimasen beneficiosas, es decir,
cuando tuvieran fuerza de ley.
c. Epístolas  correspondencias que manifiestan la voluntad imperial.
Si hay conocimiento de estas, se podían usar como defensa ya que
estas cartas tenían fuerza de ley. La cancillería tenia copias de estas
cartas.

- Evolución histórica
 Todas las magistraturas dotadas de imperium (desde los reyes tarquinos
porque se estudian los comicios curiados) eran establecidas por la lex de
imperium. Esta lex de imperium facultaba a la misma magistratura,
otorgando augurios y poder militar. Naturalmente, en el transcurso de la
república (*tardía), la lex imperium se tornaba una formalidad, lo que se
hacía era convocar a representantes quienes daban su aprobación y
otorgaban formalmente la lex de imperium. Los distintos emperadores
también tenían la lex de imperium, al asumir sus poderes. Nunca se estimó
suficiente para que su voluntad tuviera fuerza jurídica, los emperadores no
estaban todavía (al comienzo del imperio) en posición de reclamar para sí un
poder tan grande para que sus palabras fueran leyes.

Época de Adriano, la argumentación que permitía a los emperadores una

posición legislativa era una falacia. Existía un error de aplicación. Gracias a
que se asume el poder mediante una lex imperium, la voluntad del
emperador tiene la misma fuerza que las leyes.

al expandirse las cancillerías, y masificarse los emperadores se contrastan las

cartas y se cuestiona cuales tienen fuerza de ley. Desorden: buena
oportunidad, Gregorio reúne todas las constituciones imperiales que conocía
(Adriano a Diocleciano) en el “códex gregoriano”. Tenia la misma forma que
un libro. Códex privado, no tiene ningún tipo de sanción imperial.

En un nuevo período de convulsiones surge un nuevo problema, varias

cartas, decretos y edictos están dispersos en las cancillerías. Hermógenes
suple todo lo que le faltaba al codex gregoriano, (completa las constituciones
desde Diocleciano hasta Constantino) en el “códex Hermogeniano”.

Nuevamente, surgen convulsiones y finalmente se llega a tiempos más

pacíficos. Teodosio el calígrafo hace la compilación oficial de las
constituciones imperiales: “Códex teodosiano”. En lugar de reunir
documentos simplemente, ordena y da una nueva forma a éstos. Se
convierten en un modelo de legislación.

Justiniano con el “Códex iustinianus”, incorporado en el corpus iuris no

solamente hace una compilación oficial, los compiladores tienen permiso del
emperador para interpolar y modificar. Las compilaciones imperiales
abarcan todo el derecho. El corpus iuris son todas las constituciones
imperiales. El derecho deja de tener otra fuente que no sea la voluntad del
emperador. *Mundo alto medieval en occidente: mundo de dispersión, sin
leyes.

e) Edictos del pretor (Gayo 1.6.: “edictos son preceptos de quienes tienen la facultad de
ordenar proclamas. Los magistrados del pueblo romano tienen la facultad de publicar
edictos; es ésta es especialmente amplia respecto de los edictos de los dos pretores
(urbano y peregrino), cuya jurisdicción en provincias la ejercen los gobernadores, que
están al frente de ellas; igualmente, respecto de los edictos de los ediles curules cuya
jurisdicción en las provincias del pueblo romano la ejercen los cuestores, ya que a las
provincias del César no se envían cuestores, y este es el motivo por el cual no se
promulga tal edicto en dichas provincias.”)
- La labor de los pretores se realiza por los gobernantes provincianos.
- Magistrados  cónsules, pretores o ediles purules. (generan potestas e
imperium)
- Los edictos son 2 cosas a la vez
i. El edicto (antes de que el magistrado sea elegido) es como su
programa electoral, establece lo que pretende hacer en su cargo.
ii. Una vez que son electos, se exponen, indicando su comportamiento
futuro. Como el pretor urbano y peregrino se dedican a administrar
justicia por ejemplo, sus edictos se refieren a acciones y excepciones
judiciales. Su limite en capacidad creativa está dado por la naturaleza
colegiada de los cargos. Este edicto dura lo mismo que la duración del
cargo de magistrado (1 año).
- una vez que el edicto se consideraba bueno (completo y que haya sido
consultado por juristas) era probable que el magistrado fuera reelecto o
ascendido a otro cargo. O bien el edicto era tomado como base para el
siguiente cargo. El edicto no obliga a nada, si resultaba “malo” podía ser
modificado por otro magistrado.
- Tipos de edicto (según su duración)
 edicto perpetuo: dura todo el año
 edicto repentino: surge en el momento, lo que el pretor busca
implementar.
- Tipos de edicto (según su traslación)
 edicto traslaticio: pasa del pretor antiguo al nuevo
 edicto nuevo: lo que el nuevo pretor le añade de su propia mano

- A través del edicto, el pretor viene verdaderamente a configurar casi un

nuevo derecho. Muchas cosas que no tenían protección por parte del
derecho civil antiguo quedaron ahora protegidas por la acción de los
pretores.

- Durante la república, existía una contraposición entre el ius civille

(jurisprudencia y leyes republicanas) y el ius honorarium (labor de los
pretores). Esta contraposición termina por superarse especialmente desde
que Adriano manda a redactar un edicto perpetuo único para todos los
pretores. Esto porque durante el principado el edicto tendió a permanecer
fijo, los pretores no tenían incentivos para ser creativos en la redacción de su
edicto, puesto que el emperador los nominaba, no tenían la motivación de
ganarse la voluntad del pueblo, bastaba con la del emperador. Dejan de tener
incentivos para variar su edicto, por lo que el edicto traslaticio se iba
pasando de pretor en pretor. Adriano manda a redactar un edicto fijo con
carácter de constitución imperial y que iba a ser estudiado por el jurista
Salvo Juliano. Se le llamó edicto perpetuo. A contar de su redacción, puesto
 que tenía forma de ley por un lado y era obra de un gran jurista por otro, la
contraposición fue superada. El edicto pasa a ser fuente del ius civille. Es
decir, para Gayo, “tan ius es lo que hicieron los pretores como lo que hicieron
los juristas como la jurisprudencia, el senadoconsulto y las constituciones
imperiales.” Después de Adriano el ius honorarium se fosiliza en el edicto
perpetuo. Finalmente el ius honorarium se subsume al ius civille, pasa a
integrarlo en vez de contraponerlo.
- ius honorarium: derecho que emana de los edictos de los pretores.

- Triple función del edicto (ius honorarium) según Papiniano 1.1.7:

i. Ayudar al derecho civil: existían muchas ocasiones en el derecho
civil que no establecía sanciones para conductas determinadas, o a
veces estas sanciones eran netamente religiosas o desfasadas
temporalmente. Resultado ridículas para la situación moderna. Ayuda
en el sentido de que añade y revitaliza actos, sancionas, etc. Ayuda a
impartir la nueva concepción del derecho.
ii. Suplir al derecho civil: suplir las lagunas legales existentes. En
situaciones donde hubieran materias sobre las cuales no existía
tratamiento jurídico preestablecido. Actúa otorgando acción o
excepción a situaciones no previstas. Crea acciones o excepciones
honorarias, fundamentadas en las acciones del pretor, creando.
iii. Corregir al derecho civil: en general el derecho evoluciona con la
sociedad. Hay cuestiones que necesitan actualizarse. Las
circunstancias económicas hacen variar el derecho. Los pretores
debían “corregir” el derecho anterior. (ej.: disposiciones en las leyes
de las 12 tablas debían ser modificadas, porque si bien correspondían
en tiempos anteriores, parecían arbitrarias a las situaciones). El
pretor reconocía este problema y creaba dictámenes que modificaran
estas situaciones.

II. Fuentes no potestativas

 Iura, origen en la auctóritas, capacidad racional y técnica.
f) Jurisprudencia (Digesto)(Gayo 1.7.: “respuestas de los prudentes son las opiniones y
sentencias de aquellas personas a quienes se les concede la facultad de crear derecho.
Si las sentencias de todos ellos coinciden en una misma opinión, dicha opinión equivale
a una ley; si, por el contrario, son de pareceres distintos, puede el juez optar por la
opinión que le parezca. Así queda manifiesto en un rescripto del emperador Adriano”.)
- Opiniones y sentencias de aquellos juristas facultados para crear derecho.
- Concepto: Ius prudente
Iurista conocedor del derecho. Se genera un conocimiento especializado
del derecho. Los juristas adquieren mayor prestigio que los pontífices, por su
auctóritas. Su prestigio los conduce a hacerse más consultados que los
propios pontífices, los pretores pasan a consultar a los juristas y no a los
pontífices. Los pretores consultarían no solo a los pontífices sino que además
a los juristas sobre los problemas que generaban la administración de justicia
- Origen
En la etapa arcaica, las respuestas se denominaban mores maiorum
(interpretaciones oraculares de los pontífices). En 252 a.C, Tiberio se
transformará en el primer pontífice en fundamentar racionalmente sus
respuestas, en vez de responder oracularmente. Estos argumentos podían ser
aprendidos y estudiados por otros, por lo que los aristócratas comienzan a
estudiar estas respuestas surgiendo así los juristas (iurisprudentes).
Comienza una independencia de la religión, no se tenia que ser ciudadano
(participe de la religión) para estar instruido en el derecho. Surge un
conocimiento especializado, una nueva ciencia que se convertiría en el
“corazón del derecho” los juristas conocen y determinan el derecho.

- Evolución histórica
Durante el período central, la jurisprudencia desarrolla conceptos e
instituciones fundamentales para el derecho: contrato, obligaciones,
propiedad, etc. Muchas de estas nacen del derecho de gentes, otras las aplica
el pretor peregrino quien innova al no tener un marco jurídico bajo el cual
atenerse y por ende tiene la capacidad de crear y aplicar dichos conceptos.

A finales de la república, el estamento de juristas está consolidado. Hay

grandes reconocimientos por los juristas. Serbio Sulpicio Rufo se hace
famoso por intentar incorporar al derecho las categorías lógicas, es el primer
autor que sistematiza el derecho, quien redujo el derecho a un arte, le busca
una organización y técnica. Hasta ese punto se habrían desenvuelto
libremente, no existía conexión directa e inmediata entre los juristas y el
aparato político. El derecho se desenvuelve con independencia de la
política y de la religión. Sin embargo, César Octavio como líder de la
republica a comienzos del principado cambia esta situación. Intenta dominar
el poder autónomo y libre de los juristas. Le confiere a algunos juristas
(cercanos al régimen) un privilegio para proclamar derecho, que sus palabras
sean derecho, primer intento imperial de centralizar la producción jurídico
científica. “Ius publique respondendi ex auctoritas príncipe”  “el derecho a
responder públicamente con la autoridad del príncipe”. (referencia gayo 1.7).
Intento fracasado, este privilegio no hace que éstos juristas sean los
preferidos de los pretores y la sociedad civil en general, quienes eran
contrarios al régimen (sin privilegio) mantuvieron su prestigio e influyeron
en el derecho. Primer intento de la potestas del imperium de aprovecharse
del derecho. Pero es fallido y es mas hay un florecimiento jurídico y nacen
incluso escuelas, tendencias:

- Escuelas de juristas
a. Sabinianos: pro imperiales, tradicionalistas, de inspiración filosófica
Aristotélica.
b. Procureyanos: pro republicanos, progresistas, de inspiración filosófica
Estoica (Se llaman así porque eran unos filósofos que se ponían en
uno de los pórticos de los moles de Atenas, que como se denominaban
 stoa, los que se reúnen en el pórtico eran los estoicos. Viven en una
época complicada su imperio se esta cayendo. Ellos ven el hombre una
dualidad que esta por un lado la materia y por otro el anima. El
hombre es feliz en cuando pueda separarse de la materia y busque la
felicidad en su propia alma. En el mundo greco romano el estoicismo
fue dominante. Ser estoico era bacán. Impresiono a los padres de la
iglesia. Aunque la doctrina estoica no es cristiano igual van a
reconocer en poca medida que el estoicismo influyo en algunos padres
de la iglesia. A finales del imperio se alza como una ideología propia
anticristiana. Es una alternativa al cristianismo. Aunque este
desaparece hacia finales del imperio podemos decir que varias de sus
ideas han llegado.)

- Funciones de los juristas

 Agere  accionar, aconsejar el modo correcto de utilizar las acciones
en un juicio. No es una intervención, sino un consejo.
 Cavere  precaver, cuidar las partes. Cuando estas van a celebrar un
contrato, le preguntan las maneras correctas de cuidar los intereses a
los juristas.
 Respondere  contestar, misión principal. Propio de la autoridad
con auctoritas. Se es jurista en cuanto se responde, si nadie pregunta,
no se adquiere la autoridad.

- Durante el imperio, junto con estas funciones fundamentales, los juristas

comienzan a escribir el derecho. Se escriben obras sistemáticas, la mayoría
de las veces en recuento de las consultas a los juristas. Digesto, monografías,
las cuestiones. Se utilizan además para enseñar. Nacen luego escuelas de
derecho, mientras crece la administración imperial se requiere gente
conocedora de derecho, es en estas academias donde se instruyen a los
juristas. Con el imperio:
 Digesto: preguntas realizadas a cada jurista, jurisprudencia misma.
 Cuestiones: manuales de casos resueltos
 Instituta: libros de enseñanza básica del derecho

- En el momento que la literatura jurídica se amplia y profundiza, nace el

concepto de la duda sobre su certeza. Mientras más libros, más opiniones, y
cuando dichas opiniones son las que generan la aplicación del derecho, se
generan las controversias y las situaciones de incerteza. Adriano fue el
primero en reformar prácticamente todo en un sentido centralizador.
toma la iniciativa de poner la jurisprudencia como fuente efectiva del
derecho. Cuando hay acuerdo entre los juristas, la opinión que ha alcanzado
acuerdo, adquiere fuerza de ley. Sin que el juez o el pretor puedan decidir
aplicarla o no, se aplica de todas maneras. Genera inmediatamente y en sí
misma una acción y una excepción. A través de este rescripto
(Constitución imperial) se le da certeza a la opinión jurídica.
(Comparación ejemplo de la teoría heliocéntrica y geocéntrica  hay algunos
 círculos donde hay un grado de acuerdo científico, otros donde el acuerdo es
menor y otros círculos menores donde se llega a pocos acuerdos  las
revoluciones científicas ocurren cuando descubrimos el centro no la periferia
de las teorías.)
- Consecuencia negativa para el desarrollo del derecho: El rescripto de
Adriano “congeló” el centro del derecho, la naturaleza y extensión
exacta de la jurisprudencia y sus instituciones. Se deja de discutir. La
discusión post-Adrianea se basa en los detalles periféricos, no en lo central,
realizan grandes obras jurídico literarias, sin embargo no pequeñas obras
creativas. Está cristalizado el saber jurídico, sigue siendo grande, sin
embargo no creativo. No hay nada nuevo post Adriano, solamente la
organización y el orden de lo previamente establecido. El ultimo gran
jurista reconocido es Ulpiano, con el se termina el período central. Después
de Ulpiano no hay propiamente juristas vivos, a nadie se le reconoce la
capacidad para por si mismo crear derecho. Existen entonces profesores de
derecho, quienes enseñan lo ya establecido, no existe creatividad ni
fuente de derecho innovadora. Se masifica el derecho para poder enseñar
las obras del pasado.

- Durante el periodo tardío la jurisprudencia es lo que se escribió en los

periodos pasados, la IURA. Problema: los libros del pasado tampoco están
de acuerdo entre ellos y sus postulados. En este contexto se dicta la ley de
citas, es el último acto legislativo en conjunto entre oriente y occidente. Es un
mecanismo que intenta acordar las opciones de los juristas antiguos, se
considera correcta la fuente con más apoyo, es decir, la mayoría que
estuviera de acuerdo *si había dispersión, se sigue a Papiniano. Justiniano
toma una aproximación ante este problema de dispersión, manda a compilar
el digesto, donde se contiene toda la doctrina jurídica de la antigüedad.
Cuando había desacuerdo de autores, Justiniano permite a la comisión
cambiar el texto e intervenir. Dichas intervenciones son las interpolaciones.
Finalmente toda la doctrina se transforma en ley, el digesto se convierte
en una constitución imperial. Transforma todo el saber jurídico en ley,
por 1era vez en la historia de la humanidad, todo el derecho es ley. Se
incluye además una prohibición de interpretar el digesto ya establecido en el
corpus iuris.

- La vulgarización del derecho es un fenómeno que ocurre en occidente, las

reglas jurídicas del derecho clásico es el de una economía monetarizada.
Estos pueblos que habían quedado con un sistema básico, primario de
sobrevivencia, simplificaron sus sistemas de derecho. A esto se le suma la
llegada de los germanos.

- ¿Por qué llamamos hoy en día jurisprudencia a lo que hacen los jueces? Hasta
la primera mitad del s.19, en vocabulario jurídico a la jurisprudencia se
entiende como estudio científico, sistemático del derecho, lo que hacen
los académicos. En el contexto alemán a comienzos del s.19, nace un uso
 vulgar donde se establece que la manera en la que suelen fallar los
tribunales corresponde también a jurisprudencia. Es un uso popular del
término, no docto. Este uso popular penetra en la academia, se adopta el uso
vulgar. Al ser traducido al francés dicha obra germana, ellos son los primeros
en estipular el uso de la jurisprudencia como fallos judiciales. Hacia finales
del s.19 entonces es correcto señalar la jurisprudencia como la manera en
la que suelen fallar los tribunales.

 Parte dogmática
Acciones
Definición (Celso en el Corpus Iuris): “las acciones no son otra cosa que el derecho de
perseguir el juicio que se nos debe”. Básicamente, el derecho objetivo (sistema normativo)
otorga distintas posiciones, de las cuales derivan facultades y deberes. La intervención en la
realidad, recurrir a un juez o a un tribunal alegando derecho, es ejercer una acción. *Si
hay cumplimiento de la norma, no hay acción.

El derecho romano se centra en la acción. Algunos elementos siguen presentes en nuestro

derecho, estructurándolo. El derecho romano es un derecho de acción porque el derecho
es el resultado de una acción. Uno puede decir que tiene derecho cuando el resultado de la
acción es favorable. Es el derecho el que te otorga la acción y es la acción la que te otorga
derecho. Si no hay acción, no hay derecho. En Roma no se conciben los derechos “abstractos”,
si no se traducen en una acción, no son derecho.
¿Cómo se ejerce jurídicamente el derecho?  a través de la acción.

Gayo responde en sus institutas al Quién, cómo y qué. De esta manera divide el derecho en:
o Personas (sujetos de derecho)
o Acciones (mecanismo mediante el cual se procede al derecho)
o Cosas (objetos de derecho)
Tipos de acciones
1. Personales y reales (Gayo 4.1.: “nos queda hablar ahora de las acciones. Y con respecto
a cuántas clases hay, nos inclinamos a creer que dos: reales y personales, ya que quienes
dijeron que había cuatro, por consideración a las clases de estipulaciones, no advirtieron
que algunas especies de acciones se agruparon dentro de los mencionados géneros.”) 
Lo relevante es que las acciones reales es que tienen EFECTOS PERSECUTORIOS.
PERSIGUEN LAS COSAS. En cambio las acciones personas solamente se pueden dirigir
contra la persona que se ha obligado. SOLO SE DIRIGEN CONTRA LA PERSONA QUE
CONTRATO O DELINQUIO.

A. Personales (Gayo 4.2.: “Acción personal es aquella mediante la cual litigamos con
alguien que está obligado respecto de nosotros a causa de haber contratado o
delinquido; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o asumir una
responsabilidad”)
- Lo que subyace a toda la acción personal es la idea de Obligación. Todas
las obligaciones generan acciones personales
 Obligación:
- (Justiniano 3.13): Vínculo jurídico en virtud del cual una parte se
encuentra en la necesidad de dar, hacer o prestar alguna cosa a
favor de otra por un contrato o un delito. Ob – ligatio: atar (estar atado
a alguien). La obligación es una atadura jurídica que une a dos personas.
Esta definición se adjudica actualmente en el código civil chileno.

- El derecho objetivo establece una norma, al aplicársele a una persona se

genera una obligación de esta respecto de otra. Hay un vínculo entre dos
partes, se traduce en que una parte (sujeto activo porque activa la acción
– acreedor – pat acree) puede exigir a la otra parte (sujeto pasivo porque
padece la acción – deudor – pat deu) que de, haga o asuma
responsabilidad por algo.

- Si bien las acciones personales se refieren a personas, se suele referir a

estas como partes, porque cada parte puede ser una o varias personas
con el mismo interés jurídico. Quien carece de interés jurídico en la
relacion se denomina: tercero. Las personas podrían eventualmente
cambiar, las partes no cambian, están atadas jurídicamente mediante
una obligación.

- Evolución histórica época arcaica: el vínculo que originaba las

obligaciones se radicaba en el cuerpo de las personas y de las partes,
por eso en algunos tipos contractuales podía reducirse a la servidumbre
del deudor. Incluso podía descuartizarse al deudor si tenía muchos
deudas, la obligación radicaba en su cuerpo.  contexto del conflicto
patricio-plebeyo: se produce la disociación de la obligación respecto al
cuerpo. Deja de vincular el cuerpo y pasa a vincular el patrimonio
(conjunto de derechos y bienes que tiene una persona) pasa a ser vínculo
entre sujetos morales, no físicos. Patrimonio acreedor vs patrimonio
deudor.  Período central: el hecho de ser deudor no es un crimen. Por
deber dinero, no se puede privar la libertad sino que se priva el
patrimonio. Roma es la primera sociedad en concebir esta idea, es un
principio actual universalmente válido en ciertos casos.

- *¿La acción personal surge de la obligación o del incumplimiento de la

obligación? La acción requiere de un trasfondo (la obligación) y este
requiere apoyo en la norma (teoría del profesor, no hay verdad absoluta)

- Contenido de las obligaciones: según los objetos que pueden tener

o Dar: “transferir la propiedad” o “constituir un derecho en cosa
ajena”. No se refiere a prestar ni arrendar, sino transferir la
propiedad de manera absoluta.
o Hacer: “ejecutar un hecho cualquiera”. Todo lo que no es transferir
la propiedad
 o Prestar: “asumir una responsabilidad”. Complejidad romana
donde hay un vacío entre dar, hacer y prestar. Prestar viene de: prae
(pre) stare (permanecer, dispuesto a asumir las consecuencias).
Prestar puede implicar dar, hacer o puede no implicar nada. Lo único
que está claro al momento de contraerse una obligación es que se
asume la responsabilidad, no se sabe si esta responsabilidad se va a
resumir en algo (una acción). La acción de praestare puede consistir
en dar o puede consistir en otra cosa. El seguro por ejemplo, asume la
responsabilidad por una serie de hechos descritos en el contrato. No
se sabe si en la practica deberá hacer o dar algo o en definitiva no
hacer o dar nada.
En este sentido, la obligación se puede descomponer en 2 elementos:
1) Schuld: acto que generó la responsabilidad. Ej.: A (estudiante)
va al banco a pedir créditos de consumo, sin embargo el banco
pide que alguien se haga responsable por este (A) y su deuda,
aunque la deuda le corresponde a A, B asume la responsabilidad,
asume la haftung.
2) Haftung: responsabilidad misma. Recae sobre quién se va a ver
obligado por las consecuencias jurídicas del hecho.

- Porque hay 3 tipos de obligaciones? En principio dar y hacer cubren todas

las conductas que una parte puede desarrollar (transferir la propiedad o
todo el resto). Hay acciones que al momento de contraerlas el genero no
esta estipulado. Se obliga a asumir las consecuencias de un hecho ajeno,
estas obligaciones son anticipadamente indeterminadas, solo adquieren
obligación al haber sido contraídas. Las acciones personales solamente
se pueden dirigir contra la persona que se ha obligado.

- Fuentes de las obligaciones: (Gayo 3.88.: “Una división general establece

dos clases de obligaciones: toda obligación nace o de contraerla o de
delinquir.”)
 Contrato: acuerdo entre las partes. El contrato por sí genera una
obligación. Es una “convención generadora de obligaciones”. Una
cosa es un contrato si genera obligaciones. Son instrumentos
generadores de obligaciones. Se contraen obligaciones por la
propiedad, por palabras, por escritura o por acuerdo.
 Delito: el derecho romano distingue entre delitos y crímenes. Los
delitos no son perseguidos por el aparato publico, son actos
típicos (porque están descritos en el derecho) que generan
daños en la persona o bienes de otro, no tienen la entidad
para ser perseguidos públicamente, pero generan
obligaciones. Los Crímenes son perseguidos por el aparato
público, operan independientemente del derecho privado.
Generan solamente obligaciones: pagar la pena establecida,
restituir bienes extraídos, etc.
B. Reales (Gayo 4.3.: “la acción es real cuando pretendemos que una cosa corporal es
nuestra o que nos corresponde una justa posición, por ejemplo de uso, de uso y
disfrute, de tránsito, de conducción y paso de agua. Y también cuando,
inversamente, se concede al adversario una acción negatoria.)
- Justa posesión. Dice en relación con una cosa. Se persigue una cosa, no
una parte ni una persona.
- Para perseguir una cosa se debe alegar que la cosa le pertenece (iura in
dominio) o que le corresponde una cosa que está en derecho ajeno
(que no está en su dominio pero que por alguna razón le pertenece)(iura
in rem).
- La relación es entre una persona y una cosa.
- No se alega que otra persona deba algo, sino que se alega netamente la
cosa en cuestión. Esto se manifiesta en el procedimiento formulario
donde en el intentio no aparece el nombre del demandando, sino que
solamente la condena.
- Se constituyen los derechos reales, comienza del derecho para construir
la acción.
 Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
 Relación directa entre persona y bien. No pasa por otra persona.
 Las relaciones reales, los derechos reales y las acciones reales que
emanan de ella tienen un efecto erga homines. (absolutos,
oponibles a cualquiera.)
 A todo lo mas, estarían genéricamente obligados a respetar el
dominio, un deber social de respetarlo. Ej.: En un arriendo hay
una relación relativa, depende del arrendador (persona). Se puede
tener en la medida que el arrendador permita la tenencia del
mismo. Es una relación dependiente, contractual y de carácter
relativo. El derecho como arrendatario es personal, no real. Mana
de un contrato.

- Puesto que la acción es real, me faculta a perseguir la cosa de manos

de quien tenga la cosa, se dice que todas las acciones reales tienen un
efecto persecutorio. La acción va siguiendo a la cosa a donde sea que se
dirija. Siempre la acción va detrás de la cosa. Las acciones reales persiguen
la cosa, las acciones personales se dirigen con la persona que tiene la
obligación.
- Si son absolutos y erga homines, si me veo despojado de mi propiedad, de
quién puedo exigir que me la restituya? Si mi relación es directa con la
cosa, le exijo a quién la posee. Puesto que la acción es real, se puede
dirigir únicamente a la persona que esta actualmente poseyendo la cosa.
- Ej.: Si llegase a haber robo, que es un delito. Nace una obligación, nacen
luego las acciones. Se tiene una acción personal del delito por hurto. Pero
no debemos obviar el hecho de que la ultima persona con la cosa en
cuestión (quién la posee), contra esta se tiene una acción real. La entrega
real de la cosa es la que cambia el dominio.
- *El código civil chileno define desde el derecho para construir la acción,
distinto de los romanos donde ocurre el proceso contrario. Derecho real
es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona.
La idea es la misma la relación es directa entre persona y bien. No pasa
por otra persona. Estas relaciones se ejercen sin respecto a nadie, pero
producen efectos respecto de todos. El código civil chileno define los
derechos, a partir de los cuales se constituyen las acciones (en el código
romano es justo al revés, va de las acciones a los derecho, se puede tomar
cualquier punto de vista)

- ¿Qué pasa en caso de hurto (robo sin violencia)? Los hurtos son delitos, de
los cuales derivan acciones personales y pueden exigirse
indemnizaciones sobre ellos. En el caso de hurto, se dan dos tipos de
acciones. Una personal (sobre la persona que realiza el delito) y otra
acción real (sobre la cosa que me pertenece):

- Las acciones reales tienen elementos persecutorios. Las acciones

personales solo pueden dirigirse sobre la persona obligada.

- Ejemplo. El contrato no hace cambiar el dominio del bien. Una vez que se
ha entregado el objeto de la compraventa, cambia el dominio. Si se ha
hecho un contrato, y no se entrega el bien, la acción personal se da
solamente contra aquel que lo ha incumplido. No sobre el que posee en
ese minuto la cosa.

- En el caso de los derechos en cosa ajena existe una cosa y 2 o más

persona que tiene diferentes derechos sobre ella. 1 es el dueño, no
obstante que haya un dueño, ya en el derecho romano se reconoce la
posibilidad que se establezcan otros derechos sobre la cosa,
independiente del derecho del dueño (no emana de un contrato
necesariamente). Recordemos que los derechos reales no son relativos a
la contraparte, sino a la cosa. Dueño: título de dominio. Se reconoce la
posibilidad de que se establezcan otros derechos obre la cosa,
independiente del derecho del dueño. Este derecho no emana
necesariamente de un contrato.
Varios tipos:
a) Derecho de uso / habitación: consiste en que una persona distinta
del dueño tiene el derecho real de servirse de la cosa. Si es un bien
mueble  derecho de uso, bien inmueble  derecho de habitación. El
dueño queda limitado en su propiedad por el derecho de un tercero.
Este derecho puede perseguirlo en manos de quien tenga la cosa. El
dueño puede transferir el dominio pero con el tercero y sus derechos
contenidos. No solamente la propiedad tiene la acción de una
protección real, también los derechos en cosas ajenas. *hipoteca:
garantizar una obligación entregándole al acreedor el derecho a
 vender un inmueble en caso de que el deudor no pague la obligación.
Problema que surge cuando se venden bienes con cosa ajena.
Si es un bien inmueble  derecho de uso
Si es un bien mueble  derecho de habitación
b) Derecho de usufructo
c) Derecho real de la prenda pretoria.
d) Hipoteca: consiste en garantizar una obligación entregándole al
acreedor el derecho a vender un inmueble en caso que el deudor no
pague la obligación.
e) Servidumbre

2. Declarativas y ejecutivas(lo más común es que se inicie por una acción declarativa)
A. Declarativas:
- buscan que se establezca el derecho. Intentan establecer quién tiene
derecho. Lo más común eran estas acciones.
De condena  aquellas en las cuales de la declaración del tribunal, se deriva
directa y necesariamente una sanción para el demandado (consecuencia
jurídica, cumplimiento del derecho). Estas dan lugar a las acciones ejecutivas,
esto porque una acción de la cual no se derive ningún tipo de sanción, no
puede ser cumplida forzosamente.

De mera certeza  no implican en sí mismas una sanción, aunque

puedan servir de base para otras acciones. la sentencia no establece una
sanción ni condena, se establece como cierta simplemente. Pueden servir de
fundamentos para una acción declarativa. *no existen propiamente en Roma:
excepto cuando se determinaba la acción para las herencias. Ser heredero no
implica una condena, sin embargo se establece como tal, puede haber una
acción ejecutiva posterior, pero no la específica la declarativa de mera
certeza.

B. Ejecutivas:
- buscan que se cumpla con un derecho indubitado (sin dudas).
- Exigen que estén declaradas para poder accionar. Al no haber dudas, se
Fuerza a cumplir el derecho. Requieren de ciertos elementos que
declaren el derecho como indubitado. Si hay confesión, no hay dudas. Si
hay sentencia, tampoco hay dudas. Antecedentes que son capaces de
gatillar un juicio ejecutivo en el mundo moderno se llaman títulos.

Procedimientos
“Formas que existían para interponer acciones”. Maneras en que se acude a un tribunal
para exigir y hacer ejercer el cumplimiento de derecho. Existen 3 procedimientos de
fórmulas, uno para cada período, los procedimientos son los que marcan las etapas del derecho
romano.

1. Período arcaico: Acciones de la ley (Gayo 4.11.: “las acciones que utilizaron los antiguos se
llamaban acciones de la ley, bien porque eran dadas a conocer por las leyes – sin duda, entonces
no estaba en uso todavía el edicto del pretor, que tantas acciones ha introducido – o bien porque
se ajustaban a las palabras de las propias leyes, siendo observadas con el mismo inmutable rigor
que si fuesen leyes. De ahí que, a quien hubiese litigado por unas cepas cortadas utilizando en la
acción la palabra “cepas”, se le respondiese que había pedido el pleito, ya que debería haberlo
expresado con la palabra “árboles” porque la ley de las XII tablas, por la cual compete la acción
de las cepas cortadas, hablaba de árboles cortados en general.”)
 En la época de las acciones de la ley no está en uso el edito del pretor, los términos
de las acciones derivan propiamente de las leyes y sus interpretaciones (de las
leyes de las 12 tablas y de la jurisprudencia pontifical de las propias leyes.)
 Características de las acciones y de los procedimientos:
a) Vínculo religioso: El contenido de estas acciones es de carácter religioso, se
contemplan directamente juramentos ante los dioses como modo de litigar
“acciones por sacramento”.
b) Restringido a los ciudadanos: El modo de contenido religioso las vincula
necesariamente con la calidad de ciudadano. Solamente podrán utilizar las
acciones de la ley los ciudadanos que compartan los ritos, los extranjeros
quedaban fuera de la protección del as acciones y de los dioses de la ciudad.
c) Extremadamente formal y religiosa: Este tipo de acciones presentan un
formalismo propio de los rituales religiosos. Debía haber precisión en la
expresión oral. Si no son pronunciadas las palabras preestablecidas para que
tenga lugar la acción, no se podrá dar un procedimiento jurídico. Si hay un
error, aunque mínimo, la intervención divina no se produce. Si un litigante no
pronuncia correctamente la fórmula establecida, no tiene lugar la acción y no
hay resultado jurídico.

 Procedimiento: “Ejecutivo”:
 De la persona
 De la prenda: derecho real para que el acreedor venda una cosa y se pague con el
precio de la venta, en caso de que el deudor no pague). Se usaba solo cuando el
contrato versaba sobre una prenda, era poco común.
- Tienen en común que no existe separación entre la persona física y su
patrimonio. La persona responde con su persona, y no con su
patrimonio.
- “Manus iniectone”: el acreedor tiene derecho echar mano encima al deudor;
solo se salva si es que ha pagado. Se da en relaciones indubitadas; es decir,
que ya han sido probadas mediante juicio declarativo o confesión del deudor.
Es buena (desde el punto de vista del profesor): se reducía el deudor a la
esclavitud. Lo vendían al otro lado del Tíbet, porque no podían ser esclavos
los ciudadanos romanos. Si los acreedores eran varios, se dividían su cuerpo.
(El cambio proviene de la Lex Poetelia Papiria (328 AC). No estaba
directamente encaminada a suprimir la manus iniecto, pero si tuvo efectos en
ella. Iba a prohibir el nexu: Se cae en la servidumbre si no se cumple un
contrato. La prohibición del nexu se interpretó de una manera extensiva; en
el siglo III pasó a entenderse que la esclavitud por deudas era condenada, y
así se desusa el procedimiento de la manus iniecta. Se traslada la obligación
del cuerpo al patrimonio del deudor. Es una grado de abstracción mayor.)
  Existían 5 tipos de acciones de la ley (Gayo 4.12.)
I. Acción por sacramento (declarativas)
II. Acción para la postulación de juez o arbitro (declarativas)
III. Acción por promesa solemne (declarativas)
IV. Acción por aprehensión del deudor (ejecutivas)
V. Acción por aprehensión de la prenda (ejecutivas)

 Inconvenientes del procedimiento de las acciones de la ley: sólo podían ser

invocadas por ciudadanos (quienes estaban protegidos por el ius civille), eran
rituales (debían pronunciarse palabras exactas), por lo que al menor error no se
cumplen. Eran aborrecidas por los propios romanos.

 En el año 242 se establece el pretor peregrino, cuya misión es administrar justicia

entre romanos y extranjeros, o extranjeros entre si. Él no puede usar las acciones de
la ley. Se crea el procedimiento formulario, que estandariza la información. El
formulario se hace por partes; se elegía que partes se querían integrar. De esta
manera se litigaba ante el pretor peregrino. Este procedimiento es mucho más
flexible, puede adaptarse a cualquier situación. No hay que conocer las palabras
textuales. El procedimiento empieza a ser usado por los romanos (era mucho más
fácil y eficiente). En el año 130 AC se dicta la lex Hebutia, que permite a los
ciudadanos valerse del procedimiento formulario. En el 17 AC Augusto promulga la
lex Julia, que prohíbe emplear el procedimiento de acciones de la ley (leer gayo 4.11-
4.30).

 Cuando Roma se abre al comercio, el concepto cambia. Presentan la bipartición de el

procedimiento propio de las declarativas, no ejecutivas: In iure: ante el
pretor/cónsul que tiene por objetivo determinar el contenido de la Litis (contenido
de la discusión) Apud iudicem: ante el juez, tiene por objetivo llegar a una
sentencia. El pretor no juzga, administra justicia. Quien juzga es el juez,
nombrado por el pretor.

Fin del período Arcaico inicio período Central:

 procedimiento formulario marca un cambio de etapa.

2. Período central: Procedimiento formulario  “agere per formulas”

 Mundo comercial e intercambio, impulsa a reformar la manera de proceder las acciones y
el derecho mismo. Fin del procedimiento de las acciones de la ley.
 En esta etapa, hay división entre los procedimientos reales y los procedimientos
personales. Estos se desarrollan por reglas diversas.
  procedimiento formulario (litigar por fórmulas)

 Características:
a) Procedimiento laico (no religioso)
b) Siempre las condenas son en dinero. Surge una economía de mercado. La economía
romana va monetizándose, esto acorde a la mentalidad romana de la época, donde la
 condena va a ser monetizada. Lo que no pueda ser avaluado en dinero no tiene
cabida en este procedimiento. (por ejemplo: la libertad de la persona). Todo lo que
es sometible a propiedad puede proceder según esta acción.
c) Es flexible, no está establecido para situaciones especificas. Hay un procedimiento
general para cada acción particular.

 Tiene 2 fases:
1) In iurem: ante el pretor. Su objetivo es redactar la fórmula. Se produce luego la Litis
contestatio. Donde se fijan los términos del pleito ante los testigos. Se sella la
fórmula, desde ese minuto pasa a ser inmodificable.

2) Ap iudicem: se le lleva el formulario al juez (fijado previamente por el pretor) de

clase senatorial. El juez debe establecer si los hechos son verdaderos o falsos. Dicta
sentencia (opinión o pensamiento sobre los hechos). Por la sentencia se termina el
procedimiento declarativo. Si el deudor condenado por la sentencia no cumple se
sigue un procedimiento ejecutivo.

Desarrollo de la fase “in iurem”

1. In ius vocatio:
- “llamada ante el pretor”
1) Lo hace el propio demandante, comunicándole al deudor que va a interponer una
acción contra él. Este paso debe ser realizado en el domicilio del demandado. Le
comunica cuando y el tipo de acción que va a interponer.
2) El día anunciado, se interpone propiamente la acción ante el pretor. El pretor como
magistrado es quién llama a juicio al demandado. No es el demandante sino el pretor
quien llama al demandado. Está involucrado algo más que el mero llamado del
demandante, el pretor tiene potestas, por lo que aplica obligación, si no concurre, se le
aplicarían medidas coactivas. La acción se interpondrá dependiendo de sí el
demandado:
a. Asista
b. No asista: el pretor toma medidas coactivas en el asunto, declarando al
demandado indefensus. Se toman estas medidas para que el demandado se
presente. Una orden de embargar los bienes del demandado.

Si la acción es real se embargan los bienes concretos demandados (*la acción

real recae sobre una cosa)  misio in rem (“embargo contra la cosa”).

Si la acción es personal (*las acciones reales recaen sobre las obligaciones,

vinculan patrimonios)  se embarga todo el patrimonio, se cobra todo el
patrimonio del demandado.  misio in bona (“embargo del patrimonio”).

a. Que vaya otra persona en su lugar o que envíe una excusa hasta que pueda ir por
su cuenta. A esta persona se le denomina vindex. El vindex asumen la defensa
del demandado, en caso de resultar condenado, es condenado con el doble del
castigo original.
 b. Por otro lado, puede enviar un vadimonium, monto suficiente para hacerle
frente que cubriría eventualmente la obligación. Estos bienes quedan
depositados hasta que comparezca. *actual fianza.

2. En caso de que asista el demandado debe realizar: la editio actiones y la postulatio

actiones.
I. Editio actiones: Mostrarle al demandado delante del pretor que acción va a
ocupar.
II. Postulatio actiones: el demandante debe pedirle al pretor que le de u ocupe esa
acción. Le pide que esta acción quede establecida concretamente en la fórmula
como intentio. El pretor debe analizar 2 elementos esencialmente. Si el pretor
carece de competencia o las partes carecen de legitimación, el pretor deniega
la acción. El demandante está postulando una acción, el pretor puede darla o
negarla. Se deben analizar en la postulatio actiones:
a) La competencia  propia del pretor. Se refiere a la esfera de facultades
que el derecho otorga al pretor para juzgar determinadas causas. En
otras palabras, el pretor tiene jurisdicción, puede conocer y juzgar causas,
pero su competencia es la esfera de facultades, si tiene jurisdicción para
juzgar una causa en concreto.
Todos pueden tener jurisdicción pero algunos pretores son competentes
para unas materias y otros en otras. Factores que fijan la competencia de
jueces y tribunales: Dependiendo de las personas que soliciten su
intervención, de la materia de que se trate, y de el territorio donde se
desarrollen los hechos. Lo primero son las Personas, las personas otorgan
competencia a los pretores en cuanto les corresponde (ej.: al pretor urbano
solo pueden recurrir los ciudadanos). Respecto a la Materia del litigio, los
pretores no son competentes para conocer todas las categorías de litigios,
hay algunos que corresponden a ciertos magistrados (ej.: en materias de
mercado, corresponde la competencia al edil urul). En cuanto el territorio, los
pretores fueron establecidos para juzgar asuntos que surgieran en Roma, en
principio lo que determina la competencia del pretor es el domicilio del
demandado, si no reside en Roma, el pretor carece de imperio para abarcar
otras provincias fuera de su ámbito. El pretor no puede ordenar que se
realicen cuestiones fuera de su territorio competente. Estos son elementos
que el pretor evalúa entre la causa y sí mismo. (Actualmente, lo revisa cada
tribunal antes de pronunciarse.)
b) La legitimación  es propia de las partes. Es la facultad que tienen las
partes para ser demandantes o demandados sea en un juicio específico
o en cualquier tipo de juicio. Capacidad de demandar o ser
demandados. Pueden suceder en cualquier juicio o en algún juicio
específico. La legitimación que carezcan puede ser absoluta, en cuanto es la
falta de capacidad para demandar o se demandado en cualquier tipo de
juicio. Estos nunca van a poder concurrir a un tribunal. Cuando la
legitimación es absoluta: personas que no tienen legitimación: LOS
ESCLAVOS. Un esclavo no puede demandar a nadie, no tienen patrimonio ni
 bienes, son todos de su amo. Tampoco pueden ser demandados porque no
tienen patrimonio. Se demanda al amo en nombre del esclavo.
La legitimación que carezcan puede ser relativa, no pueden demandar o ser
demandados con una acción en concreto. Cuando la legitimación es
relativa: ésta depende del tipo de acción que se está ejerciendo. Se debe
distinguir entre las acciones reales y las acciones personales. Si la acción es
real, la legitimación de la cosa recae sobre el actual poseedor de la cosa; no
hay acción si esta recae sobre la persona que lo robó. Si yo soy un
arrendatario, no puedo ejercer acciones sobre el actual poseedor de la cosa
ya que no soy dueño de la cosa, por tanto carezco de legitimación activa. Si la
acción es personal, la legitimación de la cosa recae sobre el arrendatario, no
sobre el actual poseedor, ya que no ha habido contrato o acuerdo entre el
dueño y el poseedor, sino que fue con el arrendatario.
A su vez puede ser activa  capacidad para demandar. O pasiva  capacidad
para ser demandado. Cuando la legitimación es pasiva: no podían ser
demandados porque no tienen bienes, si pueden demandar porque tienen
bienes: LOS HIJOS DE FAMILIA. Bajo el poder de su pater. Esto dura hasta que
el pater se muere. El hijo adquiere patrimonio. Los hijos no matrimoniales,
no están bajo la patria potestas del pater, tienen patrimonio propio. Las
mujeres no pueden ejercer los dominios del pater. (Legitimación: propia de
las partes. Facultad que tienen las partes para ser demandantes o
demandados sea en un juicio especifico o en cualquier tipo de juicio. La falta
de legitimidad puede ser:

Legitimidad absoluta no puede demandar ni ser demandado en ningún tipo

de juicio. Los que carecen de legitimación nunca pueden acudir a un tribunal.
¿Quienes padecen de falta de legitimidad absoluta? Los esclavos: no pueden
demandar ni ser demandado. Carece de matrimonio. Si puede demandarse
por sus actos a los dueños de los esclavos. No tienen ni capacidad activa ni
pasiva. Hijos de familia: mientras el padre está vivo no pueden ser
demandados (el patrimonio es del padre). Pueden demandar, porque son
ciudadanos. No tienen pasiva, si activa.

Legitimidad relativa: los que padecen de legitimidad relativa no pueden

demandar ni ser demandados por una acción en concreto. ¿Quiénes padecen
de falta de legitimidad relativa? Depende del tipo de acción que se está
ejerciendo. Se debe distinguir entre acciones reales y personales.

Capacidad activa o pasiva. La legitimidad puede ser. Activa: capacidad para

demandar. Pasiva: capacidad de ser demandado.

3. En el caso de que haya Competencia y legitimación, previamente a la fórmula:

I. Si el deudor confiesa, no se necesita seguir. Si el deudor muere, siguen sus
herederos.
II. Si el deudor no acude, sigue indefenso.
 III. Existe una forma de terminar el procedimiento antes de llegar a la fórmula  iussi
iurandum necessarium. Muy raro, muy romano. Se aplica generalmente cunado el
demandante no tiene pruebas. Consiste en que el demandante interrumpe su
acción si el demandado jura que su acción no tiene fundamento. Si el
demandado jura que no tiene fundamento, el demandante pierde el juicio.

4. La redacción de la fórmula y sus elementos formal y material: una vez que el pretor da
la acción se comienza a redactar la fórmula que contiene: acción postulada por el
demandante, excepciones, las dúplicas, etc.

La fórmula
 Orden del pretor, dirigida al juez, de juzgar el contenido de un litigio.
 Contiene un resumen. Todo lo que es relevante, todo sobre aquello que el juez debe
pronunciarse. Solo se pronuncia sobre lo que está en la fórmula. Lo que no se incluya no
podrá juzgarse. El pretor le ordena al juez que juzgue sobre todo lo que está en la
fórmula.
 Consiste de un Antecedente y un consecuente, enlazados por el vínculo jurídico.
 Tiene 2 elemento fundamentales:
- Elemento formal: formalmente la fórmula es una orden de juzgar. Le permite al
juez condenar o absolver. Está redactada de esta forma. Nombra al juez que
juzgará. (¿quién puede ser juez? cualquier particular, requerimiento de ser
perteneciente a la clase senatorial, alguien con patrimonio, solvente). Constituye
una orden que ordena algo.

- Elemento material: materialmente la fórmula es un resumen estandarizado del

litigio. Contiene todos sus elementos relevantes. Acciones ejerciendo, excepciones e
incluso las consecuencias jurídicas en el caso de que no se concrete el hecho. Lo
escribe de acuerdo a las partes de formulas que contiene su álbum. Se van
eligiendo las partes de la formula que les acomode. No se redacta de cualquier
manera, se redactan según lo que vayan eligiendo las partes. El pretor no
redacta una nueva fórmula de la nada, toma las formulas que tiene pre
redactadas. El lenguaje formulario romano generalmente para denotar el
demandante y demandado utiliza nombres estandarizados: el demandante siempre
se llama Aulo Augerio. Mientras que el demandado se llama Numerio Negido.
Abreviaciones: AA y NN. Todas las fórmulas que resumen el litigio, vienen pre
redactadas las partes, y reemplazan con éstos nombres. Partes de la fórmula:
a) Ordinarias: intentan establecer el antecedente y el consecuente, este es su
objetivo. Construidas para establecer el silogismo.
 Todas las fórmulas están construidas en base del modes ponendo ponens
(suponen un antecedente, un vínculo causal o de imputación y un
consecuente). En su sentido material entonces, la fórmula tiene distintas
partes, relacionadas a esto (Gayo 4.39): no aparecen todas en las fórmulas,
actúan conjunto. Ninguna acción (ninguna de las otras partes puede existir
sin una intención).:
 Intentio (debe incluirse siempre, es de necesidad lógica): parte de la
formula que refleja la pretensión del demandante, del actor. La
pretensión del actor o es otra cosa que la acción en sí. No puede faltar
por esta razón. Si el demandante no pretende nada, no hay juicio. No
se puede poner en marcha el aparato jurisdiccional si no se contiene lo
que se establece en el intentio, muestra la acción que se está
ejerciendo. Si acción es personal, hay una obligación, aparece el
demandante, el demandado y el objeto. Si la acción es real, el
demandante aparece posteriormente, se debe probar que algo es del
dueño por cualquier manera. Puede darse que la intención aparezca
sola, se llaman acciones de mera certeza. → Que se declare algo sin
deducir cualquier tipo de consecuencia sancionatoria. La intentio
puede ser: (en el antecedente)
a) Cierta → es cierta cuando se especifica en ella el objeto de la
obligación. Ejemplo Gayo 4.41: el objeto de la obligación es dar
tanto por esto. El demandante exige un objeto específico. Todas
las acciones de intentio cierta tienen una característica
fundamental, su abstracción, son todas de derecho estricto, estas
obligaciones se desentienden del contexto económico o social en
que nace la obligación. El derecho se “tapa” los ojos a lo que ocurre
en la realidad, solo le interesa si se debe dar un objeto
determinado o no. Todas las circunstancias se omite. Es una acción
de derecho estricto. Estas tienen cierto riesgo en el sistema
romano para el demandante. Esto porque si el demandante pide de
más, puede perder el pleito. Si X demanda pidiendo la mitad de los
libros, y logra probar que se había obligado a darle un cuarto de los
libros, va a perder el pleito por el total. A la pregunta: ¿resulta que
X debe dar .. si resulta que debe dar …? No , se acaba el juicio, se
absuelve, el demandante pierde el total. *sólo es así en el sistema
romano. Acción abstracta de derecho estricto. Gayo 4.53: pluris
petita. “Debe el juez atender a que, cuando se ha determinado la
condenación de la cantidad cierta, no condene a más ni a menos
del total que se ha fijado, de lo contrario, el juez actúa sin tener en
cuenta la fórmula presentada por el pretor”. Entonces, si el
demandante utiliza un acción cierta, debe probar menos y está
hasta cierto punto más a salvo del demandado, se arriesga a que
pierda el juicio completo. Cuando pide de menos, por “susto” pide
10 aunque logra probar que le pedían 20. El juez va a condenar a la
cantidad establecida en la formula, aunque resulte probado más. El
saldo no lo podrá pedir el acreedor al deudor hasta que termine el
periodo de la pretura. Gayo 4.56. Mientras esté el mismo pretor,
tendrán que pedirlo al siguiente. Riesgos de pluris y minus petita.
Las obligaciones son paralelas, no se cruzan. Si A no le cumple a
B, no implica que B no deba cumplirle a A. Son accionadas con
independencia de las condiciones jurídicas. (cuando se especifica
en ella el objeto de la obligación. El demandante está exigiendo un
 objeto especifico. Todas estas acciones tienen una característica
fundamental: su abstracción, es decir, las obligaciones se
desentienden del contexto económico-social del que nace la acción,
el derecho se tapa los ojos ante la realidad y solo le preocupa si
debe dar o no un objeto determinado. Son todas de derecho
estricto. Hay tipos de contrato que dan a lugar intentio cierta (por
ejemplo la estipulatio o el mutuo). Estas acciones tienen cierto
riesgo para el demandante, porque si él pide de más puede perder
el pleito (a esto se le llama pluris petita). Esto solo se da en el
sistema romano; hoy puedo demandar y solo conseguir lo que
logro probar. Si el demandante usa una acción cierta debe probar
menos, y está mas a salvo de las contrademandas de el
demandado. Debe, eso si, probar los términos exactos de tiempo,
monto, causa o lugar; si no demuestra probarlos pierde el juicio
completo. Si se demanda por menos de lo que se logra probar, el
juez le da la acción por lo que demanda, no por lo que logra probar
(minus petita).)

b) Incierta → es incierta cuando no se especifica precisamente lo que

se debe dar o hacer, no se precisa el objeto de la obligación. Se
requiere una demostratio. Si no se precisa el objeto, cómo se
determina? Gayo 4.41. se debe expresar la causa, se requiere para
esto la demonstratio. No se especifica el monto ni el objeto debido,
se señala al delito o contrato que causa la obligación y todo lo que
de este pueda surgir. Debe incluir una demonstratio que señale la
causa. En las acciones inciertas todas las circunstancias
económicas y sociales que rodean la acción pueden y deben ser
tomadas en cuenta por parte del juez. Son obligaciones causadas,
hay interdependencia.

*el ejercerse la acción abstracta o causada según el tipo de negocio

que se refiera. Acciones abstractas: Contratos bilaterales, sociedades,
arrendamientos: acciones causadas. Actualmente la relación entre
estas acciones es poco relevante, sin embargo en Roma era clave.

 Demonstratio: expresa la causa de la acción. Sobre qué trata el litigio,

se fija el marco de la acción. Gayo 4.40. Hay demonstratio cuando la
intentio es incierta. (en el antecedente). Establece la causa de la
acción. Su valor está en que todas las circunstancias económico-
sociales pueden y deben ser tomadas en cuenta por el juez. Son
acciones causadas, y por eso el juez puede tomar en cuenta todo lo que
rodee la acción. Hay interdependencia entre las obligaciones de
demandante y demandado. Las obligaciones son paralelas. No se
cruzan. El hecho de que A no le haya cumplido a B, no implica que B no
deba cumplirle a A. Toda la fórmula es una orden. En el antecedente
está la acción misma, de manera que la intentio es en el fondo el
 resumen de la acción. Si los hechos de la intentio resultan probados
debe aplicarse el condemnatio, que es el consecuente jurídico. Si no
resulta probado deberá absolverse.

 Condemnatio: Gayo 4.43. Parte de la formula donde el pretor

ordena al juez condenar o absolver al demandado. (en el
consecuente) Si los hechos de la intentio resultan probados por el juez,
deberá aplicar el consecuente jurídico con la condena respectiva, si no
los aprueba, deberá absolver. Es siempre en dinero. Gayo 4.48. no
condena al demandado a la cosa misma como se hacía antes (acciones
de la ley donde se condenaba en la cosa). En vez de recibir el objeto de
vuelta, recibe la cantidad de dinero respectiva. Procedimiento
formulario: reduce todas las acciones a una condena dineraria.
Acuñación de monedas de plata  monetización de la economía
romana, aumenta la cantidad de circulantes. No hay inflación porque
aumenta la cantidad de productos, la disponibilidad de dinero tiene
correlato en un aumentos explosivo en el tamaño de la economía
romana. La economía romana se monetarizó tan profundamente, que
afectó los procedimientos, teniendo una moneda estable: insensible a
procesos inflacionarios, los pretores reemplazan la condena del objeto
por una de dinero. Motivos:
1) el dinero permite cambiar cualquier cosa (que pueda ser sometida a una
acción) en un monto de dinero. El dinero vale mucho para el procedimiento
formulario, pero a la vez en sí no vale nada.
2) procedimiento formulario nace esencialmente vinculado al comercio. Las
relaciones que se discuten son todas económicas. Si la pretensión del actor no
tiene una manifestación económica, se está ante el procedimiento
equivocado. Si se quiere venganza por muerte por ejemplo, no debería
resolverse frente al pretor y este procedimiento. Se ocupa de lo avaluable
en dinero. El daño moral, como era invaluable, era inconcebible.

Existen 2 tipos de condemnationes:

a) Ciertas  Gayo 4.49. aquellas que consisten en una cantidad de dinero
determinado. La formula dice cuanta plata hay que condenar. Sólo son
condemnationes ciertas cuando la intentio sea cierta y en dinero.
Sólo en el caso de acciones abstractas o de derecho estricto, en dinero. En
todos los demás casos, será incierta.

b) Inciertas.  No señalan una suma de dinero, señalan un mecanismo

para valorar la importancia económica de la suma. (en el
consecuente) Da referencias y reglas para determinar la condena, el
monto. Es mucho más regular la incierta que la cierta. Esto porque pocas
veces se establece la cantidad de dinero determinada y cierta.
2 tipos:
 Cuando las Acciones de intentio son inciertas  obligaciones
causadas
  El juez debe considerar circunstancias. La condena es
abierta, el juez debe analizar las circunstancias en que
se creó el contrato. Va a examinar varios elementos. Hay
una interconexión entre las obligaciones de cada parte. El
vendedor debe dar la cosa en la medida que el comprador le
page el precio y viceversa. Toda circunstancia contextual.

 Cuando las Acciones de intentio hayan sido ciertas  pero han

sido expresadas en objetos distintos al dinero. ¿Cuándo puede
suceder esto? Cuando hay:
 Acciones reales (siempre van a tener una intentio cierta):
sobre una cosa. Lo que se quiere es la cosa. Se reivindica la
cosa. Si se entrega en valor, lo más probable es que no se
esté contento. El mecanismo utilizado para avaluar la cosa
es complejo. Si se acoge la demanda, el demandado tiene
opción, puede restituir la cosa para revertir la condena:
cláusula arbitraria, esto se hace previo a la condena. Si se
aprueba la condena  El propio demandante va a fijar el
valor de la cosa. La formula en el caso de las acciones reales
incluye la cláusula arbitraria en el condemnatio. Se
garantiza poder pensar en una suma satisfactoria.

 Acciones personales: lo que se está reclamando es el objeto

de una obligación. Dar tanta plata, dar la vaca mariposa. Se
obliga a dar la vaca mariposa pero no se la ha dado, se
demanda con una acción personal. El juez condena a pagar
cuando la vaca mariposa valga. Particularidad
procedimiento formulario: sensibilidad al mercado. El
monto se determina según el valor de mercado del
bien. Problema: ¿es lo mismo comprar vacas hoy en día que
en varios años más? El procedimiento, el pretor distingue
en su condena según si se deba pagar el valor de mercado a
la época del delito o a la época en que se desarrolla el juico.

Si la obligación es de especie o cuerpo cierto (aquella en que

el objeto debido se determina individualmente  la vaca
mariposa, no se puede entregar el valor de otra vaca), el
valor es aquel de la época en que se celebró el acto.

Si la obligación es de género (indica la clase del objeto

debido y su número: 10 vacas, no hay vacas en específico),
el valor es actual a la época del juicio.

 Adjudicatio: adjudicación. Gayo 4.42. Pertenece al consecuente.

Función principal: dominio de la cosa en alguna de las partes. Tiene
lugar cuando hay co-propiedad básicamente. Se incluye dentro de la
 formula que se entregue el dominio de la cosa a uno u otro, quien se
queda sin el dominio de la cosa, es compensado monetariamente.
Típico de las herencias. A una parte se le entrega el bien y la otra es
compensada.

Estas 4 (indicatio, demonstratio, condemnatio y adjudicatio) Son las partes que forman el
silogismo  son las partes ordinarias

c) Extraordinarias: intentan romper el vínculo causal entre

antecedente y consecuente. Intentan desvincular o desvirtuar el
silogismo, separarlo. De manera que aunque el antecedente sea
aprobado, no de el consecuente. Para romper este vínculo causal,
por ejemplo, puede ya estar pagada la deuda. Aunque el
antecedente se apruebe, no se puede pasar al consecuente porque
ya se realizó. La mayoría de las vecen conllevan a una excepción.

Hay dos tipos:

o Praescriptiones:
 Intentan limitar los efectos de la acción. Circunscribir sus efectos.
Que no abarque toda la materia (objeto del negocio) sino solamente
una parte de ella.
 Una típica praescriptione diría: que se trate solo de los meses vencidos.
A va a accionar contra B, pero no por la suma total, sino por la suma
impaga. Se establece una prescripción que establece un margen de
materia.
 Pra- escriptio: recordemos que es lo primero que establece la fórmula.
 Esta limitación puede quererla el demandante y el demandado.
 Acá aparece condemnatio cierta tienen un riesgo si pedimos mas de lo
que podemos probar perdemos la causa. Entonces si a demanda a B por
lo que debe, y solo han pasado dos meses, A puede demandar solo lo de
los dos meses que no ha pagado entonces la praescriptio dice “que se
trate solo de los meses vencidos”. Es decir, actuar por la suma impaga
no por toda la deuda.
 Se usan para limitar los efectos de la acción antes la quería el
demandante pero también podía quererla el demandado.
 No existen ni tienen mayor utilidad en nuestro derecho.

o Exceptiones:
 Hechos que sin desmentir la veracidad de los términos de la
acción, la privan de efectos ya sea totalmente o por un cierto lapso
de tiempo.
 Lo fundamental es: que no niega los términos de la acción pero viene a
confirmar en cierto sentido sus términos. Sin negar, los priva de
efectos.
 Desvirtúa la vinculación entre antecedente y consecuente sin
negar la veracidad del antecedente.
 Se agrega un hecho nuevo que desvirtúa la acción.
 Ejemplo: Si ella alega una excepción, reconoce los términos de la
acción. Si no logra probar los términos de una excepción, va a ganar el
demandante al haber una incompatibilidad.
 Cada excepción reconoce los términos de la acción.
 Gayo 4.116.: “Las excepciones fueron creadas para que pudiesen
defenderse los demandados, pues a menudo sucede que alguien está
vinculado conforme al derecho civil, y sin embargo resultaría inicuo
condenarle.”
 Gayo 4.119.: “Todas las excepciones se redactan como supuesto negativo
de lo que el demandado afirma.”
Se redactan de manera negativa, dado que rompen el vínculo
causal. Se redactan de manera imperativa, rompiendo el flujo.

 Tipos de excepción:
 De efectos permanentes: Perentorias.
Gayo 4.121.: “Excepciones perentorias son las que tienen validez
perpetua y no pueden ser rechazadas, por ejemplo, la de
intimidación o la de dolo, o la que de que se ha transgredido una ley
o senadoconsulto, o bien la de asunto decidido o redactado en
fórmula, así como también la que procede de un pacto de no pedir
nunca.”

Invalidan la acción destruyendo el vínculo causal para siempre

(“matan” la acción). Generalmente apuntan a la naturaleza del
vínculo o al hecho de haberse extinguido el vínculo obligatorio.

La fuerza por ejemplo, permite destruir la legitimidad de la acción,

esta se vincula al nacimiento de la acción. si por ejemplo se paga la
deuda, y se alega el pago, el pago extingue la obligación.
Nacimiento con algún elemento que hace injustos que sea ejerza y
extinción o que ya han nacido pero se han extinguido de la
obligación.

 De efectos temporales: Dilatorias.

Gayo 4.122.: “Excepciones dilatorias son las que tienen validez hasta
un plazo determinado, como por ejemplo, la de pacto de no pedir
durante 5 años, pues terminado este plazo, no tiene lugar la
excepción. Similar a ésta es la excepción de litigio dividido y cosa
residua, ya que si alguien pidiera la porción de una cosa y en el plazo
de la misma pretura pidiera el resto, es rechazado con esta excepción
llamada de litigio dividido. Si quien tenía más de una acción contra
la misma persona dedujese algunas y difiriese las otras para actuar
 ante otros jueces, si en el plazo de una misma pretura entabla acción
para lo que difirió, es rechazado por la excepción de cosa residua.”

Su fuerza para desconectar el antecedente con el consecuente,

están limitadas en el tiempo. (“dilatan” la acción más que matarla).
En Roma tienen que ver no tanto con el nacimiento o la extinción
de las obligaciones sino en la época en que éstas se hacen exigibles.
Miran a la época en que la obligación se hace exigible.
En Nuestro derecho las excepciones dilatorias retrasan la
entrada en juicio. En Roma, estas excepciones tenían el efecto de
extinguir la acción al igual que las perentorias. Matan la acción
para proteger al deudor de los intentos abusivos del acreedor por
cobrar.

 Réplica y Contra - réplica:

Gayo 4.126.: ”Sucede a veces que una excepción que a primera vista
parece justa, perjudica injustamente al acto. Cuando esto suceda,
debe ser ayudado el actor mediante otra cláusula llamada “réplica”.”

¿Se puede interponer una excepción a la excepción? ¿Una contra

excepción para restituir el vínculo? Si, se llama Réplica. Por
ejemplo A le presta $100 a B, y le da un plazo de 1 año con
intereses para pagar. B renuncia al plazo para pagar en un año y así
no pagar más intereses. Por lo cual decide pagar todo el próximo
mes. No lo hace y A demanda a B. A interpone una réplica que no
niega esta excepción, pero agrega anulación. Al interponer un
réplica se da por probada la excepción.

Surgen de aquí las duplicas, las triplicas , las cuadriplicas, etc. Se le

van agregando partículas negativas al vinculo causal, se puede
prolongar todo lo necesario la formula. Procedimiento romano
infinitamente flexible:

Gayo 4.127.: “Sucede a veces que una réplica que a primera vista es
justa perjudica al demandado. Cuando esto suceda, ha de añadirse
una dúplica para ayudar al demandado.”

Gayo 4.128.: “Y si de nuevo esta dúplica perjudica por algún motivo

al actor ha de añadirse una tríplica, para ayudar al actor.”

Una vez que se tiene la formula redactada, se realiza el último trámite de la fase in iure. Esta es la
Litis contestatio. Litis: litigio, juicio. Contestatio: cum (con) testes (testigos).Cada uno pone su
“sello” al cerrar la fórmula, esa era su firma. Una vez sellada la formula surgen 2 efectos muy
importantes:

 Efecto “non bis in ídem”: cosa juzgada, no se puede volver a interponer la acción entre
las mismas partes y los mismos sujetos. Las acciones romanas se usan una sola vez, una
vez que se utilizan, mueren. Se debe probar que se encuentra efectivamente con la misma
acción. Es la misma acción si tiene las mismas partes, la misma causa y el mismo
objeto. Si tiene estos mismos 3 elementos, entonces se produce en non bis in ídem y su
acción está destinada al fracaso. “Disparan una sola vez, no se puede volver a cargar la
acción con la misma bala”. Una vez que la cuestión ha sido sometida al conocimiento del
pretor, no puede volver a interponerse la misma acción. Derecho moderno: triple identidad.
Es la misma acción si tiene las mismas:

 Partes  involucrados, quienes tienen el mismo interés. Si representan el mismo

interés, no pueden volverse a accionar. Tienen que ser partes distintas, no van a
presentar el mismo interés. Ej.: inundación casa Juanito, si el seguro responde por él,
no le corresponde también demandar, porque el seguro responde por su mismo interés
en cuanto su persona.

 Objeto jurídico no pueden tener el mismo objeto jurídico, no la cosa. Dentro de una
misma cosa pueden haber muchos objetos jurídicos. La vaca mariposa es una cosa pero
sobre ésta pueden haber varios objetos jurídicos. La relación jurídica que se
demanda determina al objeto. Puede ser: si se refiere a una acción personal  Dar
hacer o prestar, acción real  en concreto el dominio u otro derecho real que se
reclame sobre la cosa. Lo que se pide es distinto, se puede reclamar propiedad (acción
real) y en otra el cumplimiento de un contrato de arrendamiento (acción personal
contrato), aunque sea la misma cosa. El objeto jurídico siempre tiene que ser
distinto.

 Causa  Causa: pregunta el por qué? Por qué se está demandando? Por acción real o
acción personal. Causas de las obligaciones? ¿Cual es el contrato o cual es el delito?
Causas de las acciones reales? Hay un hecho que desconoce el derecho real, hay que
preguntarse ¿Cual es el hecho que desconoce el derecho real?. La causa es el
contrato o el delito en caso de que la acción sea persona, o el acto que desconoce la
propiedad u otro derecho real en cuanto la acción sea real. Se van a diferenciar por
los contratos, delitos u hechos que sean. 2 acciones pueden tener el mismo objeto pero
al provenir de contratos o delitos distintos tienen causas distintas.

Si no existiera el “non bis in ídem”, se seguiría litigando hasta el infinito, no se puede

litigar sobre los mismos 3 elementos a la vez si ya se ha litigado sobre éstos. Existen 2
maneras en que este se pueda producir: (revisar)
 Ipso iurem: por el mismo derecho. Aunque el demandado no lo alegara, si el pretor lo
sabía, debía alegarlo, y si pasaba, aún el juez podía interrumpir la acción. Acción civil
 De iure Ope exceptionis: solamente mediante una excepción presentada por el
demandado. Acción pretoria, de creación del pretor.
 Efecto “novatorio”
 Roma: antes de la Litis contestatio, el deudor debe pagar la deuda. Después de la Litis
contestatio, el condenado debe pagar la condena. En el procedimiento más antiguo
sobre todo, no se acepta que el deudor cumpla voluntariamente la obligación después
de la Litis contestatio, si se ha sobrepasado y el deudor cumple, esto no lo exime de ser
condenado. Salvo que estemos ante una acción real con clausula arbitraria.

Litis contestatio: límite. Antes de la Litis contestatio se puede cumplir la obligación y no

hay ni acción ni formula, después de la Litis contestatio, da lo mismo si se cumple la
obligación o no, de todas maneras se debe asumir y pagar la condena.

Si se cumple la obligación posterior a la Litis contestatio, igual se debe cumplir la

condena. Excepción a esto: acciones reales. Existe un elemento de la fórmula que se
llama: cláusula arbitraria, a través de la cual se faculta al juez para absolver al
demandando si este restituye la cosa antes de la condena. Se opta por no entregar lo
debido previo al Litis contestatio, por ende se “castiga”. El cumplimiento voluntario de
la obligación pasado el Litis contestatio ya no sirve. Explicación: lo que interesa es el
cumplimiento oportuno de las obligaciones. Las obligaciones deben ser cumplidas en
forma oportuna, en caso contrario, aumentan mucho los inconvenientes y es mucho más
por lo que debe responder el deudor. La economía romana funcionaba porque: no pagar
era costoso, en términos de castigos posteriores. El sistema era económicamente
consciente, en cuanto no acepta el pago posterior a la Litis contestatio.

 Siglo 19  “Novatorio”: Operación contractual que consiste en reemplazar una

obligación antigua (que queda por tanto extinguida) por una nueva.

1) Dar la vaca mariposa, luego cumplir la condena. La Litis contestatio es lo mismo que
realizar una innovación. Reflejo de una realidad económica. Ejemplo Falabella:
1)pagar el precio 2) pagar el préstamo. Se busca que se cumpla la obligación cuando
corresponda, igual que en Roma.

5. Litis contestatio
 Cum – testes (se hacen contar los términos del litigio con testigos)
 Una vez sellada la fórmula en la fase in iure.
 Teoría de la naturaleza jurídica del Litis contestatio:
a) Keller: “La Litis contestatio es un contrato”.
Donde el demandante y el demandado acuerdan los términos del juicio. Uno de
los efectos de este contrato es la novación. Produce una novación, el reemplazo
de una obligación por otra.

Crítica  Wlassaik: ¿Cómo va a ser un contrato si los contratos son acuerdos

voluntarios? El cumplir la condena no es un contrato que haya nacido. Si el
demandado es absuelto posteriormente, no habría obligación, por ende no
habría contrato tampoco. Dice que es un acto del magistrado, formalmente la
fórmula es una orden de juzgar, su fundamento es el poder del magistrado.
El contrato no puede ordenar nada. El fenómeno no se aplica.
 b) Carelli: (jurista hipercrítico) “La Litis contestatio es de naturaleza eclética”.
Tiene la naturaleza de un contrato público. Acuerdo del que nacen obligaciones,
explicado por el efecto novatorio pero su fundamento está en el poder del
magistrado.
Eclécticas: al aceptarse premisas contradictorias, como la respuesta es válida, se
puede Aceptar cualquier cosa. Daría para inducir un derecho romano falso y
también toda realidad falsa. Nunca aceptar proposiciones contradictorias. Teoría
mixta, no tiene ningún sentido.

Desarrollo de la fase “apud iudicem”

Se desarrolla ante el juez y tiene por objetivo redactar la sentencia. Termina con la sentencia. Se
desarrolla a través de comparendos, para activarse de necesita que el demandante comparezca
 presentación física de las partes ante el juez.
1. Para activarse, lo que se necesita es que el demandante llegue donde el juez con la fórmula.
El juez recibe la formula (orden de juzgar), orden que le indica condenar o absolver.

El juez al no tener imperium, no puede declarar indefensus si alguna de las partes no

comparece. Si alguien no comparece ante él, el demandado pierde su oportunidad de
defenderse, lo mismo ocurre con el demandante, el litigio se desarrollará de igual forma,
aunque no se presenten.

2. Si ambos comparecen, llevan los sistemas probatorios que encuentren pertinentes, lo que
crean sea necesario. Es un sistema probatorio libre, donde el juez deberá formar su
convicción según las pruebas que reciba. Cabe mencionar que el mandato que le da el
pretor no involucra ningún medio probatorio en específico. Aprecia la prueba según su
convicción.

Sin embargo existen ciertos instrumentos (medios de prueba) usados para generar
convicción:
 Testigos  elemento probatorio por excelencia. Roma como imperio
eminentemente es oral, por lo tanto el sistema probatorio más común serán los
testigos. Pueden testificar solo los hombres (púberes - mayores de 14 creo), las
mujeres no eran admitidas.

Respecto a éstos, hay ciertos criterios que son recomendadas por los juristas. Se
siguen los testimonios más concordantes, “contestes”. Las declaraciones deben ser
pertinentes y que los testigos concuerden al dar sus testimonios. Además, “se pesan”
no se “cuentan”, el juez toma en cuenta la relevancia de la opinión del testamento,
no el número de testigos quienes lo presenten.
 Documentos  va a ir adquiriendo cada vez más importancia a lo largo de la
historia. Llamados “Instrumentos”, muchas veces los mismos instrumentos se
reafirman en testigos. Se supone que dan cuenta de un acto oral. El acto oral queda
constancia en los testimonios de los testigos y en este acto escrito.

Un contrato por ejemplo, consta de la evidencia del acto oral, el contrato es de

carácter inmaterial. El documento es un medio probatorio, aunque se rompan los
papeles del contrato, no se acaba el contrato, solamente se complica su prueba. El
documento escrito es simplemente un medio para dejar constancia y evidenciar el
acto. En Roma lo que se pacta es lo que prima. Se reconocen 2 tipos:
a) Públicos: aquellos que ha participado algún representante del poder publico
(gobernador, cuestor, algún tipo de magistratura o funcionario imperial).
Suelen dar fe respecto a la fecha en que han sido otorgados y al hecho al que
han sido otorgados. Dan fe de que las partes expresaron lo que consta en
ellos. No da fe de la verdad de lo que afirman las partes.
b) Privados: aquellos en que no ha participado algún representante del poder
publico.

 Confessio  lo que una parte reconoce en la afirmación de la contraria.

Lo que una parte declare como cierto sobre lo que afirma otra se entiende aprobado.
Cuando una parte reconoce una afirmación de la contraria se da el hecho reconocido
por probado. Esto es una regla de lógica no absoluta. Esta puede ser explícita, o
implícita como ocurre con una excepción.

 Presunciones  inferencias para determinar la veracidad de un hecho desconocido a

partir de un conocido. Todos los juzgadores realizan inferencias, en ocasiones el
propio derecho realiza inferencias. Hay una famosa inferencia llamada “Pater is est”:
se presume que el padre del hijo es el marido de la mujer. Los hombres tentados a
pensar que es lo normal, pero realmente no es necesario. Inferencia que realizaron
los propios juristas pero que obviamente tiene un poder de convicción relativo.
Incluso fue tomada por alguna constitución imperial, deja de ser la inferencia que
realiza un particular, es una inferencia que realiza la ley propiamente.

Cuando la inferencia, en lugar de realizarla un particular la realiza una constitución

imperial, se trata de una presunción legal, las cuales sí que obligan.

Sin embargo, aunque esté establecida legalmente, admite prueba en contrario

(simplemente legales), gracias a que al inferir, admite variaciones. No obstante, en
ocasiones, las constituciones imperiales (durante el período tardío) establecieron
presunciones que no admitían prueba en contrario, eran inferencias que el juzgador
no podría desconocer aunque se le mostrara lo contrario. Estas se llamaron
presunctio de iure (presunción de derecho, práctica más medieval). “Se presume que
el hijo fue concebido no menos de 180 días antes del parto ni más de 300 días
después del parto”, hecho conocido: el parto, cuando fue concebido? En un rango de
180 días (cuota mínima) antes del parto o 300 días (cuota máxima) antes. Podría
 ocurrir que un niño naciera con menos de 180 días? Sí. Hay presunciones que realiza
el propio legislador, que no admiten pruebas en contrario.

3. Con todo este material entregado por las partes, el juez llega a su Sentencia. Teniendo 3
alternativas:
a) Condenar  cuando los hechos de la intentio le parecen probados
b) Absolver  cuando los hechos de la intentio no le parecen probados o la excepción
le parece probada
c) Rem sibi non liquere  no está clara la cosa para sí. El juez puede no tener claridad
sobre si los hechos están o no probados. Tiene la opción de declarar que no está
clara para él. En este caso las partes pueden llevar la formula al pretor para que este
designe otro juez que juzgue.

Estando los hechos claros, el juez expresa su opinión por escrito.

4. Sentencia (Sententia)  pensamiento, opinión. No es otra cosa que la opinión del juez
sobre la materia. Sobre si están o no probados los hechos y punto. Demás está decir que la
sentencia debe ser concordante con la fórmula. Si la sentencia se expresa sobre puntos
no comprendidos en la formula, se encuentra viciada tiene ultra petita, más allá de lo
pedido. El pretor le ha ordenado pronunciarse sobre una cosa, si se pronuncia sobre más,
hay ultra petita. El juez podría estar cometiendo crimen.

Acción ejecutiva de cosa juzgada

De la sentencia nace una acción ejecutiva. La res, donde el problema ya ha sido juzgado, se
le denomina RES IUDACATA, cosa juzgada, es la traducción actual, más que cosa debiese ser
asunto. En la acción ejecutiva solo hay fase in Iure, ante el pretor, el ejerce su poder ante la
acción de cosa juzgada.

En caso de no presentarse el deudor, el pretor declara “Missio in bona”, que corresponde al

embargo de los bienes y se ordena a un magister bonorum, un administrador de bienes que
tiene por finalidad vender a suma alzada el patrimonio y pagar a los acreedores. Es un
procedimiento similar al procedimiento de insolvencia. También en caso de que el deudor
no pueda pagar la deuda, el mismo por su voluntad puede acudir al magister bonorum (ya
no impuesto), y entregarle parte de sus bienes para cumplir con lo debido. Pero la acción
no es lo único que surge de la sentencia también surge una excepción de cosa juzgada.

Excepción de cosa juzgada

Es una derivación de non bis in ídem. Una vez que ha habido sentencia, no puede
interponerse la misma acción, es decir, mismas partes, mismas causas, etc. Es la misma
acción que antes emanaba de fórmula y ahora emana de la sentencia.

Fin del procedimiento formulario. Qué pasa si alguna de las partes no están conformes con la
sentencia dictada? No se puede hacer nada. No hay posibilidad de apelar. El pretor no tiene
ningún superior jerárquico, tiene imperium por sí mismo. El juez juzga cumpliendo la
orden del pretor, no tiene tampoco ningún superior jerárquico. No hay a quién recurrir.
Sobre el sistema criminal romano:
No considera la cárcel como una sanción. La cárcel es un modo de espera para el juicio. La condena
común era el exilio. “Te vamos a condenar a muerte mañana” así eran avisados y podían exiliarse.
Con los Antoninos, se comienza la pena de muerte y las penas corporales como los azotes, la
crucifixión que en general se aplica a los humilliores (pobres), los de la clase senatorial, están
exentos de ellas. Augusto renueva la pena de muerte. Durante los emperadores cristiano, la
crucifixión se va, y volverá. Para la clase senatorial una pena será la degradación. Para saber a qué
clase se pertenece, se observa el censo, que se realiza cada cinco años.
El procedimiento de Augusto
Augusto crea un nuevo sistema para evitar la colusión, y la corrupción. No había una burocracia
que cobrara impuestos por eso concesionaban, desde las carreteras hasta los impuestos. Por eso
se les llamará publicanos, porque se dedican al cobro de lo público. Los publicanos buscarán pagar
la parte correspondiente a Roma, como también tener una ganancia, un excedente para sí mismos.
Ej.: Cristo a Mateo, le dice que cobre solo impuestos y no también una parte para sí mismo. La idea
de Augusto de regular esta situación de los publicanos será importante, su política augustea
tendrá buena reputación tanto así que es te procedimiento especial se extenderá a otras materias,
en un comienzo desde lo público.

3. Período tardío: Conocimiento extraordinario

 Diferencias con el procedimiento formulario:
a) Permite la condena en la cosa, no solamente en dinero
b) Permite apelar hasta llegar teóricamente al emperador
c) El procedimiento es escrito.
d) Procedimiento caro (papel es costoso y las copias también, se hace necesario el uso
de especialistas que redacten estos escritos, necesidad de escuelas de derecho,
supone la intervención de abogados) y lento (en vez de tramitarse por unos meses
puede tardar años)

 Proceso histórico:
Con Adriano los emperadores tendrán incidencia en más asuntos. Con la crisis económica,
el procedimiento formulario ya no es eficiente, pues el dinero es desvalorizado y este tiene
como centro al mismo. En cambio, el procedimiento cognitio extra ordinem, me permite
tener la cosa (vaca mariposa) efectivamente. Constantino en el 342 finalmente termina
por abolir el procedimiento formulario, solo se utilizaría el PROCEDIMIENTO
EXTRAORDINARIO.

Existe una burocracia imperial, con Diocleciano, que tiene cancilleres y diocesanos. A
estos funcionarios imperiales les corresponden por delegación imperial. En el fondo, el
emperador los dota de autoridad. En este caso a diferencia, de lo que ocurría
anteriormente, si las partes no están conformes con la sentencia, pueden apelar, una y otra
vez hasta el emperador, pues es este quien les da la facultad.

En el procedimiento formulario habían dos documentos escritos (fórmula y sentencia), el

resto del litigio era oralmente. La Cognitio extraordinem es escrita, pues con esta se
facilita, por ejemplo para la llegada del caso ante el emperador.
 Desventajas:
Es un procedimiento caro, pues se requiere papel. Se requieren también expertos versados
en escritos, los abogados. Se demora, pues al ser escrito, su resolución se demoraba más de
este modo lo que se demoraba antes un mes ahora se demorará varios meses. Es idéntica
al juicio ordinario actual. Fue copiado del procedimiento tardío romano. Caro, malo y lento.

 Características:
Es un procedimiento mono - fásico. De principio a fin se desarrolla ante el funcionario
imperial.

Permite la condena in rem (en la cosa). No será necesariamente condenado a pagar en una
suma de dinero (como en el procedimiento formulario), se puede ser condenado a pagar
con la cosa, no en dinero. Época económicamente contractiva.

 Fases:
i. Presentando un librillo (documento escrito). Contiene la acción que se ejerce y la
condena que se pretende. Documento llamado Libellus conventionis.

Contiene las partes ordinarias de la formula: intentio y condemnatio. Contiene el

silogismo a través de la acción. Debía ser notificado al demandado, entregado una
copia escrita de éste. A contar de ese momento, con la entrega de la copia el
demandado tiene un plazo de 15 días para contestar.

Contesta este con otro librillo, que contradice lo señalado en la demanda: Libellus
contradictionis. Contiene por un lado las alegaciones que haga el demandado
(refutaciones a los hechos expresados en la demanda), y excepciones. Romper el
silogismo entre acción y condena. (Podrían existir dos librillos más: réplica y
dúplica. Estos si bien no eran necesarios, podían existir.)

Si el demandado no presenta ese escrito, no pasa nada. Se le declara en: rebeldía.

Porque no obedece la autoridad imperial. No podrá interponer excepción, pierde la
oportunidad de interponerse y defender su causa. El procedimiento sigue adelante
sin él.

ii. Con estos documentos, el magistrado recibe la causa a prueba. Ordena a las partes
probar los puntos controvertidos de la causa. Con la resolución de la causa a
prueba, se producía la Litis contestatio. Que en este caso ya no tiene los efectos
que tenia en el antiguo procedimiento formulario (novatorio o consultivo), el único
efecto que produce es que fija la acción y la excepción sometidas al conocimiento del
funcionario. No se agregarán nuevas acciones ni excepciones. Los términos de la
discusión quedan fijados, se vuelven inmodificables.

iii. Una vez fijados los hechos controvertidos, las partes deben presentar las pruebas.
Se les da un período de 8 días para hacerlo. A diferencia del juez del procedimiento
formulario, no estamos ante un privado, se está ante un administrador imperial, por
 lo tanto este puede exigir pruebas que las partes no hayan presentado
voluntariamente. Puede inquirir en la veracidad de los hechos sin necesidad de que
las partes actúen. En este sentido, hoy se dice que prima el principio “inquisitivo”.
El funcionario puede inquirir la verdad y preguntar por sí mismo. Si no se le
presentan pruebas necesarias, puede pedirlas.

Puesto que se pretende llegar hasta el emperador en ultimo termino, de todas las
diligencias realizadas debe quedar constancia escrita. Si se toman testimonios por
ejemplo, deben ser escriturados y debe levantarse un acta de lo que se diga. Si se
inspecciona por ejemplo, ha de levantarse acta de todo lo que se haga o se diga. Las
confesiones valen solo cuando se tomen acta de estas. Con todos estos papeles se
forma un expediente. Lo que no se incluye en este no se considera. Todo lo que
diga el tribunal debe remitirse al expediente, lo que no conste en el no existe. La
verdad es la verdad procesal incluida en este.

iv. Después del período probatorio, y luego de que el tribunal hay pedido las pruebas
“extra”, el tribunal dicta Sentencia. No tiene libertad respecto de los medios de
prueba, estos están “tasados”. Hay reglas sobre cómo debe apreciarse la prueba. Se
requiere por ejemplo de funcionarios públicos “notarios”, “tabeliones”, estas tienen
mayor peso probatorio que las demás. los testimonios de testigos valen más
mirando si la persona pertenece a la clase de honestiores u humilliores. Las
presunciones se basan en las constituciones imperiales. Es un método reglado.
Puesto que la jurisdicción (capacidad para conocer y juzgar un litigio) proviene del
emperador y esta ha sido delegada de un funcionario. Se puede apelar a su superior
jerárquico.

Para poder apelar se tiene un plazo para presentar un Libellus de apelación

además se debe pagar (para mandar copias de todo el expediente al superior
jerárquico, estas eran realizadas por los escríbanos). ¿Cuántas veces se puede
apelar? Hasta llegar al emperador. La última persona frente a la cual se podía apelar
era frente al emperador y su cancillería. Recordemos que cada apelación cuesta
dinero, y por lo demás dura mucho hasta que el fallo esté firme, sin apelación
posible.

(Todo esto sigue siendo igual en nuestro procedimiento actual.)

 Personas
Concepción romana
El concepto de persona es genérico. Una suerte de sinónimo de ser humano. Los esclavos por
ejemplo no son sujetos de derecho pero sí se consideran personas. Por otro lado, no contempla la
posibilidad o más bien contempla muy escasamente la posibilidad de que entidades no
humanas detenten derechos y obligaciones. Lo que nosotros entendemos por personas
jurídicas ellos lo entendían como patrimonios separados.

Con la llegada del cristianismo, la importancia del termino persona va a cambiar. El cristianismo
gatilla el significado de personalidad en nuestro sistema occidental. Surge el debate: Quién es
Cristo?. Se especializa y se separa de la idea de ser humano. Hay un Dios que es uno y trino (un
solo ser que tiene tres personas). El problema surge cuando se comienza a decir que hay cosas no
humanas que pueden ser personas o humanos que pueden tener más de una personalidad.

Nuestra forma de enfocar el problema, deriva de la teología tardo antigua. Actualmente, bajo la voz
persona entendemos que hay distintas posibilidades. Por un lado están las personas naturales
(todos los seres humanos) y por otro las personas jurídicas/morales/artificiales (el derecho es
capaz de crear personalidades aparte de la naturaleza). Esta clasificación difiere de la romana.
Pero es el punto de partida de nuestro sistema. En nuestro sistema, las personas tienen ciertos
atributos, no coincidiendo con el derecho romano.
 Uno de los atributos es el nombre por ejemplo, todas las personas pueden tener un
nombre que las designa. Lo mas similar en Roma sería el ius in mago (derecho a la imagen
que imponían los patricios para ser “recordados”).
 En segundo lugar las personas tienen un patrimonio. Es decir, conjunto de: bienes,
derechos y obligaciones que les son atribuidas. Esto naturalmente no era así en roma,
existían muchas personas que no tenían patrimonio, el patrimonio y la personalidad eran
dos cosas separadas.
 Una persona tiene un nombre y también tiene o puede tener patrimonio desde el punto de
vista romano, pero estas condiciones no estaban unidas.

Concepción actual
Nuestro derecho occidental se preocupa más de lo que se entiende por sujeto de derecho que
por lo que se entiende por persona. Quienes pueden ejercer facultades para recurrir a
jueces y tribunales. El derecho objetivo establece normas que quedan ubicadas en situaciones
según las normas (facultades - derecho subjetivo). Personas: sujetos de derecho. Todos aquellos
que pueden detentar y ejercer derechos. Quienes son personas? Pensamos en quienes son sujetos
de derecho. Quienes tienen derechos y obligaciones. Actualmente hay entidades no humanas
que detenten derechos y obligaciones (personas jurídicas). (Consideraciones romanas sobre
las personas son poco similares a los conceptos actuales. La intensidad de la recepción de roma
sobre el concepto de persona hasta hoy día es baja.)

Estructura de las personalidades romanas

Gayo 1.8 -1.12. “En primer lugar, la división generalmente aceptada como principal en lo relativo a la
posición de las personas es ésta: todos los hombres son o bien libres, o bien esclavos. A su vez, entre
los hombres libres los hay ingenuos y los hay libertinos. Ingenuos son los que nacieron libres.
Libertinos lo que fueron manumitidos a una esclavitud lícita. Entre los libertinos se distinguen 3
géneros: pues bien son ciudadanos romanos, bien latinos, o bien pertenecen al grupo de los dedictos;
es decir, de los que se rindieron a Roma.”

No existe la categoría de sujetos de derecho, persona parece ser un sinónimo de ser humano. Para
los romanos existen 3 estados que son determinantes respecto de las personas, van a determinar
la posición jurídica de los seres humanos dentro de la historia del derecho romano. Primero
tenemos el status de libertad, luego el de ciudadanía y el de familia.

1. STATUS DE LIBERTAD.
Principal división que hace Gayo (entre libres y no libres).

Esclavitud: hombres no libres

Aspectos
 Económicos: Relacionado con la necesidad de mano de obra. Lógicamente, la esclavitud
tiene sentido cuando se necesita aplicar mano de obra a un capital fijo (bienes fijos: tierra,
máquinas, etc.). En una sociedad que carece de capital fijo, la esclavitud no tiene sentido.

 Históricos: La esclavitud no es una noción congénita a Roma, originalmente no existían

los esclavos. La sociedad latina arcaica no parece mostrar diferencias de status entre
las personas. Estas se vinculan no a la condición social, sino a factores como la edad y al
sexo. La sociedad gentilicia tampoco parece tener esclavos en un inicio.

Aparece recién vinculada a la monarquía etrusca. Con Lucio tarquino Prisco tenemos los
primeros testimonios de la reducción de las tropas derrotadas a la calidad de esclavos. La
palabra que utilizaban los romanos para denominar la esclavitud parecía ser etrusca,
servus  palabra etrusca serve (nomina ciertos trabajadores agrícolas). Durante la
republica patricia, su presencia es clara y conspicua. En las XII tablas, se refieren a los
esclavos, y hay leyes propias para casos donde participen estos individuos.

A contar de las guerras anibálicas su presencia se torna ubicua. De hecho, las grandes
guerras de conquista (para consolidar su dominio) trajo millones de cautivos, esclavos a
Roma. Los ejércitos derrotados eran todos reducidos a la esclavitud. En el mercado de
Delos se transaban al día miles de esclavos. Aunque el influjo de esclavos, la oferta de estos
iba aumentando, los precios no bajaban. Había una demanda muy alta. La esclavitud era el
motor obscuro, era la fuerza que movía el imperio. El rol de los esclavos es similar al rol de
las máquinas. Extrañamente, durante la etapa alto imperial, no sabemos de donde vienen
 los esclavos. Harris: niños abandonado. Shile: decía que serian piratas revendidos como
esclavos. No parecen haber suficientes hombres para satisfacer las necesidades
productivas de las villas, la estrategia productiva durante el periodo final del periodo
central, parecía cambiar, tendiendo hacia el arrendamiento de pequeñas parcelas agrícolas.
Gayo: todavía hay muchos esclavos, son más valiosos que antes, pero hay menos en numero
de lo que solía existir.

 Conceptuales: Esclavos eran aquellos que carecían de patrimonio. Se encuentran

sometidos al poder del dueño. Están bajo su Potestas. Voz potestas parece designar un
poder absoluto, de vida o muerte. En otros textos cuando se explica la potestas se la define
como ius vita netus.

Gayo 1.52.: “Están bajo potestad de sus amos los esclavos. Y dicha potestad es propia del
derecho de gentes, pues observamos que es común a todas las gentes la potestad atribuida a
los amos de decidir sobre la vida o la muerte de sus esclavos; y todo cuanto es adquirido por el
esclavo pasa a ser propiedad del amo.”

Como tal por un lado tiene aspecto de carácter personal y por otro de carácter patrimonial.
- Aspecto personal: se define en torno al poder para matar o dejar vivir, vender o
para desvincularse de la responsabilidad delictual que estas personas puedan traer
a través de su abandono noxal.

Respecto al último, el esclavo no es responsable de los hechos que comete, es el

dueño quien debe responder. Los esclavos aunque tenga Schuld no tienen haftung,
no asumen responsabilidad.

- Aspecto patrimonial: los esclavos no adquieren nada para sí, todo lo que adquieren
se integra al patrimonio de su amo. Por otro lado, los esclavos no contraen
obligaciones, todas las obligaciones las contrae su amo.

Los esclavos se encuentran “vacíos de patrimonio”, no son por sí mismos sujetos

pasivos legitimados de acción alguna. Todo lo que hagan o adquieran redundan en la
persona de sus amos. Los esclavos solían actuar como administradores, de alguna
manera eran extensiones patrimoniales de sus amos, solían ser los gestores,
gerentes de los negocios importantes de los amos. Se mandaban a los esclavos en el
nombre del amo a realizar “actividades empresariales”.

Era usual entre los romanos reservarle al esclavo un pequeño conjunto de bienes
llamado peculio, los esclavos lo utilizaban para hacer dinero a sus amos. Era de
costumbre permitir que los esclavos con este dinero comprasen su libertad con su
peculio. Quizá este mecanismo haya sido la clave del éxito de la esclavitud romana,
habría una esperanza, de comprar su propia libertad, resultaba honorable. Petronio
incluso cuenta que habían quienes se sometían a esclavitud para poder comprar su
libertad y pasar a ser ciudadanos romanos.
 El sistema esclavista romano fue bastante estable, no parece haber requerido un elemento
coercitivo tan importante. El sistema de mercado de los romanos consistía en que un
esclavo mientras más educado y con mayores habilidades más valía. Había un incentivo de
mercado para educar a los esclavos y que estos se auto educaran. Mientras más valioso,
más posibilidades tenía de comprar su libertad.

Es una institución de derecho de gentes OJO. Los mismos juristas romanos habrían
estimado que de acuerdo al derecho natural todos los hombres debían ser libres. Sin
embargo el derecho de gentes habría creado la esclavitud y posteriormente establecería el
derecho de vida o muerte. La crítica no va a ser llevada más allá sino hasta la época del
cristianismo.

Gayo 1.53.: “ Pero en la actualidad, ni a los ciudadanos romanos ni a ningún otro pueblo que
esté bajo el poder de Roma se les permite maltratar a los esclavos sin justa causa, ni con
crueldad excesiva. Tanto es así que una constitución del emperador Antonino, de consagrada
memoria, estableció que quien maltratara injustificadamente a un esclavo de su propiedad
fuera castigado igual que si matara a un esclavo ajeno. Y no solamente el duro trato de los
dueños es castigados por dicha constitución: consultado en cierta ocasión por unos
gobernadores de provincia respecto de los esclavos que se refugien en los templos de los dioses
o en las estatuas de los príncipes, dispuso que si se hacía intolerable la crueldad de los dueños,
fueran éstos obligados a vender a sus esclavos. Y ambas cosas se hicieron rectamente, pues no
debemos abusar de nuestra posición. Es por esta misma razón por la que se prohíbe a los
pródigos la administración de sus bienes. ”

Antonino Pio y su estrategia económica

Emperador reinante en la época de Gayo, prohíbe los tratos crueles a los esclavos,
sujetando a los amos a la misma penalidad a que si hubiesen maltratado a un esclavo ajeno.
No se permite maltratar a los esclavos sin justa causa. Los esclavos que se refugiaban
templos, no podrían ser aprehendido por la fuerza, mecanismo de alivio para los esclavos.

En esta época, hay una escasez de esclavos. Se vive la gran peste. Los esclavos se hacen
valiosos. La prohibición de Antonino Pio, se presenta como una estrategia económica. Esto
perduró hasta el fin del período central. Constantino y los emperadores cristianos
humanizan la situación de los esclavos.

 Sobre otras materias

Los esclavos naturalmente, puesto que están sujetos a la potestad de otro, no pueden
tampoco contraer matrimonio. Sus uniones se llaman contubernios, y durarán hasta que el
amo estime. No son relaciones jurídicas, sino que tienen una relación de afiliación natural.

Cómo obtenían su libertad

Un esclavo se hace ciudadano si es liberado de manera formal. Existen varios mecanismos
para liberar formalmente. Hay uno con una vara que al toca al esclavo lo convierte en libre,
“vindicta”. Otro era hacerlo inscribir en el censo. El testamento, el amo puede liberar a su
esclavo en su testamento, por que sí o para hacerlo heredero.
En el año 4 a.C se dicta la lex Aelia Sentía. Se temía que las liberaciones masivas
terminaran por menoscabar el crédito de los acreedores. Todas las riquezas son los
esclavos y si estos terminan por liberarse, no hay crédito para responder a deudas o pagos.
Con esta ley se limitarían las liberaciones. Fija requisitos para que al ser liberado se
convierta en ciudadano.
1) Acto formal de liberación.
2) Debe ser + 30 años. Solo se hacen ciudadanos los liberados “viejos”. Era costumbre
liberar a los viejos, ya que cada vez eran menos productivos.
3) Se debía presentar una justa causa, motivo apropiado para la liberación. Por ejemplo
liberar a una esclava para casarse con ella.

Si no se cumplían estos requisitos, la liberación tenía efectos pero el liberto no se hacía

ciudadano. El esclavo queda liberado en calidad de latino juniano, no adquiere la calidad
de ciudadano. Es materialmente libre, está libre de los vínculos personales de la potestas
pero su patrimonio continúa perteneciendo a su antiguo amo, una vez que muera todo su
patrimonio vuelve al amo. La idea era proteger los bienes de los amos. (Galiote: esclavo
público)

Hombres Libres
Subdivisión
Gayo 1.10.: “A su vez, hombres libres los hay ingenuos y los hay libertinos”

a) Ingenuos: los que nacen libres. El término se refiere a haber nacido dentro de una
gens “in genus”. Aunque se podía ser libre y no haber nacido de una gens, como
todos los plebeyos.

b) Libertos: aquellos que han sido esclavos en algún momento de sus vidas. Los que
fueron manumitidos de una esclavitud lícita. Todos tienen un cierto Límite social, no
pueden pertenecer a la clase senatorial.
I. Libertos ciudadanos: Los que adquieren la ciudadanía con su liberación.
II. Libertos junianos: Quedan en un estatuto inferior (latinos junianos). Ya que
si bien son libres no logran los requisitos para adquirir la ciudadanía.
III. Libertos dedictos: Los que quedan en una categoría equivalente al
ostracismo (institución ateniense, exilio). Quedan apartados de la sociedad.
Son esclavos que han sido condenados a penas infamantes y que alcanzan la
libertad. Tienen la prohibición de acercarse a 100 millas de roma y no tienen
ningún tipo de derecho a ciudadanía o latinidad. Su condición más que a la de
un peregrino equivale a la de un enemigo.
2. STATUS DE CIUDADANÍA.
Importancia declinante, en la etapa arcaica y republicana es fundamental pero en la etapa
tardía prácticamente no existe, todo el imperio es ciudadano. En la época de Gayo parece
bastante devaluado, Gayo ni siquiera trata la ciudadanía separadamente, la trata a
propósito de los libertos, no lo trata como un estado distinto. Época de gayo: la ciudadanía
se está extendiendo bastante, iría perdiendo su situación privilegiada. Años posteriores a
Gayo se proclama la Constitutio Antoniana, bajo la cual se le otorgaría la ciudadanía romana
a todos los habitantes del imperio. La categoría de ciudadanos y no ciudadanos es
declinante jurídicamente. La población del imperio romano se puede dividir entre:
ciudadanos, latinos, peregrinos y bárbaros.

a) Ciudadanos: miembros plenos de la comunidad política de Roma. Miembros plenos

de la ciudad. Un grupo de autores señala que los plebeyos originalmente no serían
ciudadanos, atendidas las diferencias que existirían en la sociedad romana de la
primera república. Sin embargo la gran mayoría si los consideraría.

¿Cómo se adquiere la ciudadanía?

 Por nacimiento: Los hijos que han nacido dentro de un matrimonio siguen la
condición de su padre. Los hijos nacidos fuera del matrimonio siguen la
condición de la madre. El único efecto conocido del matrimonio en Roma es
la patria potestas, sigue la condición del padre mientras haya sido concebido
dentro del matrimonio.

 Por liberación: manumisión. El esclavo liberado “expulsado de tu mano” se

hace ciudadano siempre y cuando cumpla los requisitos estipulados.

 Por ley: la ley como “sponsio pública” puede concederte la ciudadanía. En

122 a.C la lex Auria Repetundarum otorgó la ciudadanía romana a quienes
demostraran la responsabilidad por corrupción de un gobernador romano.
Las denuncias otorgarían la ciudadanía. La más famosa de todas fue la
Constitutio Antoniana que la otorga a todos.

Implica:
  Concepción religiosa común. Participación en un conjunto de ritos
comunes. La fe como creencia no se expresa, pero se debía participar. Al
participar de los ritos se estaba sometido a la protección de los dioses.

 Derecho a participar de la vida pública de la ciudad. Público: popular

(“populus”). La vida publica es la que llevan entre sí los ciudadanos, fuera de
lo público se está privado. El ser humano de la antigüedad se realizaba en el
espacio público. Votar: manifestación de la participación en el espacio
público, Ius sufragium. Participar de las distintas asambleas. Puede acceder
a los honores que ofrece la ciudad, ius honorium, se puede postular a los
cargos de ediles, cuestor, pretor, cónsul, censor, etc. Puede demandar según
el derecho civil, ius actionis. Puede comerciar bajo las normas del derecho
civil, ius comercii. Puede hacer testamentos y recibir legados de otro, ius
testamentifacti. Puedes casarte con quién quieras ius connubii.

b) Latinos: habitantes nativos del “Lazio”, este pueblo se auto nominaba latinos. La
hija del rey latino se casa con Eneas. Hablaban latín, tenían unas ferias, encuentros
comerciales y religiosos en los montes albnos, y fundaron varias ciudades, Roma
entre ellas.

Aparentemente tenían algún tipo de vínculo federal, que se traducían en la

celebración de ferias. En la época de reyes tarquinos, roma habría alcanzado la
hegemonía sobre las demás ciudades del Lazio. Después de la caída vendría una
guerra contra las ciudades latinas que se concreta a comienzos del s. V a.C. la
primera secesión de la plebe se da en el marco de las guerras latinas. Pacto: roma
reconocida como líder de las ciudades latinas pero a la vez les reconoce derechos a
estos latinos. Se llamarían “prisci”, latinos viejos, continuarán existiendo mientras
hayan ciudades latinas, estarían amparados por el trato laziano que les garantizaba
una seria de derechos importantes. La leyenda de Rómulo fundado Roma sería la
justificación mitológica al ius migrandi.

Derechos del “ius latii”:

 Ius actionis (pueden accionar bajo los procedimientos romanos)
 Ius comercii
 Ius connubi (derecho a que sus matrimonios fuesen reconocidos como tales
por el derecho romano)
 Ius testamentifacti (a hacer testamentos y a ser herederos)
 ius suffragium.
 No tienen ius honorium salvo que se vayan a vivir permanentemente a Roma.
En ese caso, adquieren la ciudadanía plena y completa  Ius migrandi.
(Derecho a migrar a roma)

Evolución
Durante la república  rebelión de los italianos en contra de la supremacía romana
a comienzos del primer siglo a.C, hacia el principado su importancia decrece, y
terminará por casi desaparecer con la Constitutio Antoniana en el 212 a.C.
 Luego se van a ir configurando nuevos tipos de latinidades: s. III y IV a.C. Proceso de
expansiones romanas, acompañada por la fundación de colonias en distintos puntos
en la península. Funciones:
A. entregar tierras a la población más pobre de Roma, “Roma exportó su
pobreza a todo el resto de Italia”, quienes eran ciudadanos y no tenían
tierras serían trasladados.
B. Por otro lado, con esto asegurarían los nuevos territorios conquistados,
estableciendo puntos fuertes para basar su futura política.

Le da el estatuto a algunas ciudades particularmente amigables con roma, que

soportaran y apoyaran el dominio.  latini colonari: “latinos de colonia”. Colonias
que funda la ciudad de Roma a las cuales les da la calidad de latinos. No tendrán ni
ius suffragium, ius connubi, ius honorarium, por tanto tampoco ius migrandi. Estos
latinos son distintos a los antiguos, tienen menos derechos. Generalmente
mantienen el ius comercii, el ius actionis, ius connubi y la testamentifacti.

Esta forma disminuida de latinidad se mantendría vigente durante el período

imperial. A fines de la república, hacia el año 100, Roma enfrenta la guerra social,
sus “socios”, ciudades federadas con Roma que no gozaban ni latinidad ni
ciudadanía, se rebelan con Roma, luego de varios años de roma se les otorga la
ciudadanía romana. La latinidad desaparece del territorio romano, pero en las
colonias conquistadas se mantiene. Se le otorga la latinidad a todos los habitantes de
Hispania, acercado el vínculo a la ciudad de Roma. La ciudadanía se reserva para las
elites provinciales. La ciudadanía y latinidad eran agentes para la
romanización. En el período central al hablarse de latinos se piensa en la latinos
colonarios.

Otro tipo de latinos serían los latinos junianos por la Lex Julia Narbona del 44 a.C.
Su categoría opera para el caso de los esclavos liberados (manumitidos) sin respetar
los requisitos de la lex Aexa Silla. Se obtenía un estatus intermedio. Viven como
libres pero mueren como esclavos, sus bienes pasan a su patrono una vez fallecido.

c) Peregrinos: per-agrum (los que andan por el campo). Son en general extranjeros,
quienes no tienen ni el estatuto de ciudadanía ni latinidad. Se mantienen con estos
relaciones amistosas.

Durante el período arcaico carecían de cualquier protección jurídica al amparo del

derecho civil, sin embargo se seguían relacionando con los romanos.

Sistema de proxenía: proxenetas, consistía en que el extranjero mantenía alianza

con las casas principales de Roma, por lo tanto al ingresar a la ciudad se ponía bajo
su protección, pudiendo gozar ante el derecho civil con intermediación de su patrón
o protector. Otra alternativa con la que contaban los extranjeros era el comercio a
través de los santuarios: los templos, santuarios e imágenes de los dioses eran
sagrados, se solían establecer fuera de la ciudad romana lugares consagrados a
algún dios que sirviera de santuario para comerciar sin posibilidad de ser
 aprehendidos. En estos lugares se solían refugiar, se tenía un fuero de comercio.
Estaban a salvo de cualquier tipo de abuso, eran centros de comercio e intercambio.

Cuando Roma una especie de giro a su economía durante el s.III, estos sistemas no
bastan para afrontar las necesidades de comercio e intercambio, se desarrolla un
nuevo ordenamiento jurídico destinado a regular las relaciones entre extranjeros en
roma y entre extranjeros y ciudadanos, ius gentum, administrado por el pretor
peregrino, magistrado específicamente encargado de esta tarea. Roma se
transforma con esto en una urbe cosmopolita. El estatuto de los peregrinos
ampara a los extranjeros. Todo esto es válido para aquellos extranjeros con los
cuales se mantienen relaciones de paz.

d) Hostes / Bárbaros: originalmente Hostes significaba extranjero hay términos

actuales que derivan de ello (hostal, hotel), significa extranjero y al mismo tiempo
enemigo, (hostilidad, hostil). En este sentido había una doble naturaleza, de alguna
manera en la roma arcaica el extranjero es lo mismo que el enemigo. Gayo incluso
estima que tal es su desprotección jurídica que los bienes que se le arrebaten a un
hostes se adquieren por ocupación, un hostes puesto que carece amparo de
derecho, si se le amparaba uno de sus bienes, deja de ser suyo.

Durante el período central sin embargo para ser calificado de hostes era necesaria la
declaración de guerra, sin esta sería simplemente un peregrino. La declaración de
guerra lo convierte en hostes. Para ser hostes se requería una declaración formal.

Barbari, bárbaros en griego. El que no habla griego, todo lo que dice se entiende
como bar-bar. Para un griego todos los que no hablan su idioma. En este sentido, los
romanos se consideran a sí mismos como tal. A fines de la republica en Roma, existe
la idea de que no son bárbaros, sino que es una ciudad griega. En algún punto los
romanos comienzan a mezclar su mitología con el siglo troyano. Eneas sería quien
fundara una ciudad en occidente. Virgilio escribe la Eneida, como eneas escapa de la
destrucción de Troya, pasa por Cartago y llega al Lazio. El asociar a Roma con los
troyanos, le daba a roma el estatus suficiente para no ser un pueblo Bárbaro. Optan
por ser troyanos. Los romanos comienzan a utilizar el término bárbaro para los
pueblos extraños al imperio. En los textos tardíos la palabra barbari coincide con
los habitantes fuera del mundo imperial. No necesitan una declaración formal de
guerra, simplemente no tienen derechos reconocidos en principio.
3. STATUS DE FAMILIA.
Status familiae. Tercer gran estatus que clasifica a los hombres. Mantiene su vigencia
durante todo Roma. Su importancia sólo declinará con el cristianismo, cristianización del
derecho romano del medio evo, y con los movimientos codificadores del siglo 19.

Gayo 1.48- 1.49.: “ Sigue a continuación otra división acerca del derecho de las personas, pues
algunas son dependientes y otras dependen de alguien. A su vez, de entre las personas que
dependen de otra, unas están bajo su potestad, otras en poder marital y otras, como
compradas.”

Clasifica el status de familia en:

a) Sui iuris: en su propio derecho. Plenamente independientes, no están sometidos a
ningún poder ajeno. Cualquier ciudadano que no esté afecto a potestas, manus o
Mancipio. Pueden ser tanto mujeres como hombres. Su característica común es que
tienen patrimonio. Tienen capacidad jurídica, o capacidad de goce. Pueden adquirir
bienes, derechos y contraer obligaciones. Tienen también legitimidad absoluta para
ser demandados y para demandar. Quien no tiene patrimonio no tiene legitimidad
absoluta, adquiere para otro. Estos son los verdaderos centros en los cuales se aglutinan
los derechos y obligaciones sobre el cual trata el derecho romano. El libro de personas
de Gayo tiene por sentido explicarnos quienes son los sujetos de derecho, sujetos sui
iuris. Gozan de la actual personalidad, gozan de patrimonio y pueden interactuar en
el derecho.

No obstante, hay quienes tienen patrimonio pero no pueden obrar por sí mismos en el
mundo jurídico. Los actos que realicen no tienen efectos. Una cosa es la capacidad
jurídica (tener patrimonio) y otra muy distinta es la capacidad de ejercicio
(capacidad de obligarse por si mismo y de transferir los bienes por sí mismo). ejemplo:
un niño de 3 años por mucho patrimonio que tenga no puede obligarse a contraer
obligaciones o celebrar un contrato, dado que carece de racionalidad. para poder
llegar a un acuerdo se necesita entender los términos que se acuerdan, si alguien no
tiene la capacidad de entender en acuerdo, no podrá obligarse a acordar. Tampoco
podrá obligarse a un delito, no es capaz de dolo ni de comprender los hechos y
consecuencias de sus hechos, carece de esa racionalidad. Por esto no se obliga. Este tipo
de personas que carecen de capacidad de ejercer su razón son los llamados incapaces
 de ejercicio. Los infantes, “in fans”, (no hablan), niños menores de 7 años, no pueden
obligarse. Los locos, “furiosos”, también carecen de capacidad de ejercicio, aunque
tengan patrimonio. La demencia senil que afecta a los mayores también los categoriza
como “locos”. Al estar ebrios, se puede obligar por delitos pero no por contrato, no
valdrían los contratos para personas en ese estado.

Hay quienes tienen una capacidad de ejercicio disminuida, dada su racionalidad

disminuida. Para que sus contratos generen obligaciones, requieren del asentimiento de
sus tutores, de otras personas que toman a su cargo la administración de sus bienes. Si
los menores de 7 años no pueden obligarse, (se asume que no están bajo potestas), los
impúberes (7-14 años) si se ven obligados en la medida que cuenten con el
asentimiento de sus curadores (cuidadores). Lo mismo pasa para el pródigo
(derrochadores de bienes), un acreedor deberá restringir su acción mediante la
supervisión de un curador. Las mujeres también están afectas a un tutor, en principio
no se obligan salvo en cuanto su tutor asienta la obligación. Puesto que un gran numero
de mujeres tenia la optio, el requisito fue muy flexible. Augusto con el Ius liberorum,
decretó que aquellas mujeres que habrían tenido más de 3 hijos, quedarían exentos de
tener un tutor.

Los esclavos o hijos mayores tiene capacidad de ejercicio sin embargo no capacidad
jurídica o de goce. Aunque no tengan patrimonio ellos mismos, pueden contratar y
obligar válidamente a quien tenga la potestas sobre ellos. Actúan como agentes
patrimoniales del páter. Todo lo que hacen se radica en el patrimonio del páter.

b) Alieno iuris subiectar: sometido al derecho de otro. Dependen del derecho de alguien
en cuanto están sometidos a un poder ajeno con naturalezas y alcances distintos, lo
común es que la persona sometida a estos carece de patrimonio, no adquiere ni debe
nada. El poder puede ser por potestad, en poder marital (manus) o compradas
(Mancipio):

1. Potestas: abarca a los esclavos y a los hijos. 2 elementos centrales: derecho de vida
y muerte + carencia de patrimonio. La potestad tiene una vertiente personal, y una
vertiente patrimonial. En el derecho romano arcaico son idénticas, hasta fines del
principado, luego se distinguen. En este sentido se distinguen 2 potestas:

o Dominica potestas (Gayo 1.52.: “ Están bajo potestad de sus amos los esclavos…”
*ver referencia más arriba) Propia del dueño/amo. Que provendría del
derecho de gentes. El amo decidiría sobre la vida y muerte del esclavo, todo lo
adquirido por el esclavo sería traspasado a su muerte por el amo.

o Patria potestas (Gayo 1.55.: “ También están bajo nuestra potestad los hijos que
engendremos en justas nupcias. Este derecho es particular de los ciudadanos
romanos, pues no hay gentes que ejerzan sobre los hijos una potestad de tal
magnitud como la que tenemos nosotros. Esto hizo constar el Emperador Adriano,
de consagrada memoria, en un edicto que publicó acerca de los que querían
obtener la ciudadanía romana para ellos y para sus hijos. Y no me olvido que los
gálatas creen que los hijos están en potestad de sus padres.”) propia del padre.
Específicamente romana, institución desconocida para los demás pueblos. Se
entra a la patria potestad de otro por 2 vías: nacimiento (nacido en justas
nupcias) o por medio de la adopción. El termino hijo de familia se refiere
siempre a un hijo que se encuentra bajo la potestad paterna, un hijo que no está
bajo potestad paterna no es hijo de familia.

La palabra familia en su significado romano se refiere inicialmente a bienes de

carácter estable, no móviles (incluso en las XII tablas a propósito de la sucesión
se habla sobre dicho carácter), no un conjunto de parientes como se refiere a
finales del imperio. De hecho una designación para esclavos es famulus, una
hacienda también se denomina familia. Un hombre puede tener muchas familias,
respecto a que pueden tener muchas explotaciones agrícolas independientes. La
familia comprendería tanto a los parientes cercanos como a los esclavos y
sirvientes propios (referencia código civil chileno, la cabeza de familia, el
cónyuge y los sirvientes). Tiene poder de vida o muerte, pueden entregarlos en
noxas o venderlo. Los hijos no tienen patrimonio ni autonomía patrimonial, todo
radica en el páter.

Gayo 1.56. “Por tanto, los ciudadanos romanos, tienen bajo su potestad a los hijos si
se casaron con ciudadanas romanas, o bien con latinas o peregrinas con quienes
tengan la justa posición de matrimonio; ya que, como del matrimonio se sigue que
los hijos se hacen de la condición del padre, sucede que no solamente obtienen la
ciudadanía romana, sino que además están bajo la potestad del padre.”
Recordemos se puede convertir por nacimiento dentro de las justas nupcias (ver
referencia al matrimonio) o por adopción.

Segunda manera de ingresar a la patria potestas: Adopción

Vínculo de afiliación ficticia entre un páter y un tercero. Gayo 1.97.: “No
solamente están bajo nuestra potestad los hijos naturales, de acuerdo con lo dicho,
sino también los que adoptamos”. Va a tener en roma básicamente 2 formas Gayo
1.98.: “La adopción se hace de dos modos: o por la autorización del pueblo, o por el
poder de un magistrados, como por ejemplo, el pretor.”:

 Adoptio: Gayo 1. 132 – 1.134

Se hace mediante la mancipatio ante un pontífice. En la ley de las XII tablas

una disposición establece: si el padre vende 3 veces al hijo, este sea libre.
Hay un límite impuesto al derecho que tiene el padre para vender a sus hijos.
Hay una forma arcaica de vender a cambio de dinero la mano de obra, a
través de la mancipatio. Si lo vende 3 veces, quedaba libre, era una forma de
limitar el poder del páter. Entre las XII tablas y el siglo III, la interpretación
pontifical interpretó de modo diverso. En este sentido, si la ley de las XII
tablas establece un límite de 3 veces para vender, al reinterpretar se autoriza
la venta de hasta 3 veces a los varones, y la venta de una sola vez de una hija
 o nieto que lo libera inmediatamente. Lo que era un límite se transforma en
una facultad para la venta.

Una vez liberado el hijo se utilizó un proceso ficticio ante el pretor para
llevar a cabo la adopción. Quien pretende adoptar concurre ante el pretor y
vindica al hijo como suyo. El padre que ya hubiera liberado el hijo a través de
3 ventas fingidas, guarda silencio. Siguiendo el procedimiento por
sacramento, el silencio de una parte significaría la vindicación de la otra, en
este caso el padre que vende, indica la afirmación. Para las hijas y nietos
bastaba con simular la venta 1 vez.

Recordemos que solo los hombres pueden ejercer patria potestad, por tanto
solo los hombres pueden adoptar.

 Ad rogatio: Gayo 1.99 –1. 102 “Por la autorización del pueblo adoptamos a
los que son independientes; este tipo de adopción se llama adrogación puesto
que el que adopta es interrogado sobre si quiere tomar como hijo suyo legítimo
a aquella persona a la cual va a adoptar. Al que es adoptado se le interroga si
aprueba que se haga. Adoptamos por el poder del magistrado a aquellos que
están bajo potestad de sus padres, bien sean descendientes del primer gado,
como es el caso de un hijo o una hija, o bien de grado inferior, como es el caso
de un nieto, nieta, biznieto y biznieta. ”

Se hace ante los comicios, por autorización del pueblo. Tiene lugar cuando
una persona que no tiene páter familias entra a ocupar la posición de hijo de
otro, se somete a su patria potestas. Acto grave porque implica que un páter
familias se subordina al poder de otro. En este sentido se “extingue” una
familia. Sólo pueden someterse a este procedimiento los hombres púberes
(+14 años). Un páter familias pasa a estar sometido a la dependencia de otro.
Para realizar este acto de origen arcaico es necesario llamar a los comicios
calados, unas de las formas más antiguas de reunión, son comicios por curias
donde se reúnen las 30 que componen Roma. Debe romper primero con los
vínculos sagrados de su familia y preguntar a los comicios si aceptan que
pase a la potestas del otro páter, si los comicios responden que sí, la
adopción tiene lugar. Es un mecanismo complejo, arcaico y raro.

¿Cómo termina la patria potestas?

Con la muerte del padre o la emancipación.
 La patria potestas es perpetua, dura por toda la vida del padre. Mientras el
padre viviera, los hijos estaban sometidos a su páter. Mientras se esté
sometido a patria potestad, no se puede ejercer potestas sobre nadie. El
padre o el abuelo ejerce la potestad sobre todos los miembros de la familia. A
medida que van muriendo se van creando e independizando “nuevos” páter.
Hay un tipo de parentesco especifico por el hecho de estar sometidos al
mismo páter familias: “agnatio” consiste en haber estado sometidos a la
patria potestas de un mismo páter. Los hermanos estarían agnados entre sí,
 habrían estado sometidos al mismo páter aunque posterior a su muerte
ejerzan la suya propia. Frente a esto existía la “cognatio”, parentesco natural
y de sangre.
 Emancipación o venta, procedimiento de la Adoptio. Un padre podía
emancipar a su hijo con 3 ventas y a las mujeres por una. Por su efecto se
perdía el parentesco agnaticio, en este sentido, no sucedería la herencia del
padre a menos de que se especifique en testamento. Se rompe el vinculo de
poder y la pertenencia del hijo en la familia.

Matrimonio

El matrimonio romano es considerado un hecho del cual se derivan

consecuencias en el derecho. En nuestro sistema jurídico no es un hecho sino
un contrato, lo que no tendría sentido para los romanos. Para ellos siempre es un
hecho. Para que el matrimonio tenga consecuencias jurídicas, deben concurrir
ciertos requisitos. Porque no todos los matrimonios tenía importancia jurídica.
La gran consecuencia del matrimonio es generar hijos. Si el matrimonio es un
hecho, se disuelve por otro hecho contrario. Cuando cesan las circunstancias que
configuran el hecho, cesa el hecho. El matrimonio y divorcio en roma es libre, se
reconocía como contrario a los mores maiorum el limitar en cualquier sentido el
fin del matrimonio. Dentro de la mentalidad el único efecto relevante del
matrimonio es la filiación.

Requisitos para que el matrimonio tenga efecto jurídico: las partes deben tener
ius connubio, sus uniones de esta manera serán reconocidas como matrimonio
por el derecho romano. Correspondía a quienes tuvieran ciudadanía y/o
latinidad. Que haya connubio significa que ambos o alguno de ellos sea
ciudadano/latino/peregrino, que no hayan grados de parentesco, que no sea
entre senadores y mujeres famosas, que no sea entre soldados y mujeres del
lugar donde se asentaban y por último, que no sea entre patricios y plebeyos. El
hijo sigue la condición del padre.

Gayo 1.58.: ”Sin embargo, no se nos está permitido casar con cualquier mujer, pues
algunas hay de las que debemos prescindir en la elección de nuestro matrimonio.”

Gayo 1.59.: “Así, entre personas cuya relación es la de ascendiente a descendiente,

no puede contraerse matrimonio, y no hay entre ellas el connubio; como por
ejemplo, entre un padre y una hija, o entre una madre y su hijo, o entre abuelos y
nietos. Si personas de esa condición se unieran entre sí, nefandas e incestuosas
serían consideradas las nupcias contraídas. Y tanto es así que, aunque por medio de
la adopción empezaran a estar en lugar de padres o hijos, no podrían unirse en
matrimonio, hasta el punto que incluso una vez disuelta la adopción, continúa la
misma condición, es decir, el mismo gravamen en caso de no cumplir con tal regla;
por tanto, no podré tomar por mi mujer a la que hubiera empezado a estar en
calidad de mi nieta o hija por medio de la adopción, aunque la emancipase.”
 No hay connubium entre personas unidas por parentesco, los hijos de
personas unidas por parentesco eran incestuosos, por tanto son “nefastos”
contrarios al querer de los dioses y debían morir. No hay connubium entre
descendientes y ascendientes y en la línea colateral hasta el 6to grado. Son
nefastas las bodas y nupcias en todo grado ascendente y todo grado colateral
hasta el 6to grado en la roma arcaica. Línea recta: entre ascendientes y
descendientes, prohibidos en toda la línea recta. Línea colateral: para
encontrar un ancestro común han de remontarse hasta este y contar hasta el
6to grado. Por que? Porque eran exogámicas, a través de los matrimonios se
formaban alianzas, los matrimonios intra-grupos estaban prohibidos. La idea
era que los miembros de un grupo familiar no pudiesen contraer matrimonio
entre sí, querían mantener redes de parentesco lejanas para forjar nuevas
alianzas. Respecto a los adoptados también rige esta prohibición, la situación
viene dada por la potestas y no por la sangre.

 La relación que se da entre los cónyuges se llama “ad- finitas” que se refiere a
más allá del límite. La idea era mediante los matrimonios forjar parentescos
con otras redes por afinidad.

 Esto se da así hasta la época de Claudio, quien se casa con su sobrina

Agripina, consciente de que está unión sería considerada incestuosa.
Removería el impedimento de matrimonio, se puso una excepción entre tíos
y sobrinas hasta prácticamente el fin del imperio. El límite actual vienen a
ser los tíos.

Gayo 1.61.: “Evidentemente, entre hermano y hermana está prohibido el

matrimonio, sean aquellos nacidos de un mismo padre y madre, sean nacidos
de uno de los dos; pero si una se hizo hermana mía por medio de la adopción,
todo el tiempo que exista tal adopción, no puede haber matrimonio entre ella y
yo. Cuando mediante la emancipación se disuelve la adopción, podré entonces
casarme con ella; y si fuera yo el emancipado, tampoco habría nada que
impidiera el matrimonio.”

Gayo 1.62 “Está permitido casarse con la hija de un hermano, y esto empezó a
entrar en vigor después de que el emperador Claudio, de consagrada memoria,
tomase por mujer a Agripina, por el contrario, no está permitido casarse con la
hija de una hermana, y esto se dice en las constituciones imperiales”.

 Los que están casados también carecen de connubio. El sistema romano

siempre fue estrictamente monogámico a diferencia de otros pueblos. Quien
se encuentra actualmente casado, carece de connubio para contraer
matrimonio con otra.

 Los matrimonios entre hombres de clase senatorial y mujeres famosas

también carecen de connubio. Esta prohibición se introduce mediante la ley,
nada en las tradiciones romanas lo prohibía, al intervenir la ley se prohíbe.
Augusto en su intento por moralizar el imperio, promueve la ”lex Iulia
Maritandis ordini”, le interesa la clase senatorial y promover la demografía.
Aparentemente en su época se sentía un declive demográfico en la población
imperial, conjuntamente con otras disposiciones destinadas a aumentar la
cantidad de ciudadanos, veta el matrimonio de hombres de clase senatorial y
mujeres famosas.

Mujeres famosas eran el corazón social de la vida social, algo como la Pamela
Díaz, eran de alto tono social, y se le debía dar en las fiestas que ellas mismas
organizaban grandes regalos. Además eran famosas las actrices, cortesanas.
Esta norma tuvo un efecto bastante raro, por el hecho de estar legalmente
prohibidas, (su matrimonio no sería considerado como concebido en justas
nupcias y por tanto sus hijos no quedarían sometidos a la patria potestad)
generó la primera figura equivalente o rival a un matrimonio en la ética
jurídica romana. Hay un grupo de personas que tienen prohibido a unirse a
otras pero que sin embargo se unen.

Los soldados tampoco podían contraer matrimonios (su matrimonio no eran

considerado de justas nupcias) con las mujeres que provenían de donde ellos
estaban ubicados.

Estas prohibiciones eran observadas desfavorablemente por la iglesia, era

reprobable que se impusieran este tipo de medidas. En este sentido, se
levanta la prohibición respecto a los soldados y el propio Justiniano levanta
la lex Iulia Maritandis ordini al casarse con Teodora.

Existe otra prohibición más de connubio, que tiene lugar en Roma pero de
cuyos orígenes y efectos no podemos estar seguros. En un texto de Cicerón,
evidenciamos que en la ley de las XII tablas se establece la prohibición de
matrimonio entre patricios y plebeyos. Según historiadores, esta sería una
creación de los decenviros, esto suena raro y poco convincente, recordemos
que los decenviros incluían a plebeyos entre ellos y fueron electos por los
mismos. Por lo demás la ley fue derogada a iniciativa del tribuno de la plebe
con la Lex Canuleia que levanta la prohibición de matrimonio de 443 a.C, tan
solo 2 años después de la publicación de las XII tablas.

Requisitos para la unión de matrimonio:

 Deductio in domum  convivencia.
Consiste en el hecho de la convivencia, es decir, que las partes
desarrollen una vida en común. Normalmente, pero no necesariamente
esto se marcaba por algunos festejos y ritos propios de matrimonios
romanos. Ejemplo: el hombre solía concurrir a la casa de la mujer
simulando un rapto, en una procesión nupcial se llegaba a la casa del
marido, el hombre debía cruzar a la mujer en brazos sin tocar los bordes
de la puerta. Habría fuego, la mujer debía usar determinadas prendas,
etc. Ninguno de estos ritos era necesario, podía no haberlos y comenzar
 a vivir juntos. De hecho la convivencia podía iniciarse sin que vivieran
efectivamente con el otro. Ejemplo: cuando se casaban por mandato
entre personas distantes.

 Affectio maritalis  honorabilidad.

Consiste en que las partes quieran seguir casadas, tratándose
honorablemente, como si fueran marido y mujer. Este era
completamente imprescindible, sin Affectio maritalis no hay
matrimonio. Existe una prohibición de las donaciones entre cónyuges,
con el objetivo de mantener los patrimonios separados.

El matrimonio era muy volátil para los romanos, cesa cuando cesa el Affectio.
Recordemos que el único efecto reconocido del matrimonio romano es la
filiación. No existía como institución autónoma, figura bajo el efecto de la
patria potestas. La relevancia está en la filiación y en ningún otro aspecto.
Este mecanismo no simpatizaba con las doctrinas cristianas, tanto como
Constantino como Justiniano tratan de limitar el fácil divorcio entre las
partes.

Divorcio:
o Si las partes estaban de acuerdo, se divorciaban mediante divortio
por buen agratio.
o Si no había acuerdo, se le denominaba repudio. Consagrado en las XII
tablas, “recoge tus cosas, devuélveme las mías y largo de aquí.”

2. Manus: su inicio está asociado a la etapa arcaica romana. Es un poder

exclusivamente relacionado con la mujer. Como tal está desprovista de todas las
características personales que mantiene la potestas. La mano no implica ningún
tipo de capacidad personal (a diferencia de la potestas con el poder de vida o
muerte). En algunos casos a manus se le denomina al grupo al que pertenece al
marido, la manus para ser una entrada a un grupo familiar.

Recordemos que el hecho del matrimonio no hace que la mujer ingrese a la familia
del marido, la mujer es “extraña a sus hijos”, no hay vínculo parentesco jurídico o
agnaticio, solo hay parentesco natural o cognaticio. Una mujer que no entre a la
manus, en principio no tiene ningún tipo de vinculo sucesorio con su marido, ni
menos con sus hijos, mantiene su patrimonio separado de la familia de su marido.

Objetivo de la manus
La sociedad romana buscaba sobre todo proteger la tierra que era escasa, y evitar
subdivisiones que la hagan menos productiva. Lo normal es que si el padre muere,
la mujer se case sin manus para conservar los bienes de la familia de origen. Si el
páter no se ha muerto, y va a casa a su hija, si la casa con manus la excluye de la
herencia y la tierra permanece bajo los demás hijos. La idea de casar era
estratégica, si está vivo, se desvincula a la mujer, en vez si está muerto, lo normal
será casarse sin manus. Por eso en las XII tablas se establece que se podría casar
con la conventio in manum, debe haber una autorización por parte de su tutor. Se
quiere mantener los patrimonios familiares separados, mantener
independencia para evitar riesgos de dispersión patrimonial. Mantener la
tierra en cantidad suficiente para cada familia es vital. La mujer que celebra una
conventio in manum queda

Características
o Gayo 1.108.: “ Veamos ahora acerca de las personas que está bajo nuestra manus
o poder marital. Es éste un derecho propio de los ciudadanos romanos.”
Poder exclusivo del derecho civil, de los ciudadanos romanos, no parecen
haber equivalentes dentro del derecho de gentes.

o Gayo 1.109.: “Bajo potestad sueles estar varones y hembras, en cambio solamente
hembras están bajo el poder marital.”
Es un poder que exclusivamente se ejerce sobre mujeres.

o El marido no ejerce potestas sobre ella, los aspectos personales de la mujer

quedan a salvo. No puede venderla, entregarla noxalmente, era solo un vínculo
imaginario.

o Efectos:
 Entrada de la mujer a la familia del marido como hija.
 Pérdida de su patrimonio y toda vinculación con su familia de origen.
Deja de estar bajo la patria potestas de su propio padre natural y cesan los
vínculos hereditarios con este también.
 Puede exigir que se la liberara de la manus una vez que el matrimonio
habría cesado.

o Se puede ingresar a la mano por 3 maneras

Gayo 1.110.: “en otros tiempos habían 3 modos por los cuales pasaban a estar
bajo potestad marital: por el uso, por el fárreo y por la compra.”

En la medida que ejecuten alguna de las convenciones establecidas para ello.

Las formas con que la mujer cuenta para hacerse miembro de la familia del
marido son las “Conventio in manum”:
 Uso
Gayo 1.111 “Pasaba a estar bajo la potestad marital por el uso, la mujer que
permanecía casada durante un año entero pues era usucapida, por decirlo
así, mediante la posesión de un año; entraba en la familia del marido, y
ocupaba el lugar de una hija. Y la ley de las XII tablas establecía que si la
mujer no quería entrar bajo la potestad del marido, faltara cada año 3
noches de su lado, y así interrumpía el uso todos los años. Pero este derecho
fue después, en parte, derogado por las leyes, y en parte, olvidado por el
propio desuso.”
 Lo asocia a la adquisición del domino por haber poseído las cosas. No
parece tener la misma naturaleza. La mujer que permanece casada
durante 1 año, entra a la mano de su marido. No obstante, según Cicerón,
el uso igualmente requiere autorización de los tutores. Aparentemente,
con autorización de los tutores, si la mujer permanece casada durante 1
año, entra a la manus. En la ley de las XII tablas una disposición permite
que la mujer se ausente durante 3 noches, tri noctium, de esta manera se
interrumpía el año y por lo tanto no entraba en la mano del marido.
Rapto: forma de contraer matrimonio, cuando pasaba un año, la mujer
raptada pasaba a la mano del marido. El uso

 Farreo
Gayo 1.112 “Pasan a estar bajo la potestad por la torta fárrea, mediante
cierto género de sacrificio dedicado a Júpiter fárreo; en dicho sacrificio se
ofrece un pan de trigo de donde el nombre de “confarreación” que se
atribuye; además, para consagrar este rito se celebran muchas ceremonias
con palabras ciertas y solemnes, en presencia de 10 testigos. Se practica esta
celebración incluso en nuestros tiempos. Y se escogen los flámines mayores,
esto es, Diales, Marciales y Quirinales, y los reyes de los sacrificios,
solamente entre los que nacieran de padres casados por confarreación.
Tampoco ellos mismos pueden obtener el sacerdocio si no se casan de ese
modo.”

Ceremonia extraña, ni los romanos parecían tenerla muy clara.

Aparentemente, los cónyuges deben estar sentados en sillas de piel de
oveja, se comen un pastel de farreo (tipo de trigo) a medias, pronunciando
una serie de palabras, debía haber fuego, agua, y tenían que estar
presentes en la ceremonia los mayores sacerdocios de roma. De hecho,
solo se podía ser de estos cargos eclesiásticos si se había nacido dentro
del matrimonio y la manus obtenida mediante este mismo proceso,
proceso complicado y limitado a cierto grupo selecto. Existen
ceremonias similares de este estilo. Debe haber coincidencia entre el
matrimonio y la manus. Augusto restauró esta ceremonia y la
reinauguró, no obstante, puesto que en la época central entrar en la
manus del marido realmente era visto con desconfianza, se privó a la con
ferrato como una ceremonia religiosa de generar manus, era solo un
ritual.

 Coemptio
Gayo 1.113.: “Pasan a estar bajo potestad mediante compra, a través de la
mancipación, esto es, por una especie de venta imaginaria; pues escogidos
no menos de 5 testigos ciudadanos romanos púberes y un portador de la
balanza o libri pens, compra el marido a la mujer y entra esta bajo su
potestad marital. ”
 Ceremonia extraña que efectivamente estaba en uso durante la época de
Gayo, a diferencia de las dos anteriores. Es una ceremonia similar a la
emancipatio, parece basarse en la misma disposición de las XII tablas de
prohibir la venta por 3 veces consecutiva de un hijo. La patria potestas se
rompe si el padre vende 3 veces al hijo y 1 vez a la hija. Coemptio (compra
imaginaria de la mujer) se desarrolla utilizando el ritual de la mancipatio,
en lugar de mancipar una cosa, se mancipa a la mujer, a su mano.

Ceremonia solemne que debe contar con 5 testigos, un portador de una

balanza quien la golpea con un maso de cobre, quien adquiere la manus
golpea la balanza y pronuncia ciertas palabras que determinan la venta de
la mujer. Una vez realizado la mujer queda bajo la manus de comprador.
Si este es su marido, se producen los efectos de la manus, si este es un
tercero, se transforma en su tutor por el mecanismo de la optio, ella puede
también removerlo. Función y razón de su larga duración: forma de que la
mujer elija tutores.

Divorcio
La manus no es perpetua, porque el matrimonio mismo tampoco es perpetuo.
La mujer que ha entrado a la mano de su marido por uso o por coemptio
puede siempre pedir salida de la manus una vez que ha desarrollado el
divorcio.

La re mancipatio: es el contrario de la mancipatio. Una vez que la mujer se

divorcia, puede exigir su liberación.

En el caso de la conferratio, existía también una ceremonia contraria para

romper la manus que se habría generado a través de ella. Recordemos que
post Augusto ya no generaba manus. Ceremonia obscura y tenebrosa.

“Manus fiduciaria”
Manus sin estar casado. En la época de la jurisprudencia pontifical,
probablemente post XII tablas, Se admite que el padre o el marido en su
testamento favorezca a la mujer con la “tutoris optio”. Una estrategia que
consiste en que la mujer puede entrar a la mano de un extraño (persona con
quien no está casada) y permanecer en esa mano el tiempo que ella quiere,
terminándola en cualquier momento. Utilizando la mano, la mujer queda en
la práctica, libre para elegir su tutor. No tendría supervisión jurídica al
poder elegir y terminar a su predisposición. Permite que las mujeres se
comporten con una libertad asombrosa. Lo común era que la mujer estuviese
sometida al poder del marido, cuando no se comportasen de esa manera, era
sorprendente. Desde el periodo arcaico, normalmente se daban estas
prácticas, donde la mujer libremente elegía a su “tutor” y permanecía bajo su
mano sin estar casados.

Debate sobre la potestas en la manus

 La idea errónea de que la manus producía poderes personales sobre el
marido, fue común durante la ilustración. Hacia pensar que el marido tenía
un poder tan absoluto sobre la mujer como lo tenía sobre sus hijos. En la
época codificadora nos encontramos con tratamientos análogos para la
mujer y para los hijos menores.

3. Mancipio: referido al hijo “in mancipi” o vendido por su páter. “Como comparadas”.
Cuando un padre vende a su hijo, este queda en un lugar análogo a un esclavo, y
queda bajo el Mancipio de su comprador. Los poderes personales se mantienen,
ciudadanía, libertad (ingenuidad) y de hecho continúa afecto a los deberes militares
y su derecho a voto.

Gayo 1.117.: “Todos los descendientes, sean del sexo masculino o femenino, que están
bajo potestad del ascendiente, pueden ser vendidos por él, del mismo modo que
pueden serlo los esclavos.”

Gayo 1.118.: “Tienen la misma posición que lo que están bajo la potestad marital ya
que por coepción pueden las mujeres ser vendidas de la misma manera en que lo son
los hijos por sus padres. Hasta tal punto que, aunque ella esté solamente como hija al
lado de su marido, no obstante, también la que no se hubiera casado ni estuviera en
lugar de hija, puede ser vendida por él.” A: “Pero generalmente son vendidas por los
padres, y por sus compradores únicamente cuando estos quieren separar a dichas
personas de su potestad, como luego se verá con más claridad.”

Gayo 1.119.: “ En efecto, la mancipación consiste en una venta solo imaginaria, como
dijimos antes; es una institución propia de los ciudadanos romanos y se hace de la
siguiente manera: presentes un mínimo de 5 testigos ciudadanos romanos púberes,
además de otro de la misma condición que sostiene la balanza, llamado por eso libri
pens, el que por ejemplo compra un esclavo, teniéndolo con la mano, dice así “Yo
afirmo que este hombre es mío, por derecho de los Quirites, según su causa, y lo
compro mediante esta moneda y esta balanza”. Seguidamente, golpea la balanza con
la moneda y la entrega aquel de quien recibió la compra, en señal de pago.

Función
Ceder mano de obra dependiente. Separar el trabajo de la persona requiere un
grado de abstracción, al cual eran ajenas las sociedades de roma arcaica. La cesión
del hijo equivalía a la cesión de su fuerza de trabajo.

Con la ley de las XII tablas esto se vio limitado, incluso esta limitación pudo haber
provenido de forma previa, en la época de Serbio Tulio.

Gayo 1.141.: “En fin, debemos advertir que no se nos permite maltratar a aquellos a
quienes tenemos como comprados. Y si así lo hacemos, responderemos por injuria.
Pero en esta situación no se está retenido mucho tiempo, sino que la mayoría de las
veces se hace por pura fórmula en un instante, a no ser, evidentemente, que sean
mancipados por causa noxal.”
No pueden ser sometidos a ningún tipo de maltrato.

El hijo In Mancipio puede además forzar su liberación. Una vez transcurrido el

tiempo establecido en los pactos adjuntos a la mancipatio, puede exigir a quien
detenta ese poder sobre el que sea liberado o inscrito en el censo. Los
procedimientos son los mismos que para liberar a un esclavo:
 Imponiéndole la vindicta
 Inscribiéndolo en el censo
 Por testamento