A doutrina não é pacífica quanto à definição do conceito de constituição, podendo este ser analisado a
partir de diversas concepções. As mais comuns são as seguintes:
- Constituição em sentido sociológico (Ferdinand Lassalle) – “SO LA”: a Constituição é um fato social, e
não uma norma jurídica. A Constituição real e efetiva de um Estado consiste na soma dos fatores reais
de poder que vigoram na sociedade.
SENTIDO SOCIOLÓGICO
Constituição = fato social
Constituição é a soma dos fatores reais de poder
Exponente: FERDINAND LASSALE
Se o texto constitucional não corresponder aos fatores reais de poder = mera
folha de papel
Obra: “O que é uma Constituição?”
- Constituição em sentido político (Carl Schmitt) – “POn Sch”: a Constituição é uma decisão política
fundamental que visa estruturar e organizar os elementos essenciais do Estado. As normas
materialmente constitucionais (estruturam e organizam os elementos essenciais do Estado)
correspondem àquilo que Carl Schmitt denominou “Constituição”. Por sua vez, normas formalmente
constitucionais são o que o autor chamou de “leis constitucionais”.
SENTIDO POLÍTICO
Constituição é uma decisão política fundamental
A decisão política fundamental estrutura e organiza os elementos essenciais do
Estado
A validade da Constituição se apoia na decisão política que lhe dá existência
É uma teoria decisionista ou voluntarista, pois a Constituição seria fruto de uma
vontade política.
Exponente: CARL SCHMITT
Constituição ≠ Leis Constitucionais
Obra: “A Teoria da Constituição”
- Constituição em sentido jurídico (Hans Kelsen) – “JU KE box”: a Constituição é entendida como
norma jurídica pura, sem qualquer consideração de cunho sociológico, político ou filosófico. Ela é a
norma superior e fundamental do Estado, que organiza e estrutura o poder político, limita a atuação
estatal e estabelece direitos e garantias individuais.
Para Kelsen todas as normas devem retirar seu fundamento de validade da norma hierarquicamente
superior (escalonamento hierárquico das normas), se encontrando no topo da hierarquia, a
Constituição. Mas, de onde a Constituição – que está no topo da pirâmide - retira seu fundamento de
validade? Da norma hipotética fundamental! Esta norma não possui um enunciado explícito,
consistindo apenas numa ordem: “Obedeça-se a constituição positiva!”.
Para Kelsen, a compreensão da Constituição parte de dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico
positivo.
SENTIDO JURÍDICO
Constituição vista em perspectiva puramente formal
Constituição = Pura norma jurídica
Na Constituição não há que se buscar qualquer juízo de valor
Norma superior e fundamental do Estado, que orienta todo o ordenamento
jurídico.
Exponente: HANS KELSEN
Obra: “Teoria Pura do Direito”
SENTIDO LÓGICO JURÍDICO SENTIDO JURÍDICO POSITIVO
A Constituição é norma fundamental A Constituição é a norma positiva
hipotética, cuja função é servir de suprema, que orienta a formação de
fundamento lógico transcendental para todas as outras normas. É documento
validade da Constituição em sentido solene.
jurídico-positivo. Comando: “Obedeça-
se à Constituição positiva”.
- Constituição em sentido cultural (Meirelles Teixeira) – o direito é entendido como objeto cultural, já
que não é objeto real, ideal, nem valor. Dessa análise chega-se ao conceito de Constituição Total, que
é influenciada pela cultura do povo, mas também influencia a própria cultural (é uma via dupla). Essa
constituição abrange todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado, sendo uma combinação de
todas as concepções anteriores – sociológica, política e jurídica!
#INDOALÉM: Constituição.com (Uadi Lammego Bulos) é aquela cujo projeto conta com a opinião
maciça dos usuários da internet. Foi a Islândia que pioneiramente fez um projeto desse tipo em 2011.
CONSTITUCIONALISMO
- Conceito: Para Canotilho é uma “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado
indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade”.
É uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.
#INDOALÉM:
Para Prof. André Ramos Tavares, o termo “constitucionalismo” é empregado com 4 (quatro)
diferentes sentidos:
Movimento político-social.
Imposição de que os Estados adotem cartas constitucionais escritas.
Indica a função e a posição das constituições nas diversas sociedades.
Refere-se à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
JUSNATURALISMO/JUSPOSITIVISMO/PÓS-POSITIVISMO
JUSNATURALISMO
O direito é uno, imutável, inato, independe da vontade humana e da vontade estatal.
Para os jusnaturalistas, há um direito anterior ao direito positivo (escrito), que é resultado da
própria natureza (razão) humana: trata-se do chamado direito natural.
Apresenta duas principais escolas: Escola Tomista e a Escola do Direito Natural e das Gentes.
POSITIVISMO
Direito e moral são coisas distintas.
O direito é aquele criado pelo Estado, independente de qualquer conteúdo de valor.
Por distanciar a moral e o direito acabou por legitimar as atrocidades cometidas pelo regime
nazista.
No Brasil, a teoria positivista é utilizada para afirmar que o Poder Constituinte Originário é
juridicamente ilimitado (não está materialmente limitado por qualquer norma).
Contribuiu para a estabilidade do Direito e supremacia da lei.
PÓS POSITIVISMO
Marco filosófico do constitucionalismo moderno.
É um aperfeiçoamento do positivismo.
Entende que direito e moral não estão totalmente desvinculados.
Princípios como a dignidade da pessoa humana devem reger a criação e aplicação das normas.
Marco principal: Constituição Alemã de 1949
Os jusnaturalismo e o positivismo na verdade se complementam. Soma-se a estabilidade do
positivismo com a base moral jusnaturalista.
Quanto à forma:
Escritas: há documento solene onde o texto constitucional está formalizado.
Não escritas: não há um documento solene que consagre a Constituição. Ao contrário, as normas são
esparsas, estão em leis, costumes, jurisprudências e convenções. (OBS.: O fato de uma Constituição
ser do tipo não escrita não quer dizer que não haja normas escritas!).
Quanto ao conteúdo:
Material: o que interessa para uma norma ser constitucional é o seu conteúdo, independentemente
do processo de formação pelo qual aquela norma passou. São as normas que contêm assuntos
essenciais à organização e ao funcionamento do Estado.
Formal: são constitucionais as normas que integram uma constituição escrita, independentemente
do seu conteúdo. Ou seja, basta que a norma esteja integrada ao texto constitucional para ser tida
como norma constitucional. Observe-se que o que interessa é o processo de formação da norma,
que é sempre mais rígido do que para as demais normas.
Quanto à estabilidade:
Imutável: não admite alterações no texto constitucional.
Rígida: o processo de elaboração das normas constitucionais é mais rígido do que para as demais
normas.
Semirrígida: há normas constitucionais que exigem um procedimento mais rígido e rigoroso,
enquanto outras exigem um procedimento mais simples.
Flexível: todo o texto constitucional pode ser alterado pelo mesmo procedimento aplicado às demais
normas do ordenamento.
Quanto à extensão:
Sintética: o texto constitucional é enxuto e breve. Versa, basicamente, sobre as normas gerais de
organização e funcionamento do sistema jurídico estatal.
Analítica: a Constituição apresenta um conteúdo extenso, que abarca temas que vão além da
organização de um Estado, versando sobre diversas áreas.
Quanto à finalidade:
Garantia: a Constituição garantia é aquela que busca salvaguardar os direitos já conquistados,
impedindo a atuação ilimitada do Estado. Ou seja, o texto constitucional busca garantir a liberdade,
limitando o poder.
Balanço: a intenção é registrar um estágio das relações de poder, e à medida que as relações se
modificam, uma nova constituição é elaborada para que possa acompanhar esse novo estágio de
organização política.
Dirigente (Programática): nesse tipo de Constituição a intenção é a de não apenas legitimar direito e
garantias, limitando o poder estatal, mas também traçar metas, objetivos e programas a serem
perseguidos pelo Estado. É uma Constituição que olha para frente, que busca novos horizontes.
Quanto à sistematização:
Codificadas: corresponde à Constituição que reúne as suas normas em um único documento.
Legais: o texto constitucional é integrado por documentos diversos, fisicamente distintos.
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Não há consenso sobre em qual classificação a Constituição brasileira se enquadra. A doutrina se divide em nominalista
e normativa. A maioria entende que nossa constituição é do tipo normativa, vez que, no plano político há
correspondência entre o texto constitucional e a realidade fática.
Quanto ao sistema:
Principiológica: os princpipios ganham relevo, preponderam.
Preceitual: dá primazia às regras. Contém normas com alto grau de precisão e especificidade.
PARTE DOGMÁTICA
Corpo permanente (sujeito a alteração por meio das emendas constitucionais)
Texto constitucional propriamente dito
CF/88 – ART. 1 ao 250
DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Busca integrar a ordem jurídica antiga à nova
Suas normas são formalmente constitucionais
É paradigma para o controle de constitucionalidade
ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
- Embora as Constituições formem um todo sistematizado, suas normas estão agrupadas em títulos,
capítulos e seções, com conteúdo, origem e finalidade diferentes. Diz-se, por isso, que a Constituição tem
caráter polifacético, ou seja, que possui “muitas faces”. Segundo José Afonso da Silva, temos cinco
categorias:
a) Elementos orgânicos: regulam a estrutura do Estado e dos Poderes.
b) Elementos limitativos: instituem o rol dos direitos e garantias fundamentais, limitando a
ingerência estatal.
c) Elementos sócio ideológicos: evidenciam o compromisso social do Estado com a sociedade.
d) Elementos de estabilização constitucional: buscam assegurar a solução de conflitos
constitucionais, defender a Constituição e o Estado.
e) Elementos formais de aplicabilidade: estabelecem regras de aplicação das normas
constitucionais.
PIRÂMIDE DE KELSEN
PRECEITOS ACERCA DO ESCALONAMENTO HIERÁRQUICO DAS NORMAS:
Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias.
Não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais
derivadas
Normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais, mas as
derivadas podem. MAS NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE ELAS!
#SELIGA: A tese de Otto Bachof, “Normas constitucionais inconstitucionais”, não foi
adotada no Brasil, já que não há normas constitucionais originárias inconstitucionais.
As normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico.
As leis complementares, apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso,
têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias.
As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias, mas recíproca
não é verdadeira.
As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares
Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias,
equiparados hierarquicamente às leis ordinárias.
Os regimentos das Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados) são considerados
normas primárias.
Os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do
Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, são equivalentes às emendas constitucionais =
formam o chamado Bloco de Constitucionalidade.
#SELIGANOSTF: a lei não pode restringir excessivamente os efeitos da norma constitucional a ponto
de ferir seu “núcleo essencial”.
Obs.: as normas de eficácia limitada geram ainda o efeito vinculativo, que nada mais é do que a obrigação
de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras.
#INDOALÉM: Uadi Lammêgo Bulos acrescenta mais uma classificação, tratando do que chama de
Normas de Eficácia Exaurida, que seriam aquelas que já extinguiram a produção de seus efeitos,
tendo, portanto, sua aplicabilidade esgotada.
No Brasil, não se aceita a tese da desconstitucionalização (que somente ocorrerá quando houver
determinação expressa do Poder Constituinte Originário).
#INDOALÉM:
- O fenômeno da repristinação: A repristinação consiste na possibilidade de “ressuscitar” normas que já
haviam sido revogadas. Mas somente existe a possibilidade de repristinação expressa (jamais de
repristinação tácita!). No Brasil, em regra, só ocorre recepção de dispositivos legais que estejam em vigor
no momento da promulgação da nova Constituição.
- Recepção x “Vacatio legis”: Nem sempre as leis entram em vigor na data de sua publicação. É bem
comum que haja um período de “vacatio legis”, no qual a lei está vacante, não podendo ser aplicada. Isso
existe para evitar a surpresa, permitindo que os cidadãos e os Poder Público se adaptem às novas regras.
Mas o que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de
“vacatio legis”? A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem
constitucional.
- Direito pré-constitucional inconstitucional em face da Constituição pretérita: uma lei editada em 1980
poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas materialmente compatível
com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-la? Não! A lei de 1980 já
nasceu inválida porque incompatível com a Constituição da época. Assim, não poderá ser recepcionada
pela nova Constituição. Com efeito, um dos requisitos essenciais para que uma norma seja recepcionada
é que ela seja válida perante a Constituição de sua época (Constituição pretérita).
- A recepção somente será possível se houver alteração de competência de um ente de maior grau para
um ente de menor grau. Exemplo: uma lei federal vigente sob a égide da Constituição pregressa poderá
ser recepcionada como estadual pela nova Carta, se esta estabelecer que os Estados são competentes
para disciplinar a matéria. Já a lei estadual não será recepcionada como lei federal após a entrada em
vigor da nova Constituição.
- A recepção de normas constitucionais pretéritas com status de lei infraconstitucional é o que a doutrina
chama de desconstitucionalização, que somente ocorre se houver previsão expressa.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
- Como regra, cabe ao Poder Judiciário realizar a interpretação das normas, mas o Poder Legislativo, por
exemplo, também o faz por meio da interpretação autêntica.
- Para se interpretar a constituição podemos fazer uso de dois meios:
a) Princípios: direcionam de forma geral, guiando o intérprete, para depois se usar o método. Os diversos
princípios podem ser usados em conjuntos
b) Métodos: é a forma como será promovida a interpretação. Podem ser usados conjuntamente.
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
Método jurídico ou hermenêutico clássico: A Constituição deve ser encarada como lei, logo, usam-se
todos os métodos tradicionais que são utilizados na tarefa interpretativa. Por ex.: método gramatical,
lógico, teleológico, histórico.
Método tópico-problemático: O intérprete parte de um problema concreto para chegar à norma. Tenta-
se adequar a norma ao problema.
Método hermenêutico-concretizador: Prevalência/primazia do texto constitucional sobre o problema.
Método científico-espiritual: Não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos
valores subjacentes do texto da Constituição.
Método normativo-estruturante: A norma seria o resultado da interpretação do texto aliado ao
contexto. Inexistência de identidade entre norma jurídica e texto normativo. O teor literal da norma, que
será considerado pelo intérprete, deve ser analisado conforme a concretização da norma em sua
realidade social. Em outras palavras, a norma constitucional só diz o início (conhecido como a “ponta do
iceberg”) e o intérprete deve alcançar todo o sentido da norma. Analisa-se a norma tentando interpretar
a sua função como estruturadora do Estado.
Método comparativo constitucional: O intérprete compara a Constituição de seu país com as
Constituições estrangeiras.
PRINCÍPIOS
Unidade Constitucional – as normas constitucionais formam um corpo único, harmônico e integrado.
Concordância prática/harmonização – o intérprete deve ponderar os valores de modo a otimizar o
resultado da interpretação.
Força Normativa da Constituição – deve interpretar as normas constitucionais de forma a garantir a
máxima efetividade e permanência da Lei Fundamental.
Efeito integrador/Eficácia Integradora – deve-se realizar e priorizar uma interpretação que realize uma
integração política e social e o reforço da unidade política
Justeza/Conformidade Funcional – o resultado da interpretação não pode implicar em um resultado que
subverta ou perturbe o esquema organizatório previsto pelo legislador.
Máxima efetividade das normas constitucionais – é considerado como subprincípio da Força Normativa
da Constituição, de forma a estimular uma interpretação que torne as normas mais densas, fortalecidas e
eficazes.
Presunção de constitucionalidade das leis (iuris tantum – relativa) – presume-se a constitucionalidade das
leis, embora essa presunção seja relativa, cabendo prova em contrário.
Interpretação Conforme a Constituição – presume-se que a lei é constitucional, mas quando restar
dúvidas, deve-se interpretá-la de forma que seu conteúdo seja compatível com a Lei Fundamental. Ou
seja, prioriza-se o “salvamento” da lei. Se pudermos dar uma interpretação que a torna compatível com
a Constituição, essa interpretação deve prevalecer.
Razoabilidade/Proporcionalidade – ao se ponderar valores deve-se buscar o melhor resultado possível,
ponderando-se os benefícios com os malefícios (os benefícios da ponderação devem ser superiores aos
malefícios causados).
CONFLITO ENTRE
- Regras: lógica do tudo ou nada.
Princípios: lógica da ponderação
CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA
- A constitucionalização simbólica é um fenômeno caracterizado pelo fato de que, na atividade
legiferante (atividade de elaboração das leis e das Constituições), há o predomínio da função simbólica
(funções ideológicas, morais e culturais) sobre a função jurídico-instrumental (força normativa).
- É um fenômeno que aponta para a existência de um déficit de concretização das normas
constitucionais, resultado da maior importância dada ao simbolismo do que à efetivação da norma.
Desse modo, a constitucionalização simbólica seria definida em dois sentidos:
a) sentido negativo: o texto constitucional, de forma generalizada, não seria suficientemente
concretizado normativo- juridicamente.
b) sentido positivo: a atividade constituinte e a linguagem constitucional desempenhariam relevante
papel político-ideológico, servindo para encobrir problemas sociais e obstruindo as transformações
efetivas da sociedade.
- O conteúdo da legislação simbólica poderia ter as seguintes funções:
a) confirmar valores sociais;
b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado (assegurar confiança no sistema jurídico e político);
c) Aditamento da solução de conflitos através de compromissos dilatórios.