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UNIVERSIDAD DE LIMA

Facultad de Derecho

DERECHO SUBJETIVO

VERGARA GONZALES KATHERINE ROCIO


20082597
303
TRABAJO MONOGRÁFICO PARA EL CURSO DE
INTRODUCCIÓN A LAS CIENCIAS JURÍDICAS

LIMA, 2009
INTRODUCCIÓN

El derecho tiende a estar caracterizado por un conjunto de reglamentaciones y


reglas que buscan regir al hombre cuando este vive en sociedad. Es conducta
humana.1 Se inspira en postulados de justicia y constituye el orden normativo e
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son
las relaciones sociales, las cuales determinan su contenido y carácter. El derecho
es un conjunto de normas que permiten resolver los conflictos en el seno de una
sociedad.

El derecho desde un punto de vista social es una estructura formal de la vida de


relación, el cual presenta un orden preestablecido al cual debe sujetarse la
conducta del hombre y la organización en conjunto. 2 El derecho se puede estudiar
de dos formas tanto como derecho objetivo que como derecho subjetivo; en el
primero nos referimos a las reglas de conducta que es impuesta por el Estado y la
sociedad y en el segundo caso como facultad o potestad propia de un sujeto para
realizar o no una cierta conducta en conformidad con una norma jurídica. 3

A su vez el Derecho objetivo constituye un sistema racional de formas de conducta


que son impuestas coercitivamente por el Estado y cuyo fin es la realización del
hombre, la justicia y la seguridad. Mientras que el Derecho subjetivo es un
conjunto de facultades y prerrogativas del sujeto, por lo tanto constituye un deber
jurídico que consiste en la necesidad de ajustar el libre arbitrio de cada uno a la
regla jurídica.4

1
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p.53.
2
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Epistemología y derecho: Lineamiento de la teoría Lima: Grijley, 2008,
p. 153.
3
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 1.
4
MARTÍNEZ LETONE, Pedro Antonio. Op. Cit., p.153.
BREVE RESEÑA HISTÓRICA

Es necesario trazar a grandes rasgos el proceso histórico de formación y


perfeccionamiento para poder comprender a cabalidad la situación presente del
derecho subjetivo.

En un primer momento el derecho en la polis griega era un ordenamiento jurídico


consuetudinario que corresponde a la fase histórica llamada ¨ética indistinta” 5, en
esta época no se reconocen derechos subjetivos, más bien la voluntad individual
está sumida a la voluntad colectiva. Con el establecimiento de los romanos, se
instituye que la conducta humana está ligada a la voluntad por lo que además de
norma se impone un deber, una facultad que confiere al individuo un poder para
querer y obrar y para exigir algo de alguien. Aquí el ordenamiento jurídico cobija
por igual al derecho tanto en sentido objetivo como al derecho subjetivo.

En la ética cristiana se aprecia que la persona está compuesta de contenido


afectivo y racional, de vida y voluntad. La persona tiene una voluntad material. Sin
embargo la voluntad formal reconocida y afirmada por los juristas romanos, fue la
razón y la base para el desarrollo de la voluntad material de la ética cristiana
porque para que la persona moral surgiera era necesario que la persona jurídica
existiera.

Entre los siglos XVII y XVIII la persona jurídica alcanzó su clímax en el


jusnaturalismo,6 debido a que la autonomía de la voluntad se afirmara omnipotente
y constituyéndose fundamento de la estructura del derecho moderno. 7 Fue el
principio que inspiraría la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano
años más tarde. Paralelamente el yo se va desenvolviendo junto con el derecho
subjetivo como afirma José Ortega y Cano en su ensayo titulado “Las dos grandes
metáforas”.

5
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Antioquia, 1961, p. 188.
6
BOBBIO, Norberto. Teoría general del derecho. 2ª ed., Bogotá: Temis, 1994, pp. 14.
7
MANTILLA PINEDA, Benigno. Op. Cit., p. 189.
Es importante mencionar la “Hora Veinticinco” 8 que es el símbolo de la soledad del
hombre moderno y del más brutal atropello de sus derechos. Podemos citar el
capítulo décimo de la Constitución de la URSS, el cual es consagrado al derecho
al trabajo, a la instrucción, a la asistencia económica pero no al derecho a la vida,
ni a la integridad personal y ni las libertades esenciales. Se remplaza la palabra
derecho por la de garantía. Pero no sólo en el sistema soviético se ve claramente
éstos atropellos, sino también en el fascismo, marxismo, nazismo, positivismo
sociológico y neo positivismo.

Es el 10 de diciembre de 1948 que en París se reúne la Asamblea General de las


Naciones Unidas para aprobar y proclamar la declaración Universal de los
Derechos del Hombre. La razón fundamental fue el desconocimiento y desprecio
de los derechos del hombre que causaron actos de barbarie ultrajante para la
conciencia de la humanidad. Éstos derechos inalienables constituyen el verdadero
sentido del derecho subjetivo.

1. Existencia del derecho subjetivo

La existencia del derecho subjetivo ha sido objetada, entre diversos eruditos, pero
principalmente por Duguit y por Kelsen. El punto de vista del primero se resume en
dos postulados como son: no hay otro derecho que el objetivo porque desde
cualquier ángulo que se le observe siempre será una noción vacía de sentido; y
segundo que todo el mundo está sometido al derecho objetivo tanto como los
individuos privados como los funcionarios y los gobernantes.

Ese argumento se basa en que el derecho subjetivo es cualidad propia de la


voluntad que se imponga a otras, es sometido. Concebido como tal carece de
existencia porque lo único real es el derecho objetivo como regla de disciplina
social impuesta a los hombres.9

8
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 190.
9
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 159.
Desde el punto de vista de Kelsen, el derecho subjetivo es la facultad que
corresponde al sujeto activo de pedir la aplicación del acto coactivo en contra del
sujeto pasivo mediante una declaración de voluntad, en caso de una conducta
antijurídica. Estas dos tesis objetivistas adolecen de graves errores así como lo
afirma Dabin: “Es imposible construir el derecho sin la noción del derecho
subjetivo”. Esto es debido a que el derecho subjetivo es la traducción de una
realidad elemental como es la existencia de la sociedad y por consecuencia la
regla y el individuo existen.

La negación de dicho derecho nace de la confusión en el ejercicio de su derecho.


La persona humana posee derecho sobre aquello que es lo suyo, sobre todos los
medios que le son indispensables para ser y para subsistir como tal. Esto depende
de su libertad.10 El derecho subjetivo no se identifica ni se reduce al acto coactivo.

Es necesario recalar que el derecho subjetivo no debe conducir al abuso de los


derechos. El derecho positivo protege el ejercicio regular de los derechos
subjetivos; puesto que quien tenga un derecho reconocido por la ley también tiene
un deber u obligación correlativa. El límite del derecho propio es el derecho
ajeno.11 Un ejemplo de abuso podría ser cuando la persona que posee el derecho
subjetivo lo ejercita con la intención de dañar a otro, sabiendo, además, que la
utilidad que puede obtener es mínima en comparación al perjuicio anormal o
excesivo que causa con su accionar.

CONCEPTO DEL DERECHO SUBJETIVO

10
Ibíd. , p. 160.
11
RIVERA ORÉ, Jesús Antonio. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: LEJ, 2007, pp. 289.
El derecho en sentido subjetivo es la facultad de obrar que se tiene para satisfacer
un interés propio. En este sentido, constituye un poder medio para eliminar las
necesidades que experimenta el hombre y no un fin en sí mismo. 12 Dicha facultad
puede traducirse en un poder o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el
titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad de realizar su interés mediante un
comportamiento propio y lo segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a
un tercero para lograr dicha realización. 13

El derecho subjetivo está conformado por la capacidad racional de todo ser


humano de elegir por la alternativa de obrar o no obrar a favor de un tercero y de
exigir que el otro obre o no en su favor, en ambos casos ejerciendo en forma
activa o pasiva las facultades otorgadas por la ley. 14

Entendemos también por derecho subjetivo al poder, autoridad o situación que la


norma jurídica confiere y garantiza a las personas para obrar o abstenerse de
obrar sobre los bienes o ante las demás personas a fin que puedan satisfacer sus
intereses en armonía con el bien común. 15 Están incluidas el derecho a la vida, el
derecho a la propiedad, a celebrar un contrato, a la salud, etc.

A su vez el derecho subjetivo es, pues, una peculiar situación jurídica que consiste
en la posibilidad de actuar de acuerdo a la norma y de exigir de otros lo que nos
es debido de acuerdo a dicha norma. Es la situación jurídica activa 16. Esta noción
de derecho subjetivo se integra con dos elementos; el poder o la posibilidad de
actuar, que es la médula del derecho subjetivo y la pretensión o garantía que es el
elemento externo, el cual consiste en la posibilidad de exigir a los demás lo que

12
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 170.
13
DROMI, José Roberto. Derecho subjetivo y responsabilidad pública. Madrid: Grouz, 1986, p. 48.
14
RODRÍGUEZ CHÁVEZ, Iván. Introducción al derecho. 1ª ed., Lima: Universidad Ricardo Palma, 2002, p. 38.
15
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
16
VERNENGO, Roberto José. Curso de teoría general del derecho. 2ª ed., Buenos Aires: Cooperadora de
derechos y ciencias sociales, 1976, p. 229.
nos es debido17 o como lo afirma Del Vecchio “en la imposibilidad de todo
impedimento ajeno”.

Las definiciones del derecho subjetivo desde el siglo XIX han sido agrupadas en
tres escuelas. La primera llamada escuela clásica, ésta pretende descubrir en la
voluntad del sujeto el elemento esencial característico del derecho subjetivo:
“poder de voluntad”. La segunda escuela surge como reacción a la primera, en la
cual dejan aparte el sujeto y se vuelven hacia el objeto y ven en el derecho un
interés jurídicamente protegido. La tercera escuela es la que intenta realizar la
síntesis de los elementos, voluntad e interés. 18

A pesar de que son varios los autores que están de acuerdo con esta clasificación
y en que el derecho subjetivo es la facultad o el poder que tiene cada persona; el
problema que presenta dicho derecho se presenta en su naturaleza. El
voluntarismo que presenta al derecho subjetivo como nacido del poder de la
voluntad muestra una limitación en su carácter social. Son numerosas las teorías
fundadas en la voluntad, en el interés y en tesis eclécticas que han tratado de
buscar la respuesta a esta delicada posición.

Sin embargo fue Savigny quien fue el primero en precisar que el derecho
considerado en la vida real, escribió, abrazando y penetrando por todos los lados
a nuestro ser, aparece como un poder del individuo, y reina con el consentimiento
de todos. A tal poder o facultad lo llamamos nosotros derecho y otros lo llaman
derecho en sentido subjetivo.19 20
Según esta teoría de la voluntad, el derecho
subjetivo es un poder o señorío de la voluntad reconocido por el orden jurídico.
Winscheid afirmaba que se entiende por derecho subjetivo la facultad de exigir un
determinado comportamiento positivo o negativo, de las personas que se hallen

17
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 61.
18
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 70.
19
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 161.
20
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 335.
frente al titular. Esta teoría ha sido objeto de muchas objeciones porque aseveran
que carecen de voluntad válida para el derecho los menores y los incapaces.

Otra doctrina es la llamada teoría del interés defendida por Ihering, principal crítico
de la teoría de la voluntad. Esta teoría suscitó una amplia controversia debido a
que el interés no puede constituir el elemento sustancial del derecho, porque el
interés por sí solo no crea sino un estado de hecho, de utilidad, de goce. El error
de esta doctrina se halla en la inexacta interpretación de la naturaleza del interés y
de su relación con el derecho. El derecho no es un fenómeno psicológico o social,
sino algo diferente.21

Las doctrinas que combinan los dos elementos voluntad e interés consideran que
el derecho subjetivo es el poder de la voluntad humana hacia un bien o interés
reconocido o protegido por el orden jurídico o que es un interés tutelado por la ley
mediante el reconocimiento de la voluntad individual. El error común de estas
tesis, consiste en considerar que la esencia del derecho subjetivo es un hecho
psíquico, ya que se llame voluntad en su sentido de querer, o interés en su
significado de goce sobre determinados bienes.

1. TEORÍAS
1.1. La teoría de la voluntad
La teoría de la voluntad fue la primera que la ciencia jurídica elaboró para
descubrir la esencia del derecho subjetivo; consideró a la voluntad del individuo
como elemento central del derecho subjetivo. 22 El primero en sostener una
concepción voluntarista del derecho subjetivo fue Friedrich Carl von Savigny; para
él era un poder de la voluntad individua, en cuyos límites el individuo reinaba con
consentimiento de todos. Bernhard Windscheid dio una definición más precisa
afirmando que no era otra cosa que un poder o señorío de la voluntad concedido
por el ordenamiento jurídico al individuo. En cualquiera de los dos supuestos lo

21
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 62.
22
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 128.
decisivo era la voluntad del sujeto; no era otra cosa que la potencia o soberanía de
la voluntad.

1.1 La teoría del interés jurídicamente protegido


Constituyó el segundo intento que la doctrina realizó para definir el derecho en
sentido subjetivo. El autor fue Rudolf von Ihering, quien consideró que el elemento
central del derecho subjetivo era el interés. Dos elementos constituyen el principio
del derecho, uno substancial, en el que reside el fin práctico del derecho y que es
la utilidad; el otro formal, que se refiere a ese fin únicamente como protección del
derecho, la acción judicial.23

Según él, el derecho subjetivo no existía para realizar una voluntad abstracta o
vacía, sino para procurar al individuo un servicio, utilidad o ventaja; en suma, un
bien. El otro elemento era la protección del interés que dispensaba el
ordenamiento jurídico. El interés es entendido en un sentido amplio, no sólo se
aplica a lo material o pasible de contenido económico, sino también
comprendiendo los valores de la personalidad, honor, vínculos familiares, etc. 24
Finalmente terminó afirmando que el derecho subjetivo consistía en un interés que
jurídicamente se protegía a sí mismo.25

1.3 La teoría de la protección


Fue elaborada por August Thon, quien consideró que el elemento esencial del
derecho subjetivo era la protección del interés. Postulaba que el derecho subjetivo
no era el interés que se protegía sino más bien el medio de protección de dicho
interés. Consideró esencial que el individuo conferido con el mismo tuviese la
facultad de utilizar dicha protección o que tuviese el poder de poner en marcha los
imperativos que ordenaban a los órganos estatales la concesión de asistencia
jurídica ante la violación de un precepto. Concluyó que el derecho subjetivo era la

23
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 81.
24
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 63.
25
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 162.
expectativa de aquella facultad de pretender cierta tutela jurídica para realizar eso
que el ordenamiento jurídico mandaba o removía eso que el mismo prohibía.

1.4 La teoría ecléctica o mixta


Elaborada por juristas alemanes, franceses e italianos. Intentó conciliar a las
teorías de la voluntad y del interés. El primero en sostener una concepción mixta
fue Georg Jellinek, quien consideró el derecho subjetivo como un bien o interés
protegido por el poder de la voluntad perteneciente al individuo y en consecuencia
el único sujeto del derecho sería la persona a quien va el provecho. 26 Michoud
ensayó otra definición como que el derecho subjetivo era un interés jurídicamente
protegido por medio de la potestad reconocida a la voluntad para su
representación y defensa.27

Por lo que si el portador no tenía ni la capacidad de representar dicho interés ni de


defenderlo, la voluntad operante recaería sobre su representante legal. De
cualquier manera queda en pie la objeción fundamental: la noción del derecho
subjetivo queda centrada en el individuo. A pesar de los cuestionamientos, esta
teoría fue la primera en encontrar un respaldo importante por parte de la doctrina
comparada.28 29

1.5 La teoría de la facultas agendi


Promulgada por los juristas pertenecientes a la Escuela Dogmática de la civilística
italiana. A diferencia de las otras ésta consideró al derecho subjetivo en términos
de posibilidad de obrar. Chironi y Albello afirmaron que era el poder jurídico de
obrar voluntariamente dentro de los límites que la ley imponía. Del Vecchio
sostuvo que el derecho subjetivo era una facultad compleja porque de un lado
comprendía la posibilidad de exigir el respeto de todos los demás hacia dicho bien.

26
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 91.
27
Loc. cit.
28
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del derecho civil: 5 ensayos. Lima: ARA, 2002, p. 135.
29
MANTILLA PINEDA, Benigno. Filosofía del derecho. Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de
Antioquia, 1961, p. 202.
Otros autores añadieron a lo dicho anteriormente por Chironi y Albello, de manera
que el derecho subjetivo quedó definido como el poder o facultad de obrar para la
satisfacción de un interés reconocido por la ley. A pesar de la diversidad de
opiniones sobre el alcance y el contenido de las facultas, se puede considerar a
todas estas posiciones como simples variantes de una noción central, la cual
colocó la esencia del derecho subjetivo en el esquema conductual garantizado por
la norma jurídica.30

1.6 Teoría de la pertenencia – dominio


El derecho subjetivo es dar a cada uno su derecho, es otorgar cada uno lo suyo,
aquello que se reconoce que pertenece a cada uno. De esta manera se presenta
la relación de pertenencia entre el sujeto y una cosa; esta pertenencia es causa y
determina el dominio31. El derecho definido como pertenencia carece de conexión
con la voluntad; no es el poder de esta porque el incapaz que carece de ella
también puede tener bienes o intereses sin saberlo. 32 Dabin añade que el lazo de
pertenencia constitutivo del derecho subjetivo siempre está fundado sobre el
derecho objetivo porque el derecho subjetivo no existe más que por la decisión del
derecho objetivo; aunque algunas veces la pertenencia del derecho subjetivo es
obra de la naturaleza, la cual la norma positiva se limita a comprobar y consagrar.

2. NEGACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

2.1 La tesis de Duguit


La negación más radical del derecho subjetivo se encuentra en los 2 postulados
que resumen el trabajo de Duguit: no hay otro derecho que el objetivo; la idea de
derecho subjetivo es una noción vacía de sentido y el otro postulado se refiere a
que todo el mundo está sometido al derecho objetivo, no sólo los individuos
privados, sino también los funcionarios y los gobernantes, detentores de poder
dentro del Estado.33 El rasgo más característico de su doctrina es haber querido
30
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Op. Cit, p. 137.
31
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 109
32
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 345.
33
DABIN, Jean. El derecho subjetivo. Madrid: Revista del derecho privado, 1955, p. 9.
construir la ciencia del derecho sobre toda la observación de los hechos.
Estudiando la realidad social, Duguit descubre un hecho fundamental que se repite
en todas las agrupaciones humanas: la solidaridad y la interdependencia social.
De esta solidaridad surge la regla de conducta que se impone el hombre por la
fuerza misma de las cosas: no hacer nada que vaya en contra de la sociedad y
hacer todo lo que tienda a desenvolverla.

Para Duguit la única realidad es la regla del derecho, esto es, el derecho objetivo.
Lo que se ve son los deberes; a diferencia del derecho subjetivo que reposa en la
voluntad y ésta es una noción metafísica y como tal debe ser desterrada del
derecho.34 Para los sostenedores de estas teorías negativas no habría derecho a
la vida, al uso excesivo de ciertos bienes, a los servicios prometidos, derechos que
otorgaron y protegen el derecho objetivo. 35 Duguit sustituye la idea del derecho
subjetivo por la de situación jurídica subjetiva.

2.2 Tesis de Kelsen


Kelsen parte de un punto de vista diferente, su lema es la pureza del método. Para
él no puede haber problema de derechos objetivos anteriores o superiores a la
norma del derecho objetivo porque el plan de la teoría pura del derecho separada
de todo lo que no es propiamente derecho, el problema es metajurídico; extraño a
la ciencia del derecho. Por lo tanto el Estado y el orden jurídico son una sola y
misma realidad; el Estado no es más que un sistema de normas, y sólo hay norma
jurídica en el Estado y por el Estado. Con esto niega todo lo que puede tener un
contenido psicológico.

Hay ciertos casos en los cuales la aplicación de una norma se hace depender de
la declaración de voluntad de un sujeto. Kelsen se aproxima al concepto del
derecho subjetivo, pero siempre como algo secundario porque lo esencial es la
norma, el deber. Además Kelsen identifica al derecho subjetivo con la posibilidad

34
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 66.
35
Torres Vásquez, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno, 2008,
p. 353.
de pedir la sanción jurídica, es decir con la acción. Esta doctrina tuvo fundamental
importancia en el desarrollo sobre la noción del deber jurídico. 36

3. DERECHO SUBJETIVO Y OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS

3.1 Derecho Subjetivo y cualidades jurídicas


No se debe confundir los derechos subjetivos con las cualidades jurídicas que son
estados o condiciones o estados naturales o civiles de las personas, como la
posición familiar, la condición de ciudadano extranjero o nacional, etc., estas
cualidades son aptitudes naturales del hombre reconocidas por el derecho, por
tanto son presupuestos del Derecho, pero no derechos. 37 Hay ciertas cualidades
jurídicas que no se relacionan con el medio social, no constituyen derecho
subjetivo pero pueden ser fuente de derechos subjetivos. En el caso que se
conciba el derecho como un poder de la voluntad individual, es evidente que las
cualidades jurídicas constituyen un estado de hecho y no un poder de obrar. Sin
embargo estas cualidades sí constituyen derechos subjetivos del sujeto, puesto
que son atribuidas a este por el ordenamiento jurídico. 38

3.2 Derecho subjetivo y posición jurídica


La posición jurídica que tiene un sujeto en determinada relación para actuar en
una esfera jurídica ajena se le considera afín a la cualidad jurídica. Se diferencia
en que no se funda en las condiciones que recurren en el sujeto, sino que se trata
de algo exterior a él, de carácter accidental y no definitivo. Ambos son fuentes del
derecho subjetivo pero no derechos subjetivos propiamente dichos. Sin embargo
el derecho objetivo sí reconoce como derecho a la posición jurídica que tiene el
sujeto para poder actuar en la esfera jurídica ajena.
3.3 Derecho subjetivo y facultad jurídica

36
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 68.
37
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 355
38
Ibíd., p.354
Jurídicamente la expresión facultad jurídica es utilizada como sinónima de derecho
subjetivo.39 Aunque la diferencia más teórica reside en que el derecho está
regulado por normas propias y distintas de las que gobiernan otro derecho; en
cambio las facultades no tienen más vida que la del derecho de la cual forman
parte. Cossio la define como la posibilidad de ejecutar cualquier acto jurídico con
prescindencia de que el contenido de ese acto se haya determinado con
autonomía o heteronomía; o sea que la facultad es no sólo la capacidad o
posibilidad de realizar actos lícitos meramente permitidos, sino también la de
ejecutar los actos lícitos normativamente exigidos.

3.4 Derecho subjetivo y pretensión jurídica


El derecho subjetivo como pretensión es la posibilidad que tiene el titular de un
derecho amenazado o violado, de exigir el cumplimiento del deber correlativo o
que cese la perturbación ya producida. Existe derecho subjetivo como pretensión,
sólo cuando depende de la facultad del titular exigir el cumplimiento del respectivo
deber jurídico, cuando tiene la posibilidad de solicitar la intervención coercitiva del
Estado contra el obligado.

Según De Cossio, la pretensión va implícita en el derecho relativo y exige para su


nacimiento, una transgresión cuando se trata de un derecho absoluto. El derecho
existe desde que es propietario o desde que se efectúa la venta, el préstamo, etc.
Se da desde un principio antes de formular la reclamación o exigencia; para que
haya pretensión jurídica basta la posibilidad de exigencia, sin que sea preciso el
hecho de su ejercicio o actualización.

4. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

39
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 356.
4.1 Públicos y Privados
El derecho público concierne a la utilidad del Estado, gobierna relaciones de supra
o de subordinación y el privado concierne a la de los particulares, regulando
relaciones de coordinación.40 El fin del derecho privado es la justicia conmutativa y
la del derecho público es la justicia distributiva. Aunque en todo ordenamiento
existen normas fundamentales que determinan la organización y funcionamiento
del mismo orden o sistema y que atribuyen el poder de imperio al Estado y a los
entes estatales menores.

Luego dichas normas y los derechos subjetivos que de ellas se derivan,


constituyen el campo del derecho público. Sin embargo el Estado al emitir el
derecho puede determinar relaciones entre individuo e individuo, en el cual se
puede decir que el derecho tiene carácter de privado. 41 En síntesis la gran división
que separa el derecho en público y privado se aplica en los derechos subjetivos,
cuando son públicos son en relación con el Estado, como los derechos políticos o
los derechos individuales en general; en cambio son privados los que se poseen
frente a otro particular.42

4.2 Derechos absolutos y relativos


El derecho absoluto tiene eficacia respecto a todos los demás sujetos; es
abstracto porque la acción puede dirigirse contra todos los demás, aunque en
concreto se orientará contra el sujeto culpable. Dentro de esta categoría se
encuentran los derechos de la personalidad, la mayoría de los derechos de familia
y los derechos reales. El derecho relativo es aquel que impone a una o más
personas definidas el deber jurídico de dar, hacer o no hacer algo. Sólo se dirige
contra la persona individualmente determinada contra quien se ostenta el derecho.
Aquí se encuentran los derechos de crédito y algunos derechos de familia. La
diferencia entre estos derechos es que el derecho absoluto puede ser lesionado
por cualquiera, en cambio el derecho relativo solo puede ser lesionado por la
40
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 366
41
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho. Lima: EDDILI, 1987, p. 189.
42
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 70.
persona determinada como sujeto del deber jurídico, como es en el caso del
derecho a la propiedad. En suma se llaman derechos subjetivos absolutos los que
se poseen frente a todo el mundo y, por consiguiente, el deber jurídico
corresponde a un número indeterminado de personas. Mientras que los relativos
son los que valen frente a una persona que tiene un sujeto pasivo determinado.

4.3 Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales


Los patrimoniales tutelan intereses económicos, evaluables pecuniariamente. El
conjunto de estos derechos constituyen el patrimonio. Son negociables, pueden
transferirse por actos entre personas vivas o por herencia. Los derechos de
crédito, los derechos corporativos. 43 El concepto de patrimonio abarca el conjunto
de bienes y deudas de una persona que tienen un valor económico. 44 Los
extrapatrimoniales satisfacen intereses no económicos o ideales; no pueden ser
evaluados pecuniariamente, tampoco pueden ser separados del sujeto al cual
pertenecen. Los extrapatrimoniales se refieren al individuo como tal. Derecho a la
vida, a la integridad física son claros ejemplos. Los derechos patrimoniales se
pueden enajenar y se transmiten por herencia, no así los derechos
extrapatrimoniales.

4.4 Por su objetivo


a) Derechos de la personalidad
Llamados también derechos autopersonales o sobre la misma persona,
innatos o naturales, o derechos humanos, o derechos personalísimos.
Todos estas hacen referencia a la propia persona natural y le permiten
desarrolla sus aptitudes tanto físicas como espirituales. Estos derechos
han sido reconocidos desde la antigüedad. Tienen la característica de
estar íntimamente ligados a la persona del titular, que no pueden sufrir el
cambio de sujeto o cuando menos no lo puede sufrir sin
desnaturalizarse.

b) Derechos familiares
43
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 369.
44
VESCOVI, Enrique. Introducción al derecho. 21ª ed., Montevideo: B de F, 2002, p. 71.
Corresponden a las personas unidas por vínculo de parentesco. La
unión del hombre y de la mujer, mediante la celebración del matrimonio
origina derechos y obligaciones entre los cónyuges, entre estos y sus
hijos, y con los demás ascendientes y descendientes. Las disposiciones
que regulan los derechos de la familia son de orden público y por ello no
son renunciables ni pueden cederse.

c) Derechos reales
Son las potestades que tienen las personas sobre sus bienes.
Constituyen una relación jurídica entre una persona y otra u otras con
ocasión de un bien, aquellas como sujeto de derecho. Se tiene como
reales la propiedad, el condominio, la posesión, el usufructo, etc.

d) Derechos de crédito
Los llamados también personales u obligacionales; consisten en la
facultad que tiene una persona de exigir de otra que observe una
concisa conducta, es decir obligarla a que cumpla cierta prestación de
dar, hacer o no hacer algo.

e) Derechos intelectuales
Son aquellos que autores e inventores tienen sobre sus creaciones. El
derecho cubre esos bienes incorporales independientemente del objeto
material que le sirve de soporte. El autor o inventor posee la facultad de
modificar o destruir su obra, de mantenerla en secreto o de publicarla,
en este caso con el derecho de obtener un beneficio pecuniario si así lo
desea.
4.5 Derechos potestativos
El poder de la voluntad conferido por el ordenamiento puede manifestarse como
una pretensión de exigir de otro una precisa conducta o como posibilidad confiada
al arbitrio de su titular para poder provocar determinado efecto jurídico que sujeta
a otras personas. Por ejemplo el de hacer testamentos, el derecho de apropiación.
El sujeto es libre de ejercer o no estos derechos potestativos, pero estos no
implican a la vez un deber. También es característica de este derecho el que su
actuación se realiza mediante una declaración ante el sujeto a quien obliga, mas
no es necesario de recurrir a los órganos encargados de administrar justicia.
Según la clasificación de Messina, los derechos potestativos pueden ser:
negativos porque producen un efecto de suspensión o resolución de otros
derechos, la impugnación; los de adquisición que permiten al titular de adquirir la
propiedad u otro derecho subjetivo; los constitutivos que facultan al titular para
crear una relación jurídica; los modificativos que facultan para modificar una
relación jurídica anterior; los extintivos que permite dar por terminada la relación
jurídica preexistente.45

Existen opiniones divergentes acerca de la naturaleza jurídica de los derechos


subjetivos potestativos, unas que lo admite y otras que niegan la existencia de
esta categoría. Aquellos que la critican afirman que tales supuestos no son sino la
actuación de la capacidad: el que tiene capacidad para contratar tiene también
derecho contratar. Existen autores que admiten que muchos de éstos supuestos
son reconocidos por el derecho como verdaderos derechos subjetivos, pero que
no pueden constituir una categoría aparte, por estar englobados cada uno de
ellos, según su naturaleza en otras clasificaciones.

CONCLUSIÓN

1. La facultad del derecho subjetivo se puede traducir en un poder o en una


pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la
posibilidad de realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo
segundo ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr
dicha realización.
2. El derecho subjetivo requiere de tres entidades imprescindibles para su
existencia, el objeto, la garantía y la tutela.

45
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al derecho. Teoría general del derecho. Lima: Editorial Moreno,
2008, p. 373.
3. El objeto del derecho subjetivo es aquella entidad sobre la cual recae la
facultad de obrar, determinando que la misma no sea meramente ilusoria.
Dependiendo del contenido de dicha facultad, el objeto será una cosa o una
conducta.
4. La garantía del derecho es una situación jurídica subjetiva opuesta a él, que
tiene la función de permitir su existencia y la realización de su interés
presupuesto en el mismo.
5. Las teorías negadoras han tenido la virtud de colocar en el plano que le
corresponde al deber jurídico. Es indudable que puede aceptarse la idea de
un derecho subjetivo como posibilidad de actuar, sin que esto lo identifique
con la norma.

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