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OBLIGACIONES

Teoría general y clasificaciones


La resolución por incumplimiento

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JURrDlCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
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© DANIEL PEÑAILILLO AREVALO


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IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1511-0
DOC¡v
346.&3022
~NIEL PENAILILLO AREVALO
P4190
c. lB )octor de Derecho (U. Complutense de Madrid)
¡340G8 Profesor titular de Derecho Civil
U. de Concepción
U. C. de la Stma. Concepción

OBLIGACIONES
TEORIA GENERAL Y CLASIFICACIONES
LA RESOLUCION POR INCUMPLIMIENTO

BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES

E O 1 TO RIAL
IURIDICA
DE CHILE
"Con el tiempo, todos te olvidarán.
Te olvidarán tus parientes, tus vecinos,
tus amigos y hasta tus enemigos.
Pero nunca tu acreedor".
ABREVIATURAS

art., arts. artículo, artículos


CC Código Civil
C. de A. Código de Aguas
C. deC. Código de Comercio
C.deM. Código de Minería
C. del T. Código del Trabajo
cons. considerando
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
COT Código Orgánico de Tribunales
C. PoI. Constitución Política
CPP Código de Procedimiento Penal
D. Derecho
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
D.O. Diario Oficial
DS Decreto Supremo
edic. edición
Edit. Editorial
F. del M. Revista Fallos del Mes
G.T. Gaceta de los Tribunales
inc., incs. inciso, incisos
ob. cit. obra citada
p., pp. página, páginas
RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia

9
ABREVIAn 'RAS

Regl. Reglamento
Repert. Repertorio
Rev. Revista
secc. sección
sem. semestre
sent. sentencia
sgts. siguientes
T. tomo
tí t., tí ts. título, títulos
trad. traducción, traductor
Univ. Universidad
v. ver o véase
vol. volumen

10
PRIMERA PARTE

TEORIA GENERAL
Sección Primera

EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICP y SOCIAL
FACULTAD CiENCiAS
JURIDICAS y SOCI4\ ES

1. CONCEPTO

El derecho de las obligaciones es el conjunto de principios y nor-


mas que regulan el reconocimiento jurídico, la estructura, los ca-
racteres y los efectos de las obligaciones que nacen entre los
individuos en el desenvolvimiento de su vida en sociedad.
Puede observarse que la definición bien podría resumirse di-
ciendo que es el capítulo del derecho civil que trata de las obliga-
ciones (lo cual importa definir la obligación, y se hará pronto). Pero
se han agregado algunos elementales pormenores para avanzar en
la comprensión del tema.
a) En primer término, el ordenamiento jurídico procede a un
reconocimiento, es decir, determina cuándo una vinculación o de-
ber (de los muchos que puede contraer un sujeto para con otro),
constituye una obligación en sentido jurídico, y tendrá, por tanto, la
protección del derecho.
b) Procede también a establecer la estructura de esa obligación,
es decir, los elementos de que está compuesta.
c) Consagra asimismo los diversos caracteres que adopta (y que
configuran clases o categorías), variedad de fisonomía que es ne-
cesaria o, al menos, conveniente, para satisfacer apropiadamente
las necesidades que surgen de las relaciones entre los individuos.
d) Por último, dispone las consecuencias o efectos que se derivan
de la constitución de la obligación conforme a derecho (se inclu-
ye aquí -además de los efectos- el acápite que en la sistemática se
denomina "modos de extinción", que constituyen la cesación de
todos los efectos, lo que equivale a la extinción de la obligación
misma).

13
PRI:'vIERA PARTE: TEORIA CENERAL
---_.~---

2. DETERMINACION DEL TEMA


Derecho real y derecho personal

Como es sabido, dentro del ámbito de los derechos privados tradi-


cionalmente se han distinguido dos categorías; los derechos patri-
moniales y los extrapatrimoniales, según tengan o no un contenido
económico. Y con esta distinción se ha ido construyendo toda una
edificación de subclasificaciones, conceptos, características y con-
secuencias, tanto para el estudio como, lo que es más, para la vi-
gencia práctica del derecho civil.
Así, en los extrapatrimoniales suele distinguirse entre los que
se refieren a la persona aisladamente considerada (derechos de la
personalidad) y los que la tratan como miembro de una familia (de-
rechos de familia).
Manteniendo todavía una elemental utilidad didáctica, junto
con mencionarla debe agregarse de inmediato que esa división
(como otras y, asimismo, muchas de sus derivaciones) se ha ido de-
bilitando, al observarse cómo en la realidad la pretendida diferen-
cia no es tan nítida. l Por una parte, surgen derechos de difícil
calificación como de una u otra categoría. Por otra, no es difícil
observar perturbadoras vinculaciones. Así, es muy frecuente per-
catarse de derechos calificados de extrapatrimoniales que tienen
importantes consecuencias económicas (como el derecho al nom-
bre de la persona) y de derechos patrimoniales de los que frecuen-
temente se derivan consecuencias morales (como el derecho al
nombre comercial, puesto que, siendo un concepto económico, en
el nombre de un establecimiento de comercio frecuentemente va
involucrado el prestigio o fama del titular, sobre todo cuando éste
es una persona natural, de conocida identidad). Además, es ten-
dencia ya firme que la violación de derechos extra patrimoniales es
reparable mediante indemnización pecuniaria.
Todavía más, dentro del cuadro del derecho de familia surgen
algunos de contenido claramente económico, como el derecho de
alimentos, el del usufructo del padre o madre sobre los bienes del
hijo sometido a su patria potestad. Y, entonces, se llega a subdistin-
guir entre los derechos de familia patrimoniales (como los men-

j Dentro de tendencias posteriores -aunque ya no tan recientes- de 'alejamien-


to de las construcciones conceptualistas, que prefieren una concepción y trata-
miento del derecho más vinculados a las situaciones reales.

14
SECCIO\! PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cionados) y derechos de familia extra patrimoniales (como el dere-


cho del padre al cuidado del hUo), con lo que se llega a una con-
fusión de los conceptos primarios.
Observando estas mixturas, es preferible enunciar una distin-
ción entre los derechos de contenido predominantemente patri-
monial y los de contenido predominantemente extrapatrimonial
(o moral), d~jando constancia de estas advertencias: a) se formula
sólo con el propósito de plantear una descripción general intro-
ductoria, para cuyas precisiones se requiere de análisis más indivi-
dualizado; b) se admite, francamente, que tienen deslindes difusos,
y se espera que en las situaciones concretas se perfilarán con ade-
cuación al caso. Todo sobre una actitud realista, que va configu-
rando una tendencia, de alcance más extenso.
Avanzando en la formación del sistema por la vía de los derechos
patrimoniales, en ella se ha formulado otra conocida clasificación.
Con gérmenes del derecho romano, a través de siglos de desen-
volvimiento se ha llegado a formular esta distinción, tan difundida y
tenida por fundamental, entre derecho real y derecho personaI.2
El desarrollo histórico culminó en una descripción (de ambos
conceptos) que, debido al posterior surgimiento de una persisten-
te crítica adversa, hoyes calificada de clásica.
Conforme a ella, estos conceptos constituyen dos categorías con-
trapuestas, irreductibles, y cada una con sus precisas característi-
cas, opuestas a las de la otra.
Se estima que la distinción se formula atendiendo a la relación
existente entre el sujeto y las cosas, al aprovecharse aquél de éstas.
El derecho real es aquel en el cual el s~jeto utiliza directamente
la cosa; el derecho personal (o de crédito) es aquel en el cual sólo pue-
de haber una utilización indirecta de la cosa, a través de otra per-
sona, la cual ha quedado en la situación de tener que efectuar, para
el primero, cierta prestación (la prestación puede no referirse a una
cosa; puede también referirse a un hecho o a una abstención).
En una expresión más externa -y como los ha definido el CC
chileno, que, digámoslo ya, adhiere a esta concepción- se expresa
que el derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto
de determinada persona (v. art. 577 del Ce) (por lo que ha solido

2 La indagación histórica puede verse en el texto que para el tema es de re-


ferencia obligada: Rigaud, Luis: fJ derecho real. Trad. J R. Xirau. Edil. Reus, Ma-
drid,1928.

15
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

llamarse también derecho absoluto); y derecho personal es el que


sólo puede reclamarse de cierta persona que ha contraído la obli-
gación correlativa (v. art. 578 del CC) (por lo que también ha sido
llamado derecho relativo). 3
De modo que el derecho real se concibe como una relación
entre una persona y una cosa y el derecho personal como una re-
lación entre personas.
De esa diferencia capital se derivan varias, a las que se agregan
otras que más bien se imponen -a veces- en las reglas positivas.
a) En cuanto a los sujetos, en el derecho real sólo hay sujeto ac-
tivo, el titular; carece de sujeto pasivo (así al menos en la concep-
ción más extrema). En el derecho personal existe un sujeto activo,
el acreedor, y uno pasivo, el deudor. De este modo, en el derecho
real hay sólo dos elementos: titular y cosa, mientras en el derecho
personal hay tres: acreedor, deudor y prestación.
b) En cuanto al objeto, el derecho real recae directamente so-
bre la cosa, determinada en especie. En el derecho personal el ob-
jeto directo es la prestación del deudor, que puede referirse a una
cosa, a un hecho o a una abstención; y cuando se refiere a una cosa
puede ella estar determinada sólo genéricamente.
c) En cuanto al poder que atribuyen al titular, el derecho real con-
fiere un poder jurídico inmediato sobre la cosa. El derecho perso-
nal confiere un poder o facultad contra el deudor, para exigirle la
prestación. Así, si el derecho personal se refiere a una cosa, el po-
der del acreedor es sólo mediato, a través de la conducta del deu-
dor (en los derechos reales de garantía no es tan claro el poder
inmediato que tendría el titular sobre la cosa; no es tan evidente
que haya una relación inmediata entre el acreedor hipotecario o
prendario y la cosa; surge entre ambos la presencia del dueño de
la cosa, que podrá ser el mismo deudor o un tercero).
d) Desde el punto de vista de la tutela del titular, o, en otros tér-
minos, de la eficacia, el derecho real es absoluto, en cuanto se pue-
de hacer valer contra cualquier persona que lo vulnere o perturbe,
disponiendo el titular de una acción real, persecutoria y restituto-
ria, ejercitable contra cualquier persona, para el reintegro de la

3 Las expresiones latinas jura in re y jus ad rem, con que respectivamente se


les ha denominado también, ya no son muy empleadas, particularmente porque
la segunda induce al equÍvoco de que el derecho personal se referiría siempre a
una cosa, lo que, como se ha dicho, no es exacto (se ha insistido, además, que no
son de origen romano).

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SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

cosa. El derecho personal es relativo, en cuanto sólo está dotado de


eficacia respecto del deudor; sólo puede ejercitarse ante quien ha
contraído la obligación correlativa, disponiendo el titular sólo de
una acción (personal) contra éste. 4
e) En cuanto al ejercicio de cada uno, la diferencia es doble. Por
una parte, en el derecho real-como recae directamente sobre una
cosa- el ejercicio es ilimitado; mientras en el derecho personal la
presencia del deudor importa una limitación fundamental en su
ejercicio. Por otra, el derecho real se consolida o reafirma mediante
su ejercicio, y por eso es, generalmente, perpetuo; en el derecho
personal su ejercicio, en cuanto logra el cumplimiento o pago, trae
consigo su extinción; es más bien transitorio; es claro que, en com-
pensación, mientras el derecho real perece con la cosa, el perso-
nal, generalmente, no (porque su objeto es la prestación, no la cosa
misma a que puede referirse). 5
f) En cuanto a la influencia que la voluntad y la ley tienen en su orde-
namiento, el derecho real -por la trascendencia fundamental que tie-
ne en la organización social el más importante, el de propiedad- está
mayormente sometido al principio del orden público, regulándolo la
ley estrictamente; en el derecho personal tiene más cabida la autono-
mía de la voluntad. Por eso, en cuanto al número, en la generalidad
de los ordenamientos positivos para los derechos reales se impone el
número cerrado (numerus clausus) o enumeración taxativa, de modo
que el texto legal establece ciertos tipos de derechos reales, a los que
deben acomodarse los particulares, adhiriendo o, cuando más, intro-
duciendo alguna modificación; en tanto que en los derechos perso-
nales rige el número abierto (numerus apertus); la ley tipifica algunos y
sólo muy inicialmente (por ejemplo, al regular contratos), pudiendo
los particulares configurar los que estimen, en amplia autonomía, con
sólo las limitaciones generales (la moral, las buenas costumbres, etc.).
g) En cuanto a las fuentes, al menos según muchos ordenamien-
tos positivos (como el chileno), en el derecho real se requiere la

4 Remarcando esta diferencia se ha agregado que, si bien el derecho perso-


nal también debe ser respetado por todos, en cuanto a su existencia los terceros
no obligados no es que puedan violarlo, lo que podrían hacer es impedir que el
deudor pague o quitarle la cosa que el deudor debe, pero entonces violarán la
libertad o la propiedad del deudor, pero no violarán el derecho del acreedor, res-
pecto del que son enteramente ajenos.
5 Pero el carácter perpetuo del derecho real tiene importantes limitaciones;
algunos, como el usufructo y el uso, son temporales; y los derechos reales de ga-
rantía (prenda, hipoteca) terminan con el crédito que garantizan.

17
PRIYlERil. PARTE: TEORIA GENERAL

concurrencia dual de un título y un modo de adquirir (general-


mente la tradición) (sistema de transferencia llamado romano, o
del título y el modo), en tanto que para el derecho personal basta
el título (aunque para la transferencia del derecho personal des-
pués de creado, por parte del acreedor a un tercero cesionario, es
también necesaria la tradición; así al menos en el derecho nacio-
nal, según los arts. 699 y 1901 del Ce).
h) También los textos positivos confieren al derecho real, cuan-
do es garantía (como la prenda, la hipoteca), una preferencia para
su pago; a los derechos personales de garantía (como la fianza) por
regla general no se les concede preferencia.
Esta concepción ha sido, ya desde varias décadas, ampliamen-
te objetada, particularmente en cuanto al concepto.
Primero surgió una enmienda en orden a los sujetos. Empezó
por destacarse que las relaciones jurídicas jamás podrían establecer-
se entre personas y cosas, sino sólo entre personas; de este modo, se
propuso que en este terreno la diferencia, aunque existe, no es tan
esencial: si entre el derecho personal la relación se crea entre dos
personas, acreedor y deudor, en el derecho real también se produ-
ce entre personas, sólo que aquí entre el titular y el resto de la hu-
manidad, en cuanto aquél tiene el derecho a que los demás respeten
el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y todas las demás perso-
nas están obligadas a respetar el derecho del titular, absteniéndose
de toda perturbación (dicha imaginativa explicación ha llegado a
ganar un nombre: el de la "obligación pasivamente universal") .0-7

6 Preconizadores han sido Planiol y Ripert (v. Planiol, Marcelo y Ripert,Jorge:


Tratado Práctico de Derecho Civil. Trad. de Mario Díaz. Edit. Cultural. La Habana, 1946;
T. III. Los bienes. Con el concurso de Picard y Le Riverend, pp. 42 Ysgts.).
7 En torno a esta explicación se ha suscitado el debate con particular virulencia.
Por ejemplo, en favor de la distinción, se ha replicado que si bien en los de-
rechos reales existiría también un sl~eto pasivo (el resto del mundo), es muy di-
ferente la naturaleza de ese sujeto y su incidencia en el concepto; mientras en el
derecho personal el sujeto pasivo es parte del concepto y tiene una precisa obli-
gación: ejecutar la prestación, ese sujeto pasivo universal que se ofrece para los
derechos reales tiene sólo un deber general de abstención de perturbar, que no
integra el concepto mismo de derecho real. Luego se duplica en favor de la uni-
ficación, observando que no es tan cierto ese carácter de pura y genérica absten-
ción de perturbar, porque en todos los derechos reales salvo el dominio (en todos
los limitados), hay también un especialmente obligado (quiere decirse "como en
los personales"), que es el titular de la cosa, que está especialmente obligado a
respetar y mantener la cosa a disposición del que tiene el derecho real (así en el
usufructo, en el uso, en la servidumbre, ete.).

18
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Posteriormente continuaron surgiendo diversos planteamien-


tos que culminaron en toda una corriente monista o unitaria, que
simplemente niega diferencias substanciales entre derecho real y
personal. Generalmente la unificación se ha pretendido en torno
al derecho personal; es decir, se intenta concebir el derecho real
con un carácter esencialmente igual al del derecho personal, con-
duciendo a aquél hacia éste (tesis extrema que ha llegado también
a llamarse concepción obligacionista).8 Parten del planteamiento
-ya mencionado- de que no es posible concebir la relación jurídi-
ca entre persona y cosa, sino sólo entre personas, de donde inician
la tentativa de unificación.
Merece también agregarse que estos postulados unificantes des-
tacan que muchas de las pretendidas diferencias entre uno y otro
derecho son debidas más bien a textos positivos de ordenamientos
(que otros no repiten) y que, por lo mismo, serían más o menos
arbitrarias y no constituyen diferencias conceptuales que sean teó-
ricamente justificadas.
Luego de aquellas embestidas en contra de la concepción tra-
dicional, en tiempos más recientes se ha fortalecido la tesis de la
distinción, sólo que con innovaciones. No se plantea ya la existen-
cia de una oposición categórica, de contraposición abismal, sino
como dos grupos de derechos de caracteres distintos que cumplen
diferentes funciones, sobre todo en el derecho práctico, pero con
aproximaciones, y hasta con algún rasgo común; de allí han surgi-
do diversos criterios y matices para la formación de los conceptos
de derecho real y derecho personaP

8 Y también se ha propuesto el método inverso: construir el concepto único


en torno al derecho real.
9 Por ejemplo, con apoyo en la más general teoría de la institución, se ha
visto en el derecho real un carácter institucional y, por lo mismo, presenta una
relación de "subordinación" (al ordenamiento positivo), mientras el derecho per-
sonal cumple una función de "coordinación" (entre los particulares).
También se ha destacado en el derecho real un carácter de "exclusión" o "atri-
bución" (de las cosas), mientras el derecho personal está animado por un princi-
pio de "unión" o "cooperación" (entre los particulares para la satisfacción de sus
necesidades) .
Se ha planteado también que, si bien ambos derechos ostentan un conteni-
do obligacional (en lo que se asemejan), ese contenido no es idéntico, pues en el
derecho personal los poderes del acreedor sobre el deudor son correlativos de
los deberes de éste, en tanto que en el derecho real no existe igual correlación
entre los poderes del titular (sobre la cosa, especialmente en el dominio) y los
deberes (de abstención y respeto) que recaen en la colectividad.

19
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Actualmente parecen dominar estas que pueden llamarse po-


siciones intermedias. lo
Como si la disputa fuere poca, todavía resta agregar la compli-
cación por la presencia de ciertas figuras híbridas que, por lo mis-
mo, son testimonios de la innegable vinculación entre derecho real
y derecho personal: las obligaciones propter rem, las cargas reales y
los derechos reales in faciendo.
En general, son conceptos y figuras aún en estado de elabora-
ción, de modo que sus perfiles exactos y su hallazgo o consagra-
ción en textos legales son discutibles.
A) La obligación propter rem (llamada también obligación real)
es aquella en la cual el sujeto pasivo lo es como consecuencia de
ser titular de un derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si
cambia ese titular, cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo
titular (por lo que también se le suele llamar "de sujeto pasivo am-
bulatorio"). Ese cambio se produce de pleno derecho, automática-
mente, sin necesidad de estipulación o declaración alguna.
Puede notarse que, siendo obligación, presenta semejanza con el
derecho real, al vincularse estrechamente al titular de un derecho real.
Esta situación evoca la de los títulos de crédito. En estos existe una
ambulatoriedad activa (el acreedor va cambiando con el endoso o la
mera entrega, según sea título a la orden o al portador); en las obli-
gaciones propter rem la ambulatoriedad es pasiva (el deudor va cambian-
do según cambia la titularidad del derecho real o el poseedor).

También se ha calificado el derecho real como referido a la "apropiación de


riqueza" y el derecho personal al "aprovechamiento del servicio" del otro.
Ha logrado bastante difusión la construcción que distingue en el derecho real
un aspecto "interno", constituido por el poder, inmediato y autónomo, del sujeto
sobre la cosa, para aprovecharse de ella, y uno "externo", constituido por la rela-
ción del sujeto con los terceros, por la cual éstos tienen el deber de no invadir
aquella relación del sujeto con la cosa, y terminan definiéndolo como "aquellos
derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominación sobre una
cosa, frente a cualquiera" (Así, Bekker en Alemania, Barassi en Italia, De Diego
en España).
Se ve que esta última tesis adopta de la concepción tradicional, la inmediati-
vidad; y de la obligacionista, la absolutividad.

10 La evolución del debate puede verse primero en Rigaud, Luis, ob. cit.,
pp. 83 y sgts., y, hasta tiempos más recientes, incluyendo, por ejemplo, los apor-
tes de Ginossar en Francia y Giorgianni en Italia, en Castán Tobeñas,José: Derecho
civil español, común y foral. Edit. Reus, Madrid, 1982, T. n, vol. 1°, pp. 31 Ysgts.

20
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Como ejemplos pueden citarse: la obligación de cada comune-


ro de contribuir a los gastos de mantenimiento de la cosa común
en proporción a su cuota (art. 2309); la obligación de cada comu-
nero de un cerramiento de contribuir a los gastos de su construc-
ción y mantenimiento (art. 858); la obligación del usufructuario de
pagar al dueño de la cosa el interés legal por el dinero invertido en
el mantenimiento de la cosa fructuaria (art. 797 inc. 1°) (más ade-
lante se volverá sobre ellas, al tratar la clasificación que generan).1I
B) La carga real es el gravamen que afecta a una cosa y cuya
prestación debe efectuarla el titular de un derecho real o el posee-
dor de ella. Desde luego, con el concepto puede apreciarse la se-
mejanza con la obligación propter rem, al punto de que algunos
autores no reconocen distinción, incluyendo a las que otros llaman
carga real en la noción de obligación propter remo Quienes las dis-
tinguen señalan, como ejemplos de carga real, el canon que debe
el censuario al censualista (arts. 2022 y 2033); las contribuciones a
los bienes raíces, las cuotas de pavimentación, la carga de permitir
la extracción de materiales de predios rústicos para construcción y
reparación de caminos (que imponen las leyes de caminos).
Para la distinción se han señalado algunas diferencias: a) El que
soporta la carga real responde no sólo de la deuda que surge des-
de que entra en la titularidad de la cosa, sino también de las exis-
tentes hasta entonces y que el antecesor no pagó, en tanto que el
sujeto pasivo de la propter rem sólo responde de las que surgen des-
de que él entró en la titularidad. b) El que soporta la carga real
responde sólo hasta el valor de la cosa sobre la que pesa la carga,
en tanto que el sujeto pasivo de la propter rem responde de ella con
todo su patrimonio (aunque hay quienes sostienen que el sujeto
pasivo de la carga real también responde de ella con todo su patri-
monio, y la diferencia radicaría sólo en que la cosa gravada consti-
tuiría una garantía real a favor de quien tiene derecho a exigir el
cumplimiento de la carga). En suma, la carga real grava la cosa, y
la prestación debe efectuarla el titular de un derecho real sobre

11 Para mayores antecedentes V., por ej., Aberkane, H.: Essai d'une théarie généra-
propter rem en droit positiffran¡;ais. Libr. Gen. de Droit et Jurispr. Paris,
le de l'obligation
1957; Balbi, Giovanni: Le obbligazioni propter remo Edit. Giappichelli. Torino, 1950;
Hernández Gil, Francisco: "Concepto y naturaleza jurídica de las obligaciones prop-
ter rem". En Rev. de D. Privado. Madrid, 1962, pp. 850 Y sgts.; las obras citadas por
Castán Tobeñas,José, en ob. cit. T. n, vol. 1, pp. 54 Y55 (ahí también pueden verse
conceptos sobre las otras dos categorías que se mencionan a continuación).

21
PRIMERA PARTE: TEORL\ GDIERAL

ella o el poseedor; en la obligación propter rem no está gravada la


cosa, sino solamente la persona obligada queda determinada por
la titularidad de un derecho real sobre la cosa o por su posesión.
Por lo mismo, la acción protectora para perseguir la prestación que
impone la carga es más bien real, en tanto que la que permite per-
seguir la prestación de la propter rem es más bien personal (por lo
anterior es que, conforme a las reglas de la ley de copropiedad in-
mobiliaria, la prestación de pagar los gastos comunes proporcio-
nales por cada piso o departamento es una carga real).
Finalmente, atendidas las características señaladas y su estrecha
vinculación con el derecho real, se propone que las obligaciones
propter rem y las cargas reales, al igual que los derechos reales, sólo
pueden ser creadas por la ley; no podrían los particulares crear otras
que las diseñadas por el legislador.
C) El derecho real in Jaciendo tiene una antigua tradición. Par-
ten sus raíces en la época romana con algunas servidumbres como
la llamada oneris Jerendi, en la cual el dueño del predio sirviente
no sólo debía tolerar que el vecino apoyara vigas en su muro, sino,
además, estaba positivamente obligado a mantener el muro en su-
ficientes condiciones para el apoyo, debiendo efectuar en él las
reparaciones que fueren resultando necesarias. Los derechos rea-
les imponen a los terceros, como se ha dicho, a lo más el deber
de abstenerse de perturbar al titular; en los limitados, en los cua-
les hay un especialmente obligado -el dueño de la cosa-, se man-
tiene esa idea: está especialmente obligado, pero siempre a
abstenerse de perturbar al titular del derecho real (por ejemplo,
el nudo propietario está obligado, más que todo el mundo, a to-
lerar y no perturbar al usufructuario; el dueño del sirviente, a to-
lerar y no perturbar al dueño del dominante, etc.). Pues el
derecho real in Jaciendo es aquel en que el titular de la cosa (que
esté en relación de hecho o de derecho con la cosa, habitualmente
el dueño) además de sufrir y abstenerse de perturbar al titular
del derecho real (limitado) está o puede estar obligado, positiva-
mente, a efectuar alguna actividad (la de mantener y reparar el
muro, en el caso de la oneris Jerendi). Su naturaleza ha sido discu-
tida. Hay quienes no lo califican como una modalidad extraña de
derecho real, sino simplemente a las actividades a realizar, como
cargas reales (las tiene quien sea dueño de la cosa). Otra opinión
considera a esas prestaciones como ejemplos de las obligaciones
propter rem (porque al cambiar el dueño de la cosa, cambia el obli-
gado a esa actividad). Puede apreciarse también -como en la no-

22
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBUGACIO:--JES

ción anterior- que presenta un aspecto de obligación unido es-


trechamente al derecho real.
Códigos modernos contienen reglas que los consagran expresa-
mente. 12 En Chile hay también un vestigio de ellos. El art. 823, lue-
go de definir las servidumbres positivas y negativas, agrega (en el inc.
2°) que "las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del pre-
dio sirviente la obligación de hacer algo, como la del arto 842". Aquí
están enunciadas, en general, situaciones como la descrita, sólo que
se ejemplifica con una, la del arto 842, que, técnicamente, no parece
ser una servidumbre y, por lo mismo, no configura ese derecho real
(ni ningún otro) que pudiera constituir en definitiva un ejemplo de
estos derechos reales in faciendo. Pero también algunos de los casos
que en Chile pueden mencionarse como ejemplos de obligaciones
propter rem y de cargas reales podrían calificarse -discutiblemente-
como otros ejemplos nacionales de éstos.
Un punto crítico, y que permanece pendiente en Chile, es el
siguiente: si al configurarse un derecho real limitado entre dos par-
ticulares se agrega una obligación al dueño de la cosa (obligación
no prevista en la ley) para con el titular del derecho real limitado,
relacionada con el ejercicio del derecho real (por ejemplo, que el
dueño del predio sirviente deba limpiar el canal del acueducto o
deba limpiar el camino para el tránsito) y luego la cosa es transfe-
rida, el adquirente ¿continúa obligado? (para evitar la perturbación
que en el problema significa la falta de conocimiento del adqui-
rente, supóngase que esa carga consta en el Registro). Si esas obli-
gaciones se estiman integrantes del derecho real, que quedaría
como derecho real in faciendo, se traspasarían. Un autor se ha pro-
nunciado por la negativa. Según él, los llamados derechos reales
in faciendo son obligaciones propter rem, y agrega que éstas, así como
las cargas reales (que para él tienen un concepto distinto) son ac-
cesorios de los derechos reales y éstos tienen número cerrado; lue-
go -añade- los particulares no podrían crear obligaciones propter
rem ni cargas reales, sino sólo pactar las que la ley ha establecido al
regular cada derecho real en abstracto. 13

12 Por ej., los códigos alemán y suizo los regulan, conformándose a antiguas
tradiciones locales.
13 Vodanovic, Antonio, cotejando dos estudios de su autoría: Alessandri, Ar-
turo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio: Curso de Derecho Civil. T. JI. "Los
bienes y los derechos reales". Edit. Nascimento, Santiago, 1974, p. 712; Y su Dere-
cho de obligaciones, Edit. Periodísticas y Estadísticas, Santiago, 1970, p. 72.

23
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Por último, terminando aquí con el tema de esas figuras o si-


tuaciones de aproximación entre derechos reales y personales, debe
recordarse que el legislador, quien muchas veces actúa por consi-
deraciones prácticas aun pasando por sobre limitaciones teóricas,
crea situaciones que resultan ser conceptualmente equívocas; como
en Chile la del arrendamiento pactado por escritura pública
(art. 1962), en la que el derecho personal del arrendatario llega a
tener una respetabilidad ante todo el mundo, que lo asemeja (sin
llegar a serlo) a un derecho real.
Como corolario de la observación del debate, puede concluir-
se que:
a) Se mantiene la discusión conceptual y, en los últimos tiem-
pos, revitalizada.
b) En la actualidad parecen dominar las posturas intermedias,
que mantienen la distinción y reconocen aproximaciones, pero con
gran dispersidad en orden a cuál es el elemento esencial en cada uno
y el rol que cumple cada cual.
c) Los términos en que se concibe la "relación jurídica" es un
factor influyente en la controversia, sobre todo ante las posiciones
extremas.
d) Se cuida de distinguir entre lo que es la concepción teórica
sobre la naturaleza de estos derechos, y aquellos caracteres que son
impuestos por el arbitrio de textos positivos de un ordenamiento
determinado (considerando, en todo caso, el grado de generalidad
con que esos caracteres son consagrados en los textos).
e) Los derechos reales accesorios ofrecen varias particularida-
des que fácilmente escapan a su calificación y ya en la concepción
clásica hacen excepción a varias características que esa doctrina asig-
na a los derechos reales.
Por cierto esta confrontación teórica entre derecho real y perso-
nal tiene interés para calificar un derecho en situaciones concretas
y aplicar en consecuencia el estatuto pertinente (y surgirán arduas
dudas; por ejemplo entre las alternativas de arriendo o usufructo; se
ha llegado a proponer que en la duda sería preferible inclinarse por
la conclusión de que se trata de derecho personal, por la trascen-
dencia que tiene el derecho real ante el resto de las personas).

LA RECEPCIÓN EN EL DERECHO CHILENO


Tal como se anunció, el derecho chileno acogió la concepción clá-
sica, distinguiendo expresamente las dos categorías de derechos

24
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

(art. 576), dando una definición de cada uno en términos de


aquella concepción (arts. 577 y 578) Y procediendo a una enu-
meración de los derechos reales (arts. 577 y 579). La enumera-
ción de esos preceptos no resulta taxativa (y hay fallos que así lo
han declarado), 14 ya que hay otros derechos reales establecidos
en otros cuerpos legales (como el derecho real de aprovechamien-
to de aguas, contenido en el Código del ramo; y se ha llegado a
desarrollar toda una teoría de los derechos reales administrativos,
con exponentes como el derecho del concesionario, que no es
pertinente tratar aquí).
En todo caso, predomina en la doctrina nacional la conclusión
de que sólo son derechos reales los que la ley establece como tales 15
(actitud por lo demás dominante en la doctrina y legislación extran-
jeras),16 Para esta conclusión el fundamento es que los preceptos del
Código en esta materia (ya individualizados) estarían demostrando
su adhesión a la doctrina clásica sobre la distinción entre derechos
reales y personales, la cual proclama, precisamente, la característica
de "número cerrado" para los reales, que requieren de consagración
en la ley. A su vez esta postura estima que la materia y, en especial,
lo atingente al derecho real principal, el dominio, por su trascen-
dencia social es de orden público. 17 Conviene sí recordar que entre

14 RDJ, T. 23, p. 563; T. 28, p. 506.


15 Por ej., Pescio, Victoria: Manual de Derecho Civil. Editorial Jurídica de Chi-
le. Santiago, 1978, T. 111, p. 203 (implícitamente); Alessandri, Arturo; Somarriva,
Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit., p. 48; Abeliuk, René: Las obligaciones. Edi-
torialJurídica de Chile, Santiago, 1993, T. r, N° 7, p. 20.
En contra, Borzutzky, Alejandro: El derecho de superficie. Editorial Andrés Be-
llo. Santiago, 1972, p. 195. Cuando este autor postula que en Chile rige el siste-
ma de "número abierto", advierte sí que no se trata de una libertad absoluta de
los particulares en la elaboración de derechos reales en sus negocios; deben cum-
plir exigencias, como que el derecho creado como real cumpla con los caracte-
res esenciales que generalmente se le asignan a todo derecho real y que cumpla
una función no satisfecha por el cuadro de tipos que ofrece la ley.
16 Un panorama puede consultarse en Font Boix, Vicente: "Posibilidad de
nuevos tipos de derechos reales". En Reo. de Derecho Español y Americano, Madrid,
1960, N" 24.
17 La autorización para que los particulares crearan derechos reales estimu-
laría ampliamente su empleo, terminando -se ha dicho- por entrabar la propie-
dad (limitando su libre circulación, diríamos en las expresiones del Mensaje), hasta
ahogarla y vaciarla de contenido en manos del primer titular (Messineo); tam-
bién llevaría a los terceros a la sorpresa de encontrar la cosa que adquieren, con
diversos derechos reales cuya condición desconocen al no estar tipificados en la
ley (Barassi).

25
PRIMERA PAKI'E: TE ORlA GENERAL

nosotros no hay un texto que expresamente declare que "sólo son


derechos reales los que la ley establezca" .18-19
Entonces, teniendo como supuesto básico el principio recién
anotado, de que sólo son los que la ley señala, puede sentarse que
en Chile el conjunto fundamental está en el art. 577, pero hay otros
diseminados a través del ordenamiento jurídico (desde luego, hay
uno cercano, en el art. 579).
Casi huelga aclarar que cuando se afirma que sólo son dere-
chos reales los que la ley consagra, no se está eliminando la actua-
ción de los particulares. La afirmación implica que para tener
vigencia en Chile un derecho real, hace falta que un texto legal lo
haya consagrado y diseñado en abstracto; creado, los particulares
pueden emplear ese tipo legal en las relaciones que convengan.
Posteriormente el Código aplica la distinción en diversas ma-
terias:
a) Respecto de la tradición, luego de definirla referida al do-
minio (art. 670 inc. 1°), agrega que se aplica también a los demás
derechos reales (inc. 2°). Sólo que más adelante la contempla tam-
bién para los derechos personales (arts. 699 y 1901), con lo cual la
aplicación de la distinción en este punto queda más bien como una
apariencia, contenida en el art. 670.
Puede agregarse una diferencia secundaria, que emana de la
circunstancia de que los derechos reales son enumerados y tipifi-
cados: los arts. 686 y 698 regulan específicamente la forma de tra-
dición de cada derecho real inmueble, en cambio, el art. 699
(repetido en el también citado 1901) señala tan sólo una forma ge-
nérica para la tradición de todo derecho personal.
b) En cuanto a la prescripción, hay un precepto, el art. 2512,
que hace aplicables unas mismas reglas, de prescripción adquisiti-
va, a todos los derechos reales (las reglas que da para el dominio)
(con dos excepciones que ese mismo precepto señala) .
Aparte de lo anterior, puede añadirse una observación gene-
ral, pero con importantes prevenciones: que la distinción entre de-
recho real y personal también se refleja en esta materia en cuanto
la prescripción adquisitiva rige para el dominio y demás derechos

IH Un ejemplo de esta actitud es el ce argentino. Dice el arto 2502: "Los de-


rechos reales s610 pueden ser creados por la ley" (prim. parte).
1'1 En Chile, este punto se ha planteado -en términos polémicos- a propósi-
to de la posibilidad de dar cabida práctica a un derecho real no enunciado en la
ley, el derecho real de superficie. V. Borzutzky, Alejandro. Ob. cit., pp. 191 Y sgts.

26
SEC:CION PRIMER/\.: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

reales (arts. 2492 y 2512) Y la extintiva para los derechos persona-


les (arts. 2492 y 2514 Y sgts.). Pero hay aproximaciones importan-
tes que diluyen en alguna medida esa bifurcación. En efecto, no
es tan evidente la exclusión de la adquisitiva para adquirir por pres-
cripción derechos personales, y el punto depende de si se admite
o no la posesión de derechos personales, lo que en la doctrina es
controvertido; y, por otra parte, hay derechos reales -los accesorios-
que admiten prescripción extintiva, pues prescriben con la obliga-
ción a la que acceden (art. 2516).20
c) La protección posesoria se confiere sólo a los derechos rea-
les (constituidos sobre inmuebles) (art. 916).
d) Sólo con una base en el Código, pueden señalarse también
algunas aplicaciones formuladas más bien por la doctrina.
Así acontece con la interpretación de la voz "enajenación" (em-
pleada por algunos preceptos, particularmente por el arto 1464), don-
de se ha entendido que ese término importa la transferencia del
dominio así como la constitución de cualquier otro derecho real so-
bre una cosa. Conclusión semt;jante se ha establecido respecto del
concepto de obligación de dar (como se verá más adelante) .21

3. DERECHO PERSONAL Y OBLIGACION

Ahora sólo falta reiterar una observación, que ya ha quedado en


diversos términos formulada: existe una relación entre derecho per-
sonal y obligación. Existiendo un derecho, existe una obligación y
viceversa; si hay un obligado es porque hay un titular que puede
exigir esa obligación y viceversa. Dando nombres a los sujetos: si
hay un deudor es porque hay un acreedor y viceversa. 22 Constitu-
yen dos facetas de una misma noción; lo que para uno es derecho

20 Salvo que se proponga que en tal situación el accesorio no "prescribe", sino


"se extingue".
A todo lo dicho puede agregarse, como otro factor que debilita la diferen-
cia, la llamada "usucapión liberatoria" (que se verá en otra ocasión).
21 En todo caso, estos dos capítulos, en conjunto (derechos reales y obliga-
ciones), regulan las bases fundamentales de la actividad económica de los parti-
culares y, por eso, no es extraño que presenten estrechas vinculaciones. Por lo
mismo, no es justificada la suerte de escisión que se observa en su tratamiento
docente, y, más allá, en la sistemática tradicional. V. Díez-Picazo, Luis: Fundamen-
tos de Derecho Civil Patrimonial. Edit. Tecnos, Madrid, 1983, T. l, p. 39.
22 Aunque más adelante se verá alguna conflictiva situación a este respecto.

27
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

para otro es obligación; aquello a lo que está obligado uno es lo


que puede exigir el otro. Son correlativos. A esa correlación se re-
fiere el arto 578 del CC. En suma, son los extremos del vínculo que
une a los do~ sujetos.
Esa relación ha motivado la diversidad que ha surgido en la de-
nominación de este capítulo del derecho civil. Tres expresiones han
sido empleadas: "derecho de obligaciones", "derechos personales"
y "derechos de crédito". Es fácil percatarse que la diversidad se ha
debido al distinto punto de vista desde el que se califica a la mate-
ria; desde el sujeto pasivo (deudor) en el primer caso y desde el
activo (acreedor) en los otros dos (puede agregarse que en la de-
nominación "derechos personales" se pretende también destacar
la contraposición con la otra gran sección del derecho patrimonial,
los derechos reales).
Aquí se sigue la denominación que parece haber predomina-
do en nuestro medio: derecho de obligaciones.

4. SUPUESTO Y FUNCION

Las teorías generales de los derechos reales y de las obligaciones


constituyen la ordenación para el aprovechamiento de las cosas y utili-
zación de los servicios en la vida social. Estando aquí el rol común y
fundamental, cada capítulo tiene un asiento o supuesto de parti-
cular fisonomía, del cual recibe influencia y al cual influye, sopor-
te que puede calificarse, entonces, de sociológico.
El supuesto del ordenamiento de los derechos reales radica en
la organización político-económica que cada país se da en un determi-
nado momento histórico, y, dentro de ella, en la aplicación y ca-
racteres que le atribuya a la propiedad privada. El campo de
aplicación y los caracteres que se asignen a ésta determinan los que
se atribuirán a los demás derechos reales. Y su rol particular consis-
te en organizar la distribución de los bienes entre los individuos, es-
tableciendo la forma en que han de radicarse las cosas en cada
patrimonio y fuando el poder que cada titular tiene sobre ellos, con
lo que se limita o sustrae el poder que los demás pudieren tener
sobre cada cosa. De este modo, la regulación de los derechos rea-
les viene a dirimir la pugna de los individuos entre sí, por la utili-
zación de los bienes; ordena la distribución.
Por su parte, el supuesto del ordenamiento del derecho de obli-
gaciones es de carácter más social y, en definitiva, puede prescin-

28
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

dir en buena medida de las ideologías; éstas pueden influir en


sus caracteres, pero no en su existencia; esto porque sin una re-
gulación de las relaciones obligatorias no es concebible la vida aso-
ciativa. Entonces, mediante ellas se realiza, produce, la vida social,
al permitir que cada individuo pueda servir a los otros y ser servi-
do por ellos; ésa es la profunda función social del derecho de obli-
gaciones. 23
Así, en definitiva, el rol del derecho de obligaciones es discipli-
nar o regular el intercambio de bienes y servicios (el movimiento eco-
nómico) que necesariamente se produce entre los individuos que
viven en sociedad.

5. LA BASE CONSTITUCIONAL

Considerando lo dicho, es natural que en la Constitución Política


de la República aparezcan fundamentos que inspiran y gobiernan
la legislación específica.
Esas normas han de encontrarse principalmente en los capítu-
los relativos a la propiedad y organización de la economía del res-
pectivo país, pues son las materias a partir de las cuales se
desenvuelve el derecho de las obligaciones, en cuanto instrumen-
to de intercambio de bienes y servicios.
y la orientación que el constituyente adopte en esos temas será
decisiva para el desarrollo de esta disciplina en un ordenamiento de-
terminado (al menos respecto de las obligaciones de origen contrac-
tual, que son de las más dinámicas). Así, unas normas constitucionales
que consagren una restringida apropiación de los bienes, reservando
la mayoría para el Estado o la colectividad, enervará la contratación.
y una restringida libertad a los particulares para desarrollar activida-
des económicas privadas provocará igual contracción. Las direcciones
opuestas traerán, por cierto, consecuencias opuestas.
En nuestra Constitución de 1980 pueden mencionarse a este
respecto las normas siguientes.
a) Para la creación de obligaciones (contractuales), los textos
son:

23 V. a este respecto, Hernández Gil, Antonio: Derecho de Obligaciones. Centro


de Estudios Universitarios Ramón Areces. Edit. Ceura, Madrid, 1983, p. 48; Medi-
cus, Dieter: Tratado de las relaciones obligacionales. Trad. de Angel Martínez. Edit.
Bosch, Barcelona, 1995, T. 1, p. 24.

29
PRIMER" PARTE: TEORIA C;EKERAL

-Los que consagran la libre apropiabilidad de los bienes, es de-


cir, que la regla general es que las cosas, salvo excepciones, son sus-
ceptibles de propiedad privada (art. 19 N° 23) Y la protección de
dicha propiedad (art. 19 N° 24).
-Los que consagran las libertades de trabajo (art. 19 N° 16), de
contratación (art. 19 N° 16) Yde desarrollo de cualquier actividad eco-
nómica (art. 19 N° 21), con las mínimas limitaciones indispensables.
b) Para el contenido de las relaciones obligatorias, los textos
que consagran las mencionadas libertades de contratación y de de-
sarrollar cualquier actividad económica, que traen la consecuen-
cia de la denominada autonomía de la voluntad con sus diversas
manifestaciones específicas (sin olvidar sus defectos y limitaciones,
como se irá observando más adelante).
La conclusión es que, en el estado actual, entre nosotros hay
amplias posibilidades para crear vínculos contractuales por la ge-
neralidad de los s~jetos y respecto de la generalidad de las cosas y
servicios, y amplia libertad para darles a las obligaciones el conte-
nido que se estime. En suma, el constituyente favorece el amplio
desarrollo de este capítulo jurídico, orientación que debe ser aten-
dida por el legislador y considerada por las demás fuentes.
No deben olvidarse, sí, las limitaciones que los mismos citados
textos contemplan, consignadas también en fórmulas amplias (la
moral, el orden público, la salubridad pública, la seguridad nacio-
nal), que van especificándose en leyes, reglamentos y otras varia-
das normas de inferior jerarquía. En casos concretos podrán surgir
además limitaciones derivadas del respeto a otros derechos indivi-
duales (por ejemplo, en el respeto al derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación surgirán limitaciones para con-
traer obligaciones de hacer; en las libertades de movimiento, de
opinión, de asociación, de trabajo, hay naturales limitaciones para
contraer obligaciones de no hacer, etc.).
En fin, las numerosas limitaciones que se imponen a la propie-
dad para que cumpla la denominada "función social" (asimismo
con fundamento constitucional), se traducen también en limitacio-
nes a la contratación de obligaciones. Por ejemplo, si se pretende
construir una vivienda en cierto lugar de la ciudad, el dueño ten-
drá que soportar numerosas limitaciones de la legislación urbanís-
tica, las cuales significarán restricciones en las obligaciones que
pactará con el constructor (lo que constituye otra demostración de
la estrecha vinculación entre los capítulos de los derechos reales y
las obligaciones).

30
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

6. REGLAMENTACION. PRECEDENTES y CRITICA

El Código destina un libro al tema (Libro N, "De las obligaciones en


general y de los contratos", dividido en 42 títulos; arts. 1437 a 2524) .24
Por las naturales relaciones entre las diversas materias que re-
gula el Código, hay también reglas sobre obligaciones en otros li-
bros; asimismo, en el Libro N hay algunas que, estrictamente, no
pertenecen al tema, como las de regímenes matrimoniales (lo que
ha sido objeto de reproche).
Las diversas fuentes que se tuvieron en vista para el Código en
general, son las empleadas también aquí, pero destaca particularmen-
te el Código francés (como se señala precisamente en el Mens~e).25
La estabilidad de la materia de que se trata (según se dirá) ha
traído como consecuencia la relativamente escasa reforma del Có-
digo en este libro; pero esa permanencia parece ser excesiva (se-
gún también se observará pronto).
Las principales reformas se han referido al pago por consigna-
ción, contrato de arrendamiento y plazos de prescripción. 26
Se han formulado críticas a la reglamentación de esta materia,
que pueden sintetizarse así:
a) No se formuló en el Código una teoría general de la obliga-
ción, que sentara las bases de su funcionamiento, cualquiera fuere
su fuente; las reglas, en cambio, están referidas a las obligaciones
contractuales, que si bien son quizás las más importantes, no son
las únicas (y las de otras fuentes han ido paulatinamente ganando
importancia) .

24 Un panorama de la ubicación y método del tratamiento de la materia en


varios Códigos Civiles puede verse en Rezzónico, Luis: Estudio de las obligaciones,
9" edic., Edit. Depalma, Buenos Aires, 1964, vol. l, pp. 1 Ysgts.
~" Agrega el Mensaje que influyó también en gran medida la legislación "ac-
tual", lo que importa consignar el precedente español. Este elemento surge con
especial claridad en las reglas de prueba y regímenes matrimoniales. Se ha obser-
vado también una influencia de la doctrina alemana, particularmente de Savigny,
sobre todo en la faceta sistemática de las normas sobre el acto jurídico, que no
ha sido suficientemente ponderada. V. a este último respecto, Guzmán Brito, Ale-
jandro: "Para la historia de la fijación del derecho civil en Chile durante la Repú-
blica (Il)". En Rfm. de rstudios Histórico-Jurídiros, Univ. Católica de Valparaíso, 1977
(II), pp. 101 Y sgts. Para un análisis profundo y completo de las fuentes, v. el cita-
do Guzmán: Andrés Bello codijírador. Ediciones de la Universidad de Chile, Santia-
go, 1982, T. 1, pp. 407 Y sgts.
~6 Para los cambios aquí, como en todo el Código, v. Somarriva, Manuel: Evo-
lución del Código Civil chileno, 2" edic. Edit. Temis, Bogotá, 1983. Para obligacio-
nes, pp. 333 Y sgts.

31
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

b) Se incluyeron en este Libro materias que no pertenecen al


tema, como los regímenes matrimoniales y prescripción adquisitiva.
c) Hay defectos de ubicación; así, la cesión de créditos, por el
lugar que ocupa, aparece como un particular contrato, en circuns-
tancias que no lo es, y los hechos ilícitos están tratados, también
impropiamente, junto a los contratos.
Pero hay dos observaciones de mayor interés y envergadura, que
conviene mencionar.
Una es que parece necesaria una reforma que reciba las nue-
vas tendencias elaboradas por la doctrina contemporánea (algunas
de las cuales son reelaboraciones de principios antiguos), y que se
han consagrado en codificaciones del presente siglo. Por ejemplo,
las doctrinas de la imprevisión, de la lesión en su concepción obje-
tivo-subjetiva, del enriquecimiento sin causa; la consideración de
la buena fe, de la cooperación y de la preservación del contrato,
etc. Todo en términos de aplicación general y no en virtud de pre-
ceptos específicos para materias determinadas. 27
La otra, relacionada con la anterior, es de carácter más bien
metodológico. Un fuerte sector de la doctrina actual postula como
preferible la dictación de normas legales que consagren fórmulas
amplias, como algunos de los principios antes enunciados, de vi-
gencia general, que quedan entregadas al juez para que, con su cri-
terio prudente, las aplique adecuándolas a las variadas situaciones
específicas que deba resolver. Eso en lugar de una multiplicidad
de reglas detalladas que ordenan a priori la solución de muchos
casos, pues esta pretensión del legislador de solucionar él las situa-
ciones concretas es difícil o imposible de realizar con resultado jus-
to. Se trata de las normas flexibles que suelen llamarse "normas
módulos", "estándares jurídicos". Se propician para la generalidad
del derecho privado, y, por tanto, para la materia de obligaciones
(por lo que es pertinente recordarlas aquí). Muchas de ellas están
incorporadas en códigos antiguos, habitualmente para materias es-
pecíficas, y no se les ha desarrollado suficientemente (por ejem-
plo, la buena fe, el orden público, las buenas costumbres). Códigos
Civiles del siglo XX, a partir del alemán, las contienen con formu-
lación expresa y general. El postulado es discutible y, en definitiva,
constituyen elementos importantes en el debate el principio de se-
paración de los poderes (con el cual hay un poder que crea la re-

27 V. además, el final del capítulo de la evolución.

32
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

gla y otro, distinto, que la aplica) y la confianza que se deposite en


los jueces (en el que influyen, a su vez, otros variados factores) .28

7. CARACTERISTICAS

La estructura de la obligación (que se verá pronto) y el rol que cum-


ple confieren a este capítulo del derecho civil una característica pri-
mordial, cual es la de un desarrollo intensamente sistemático. En esta
materia se ha ido desenvolviendo un conjunto de conceptos, cate-
gorías y distinciones técnicas que han ido configurando todo un
sistema, fundado en criterios lógicos, que, a su vez, le otorgan un
marcado carácter abstracto. 29
La característica precedente genera, a su vez, otras dos:
a) Una notable estabilidad, de modo que las proposiciones doc-
trinarias y los textos positivos se mantienen por extensos períodos.
Pero no debe extremarse este carácter, pues los cambios socia-
les, más o menos profundos, frecuentemente van reclamando re-
formas, que son necesarias aun en temas como los de este capítulo
(y, como ocurre habitualmente, resulta polémica la conveniencia,
envergadura y oportunidad de las adecuaciones).
b) Una apreciable universalidad en su tratamiento y soluciones,
sobre todo si se contrasta con otras materias jurídicas, de regulación
inevitablemente diversa según las distintas localidades. Al desenvol-
verse en magnitud importante mediante conceptos y razonamientos
propuestos y difundidos por la doctrina, es natural que las legisla-
ciones los consagren con bastante uniformidad, resultando, de he-
cho, regulaciones semejantes. Surgen así amplias posibilidades de
adoptar, deliberadamente, mediante concierto previo, cuerpos lega-
les uniformes para dos o más naciones (como constituye tendencia,
se volverá sobre este tema al tratar la evolución).
Pero esos rasgos de acentuado conceptualismo, que culminan
en el sistema lógico que tiende a la permanencia, son también ar-

28 V. al respecto Fueyo, Fernando: Interpretación y Juez. Univ. de Chile y Cen-


tro de Estudios "Ratio Juris". Santiago, 1976; en especial, pp. 117 Ysgts.
29 Saleilles explica este carácter haciendo notar que el sistema de las obligacio-
nes constituye una materia esencialmente teórica y abstracta, pues su objetivo es de-
terminar las diversas formas a través de las cuales puede manifestarse la voluntad en
las convenciones entre los particulares y los efectos de cada una de ellas; para eso, el
legislador no puede sino inspirarse en la lógica. Saleilles, Raymond: Etude sur la théorie
de l'obligation d'apres le pmnier pajet de code civil pour l'emppire al1.errwnd. Paris, 1925, p. 2.

33
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

duamente criticados en cuanto resisten, por una parte, las noveda-


des de la realidad social, y, por otra, los particulares elementos del
caso concreto. De ahí que surge la posición de atenuar esos exce-
sos mediante la introducción de normas "módulos" (a las cuales
ya se ha hecho referencia), que igualmente ofrecen las ventajas de
permanencia y uniformidad.
En todo caso, cualquiera que haya sido la orientación dominan-
te, como el tiempo transcurrido ha sido extenso, aun aquel siste-
ma, de apariencia inerte, ha ido experimentando adaptaciones
(como se apreciará en el párrafo de la evolución y en el posterior
análisis de las materias específicas).

8. EVOLUCION

La evolución del derecho de obligaciones casi se identifica con la


del concepto de obligación; a lo menos, van estrechamente vincu-
ladas, por lo que, además de la reseña que se verá a continuación,
habrá de tenerse presente lo que se dirá sobre ella.
Al tratar la evolución de esta rama jurídica, como de cualquie-
ra otra, puede partirse de una observación común: las condiciones
de la vida social influyen en la regulación jurídica, de modo que al
ir cambiando aquellas va también evolucionando el derecho. Por
su parte, los esquemas jurídicos van asimismo provocando influen-
cia en aquellas condiciones. Lo dicho es aplicable, por cierto, al
derecho de las obligaciones.
En la especie, a lo anterior debe agregarse que como la vida
en sociedad supone la vinculación de unos individuos con otros
para el intercambio de bienes y servicios, desde los orígenes de la
vida asociativa ha surgido conjuntamente la regulación de esas re-
laciones, aunque al comienzo rudimentariamente. Y así como se
ha ido produciendo un permanente cambio (generalmente en for-
ma de progreso) de la vida social, se ha ido provocando el cambio
en esta materia jurídica.
Observando la evolución en la sola sede jurídica, pueden des-
tacarse, en resumen, algunos rasgos principales.
a) También aquí -y quizás más que en otras materias- procede
comenzar en Roma. En el derecho romano está -en gran medida-
el cuerpo de reglas sobre obligaciones,3o que, incrementadas y or-

~o Cfr. Salcilles, Raymond. Ob. cit., p. 2.

34
SECCION PRIMER,,": EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

denadas principalmente por Domat y Pothier, pasó en buena parte


a los códigos modernos. Por cierto, a través de los siglos la sistemati-
zación y su contenido fueron perfeccionándose, al ir recibiendo el
aporte continuo de sus sucesivos cultores y aplicadores.
b) Es opinión generalmente aceptada que en las civilizaciones
primitivas (así también en los orígenes de Roma) la obligación y
su estatuto habrían nacido al comenzar a aceptarse la substitución
de la venganza privada por la indemnización a la víctima; es decir,
como consecuencia de lo que hoy llamamos hechos ilícitos. Tal
acuerdo se celebraba, en la substancia, con elementos místicos, y
en la forma, con patente ritualidad. Este origen impregnó firmemen-
te su carácter, al punto que dos consecuencias directas de él -su
rigidez y su su~jetivismo- se conservaron en buena medida a tra-
vés de toda la época romana.
La rigidez se manifiesta: 1°) En un marcado carácter formal, por
el cual las obligaciones naCÍan sólo cumplidos ciertos ritos preesta-
blecidos, no bastando los meros acuerdos (nuda pactio obligationem
non parit, expresaba el Digesto, 2, 14, 7, 4) (este carácter se va ate-
nuando al final de este período; por ej., aceptándose algunos con-
tratos consensuales e innominados). 2°) En una potencia del
vínculo, que confería un fuerte poder al acreedor sobre la perso-
na del deudor (manus injectio) (para someterlo a esclavitud y, a ve-
ces, hasta para darle muerte) y sus bienes. Pronto se fue
produciendo una atenuación de esa potencia disminuyendo -y lue-
go eliminándose- el poder sobre la persona31 (pero la prisión por
deudas, vestigio de ese poder, sobrevive por largos siglos; en Chile
fue abolida por ley de 23 de junio de 1868, permaneciendo, por
algunas deudas, hasta hoy; por fjemplo, por la de alimentos) .32
El subjetivismo se manifiesta en una infaltable e inmodificable
determinación de los sujetos. No se admitía la indeterminación del
acreedor ni del deudor. Y los que quedaron como tales al contraerse

31 Como acontecimiento decisivo se menciona a la ley Poetelia Papiria de nexum,

probablemente del año 326 a. de c., fruto de luchas sociales y políticas, con la
cual el derecho del acreedor comenzó a desviarse -trascendentalmente- desde la
persona del deudor hacia sus bienes. Aunque, citándose a Varrón, se ha estimado
que el cambio se habría producido más bien por influencia del derecho pretorio
en el siglo 1 a. de C.
32 V. los arts. 1553 N° 1 del ce y 543 del epe; también el arto único N° 4 de
la ley citada en el cuerpo, que la deja subsistente para algunas deudas; entre ellas
las de los guardadores y albaceas. V. a este respecto, G. T. de 1911. 1er sem. N° 89.

35
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

el vínculo no podían luego cambiarse. Por esta explicación no se


aceptaba la representación para contraer obligaciones, la contra-
tación a favor de terceros, la cesión de créditos, la cesión de deu-
das (estas últimas modificaciones exigían la disolución del vínculo
primitivo y la generación de uno nuevo: es decir, la novación). Tam-
bién al final del período romano se abren algunas posibilidades de
modificaciones en estos extremos.
e) En los últimos tiempos de Roma se podía percibir ya una
evolución en los diversos caracteres vistos, que posteriormente con-
tinuó (pero no sin antes sufrir un retroceso por influjo del dere-
cho germánico, sobre todo en cuanto al formalismo, que esos
pueblos mantienen todavía bien arraigado).
En esta época (desde el inicio de la Edad Media) debe desta-
carse la influencia de los principios del cristianismo y, singularmen-
te, del derecho canónico.
La moral cristiana inició su influencia en la materia, que se fue
recogiendo a lo largo de todos los siglos posteriores. Se traduce en
una mayor humanización de los efectos de las obligaciones, que
debilitan la rudeza del vínculo: atenúan los poderes del acreedor y
favorecen la posición del deudor y, claramente, refieren las conse-
cuencias del incumplimiento sólo a los bienes. Esta influencia no
cesa y así como el vínculo se va tornando más jurídico (menos ma-
terial), ya ni siquiera son todos los bienes los que quedan someti-
dos; surgen los bienes llamados "inembargables", y su lista aumenta
-hasta hoy- incesantemente. 33
Como aportes más concretos por parte del derecho canónico
pueden mencionarse:

33 Las siguientes expresiones de Ripert resumen concisamente ese influjo:


"Una vez que esta moral ha triunfado en el mundo, es imposible que no haya
modificado profundamente el derecho de obligaciones, que los romanos habían
ya elevado a tan alto grado de perfección. Sin duda, la técnica jurídica ha utiliza-
do el método y el lenguaje que los romanos crearon; sin duda, también, las inte-
ligencias romanas poseían ya una idea de la justicia que habían recibido de Grecia
y que, en muchos puntos, anunciaba la concepción cristiana. Pero no sería justo
que, engañados por la forma, olvidásemos la diferencia fundamental que existe
entre su moral y la nuestra. No conocieron ellos ni la fuerza obligatoria de la pa-
labra dada, ni el justo equilibrio de las prestaciones prometidas, ni la protección
del contratante más débil, ni la seguridad frente al que abusa de su derecho ni la
reparación del perjuicio causado a otro, ni el deber de asistencia, por no citar
otros ejemplos". Ripert, George: La regle morale dans les obligations civiles. Libr. Gén.
de Droít et Juríspr., París, 1927, p. 33.

36
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

1) La formulación de algunos principios o reglas para puntos


específicos que protegen al deudor (como la regla rebus sic stanti-
bus, que termina más tarde en la denominada teoría de la imprevi-
sión, por la cual se faculta al juez para revisar el contrato cuando
acontecimientos imprevisibles tornan excesivamente onerosa una
prestación).
2) El fortalecimiento del principio de que el solo acuerdo (sin for-
mas preestablecidas) es suficiente para crear obligación y debe cum-
plirse (pacta sunt servanda), que expande los intentos iniciados antes
por los contratos innominados, hacia el abandono del predicado de
que los pactos nudos (sin formas predeterminadas conformando ti-
pos) no bastan. Ese postulado va abriendo el camino al consensualis-
mo, que más tarde se desarrolla ampliamente y desemboca también
en la aceptación del "contrato" como categoría genérica o abstracta.
3) La generalización de la responsabilidad extracontractual. Se
postuló que existiendo culpa y otros (justificados) requisitos, todo
daño debía ser reparado, separándose del limitador régimen ro-
mano en el cual estaban determinados los casos en los que los he-
chos ilícitos generaban obligación de indemnizar (cual casos
nominados de responsabilidad aquiliana). Este principio de respon-
sabilidad por hecho ilícito como norma general -equivalente a la
noción genérica de "contrato"- no ha cesado de extenderse.
d) A fines de la época medieval y comienzos de los tiempos mo-
dernos merece destacarse, para esta evolución, el desarrollo del co-
mercio, que comenzó a crear la necesidad de instrumentos jurídicos
idóneos para el tráfico de mercaderías (que conduce al surgimiento
de los títulos de crédito, de tanta importancia y desarrollo en la ac-
tualidad). Este factor, más el desenvolvimiento de la actividad indus-
trial, fortalece el valor de la riqueza mueble, en desmedro de la
propiedad territorial, que hasta entonces era casi la única digna de
consideración (aunque nunca se debilita demasiado, pues hasta hoy
mantiene valor importante y su extinción no se concibe).
Estos elementos inician el ataque al subjetivismo en el concep-
to de la obligación, la cual, admitiendo el fácil reemplazo de los
sujetos, podría transformarse en eficaz instrumento para satisfacer
los nuevos requerimientos.
e) Por otra parte, la restauración del derecho romano con cier-
to sentido individualista y más tarde el florecimiento de la ideología
liberal, que se consagraron en los códigos de principios del siglo XIX,
condujeron al derecho de las obligaciones a girar en torno al deno-
minado principio de la autonomía de la voluntad. En su virtud se en-

37
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tiende que la voluntad del individuo es el centro de la actividad jurí-


dica y que es libre y soberana para llegar, con otros, iguales, a los
acuerdos que estime (la libertad de cada uno los deja iguales a to-
dos). Aplicada a los contratos (llamada "libertad contractual"), im-
porta concebir a los individuos como libres para contratar o no, para
darles a sus convenios el contenido que estimen, para terminarlos
cuando lo decidan, que es sufIciente la sola voluntad expresada en
cualquier forma (en todo caso sin necesidad de formas impuestas
por fuerza extraña, como la ley, imponiéndose así el consensualis-
mo como regla muy general), y que, en caso de duda, en la inter-
pretación de sus actos se debe desentrañar la real, íntima voluntad.
Todo con las mínimas limitaciones indispensables.
Pronto surgen los inconvenientes de aquel principio, que no re-
sulta congruente con la realidad. La amplia libertad conduce a re-
sultados frecuentemente injustos, pues se observa que los individuos
no son enteramente libres, sino están muchas veces forzados por las
circunstancias que los rodean; y como la" presiones son distintas, tam-
poco son iguales, siendo frecuente la inferioridad (superioridad) de
unos frente a otros, por diferencias de variado signo, generalmente
económico. Un difundido resultado de esas constataciones es ellla-
mado contrato de adhesión, en el cual una de las partes establece la
generalidad del contenido, quedando a la otra sólo la opción de acep-
tar o no, y que prolifera en la distribución masiva de bienes y servi-
cios; en semejante sentido puede mencionarse también al contrato
forzoso (o impuesto), en el cual una de las partes, si bien mantiene
la posibilidad de no convenir un contrato, se ha visto poderosamen-
te conminada a celebrarlo bajo consecuencia adversa (como el con-
trato de seguro sobre la cosa empeñada, exigido por el mutuante
para celebrar un mutuo con prenda). Por cierto, el desarrollo in-
dustrial, con extensos sectores laborales, fue decisivo en las objecio-
nes al principio. Paralelamente, y con influencia también de esos
agentes sociales, se fue robusteciendo la consideración de los inte-
reses de la colectividad, junto a los del individuo.
Los factores señalados han debilitado la concepción voluntaris-
ta, de modo que ya la voluntad, pretendidamente libre, no se re-
conoce como el único elemento fundamental de la negociación y
la trascendencia social que el acto siempre ostenta es vigorosamente
considerada, con lo cual más que la voluntad real, íntima (difícil
de descubrir y muchas veces no común en los vinculados), adquie-
re influencia la declaración, que es la que la contraparte y, sobre todo,
los terceros conocen y por la que se guían.

38
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Así, luego de reclamarse, surge en los textos la intervención del


legislador, haciendo valer los intereses de la comunidad y corrigien-
do las desigualdades. La noción de contrato dirigido, en el cual la ley
regula imperativamente las principales condiciones del contrato, tien-
de justamente a proteger al más débil, de modo que la ventaja que
le da la ley compense la que en la realidad tiene el más fuerte. El
consensualismo -otra expresión del poder de la voluntad- también
es reprochado; en protección de terceros eventualmente afectados
y de la colectividad se inicia un retorno al formalismo, ahora más
funcional, concretado en la escritura (generalmente impuesto como
formalidad de prueba de la existencia y contenido del negocio, con
lo cual se erige realmente en una exigencia de primera importan-
cia) (v. nuestros arts. 1708 y sgts.). Asimismo, se postula que la inter-
pretación de los actos y contratos ya no debe tender, al menos exclu-
sivamente, a la indagación del íntimo querer del individuo (tarea
habitualmente imposible), sino ha de influir también la naturaleza
y contenido de los acuerdos objetivamente considerados en cuanto
constituyen elementos de desenvolvimiento de la vida social, y con
consideración de los terceros, quienes actúan fundados en lo que se
declara, en lo que ellos perciben como lo contratado, conforme a
los usos del tráfico. El mismo espíritu que anima a la intervención
del legislador para lograr la ecuanimidad de las convenciones ha de-
sarrollado también importantes concepciones sobre instituciones y
conceptos más o menos específicos, muchos de los cuales ya tenían
precedentes en épocas pasadas (como las teorías de la lesión y de la
imprevisión, el repudio al enriquecimiento sin causa y el abuso del
derecho y -señaladamente- el principio de la buena fe) .34
Con todo, debe recordarse que en este ámbito de las direccio-
nes generales influye en apreciable medida la ideología política del
poder gobernante, el cual las va concretando, en la medida en que
le es posible, en la normativa. Es decir, la orientación del "legisla-
dor" y, por tanto, su producción legal, va adoptando la tendencia
que le imprime ese poder gobernante. Como éste va cambiando
conforme al resultado del encuentro de las fuerzas sociales, así va
cambiando también esta orientación; y, por cierto, en diversos sen-
tidos, muchas veces pendulares. Así, no es fácilmente predecible
la fase posterior al estado actual.
f) Adecuándose a las nuevas exigencias del progreso, el concep-
to de obligación se fue reformando: el vínculo cada vez más flexible

~4 Son tratados en diversos capítulos del derecho civil. Algunos en éste.

39
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

y favoreciendo lo que se ha llamado su humanización. El elemento


activo cada vez más destacado, desde los impulsos provenientes del
desarrollo de los títulos de crédito, y, sobre todo, cada vez menos
subjetivo. Va importando menos la identidad de los sujetos acreedor
y deudor (llegándose a posiciones extremas, en que la obligación se
concibe ya no como un vínculo entre dos personas, sino entre dos
patrimonios, tesis que en todo caso ha sido criticada, como se verá
al tratar exactamente el concepto de obligación).
Esta objetivización se traduce (como consecuencias concretas
y que son las que se necesitaban) primero en la admisión del cam-
bio de acreedor (configurándose la llamada "cesión de créditos"),
y, luego, de deudor (configurándose la llamada "cesión de deudas").
Esta merma del carácter subjetivo también permite ampliamente
la representación como norma generalmente admitida, y el con-
trato en favor de terceros.
Incluso, más que al puro cambio o reemplazo de los sujetos (lo-
grado con la cesión de créditos y deudas), se llega a su indetermina-
ción. Del acreedor, con la circulación de los títulos de crédito (a la
orden, que se trasfieren por endoso, y al portador, que se trasfieren
mediante la sola entrega material). Y del deudor, con las llamadas obli-
gaciones propter rem (también llamadas, como se dijo, "de sujeto pasi-
vo ambulatorio"), en las cuales es deudor quien sea dueño o poseedor
de una cosa, y cambia según va cambiando ese dueño o poseedor.
Muchas de estas innovaciones (o desenvolvimientos de princi-
pios antiguos) han ido quedando reflejadas principalmente en va-
rias codificaciones del siglo XX, a partir del CC alemán (de 1900),
al que siguen otros, como el suizo (de 1912), el mejicano (de 1928),
el italiano (de 1942), el griego (de 1946), el portugués (de 1967)
y en los latinoamericanos recientes (incluyendo la importante re-
forma en 1968 del CC argentino).
g) En épocas recientes se nota la influencia de los nuevos caracte-
res de la economía. Destacadamente, el de economía de avanzado de-
sarrollo tecnológico. El derecho de las obligaciones hasta ahora
estaba concebido sobre esquemas de una economía agraria o fabril
de mediana envergadura y pequeño comercio. Por ello las más aten-
didas son las obligaciones de dar cosas específicas (de especie o cuer-
po cierto) y pecuniarias. Las obligaciones de género constituyen
excepción y las normas son escasas. Se ignora el tráfico de bienes en
masa y es muy insuficiente el tratamiento de las obligaciones de ha-
cer, cuya aplicación en la práctica se hace cada vez más frecuente.
Con esto ya se ha venido proponiendo que los profundos cam-

40
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

bios en los presupuestos económicos deben reflejarse en esta discipli-


na, lo que conduce a que debe reformularse la teoría general de las
obligaciones. De constituir una generalización de los datos obtenidos
a partir de obligaciones pecuniarias y de transferencia de cosas espe-
cíficas, debe pasar a una teoría fundada en (o que, al menos, conside-
re) los criterios nacidos del tráfico en masa y de una economía en que
los servicios la constituyen en importante grado. Se agrega otro ante-
cedente: las economías actuales cuentan con industrias de enverga-
dura cada vez mayor, cuya producción masiva suele traer como
consecuencia, entre otras, una inversión de la relación producción-
mercado. En la producción en baja escala, lo normal es que la pro-
ducción se adecue al mercado, fabricándose en la medida que lo vaya
requiriendo el consumo. Pero si se avanza en el tamaño, llega un mo-
mento en que el proceso se invierte; en gran escala se impone una
programación productiva en gran cantidad y a largo plazo (sin poder
considerar mucho el monto del consumo), de modo que surge la pre-
sión al consumo, tratando de que éste se adecue a la producción. Se
hace imperiosa entonces la captación de consumidores. Adquieren así
importancia actividades como la publicidad y las técnicas de merca-
do, a las cuales también tiene que ser sensible la regulación jurídica.
Las ostensibles modificaciones materiales y sociales influyen asi-
mismo en la importante zona jurídica de la responsabilidad, la cual,
por una parte, se desenvuelve intensamente en su vigencia prácti-
ca y en su tratamiento jurídico; por otra, incorpora cada vez en
mayor medida la plenitud de la reparación del daño (reparación
integral), y, en fin, evoluciona en la integración de sus elementos.
Desde la tradicional responsabilidad subjetiva (con culpa probada)
que va demostrando frecuentes insuficiencias sobre todo ante da-
ños de origen complejo que dejan a muchas víctimas sin la debida
reparación, se avanza hacia la responsabilidad objetiva; primero
mediante el aumento de presunciones de culpa (simplemente le-
gales y aun de derecho), que formalmente mantiene la culpa como
elemento constitutivo, hasta llegarse luego, aunque no en todos los
ámbitos, francamente a su prescindencia. 35

35 Desde otro punto de vista, se ha hecho notar incluso una transformación pro-
funda en la concepción básica, desde su tratamiento como una obligación de repa-
rar por parte del responsable hasta centrarla más bien en un derecho de la víctima a
ser indemnizada (de donde se extraen diversas consecuencias, favorables a la última).
Por otra parte, aquel marcado desenvolvimiento ha llevado a la materia a eri-
girse, en cierta medida, en un capítulo con un apreciable grado de autonomía,
con la genérica denominación de "derecho de daños".

41
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Otro factor económico de interés que ha de llegar a tener in-


fluencia en las futuras concepciones del derecho de las obligacio-
nes es la notable transformación del dinero. Ya se observa la
frecuente substitución del dinero en papel-moneda (y, por cierto,
en metálico) por meras anotaciones contables. Aumentan los pa-
gos en forma de simples órdenes que el deudor da a un tercero
(banco) de que "retire" de su cuenta y "abone" en la del acreedor
cierta cifra; en que el deudor directamente deposita en una cuen-
ta del acreedor; o en que se paga con tarjeta de crédito, que tanto
se generaliza. Todo facilitado por mecanismos electrónicos que va
ofreciendo el progreso tecnológico. Así, no es que el dinero esté
desapareciendo, como se ha pretendido, sino que está sufriendo
otra de sus transformaciones. Si se le asigna el concepto de medi-
da de valor económico, lo que le ocurre es que sigue alejándose
de su original versión de objeto material con valor intrínseco (la
pecunia, luego metales preciosos, etc.) y ya llega a un carácter abs-
tracto, desmaterializado, representado sólo en cifras contables. Esta
transformación habrá de influir en la regulación de materias espe-
cíficas, como en el nacimiento y extinción (pago) de obligaciones
dinerarias y en la formulación de la teoría general.
Finalmente, como una de las influencias que estas nuevas modali-
dades económicas ya han impuesto en este campo, resta destacar el
incremento de una forma de contratación nacida ya hace tiempo, pero
que continúa cobrando cada día más aplicación y que ha ido exigien-
do normas reguladoras (y que ya ha sido aquí aludida): la estandari-
zación contractual, concretada en el contrato de adhesión (ya
mencionado). La automatización y masificación de la producción y
distribución de bienes y servicios impone estos contratos, de conteni-
do establecido por una parte y a los cuales no resta a la otra sino ad-
herir o no (frecuente en materias como seguros, transportes, ventas
al menudeo, etc.). Con estos supuestos, la regulación de las "condi-
ciones generales" y la represión de las "cláusulas abusivas" constituyen
una nueva tarea en la teoría general de las obligaciones, y junto a las
particularidades que importa la contratación masiva en los campos de
la formación del consentimiento y de la responsabilidad, y sus vincu-
laciones económicas, ha conducido a algunos autores a concebir todo
un "derecho del consumo".36 La habitual protección del deudor o de

36 La bibliografía es ya abundante. Para la doctrina extranjera puede verse la


descripción y un inventario de obras, en Pizarro, Ramón, y Vallespinos, Carlos:
Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Edit. Hamurabi. Buenos Aires, 1999,

42
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

la parte débil aquí va siendo -al menos en alguna medida- sustituida


por la protección del profano frente al experto.
A todo ello debe agregarse la entrada al mundo de los nego-
cios de ese bien que globalmente puede llamarse servicio tecnoló-
gico (señaladamente la computación), que ha ido determinando
el paso de la economía industrial a la de los servicios. Con este y
otros elementos se llega a estimar que se ha iniciado una época pos-
tindustrial, en la que el protagonismo de la persona, con su per-
manente preocupación por la calidad de vida, va conduciendo a
una resistencia a la masificación y a un incremento de las ofertas
singularizadas (con un consumo "a medida").
Se advierte también un fortalecimiento del "orden público eco-
nómico" destinado a asegurar una tutela equitativa de los diversos
intereses comprometidos en las negociaciones. 37

T. r, p. 97. Posteriormente López-Cabana, Roberto: "Derecho iberoamericano del


consumidor", en Rev. de D. Privado, Madrid, abril, 2001, pp. 265 Y sgts. Entre no-
sotros: Aimone, Enrique: Derecho de protección al consumidor. Edit. Jurídica Cono-
sur, Santiago, 1998; Varios autores: "Derecho del consumo y protección al
consumidor". Facultad de Derecho. Univ. de los Andes. Santiago, 1999; Pizarro
Wilson, Carlos: La jJrotecrión de los consumidores en materia contractual. Edit. Jurídica
Conosur. Santiago, 1999.
Un interesante análisis discrepante, adverso a la actitud proteccionista, pue-
de verse en Alfaro Aguila-Real, Jesús: "Protección de los consumidores y derecho
de los contratos", en A nuario de Derecho Civil, T. 47, Madrid, 1994, pp. 305 Ysgts.

37 Debe darse cuenta también del denominado "análisis económico del dere-
cho", porque sus postulados alcanzan a la materia de obligaciones. Concretamente,
su campo de acción está afincado principalmente en los derechos reales (dere-
cho de propiedad), las obligaciones y contratos y la responsabilidad. Se trata de
una dirección del pensamiento jurídico en el cual las instituciones y categorías
jurídicas patrimoniales son concebidas, interpretadas y aplicadas conforme a los
criterios y planteamientos de la economía; para que los postulados económicos
puedan cumplirse mejor. En definitiva, se orientan a contribuir fundamentalmente
a la optimización en el aprovechamiento de los recursos económicos, considerando
el destino en el que se logre su máxima eficiencia y su empleo con los menores
costos, lográndose de este modo la mayor creación de riqueza. Es asimismo os-
tensible -como no deja de apuntarse- la vinculación entre sus postulados y la di-
rección económica neoliberal, propiciándose un Estado mínimo, con escasa
actividad reguladora, en una sociedad autónoma, que esté en condiciones de pro-
ducir el máximo de bienestar. En el mismo sentido, en la consecución de sus ob-
jetivos se atribuye destacada importancia al mercado y los precios.
Conduciéndose a la materia jurídica, y en particular a nuestro campo, el aná-
lisis llega a proponer que una obligación contractual no es tanto una obligación
de ejecutar, sino en definitiva constituye una elección entre ejecutar o pagar los
daños que cause el incumplimiento.

43
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

h) La conveniencia y, aun, la necesidad de proteger el ambiente


de diversas agresiones, clamor que parece penetrarlo todo, también
está conquistando influencia en el derecho y concretamente en este
capítulo. A medida que swjan leyes sobre la materia, junto con las
reformas que impliquen se irá conformando un "principio gene-
ral", y el espíritu general de la legislación llegará a contener ese
postulado. De ese modo, podrá tener también influencia en la in-
terpretación de textos específicos, conforme a los arts. 22 inc. 2° y
24 del Ce. (El CC chileno no es enteramente ajeno al tema; así lo
demuestran, por ejemplo, los arts. 937,1475 y, destacadamente, el
1461, el cual, por estar regulando el objeto de los actos jurídicos,
puede ser ampliamente utilizado en esos propósitos.)

Puede notarse que sus planteamientos en ocasiones no son sino descriptores


de la realidad; en otras, avanzando, pretenden erigirse en proposiciones que de-
berían adoptarse por normas o tribunales y, entre tanto, pueden ser usados como
criterios interpretativos o integradores (en la medida en que se compartan).
Tocante a su origen, es diverso (aunque debido en buena parte a las caracte-
rísticas del sistema jurídico, se ha desenvuelto destacadamente entre los autores
anglosajones). Y no es enteramente nuevo; de ahí que, señaladamente en mate-
ria de contratos, suelen citarse algunos pasajes (precursores) de las obras de Hol-
mes. Por otra parte, en el tramo de las obligaciones, en el fondo el análisis
económico aparece emparentado con las grandes concepciones de la obligación
(que en e! cuerpo serán descritas más adelante), una centrada en e! deber (con-
cepción ética) y otra en el resultado (concepción económica), cuya propuesta y
exposición tampoco son recientes. Para conocerlo en su consistencia, hay suficien-
tes publicaciones, tanto en los planteamientos generales como en sus aplicacio-
nes más específicas; también en español (para los primeros, por ej.: Durán
Lalaguna, Paloma: Una aproximación al análisis económico del derecho. Comares. Gra-
nada, 1992; Mercado Pacheco, Pedro: "El análisis económico de! Derecho". Una
reconstrucción teórica. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Tam-
bién Cooter, Robert, y Ulen, Thomas: Law and economics. Scout, Foresman and
Company. Glenview, IÍlinois - London, England, 1988). Como es de suponer, ha
surgido la crítica; y como era también esperable, relacionada con la influencia
que los factores subjetivos tienen en e! comportamiento y finalmente en el fun-
cionamiento de las instituciones (algunas objeciones serán mencionadas más ade-
lante, a propósito de un tema específico de nuestra materia en el que e! análisis
económico incide: la resolución de contratos por incumplimiento).
Por ahora, sólo agreguemos algunas advertencias, como la de que en un sistema
codificado como e! nuestro a los jueces les es difícil acoger, aun en la interpretación,
planteamientos no acogidos de algún modo por e! legislador; pero, si bien hayobstácu-
los para admitir esa dirección metodológica en la interpretación y aplicación de! de-
recho, ese análisis proporciona una visión global y realista de muchos problemas y,
sobre todo, de las consecuencias de muchas decisiones y teorizaciones, razón suficiente
para ser considerado por quienes toman decisiones y teorizan, porque deben estar
conscientes de las consecuencias de sus actos y sus proposiciones (V Díez-Picazo, Luis:
Derecho de daños. Edit. Civitas, Madrid, 2000, p. 216).

44
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

i) Ya se ha dicho que su carácter lógico, que conduce fácilmente


a la construcción de un sistema, genera, a su vez, la característica
de "universalidad" de este capítulo del derecho civil, la cual per-
mite, a su turno, avanzar en la uniformidad.
Efectivamente, en las últimas décadas los intentos en favor de
la uniformidad (que en diversos capítulos del derecho interno de
un país puede denominarse "unificación"), constituyen toda una
tendencia.
Se concibe en diversos ámbitos.
En el ordenamiento interno, se propicia la unificación de las
reglas de la responsabilidad contractual con las de la extracontrac-
tual. Asimismo, se propone la unificación de las reglas sobre obli-
gaciones (y contratos) del derecho civil con las del mercantil.
En el campo regional, se plantea la posibilidad de convenir re-
glas uniformes por grupos de países. Respecto de esta última vertien-
te, la universalidad del derecho de obligaciones, que facilita la
uniformidad, resulta ser una afortunada característica para las pre-
tensiones de integración económica entre países vecinos, que advier-
ten como una necesidad o, al menos, conveniencia, la adopción de
acuerdos económicos amplios para sus particulares desarrollos. Es-
tos acuerdos requieren de los subsecuentes instrumentos jurídicos
que los realicen y, en el intercambio concreto, el derecho de obliga-
ciones es un instrumento de permanente aplicación. En estos tér-
minos, la elaboración de una normativa uniforme se torna casi
indispensable. Conforme a lo dicho, lograrlo no sería tan difícil; al
menos no tanto como sería lograr uniformidad en otras materias le-
gales. De hecho, en la más específica materia de la contratación in-
ternacional, el avance ya es notorio en ciertas regiones. 38-39

38 En el terreno interno pueden mencionarse, como ejemplos: el CC soviético


de 1922, la ley de bases de la legislación civil soviética de 1961 yel CC de la Federa-
ción Rusa, de 1964; el Código Federal Suizo de las obligaciones, de 1909; el Proyec-
to de Código de las Obligaciones del Brasil, de 1963; el Uniform Commercial Code (de
1963, adoptado por la generalidad de los estados de la Unión Norteamericana); el
nuevo CC holandés (especialmente en los cuatro libros que entraron en vigor en
1992); el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1987,
un comentario del cual puede verse en Alterini, Atilio y López Cabana, Roberto:
Derecho de daños. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1992, pp. 23 Y sgts.); Y el Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998). Pero hay prevencio-
nes; v. al respecto, Tallon, Denis: "L'inexecution du contrat: pour une autre
présentation", en Revue Trimestrielle de Droit Civil, N° 2, 1994, pp. 223 Y sgts. En la
uniformidad entre países, pueden citarse: el Proyecto franco-italiano de las obliga-
ciones, de 1927; el Proyecto de Código de las Obligaciones para América Latina; la

45
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

9. PRINCIPIOS

En el derecho de obligaciones tiene aplicación frecuente un con-


junto de principios que inspiran a la generalidad de las legislacio-
nes y deben orientar asimismo su vigencia práctica. En nuestro

Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (de 1980,


en vigor generalizado desde 1990); con su especial imperio, las actuales directivas
de la Unión Europea; y los Principios de Unidroit para los contratos de comercio
internacional, de 1964.
V. también, Rotondi, Mario: "L'unification du droit des obligations civiles et
commerciales en ltalie". En Revue 7hmestrielle de Droit Civil. Paris, 1968, pp. 1 Y
sgts.; Broseta Pont, M.: La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el dere-
dlO mercantil. Edit. Tecnos, Madrid, 1965; Calli, Enrique: Contribución al estudio de
la unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. Impr. de la Univ. de
Córdoba, Córdoba, 1944; Consentini, Francisco: "La unificación integral del de-
recho civil americano". En Reo. Gral. de Legislar. y.furispr., T. 157, p. 99, Madrid,
] 930; Bengolea, Jorge: Unificación de régimen en las obligaciones y contratos. Libr. Ju-
rídica Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; Ruiz y Tomás, P.: "La moderna doc-
trina ante el Código único de obligaciones y contratos", en Rro. Gral. de Legislac. y
Jurispr., T. 158, p. 271, Madrid, 1931; Mazeaud, H.: "Consideraciones sobre la uni-
ficación internacional del derecho civil y el proyecto de reforma del Código Na-
poleón en la esfera de las obligaciones", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1952,
p. 561; Carcía Revillo, J.: "El problema de la unificación del derecho", en Rev.
Critica de Derecho Inmobiliario, Valencia, 1944, p. 98; David, René: "Influencias del
Derecho Civil francés en América", en Información.furidica, Madrid, 1951, p. 559;
Fueyo, Fernando: "Algunas características modernas del Derecho de obligaciones",
en RDj, T. 53, l' Parte, pp. 50 y sgts; De Gásperi, Luis: El régimen de las obligaciones
en el Derecho Latinoamericano, Edit. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1960; Da Silva,
Caio: "Código de las obligaciones", en Rev.Juridica de Buenos Aires, I-JI, 1965, pp. 183
Y sgts.; Stiglitz, Rubén, y otros: Contratos civiles y comerciales. Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1998. T. 1, pp. 22 y sgts.; Alterini, Atilio, y López Cabana, Roberto.
Ob. cit., pp. 33 Y sgts. Para el notorio avance de la unificación del derecho euro-
peo en el ámbito de la Unión, Schulze, Reiner, y Zimmermann, Reinhard: Textos
básicos de derecho jlrivado europeo. Recopilación. Presentación y coordinación de la
edición española, por Esther Arroyo. Edit. Marcial Pons, Madrid, 2002. Y Ruffini
Gandolfi, María: "Problemes d'unification du droit en Europe et le code euro-
peen des contrats", en Revue lnternationale de Droit Comparé, N° 4, oct.-déc., 2002,
pp. 1075 Ysgts.
~9 Es ocasión de al menos mencionar el incremento que se ha ido producien-
do (y que se intensificará en el futuro) de la contratación internacional. No pro-
cede aquí describirla. Pero sí parece pertinente efectuar una referencia a la
llamada (nueva) lex merratoria, que se alza como un derecho metanacional, que
tiende a ir coincidiendo con el mercado internacional. Su nombre evoca y, más
aún, pretende aludir al renacimiento de ese derecho universal creado a fines de
la Edad Media por los comerciantes europeos, en base a los estatutos de las cor-
poraciones mercantiles, las costumbres y la jurisprudencia de tribunales de co-
mercio (curia mercatorum), que se adelantaron a los Estados modernos, los cuales
después recibieron sus principios y normas, cuando el derecho civil (romano) se

46
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

medio algunos no han sido especialmente atendidos. A continua-


ción se formulan unas observaciones generales en torno a ellos y
luego se expone una síntesis de los más destacados. 40
a) En cuanto a su antigüedad, generalmente tienen sus raÍCes
en Roma, pero se han ido enriqueciendo con permanentes apor-
tes posteriores.
b) Por su contenido y fundamento, en definitiva son principios
generales de derecho; son aplicables a toda materia jurídica. Por
lo mismo, desde el punto de vista legislativo podrían formar parte
antes que de un Código Civil, de una ley de bases generales del
ordenamiento jurídico. Y desde el punto de vista doctrinario de-
berían tratarse (y suele ocurrir) en estudios jurídicos generales o
introductorios. Pero como por tradición jurídica sus más claros
asientos positivos se incorporan a los códigos civiles y tienen sobre-
saliente aplicación en las matelias civiles, es propicio tratarlos en
esta disciplina. y, dentro de ella, por su intensa aplicación en las
relaciones obligatorias, es justificado mencionarlos aquí.
c) En cuanto a su fundamento, se proponen variadas explica-
ciones más o menos inmediatas. Incluso, confrontando proposicio-
nes doctrinarias se llega a producir una escalada explicativa, en la
cual unos aparecen basados en otros. Pero en último término se
fundan en la equidad.

hacía insuficiente ante las exigencias del comercio. A semejanza de la antigua,


pero con las nuevas modalidades de la vida comercial moderna, la nueva lex mer-
catoria está constituida por el conjunto de principios, usos y prácticas del tráfico
mercantil, consignados en la contratación y en la jurisprudencia arbitral interna-
cional. Actúa en un ámbito de mercados políticamente divididos (por los diver-
sos Estados), intentando entonces superar la consecuente diversidad jurídica (que
al menos en algunas lonas afortunadamente tiende a extinguirse o al menos de-
bilitarse por una voluntad política coincidente a favor de la uniformidad). Hay
que prevenir también que su obligatoriedad proviene no directamente (no cons-
tituyen reglas de Derecho objetivo) sino a través del carácter vinculante de los
contratos, que tácitamente la hacen suya o fundadamente en ella confían, y, sien-
do ordinariamente acatada, va ganando la categoría de "prácticas contractuales
internacionalmente uniformes" (sin perjuicio del poderoso vigor de persuasión
que ejerce en la judicatura) (v., para más datos, Galgano, Francesco (Coordina-
dor): Atlas de Derecho Privado comparado. Trad. de Juan Fernández y Rafael Verde-
ra. Edit. Fundac. Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 95 y sgts.).

40 El principio general de la autonomía de la voluntad, de particular vigencia


en los contratos, pero también en alguna medida en las obligaciones (sobre todo
considerando la frecuencia de las de origen precisamente contractual), fue sinte-
tizado en el capítulo de la evolución, por lo cual no será considerado aquí.

47
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Por lo mismo, bien puede derivarse que constituyen aplicacio-


nes un paso más específicas de aquel general concepto, sólo que
matizado para distintas situaciones, con elementos, algunos técni-
cos, que lo precisan. Dicho de otro modo, es la equidad con con-
tornos más especificados, ante determinadas situaciones. Esos
elementos que la adecuan, como ocurre habitualmente con el afi-
namiento doctrinario, son útiles para asegurar un funcionamiento
más objetivo de la equidad, que evite los riesgos de su aplicación
en estado puro, en el cual puede corromperse o equivocarse más
fácilmente.
d) Esta final unificación explica también que cuando se pro-
fundiza el análisis de cualquiera de ellos, aparecen conexiones con
otros.
e) Tocante a su función, conviene aquí recordar las que la doc-
trina asigna en general a los principios generales de derecho, por
cierto aplicables a éstos: orientadores de la legislación, integrado-
res de lagunas legales, elementos de interpretación de pasajes os-
curos. A este respecto, las dos últimas tienen asidero positivo entre
nosotros (art. 170 N° 5 del CPC, en relación con el arto 10 del COT,
y arto 24 del CC).41
A este respecto, en su aplicación, particularmente en algunos
(como en el repudio al enriquecimiento sin causa y el respeto a
los actos propios), suele plantearse el problema de la subsidiarie-
dad (o carácter residual). Se trata de definir si en su aplicación di-
recta a casos el principio es aplicable indistintamente con estatutos
o conceptos destinados al respectivo conflicto o mantiene una vi-
gencia subsidiaria, a falta de norma que directamente resuelva la
situación. La respuesta es de teoría general del derecho y se inser-
ta en el funcionamiento del conjunto de fuentes. Pero desde lue-
go podemos consignar que, en términos generales, debe procederse
a una distinción que reduce o aísla la interrogante. Si se trata de
aplicar el principio directamente al caso como solución única o fun-
damental (en una función normativa), parece natural concluir en
esa vigencia subsidiaria (evitando así una verdadera substitución de
la normativa y de ese modo todo un cambio de naturaleza del sis-
tema); pero recordando las diversas funciones que cumplen, su apli-
cación a casos también se percibe en otras actividades, como en la

41 Debe advertirse que el arto 24 del ce menciona al "espíritu general de la


legislación", expresión que hace admisible la duda de si estará refiriéndose a los
comúnmente llamados principios generales de derecho.

48
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

interpretación de normas obscuras; aquí, como elemento interpre-


tativo y también como argumento en variados conflictos, jurídicos
y de hecho, su aplicación directa a casos no encuentra obstáculo y,
más aún, el carácter subsidiario no es pertinente (para algunas par-
ticularidades sobre ese carácter se volverá más adelante).
f) En el análisis de cada uno la doctrina suele distinguir ele-
mentos constitutivos y requisitos de procedencia, pero en su con-
creta aplicación debe actuarse con flexibilidad, teniendo presente
que la finalidad perseguida es la solución equitativa de casos.
g) El Código chileno, como la generalidad de los de su tiempo,
no consagra estos principios en términos generales y expresos. En la omi-
sión influyen antecedentes históricos, criterios técnicos y la circuns-
tancia de que, generalmente, implican limitaciones al ideario
voluntarista que en gran medida preside la regulación patrimonial
en él contenida. Sin embargo, en diversas materias específicas o los
enuncia directamente o las normas aparecen claramente inspiradas
en alguno de ellos. Así, pues, es común la duda y el debate acerca
de si están consagrados o no con validez general. Como tendencia,
estamos por la afirmativa, considerando que son constantes en nues-
tra tradición jurídica y que, en el fondo fundados ellos en la equi-
dad, ésta forma parte de todo ordenamiento (incluso entre nosotros
con textos expresos, como los recién mencionados).
h) Por último, una aclaración algo más que terminológica. Ha-
bitualmente se mencionan como principios la buena fe, el enrique-
cimiento sin causa, etc. Un principio (en el sentido en el cual aquí
se emplea el término) es una proposición valorativa. Aquéllos son
conceptos. Por tanto, el principio debe enunciarse como la pro-
tección a la buena fe, el repudio al enriquecimiento sin causa, etc. 42

A. LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE

Conviene comenzar reparando en que, primariamente, el substan-


tivo es la fe, que puede revestirse con los adjetivos buena o mala.

42 Sobre los principios en general, v. Del Vecchio, Giorgio: Los princiPios gene-
rales del derecho. Trad. de Osorio Morales (3' edic.). Edit. Bosch, Barcelona, 1971;
De Castro y Bravo, Federico: Derecho civil de España. Parte General. T. 1. Instituto
de Estudios Políticos. Madrid, 1955, pp. 448 Y sgts.; Esser,]osef: PrinciPio y norma
en la elaboración jurisprudencial del derecho privado. Trad. de Eduardo Valentí. Edit.
Bosch, Barcelona, 1961.

49
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Fe (fides) es convicción o creencia.


Entonces, la buena fe consiste en la convicción de actuar líci-
tamente, honestamente.
Así queda de inmediato aclarado el antónimo.
El principio consiste en que el derecho protege las actuacio-
nes de buena fe; protege a quien actúa de buena fe. y, por lo mis-
mo, se repudia la actuación de mala fe.
Acogido desde siempre, la doctrina actual enfatiza este princi-
pio y es procedente darle aplicación en todas las instituciones jurí-
dicas. Es tal su amplitud que en ocasiones se suele mencionar a su
vez como fundante de otros principios. 43 En la materia contractual
debe reconocérsele influencia desde las tratativas preliminares hasta
más allá del cumplimiento (en las relaciones postcontractuales),
incluyendo la celebración del contrato, su cumplimiento, su inter-
pretación y su terminación. 44
Los Códigos del siglo XX le destinan textos de aPlicación general,
con permanente influencia. Por ejemplo, el CC alemán (art. 157 re-
ferido al contrato y 242, referido a las obligaciones); el CC suizo
(art. 2); el CC español (art. 7-1 del texto actual de su título prelimi-
nar); el CC italiano (arts. 1175, 1366, 1375, para la materia obligacio-
nal y contractual); el CC boliviano (nuevo; para el ejercicio de los de-
rechos en general, art. 1279; para la ejecución del contrato, arto 520);

43 En todo caso se entiende que, en general, no puede ser aducida para exi-
mirse del cumplimiento de la ley; es más, entre nosotros debe tenerse presente el
riguroso inc. final del arto 706, aunque se le ha conferido un alcance para la sola
materia posesoria.
44 Su aplicación en cada etapa del trayecto contractual puede verse en Ló-
pez, Jorge: "Los contratos". Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Santiago,
2001, T. n, N° 63, p. 398 Ysgts.
A este respecto es conveniente formular al menos un alcance sobre la relación
entre la buena fe y el deber de información (tema este último que pertenece propia-
mente al derecho de los contratos). Como se sabe, en el derecho de la contratación
se ha desarrollado el denominado "deber de información" entre los contratantes, es-
pecialmente en la etapa de las tratativas preliminares. Pues bien, en las situaciones
concretas puede producirse un conflicto en la vigencia de ambos deberes (actuar de
buena te y comunicar a la contraparte la información relevante de que se disponga),
debido a que es también exigible en cada uno un deber de informarse (al menos
medianamente) antes de entrar a negociar. Así, en cada caso parece posible el hallaz-
go de la solución en la determinación del grado en que cada uno debe informarse,
como inversión diligente para contratar; a partir de allí, la buena fe impondría infor-
mar los datos relevantes de que se disponga para evitar una ventaja objetable (consi-
derando los costos de la adquisición de información, el análisis económico será aun
menos indulgente con el contratante desinformado, añadiendo que imponer com-
partirla podría inhibir inconvenientemente la adquisición de información).

50
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

el CC peruano (nuevo; arts. 168 y especialmente 1362, limitados al


ámbito contractual); el CC paraguayo (nuevo; para el ejercicio de los
derechos en general, arto 372; para materias contractuales específicas,
arts. 689, 714, 719). Por su amplitud y claridad, conviene transcribir
el texto del título preliminar del CC español: "Los derechos deberán
ejecutarse conforme a las exigencias de la buena fe". Y por su conve-
niente descripción en el campo contractual, el texto del CC peruano:
"Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las re-
glas de la buena fe y común intención de las partes" (en términos se-
mejantes, el art. 1197 del Proyecto argentino de Derecho Plivado Uni-
ficado, de 1987; también los arts. 395,677,920,966, 1023, Y1063 del
Proyecto posterior, de 1998; también el art. 7 de la Convención de Vie-
na sobre compraventa internacional de mercaderías, que para su in-
terpretación impone tener en cuenta la necesidad de asegurar la ob-
servancia de la buena fe en el comercio internacional); y el CC
holandés (arts. 3-11; 3-12; 3-23; 3-118; 6-2).
El Código chileno no lo consagra expresamente y con alcance ge-
neral (y es conveniente que se incorpore en esa forma y en esos tér-
minos de generalidad). Sin embargo son muchos los textos que para
materias amplias y restringidas lo acogen. Tal vez la disposición de
mayor alcance es la relativa a la ejecución de los contratos de buena
fe (art. 1546, regla que debe extenderse a la interpretación, pues si
deben ejecutarse con esa actitud, es razonable que la etapa previa de
determinación del contenido deba definirse también conforme a ella;
al examinar la distinción entre obligaciones principales, accesorias
y dependientes, se tratará la calificación de los "deberes" a que se
refiere el inc. 2° de este precepto). Pero, además, pueden mencio-
narse las reglas relativas a: matrimonio putativo (art. 122), posesión
(arts. 702, 706 y 707), efectos de la acción de indignidad respecto de
terceros (art. 976), efectos de la resolución respecto de terceros
(art. 1490), acción pauliana (art. 2468), efectos de la rescisión del de-
creto de posesión definitiva de los bienes del presuntivamente muer-
to (art. 94), pago al poseedor del crédito (art. 1576), pago indebido
(arts. 2301, 2302, 2303), efectos de la nulidad entre las partes
(art. 1687), procedencia de la acción reivindicatoria (arts. 897 y 900),
prestaciones mutuas en la acción reivindicatoria (arts. 904 y sgts.), in-
demnización en acciones posesorias (art. 927), efectos de un manda-
to extinguido (art. 2173), responsabilidad del ocupante de la herencia
en la acción de petición de herencia (art. 1267 y 1268), efectos de ena-
jenaciones de bienes muebles sociales o de un cónyuge efectuadas por
cualquiera de ellos (art. 1739).
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JURID!CA y SOCIAL
51
FACULTAD CIENCI.I\S
JURIDICAS y SOCII\LES
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Estas disposiciones son suficientes para concluir que tiene de-


finida consagración en nuestro derecho, no obstante esa falta de
norma general expresa.
Por cierto, su vigencia como principio (tácitamente incorpora-
do en el ordenamiento), con sus diversas funciones (integradora,
interpretativa, etc.), surgirá en todas aquellas situaciones en que
no hay norma que ordene considerarlo y ha de ser el juez quien,
atendidas las características del caso, decida que es ocasión de em-
plearlo, con el efecto correspondiente.
Es también generalmente aceptada la conclusión de que, salvo
norma que establezca la presunción contraria, la presumida es la bue-
na. A este respecto, entre nosotros el arto 707 contiene esa presunción.
Es cierto que está establecido para la materia posesoria, pero se le tie-
ne por norma de aplicación general; es lo razonable (la regla general
es que las personas actúen rectamente) y entonces podemos también
acudir al art. 1698 (asimismo entendido con alcance general; también
consagra esta presunción, para el tema que regula, el arto 94, N° 5).
En cuanto a su medición o evaluación en los casos concretos,
es la ocasión de efectuar una especial referencia. Se ha difundido
una distinción entre buena fe subjetiva y objetiva. Se entiende por
la primera la convicción de actuar lícitamente; y por la segunda, la
conducta socialmente exigible en la actuación del sujeto, es decir,
el comportamiento que en el medio social de que se trata se en-
tiende por actuación recta.
No compartimos la distinción en cuanto pretende formar ca-
tegorías. La fe es una sola, con sus dos adjetivos mencionados. Lo
que suele entenderse por fe objetiva es más bien un método para
evaluar la fe del sujeto. Ante la imposibilidad de descubrirla, aten-
dida su naturaleza subjetiva, síquica, hay que acudir a medios indi-
rectos, y entonces aparece la comparación de la actuación del sujeto
con la conducta que tendría que haber adoptado.
Para la evaluación de la fe en los casos concretos técnicamente
surge el mecanismo de las presunciones. A este respecto pueden
presentarse varias hipótesis:
a) En ocasiones la ley ordena expresamente considerar la fe del
sujeto derivando cierto efecto según la tenga buena o mala. Y la ley
misma dispone que ciertos hechos o actuaciones del sujeto revelan
su fe (buena o mala, según el caso). Se está en presencia de una pre-
sunción legal (simplemente legal o de derecho), configurándose una
evaluación objetiva legal. Por ejemplo, arts. 706, 2468, 94 N° 6.
b) En otras ocasiones la ley atiende a la buena o mala fe
agregando el efecto, pero sin describir qué hechos la revelan.

52
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

Entonces será el juez quien ha de determinar si el sujeto está


de buena o mala fe. En tales situaciones se estará en presencia
de una presunción judicial, configurándose una evaluación obje-
tiva judicial. Esta es la actitud que mayoritariamente adopta el
legislador (así acontece en la mayoría de los textos primeramen-
te citados). Aquí el juez tendrá que comparar la conducta del
sujeto con lo que él estime por buena fe, o, preferiblemente, con
10 que objetivamente se entiende por conducta recta (en todo
caso, 10 que él estime que es la conducta tenida por recta en el
medio social respectivo).
c) Y quedan las situaciones en que no hay siquiera norma le-
gal que disponga atender a la fe del sujeto. Conforme recién se
dijo, son los casos en donde cobra vigencia el principio (que se
estima está tácitamente incorporado). Aquí es el juez quien ha
de desarrollar toda la labor: resolver que procede considerarla;
que tal es el efecto; y que tales son los hechos que revelan la fe
del sujeto (buena o mala). Se parte de la presunción de buena
fe, pero con los hechos de la causa podrá configurarse una pre-
sunción judicial contraria.
También se ha llegado a distinguir entre buena fe "creencia" (o
convicción) y buena fe "comportamiento", concluyéndose que la pri-
mera es propia de los derechos reales (señaladamente de la pose-
sión) y la segunda de las obligaciones y contratos. Es cierto que en
algunas situaciones (como en la posesión) la buena fe adopta la for-
ma de creencia o convicción (de ser dueño; y ahí, una razonable
"duda" que debería asaltar a quien alega estar de buena fe, puede
conducir a la calificación contraria); y en otras (como en la ejecu-
ción de una obra material que se ha comprometido), la de una con-
ducta o modo de comportarse. Pero no parece convincente separar
allí dos categorías de fe; se trata de dos fisonomías que adopta en
diversas situaciones; más aún, el comportamiento siempre está ínti-
mamente vinculado a la convicción (y hasta deriva de ella). Y en cuan-
to a la adjudicación de campos de aplicación debe entenderse sólo
como un predominio o vigencia más frecuente.
Por último, no obstante la amplitud de su vigencia, conviene
no alterar los conceptos. Como se verá en capítulos específicos, para
lograr cierto conveniente resultado, en ocasiones al negligente se
le califica como sujeto de mala fe; diligencia y fe son conceptos di-
versos. Es perfectamente concebible ser negligente y estar de bue-
na fe. Distinto es que haya situaciones en las que pueda justificarse
aplicar a un negligente el mismo tratamiento que se aplica a un

53
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

sujeto de mala fe. Otro tanto puede decirse respecto de quienes


asumen un riesgo. 45

B. LA PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA

Por influencia de diversos factores, especialmente de la confianza


y la rapidez, ha sido en el derecho comercial en donde se ha ido
desenvolviendo la noción de apariencia hasta configurarse ya un
principio protector de ella, el cual, por su evidente justificación,
ha ganado presencia también en el derecho civil y, señaladamen-
te, en el derecho de las obligaciones.
Puede enunciarse como el principio en virtud del cual quien ac-
túa guiándose por las situaciones que contempla a su alrededor debe
ser protegido si posteriormente se pretende que esas situaciones no
existen o tienen características distintas de las ostensibles.
Su germen se encuentra en el concepto romano de "error común",
al cual, como se sabe, se le confiere el efecto de convalidar situaciones
que normalmente resultarían nulas (error communis Jacit jus).
Puede observarse que en gran medida tiene su base en la bue-
na fe y en cierto sentido viene a resultar una concreción de ella,
en cuanto se parte del supuesto de que el sujeto tiene la convic-
ción de que es realidad lo que observa, y desconoce la existencia
de otra que pudiere ocultarse tras aquélla. Por cierto, si se demos-
trare que sabía que lo externo es sólo apariencia y que la realidad
era otra, ya no es digno de protección jurídica (más adelante se
mencionarán textos nacionales en los que se confirmará la vincu-
lación; por ahora destacamos los arts. 1490, 1576 inc. 2°, 2173).
También se vincula a la denominada doctrina de los actos pro-
pios (como se verá pronto), en términos que, con base en la bu e-

45Para más antecedentes, dentro del abundante tratamiento, pueden mencio-


narse: De los Mozos, José Luis: El princiPio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas
en el derecho civil español. Edit. Bosch, Barcelona, 1965 (y las obras ahí citadas);
Wieacker, Franz: El princiPio general de la buena fe. Edit. Civitas SA Madrid, 1977;
Ferreira Rubio, Delia: La buena fe. El princiPio general en el derecho civil. Edit. Monte-
corvo S.A., Madrid, 1984; Zimmermann, Reinhard y Whittaker, Simon: "Good faith
in European Contract Law". Cambridge University Press. Cambridge, 2000; Medi-
na Pérez, José: La buena fe en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia. Edit. Escuela
Tip. Salesiana, Concepción, 1950. V. también los principios de derecho contractual
europeo de la Comisión Lando y los de Unidroit, en los que es expresamente aco-
gida; en los últimos junto al deber de cooperación.

54
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

na fe, se protege a quien actúa guiándose por la apariencia y con-


fiando en la coherencia de los actos de otro. 46
Admitiendo la permanente y recíproca influencia entre la reali-
dad y las reglas jurídicas que la rigen, esta doctrina constituye una ma-
nifestación de la influencia de los hechos en el Derecho (y hasta
-podría decirse- de una sumisión de éste a aquéllos) . A través de ella,
funcionando como un elemento corrector, se desestiman soluciones
que emergen de la lógica legal para amparar situaciones de hecho.
En algunas ocasiones el derecho considera a la apariencia en
sí misma. De cierta situación de hecho ostensible, el derecho de-
riva consecuencias jurídicas. Así ocurre, por ejemplo, con la obli-
gación de saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) de la
cosa en la compraventa, en cuanto de los vicios que el vendedor
responde es de los ocultos, no de los aparentes, pues éstos eran
descubribles por el comprador con el elemental examen que debe
efectuar de la cosa que compra. Otro tanto acontece con la pose-
sión, en cuanto el Derecho hace nacer efectos directamente del
hecho posesorio; si alguien se comporta como dueño de una cosa,
de esa situación de hecho se generan efectos jurídicos (le confie-
re acciones protectoras, en ciertos casos le confiere los frutos, lo
encamina al dominio mediante la prescripción) Y
En otras ocasiones la apariencia es considerada en cuanto reve-
ladora de derechos. Los derechos se manifiestan o exteriorizan me-
diante su ejercicio y el ejercicio se traduce en hechos concretos,
materiales. Entonces, cuando se configura un conjunto de hechos
de esos que se ejecutan cuando se tiene un derecho (son hechos

46 Esa relación puede apreciarse en una notable sentencia del Tribunal Su-
premo de España, de 17 de abril de 1952. En ella, luego de probarse que un suje-
to no tenía la calidad de cónyuge de una deudora, y habiéndose demostrado que
él venía contribuyendo al error de ser considerado como tal, se resolvió que más
tarde no podía alegar ese error en su beneficio, para sustraerse de cumplir una
obligación por la que fue demandado en cuanto cónyuge.
47 A propósito de la posesión como destacada situación de apariencia a la cual
el derecho reconoce, se ha observado que en estas situaciones, en las que aún no
interviene un tercero, la protección que se confiere a la apariencia es provisio-
nal. Es provisional porque, en el caso de la posesión, por obra de un juicio decla-
rativo (interpuesto por el verdadero titular, suponiendo que la acción posesoria
la tiene el poseedor) la realidad aun puede vencer a la apariencia. La protección
definitiva puede llegar a lograrse mediante la prescripción adquisitiva. Pero, como
puede verse, tampoco es instantánea. La protección definitiva e instantánea a la
apariencia parece estar reservada al tercero que actúa en base a la apariencia, y
que actúa de buena fe, como luego se verá (v. Gordillo, Antonio: La representación
aparente. Publicaciones de la U niv. de Sevilla, 1978, pp. 451 Y sgts.).

55
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

reveladores de un derecho), se puede estar: a) ante una situación


en que efectivamente el derecho se tiene (tras los hechos, tras la
exteriorización, está el derecho respectivo), o b) se puede estar ante
una pura apariencia (hay una creencia errónea).
Esta última situación conduce a los denominados derechos apa-
rentes, y aquí la apariencia se vincula con la buena fe, para dotar a
la apariencia de efectos jurídicos protegiendo a los terceros de bue-
na fe, a quienes tenían la convicción de que se estaban relacionan-
do con quien efectivamente era el titular del derecho.
Hace ya algunas décadas, cuando la doctrina de la apariencia
se fue extendiendo, se intentó justificar su aplicación apoyándola
en una base de responsabilidad civil. El apoyo se buscaba para tran-
quilizar la incomodidad que significaba aplicarla en situaciones de
silencio legal (que es donde resulta de mayor utilidad). Se postula
que si al fin, al descubrirse la verdad, se impone la solución jurídi-
ca normal, los terceros que actuaron guiados por la apariencia ve-
rían extinguirse sus derechos, sufriendo el consiguiente perjuicio.
y, por otra parte, si esa apariencia se produjo es porque el verda-
dero titular omitió u olvidó ejercer sus prerrogativas o, a veces más,
contribuyó activamente a que la apariencia se desarrollare, con lo
cual incurrió en negligencia o falta por la que debe responder. Y
la más adecuada reparación de ese perjuicio es impedir que se im-
pongan las soluciones lógicas, manteniéndose los derechos de los
terceros que creyeron en la situación aparente.
Puede verse que en este planteamiento el elemento central es
la conducta del verdadero titular, y la apariencia constituye sola-
mente una modalidad que adopta la reparación. Y ocurre que en
muchas ocasiones resulta difícil configurar una falta de parte del
titular y, aun más, suele no existir.
Entonces, se ha preferido justificar su aplicación, autónoma-
mente, en su proPio significado y en el rol que cumple más que en la
supuesta falta o negligencia del titular.
La apariencia, ese hecho o conjunto de hechos que se han con-
figurado confiriendo la creencia de que tras ella existe el derecho
correspondiente, debe provocar (si es necesario con algunas mo-
dificaciones) el efecto que anuncia, en quienes justificadamente
han creído que es realidad.
En este planteamiento debe agregarse un complemento que esti-
mamos necesario para su integridad, que se pronuncie sobre el ori-
gen del derecho que se reconocerá al tercero que se ha fiado de la
apariencia. Al tercero los derechos le derivan no del titular aparente

56
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

(que nos los ha tenido) ni del efectivo (que no los ha querido trans-
ferir). Así, no queda otra alternativa que concluir que se le derivan
de la ley; o, si se prefiere -recordando que se aboga por su aplicación
a casos no legislados- del ordenamiento jurídico, o del derecho.
En este sentido, la protección de la apariencia se erige en una
corrección a los categóricos efectos de otro principio y frecuente-
mente norma positiva, conocida en forma de adagio: "Nadie pue-
de transferir más derechos de los que tiene" (Nemo plus juris in alium
transferre potest qua m iPse habet). Por aplicación de este principio,
normalmente el tercero no podría adquirir el derecho, porque su
antecesor no lo tenía (sólo parecía tenerlo). Pero he aquí que, por
aplicación del principio protector de la apariencia, el tercero lo-
gra el derecho, sólo que no del que parecía transferírselo (en cuyo
caso se rompería aquel otro principio), sino del orden jurídico. 48
Yen cuanto al rol, la protección a la apariencia viene a satisfa-
cer la necesidad de conferir seguridad a las relaciones jurídicas.
Pero la seguridad a la que hay que atender es a la seguridad
del que quiere actuar, del que quiere emprender negocios o acti-
vidades creadoras, que benefician a la comunidad (a la que se ha
llegado a denominar "seguridad dinámica"), no a la que contribu-
ye a la sola detentación de bienes (que puede ser llamada "seguri-
dad estática"). Así, el principio viene a animar a actuar, ofreciendo
a los emprendedores la seguridad de que los derechos que deri-
ven de sus actuaciones les serán mantenidos. En estos términos, el
principio cumple un importante rol de utilidad social, de estimu-
lante a emprender actividades.
Ubicados en el sujeto verdadero titular de derechos, el princi-
pio constituye una amenaza para él; le infunde un temor de ver ex-

48 Se ha apuntado el dato histórico de que el principio "nema Plus juris ... " se
sostuvo con bastante energía en el derecho romano y comenzó a sufrir limitacio-
nes por obra de la regla germánica de que "en materia de muebles la posesión
equivale a título" (la cual ciertamente contiene substancia de la que ahora es co-
nocida como doctrina de la apariencia).
Más aún, la regla "nema plus juris ... " se mantuvo firme en los siglos posterio-
res. Más aún, por lógica y, en principio, por justa, se mantiene y ha de mantener-
se siempre, y es la que ha postergado la aplicación de la apariencia. Pero por la
fuerza de la realidad se ha ido atenuando su vigor. Primero con la máxima del
error común, luego con la regla de que en materia de muebles la posesión equi-
vale a título, luego con el debilitamiento del dogma de la autonomía de la volun-
tad y la consideración de la voluntad declarada al menos en competencia con la
voluntad real, ingredientes que han ido contribuyendo a la configuración de la
doctrina de la apariencia.

57
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tinguido SU derecho; lo deja inseguro; pero la seguridad a la que él


aspira es estática, la de la fortuna ya asentada, que puede conducir
al inmovilismo y que, por lo mismo, resulta socialmente menos úti1. 49
Lo dicho nos reconduce al punto del fundamento, en el senti-
do de que el fundamento de la responsabilidad civil se situaba en
un plano de intereses individuales (el perjuicio al tercero cuya re-
paración implicaba sacrificar el derecho del titular real que habría
incurrido en culpa), en tanto que este planteamiento se implanta
en un contexto social, con dos comprensiones de la seguridad ju-
rídica y su función.
Pero así como respetar siempre la lógica jurídica paralizaría la
acción, también debe mantenerse la regla jurídica cuando la ver-
dad es fácil de alcanzar; de no ser así, se pasaría desde una protec-
ción a la iniciativa hacia una protección a la negligencia. Esta
prevención conduce a imponer algunas exigencias al error que pa-
dece el tercero que actúa en base a la apariencia.
El ya aludido "error común" impone exigencias determinadas
para configurarse. Cuando se padece cumpliendo esos requisitos,
produce su efecto de sanear una situación jurídicamente defectuo-
sa. Se exige buena fe del que lo aduce (que él exactamente haya
incurrido en el error), que sea padecido por un número aprecia-
ble de personas de la comunidad y que existan las llamadas apa-
riencias de legitimidad. Pero estas últimas características han sido
siempre exigidas con intensa rigurosidad, hasta llegarse a la noción
de error invencible, es decir, a exigirse que el error tenga tal fuer-
za, que no haya sido posible vencerlo, salir de él.
Puede verse que esa noción es excesiva para el adecuado fun-
cionamiento de la doctrina de la apariencia y el cumplimiento de
su rol y se abre camino una menos rigurosa, bajo la expresión "error
legítimo", que atenúa notablemente aquel rigor. La flexibilidad se
manifiesta en dos sentidos. Ya no se exige que el error lo padezca
la generalidad del grupo social; basta que lo padezca quien lo adu-
ce (de error común pasa a ser individual). y, por otra parte, no se
exige invencibilidad o que el sujeto haya desplegado intensas ave-

19 Cfr., por ej. Alvarez, Raúl: Temía integral de la aj)(aiencia. Edit. Universitaria. San-
tiago, 1962; Ghestin,Jacques et Goubeaux, GiIles: Traite dr droil civil. Introduction gé-
nérale. 1. 2a édit., L.G.DJ. Paris, 1983, pp. 695 Ysgts. En estas categonas de "seguridad",
se cita aRené Demogue, en su Les notions IondamPrltales du droit jmvé. Essai critique.
Ya parece estar superada -luego del poco tiempo que se mantuvo con algu-
na aceptación- la afirmación de que el derecho comercial se preocupa de la se-
guridad dinámica y el civil de la estática.

58
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

riguaciones para descubrir la verdad y no obstante ello se haya man-


tenido en el error; basta el despliegue de normales averiguaciones;
basta una diligencia normal de modo que, no obstante ella, se haya
permanecido en el error. Se entiende que en estas circunstancias
a los terceros los incitamos a actuar, y con cierta rapidez, cuidando
de que sean normalmente diligentes, pero evitándoles búsquedas
que son posibles pero complicadas y, por ende, retardantes.
La jurisprudencia (extranjera) ha llegado a recoger la noción
de error legítimo, pero sin eliminar la de error común. La coexis-
tencia se explica por los diversos entornos en que puede funcio-
nar la apariencia. Así, por ejemplo, en negocios de transferencia
de inmuebles, los cuales habitualmente se efectúan sin premura,
parecen mantenerse las exigencias del error común, en tanto que
en materias como el mandato aparente se adopta el criterio más
flexible del error legítimo. 5o
También hay que admitir que -sin adoptar el mencionado plan-
teamiento de la responsabilidad civil- si el verdadero titular del de-
recho ha sido extraño a la situación creada, es más difícil desatar
ampliamente la doctrina de la apariencia y hacerle soportar sus efec-
tos; a la inversa, eso es más posible si él ha contribuido a configu-
rarla o la ha tolerado. En este último caso nos sentiremos más
inclinados a sacrificar su seguridad estática frente a la seguridad
dinámica del tercero que actúa guiándose por lo ostensible.
Aunque ya ha podido desprenderse, conviene ahora precisar
los elementos que constituyen la situación aparente.
a) El elemento material, consistente en un hecho y, más frecuen-
temente, un conjunto de hechos o circunstancias. Es lo perceptible,
lo ostensible. En este elemento la coherencia y el factor temporal
cumplen su papel. Es natural que mientras más nítidos y coherentes
aparezcan los hechos y circunstancias (entre sí y con otras situacio-
nes cercanas), y mientras más tiempo permanezcan, mayor será el
vigor que presenten como inductivos al error de ser considerados
una realidad y, en consecuencia, estaremos más inclinados a creer y
proteger a quien resultó engañado. La conclusión será la inversa ante
circunstancias difusas, contradictorias o pasajeras. En el mismo sen-
tido influyen la presencia o ausencia de formalidades públicas en la
configuración de la situación aparente.

50 Por ej., sentencias del Tribunal Supremo español de 17 de abril de 1952,


14 de abril de 1958,5 de diciembre de 1958,24 de febrero de 1959, 22 de enero
de 1969.

59
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

b) El elemento psicológico, constituido por lo que puede deno-


minarse "la creencia errónea". El sujeto debe tener la convicción de
que lo que observa es la realidad. Ya se ha dicho que a quien esta doc-
trina protege, de quien se preocupa, es del sujeto de buena fe. Esta
buena fe consiste, precisamente, en eso, en tener aquella convicción.
Con el conjunto de los dos elementos se logra el resultado de pro-
teger a quien está de buena fe y se ha equivocado justificadamente.
Ya se ha dicho que el derecho no está para proteger a los negligentes,
de modo que para dejar de aplicar las reglas jurídicas que normalmen-
te procede aplicar, con sus consecuencias lógicas, no basta la buena
fe; es necesario que se esté en presencia de las demás exigencias del
error común o, al menos, del llamado error legítimo. En otros térmi-
nos, la sola ignorancia de la situación verdadera no es suficiente; debe
tratarse de una ignorancia excusable; desde luego debe quedar demos-
trado que esa ignorancia no es atribuible a negligencia del equivoca-
do. En este punto, las características de la supuesta víctima son
influyentes, en cuanto su profesión, capacidad intelectual y vivencias
personales contribuirán a justificarla o, a la inversa, reprocharla.
Puede notarse, en fin, que como ambos elementos aparecen
estrechamente vinculados, habrán de apreciarse en co~unto.
En cuanto a los efectos, el fundamental es que los terceros de
buena fe que se han guiado por lo aparente y que, normalmente,
aplicadas las reglas jurídicas pertinen tes y la lógica respectiva nada
habrían obtenido, adquieren efectivamente los derechos que cre-
yeron adquirir del aparente titular. Según ya se ha dicho, no lo ad-
quieren ni del verdadero titular ni del titular aparente (transferirlos
el primero no ha querido y el segundo no ha podido), sino que,
con apoyo en la noción de apariencia, de la ley (y como es posible
que -como es el caso nuestro- no exista una norma general que
expresamente consagre la doctrina de la apariencia, podría decir-
se que lo adquieren "del ordenamiento jurídico" o "del derecho").
De modo que, en rigor, el acto del cual el tercero creyó obte-
ner el derecho sigue siendo una ilusión; sigue ineficaz (tal vez
nulo). Pero ese acto constituye el apoyo fáctico para el surgimien-
to del derecho y tiene el rol de determinar cuál es el derecho que
le surge. Al protegido que actuó le surge no cualquier derecho, o
el que más le convendría, sino el que normalmente deriva de esa
situación si hubiere sido real.
Cuando aplicar la apariencia para proteger al tercero que se
guía por ella a nadie peIjudica, no es difícil admitirla. Pero frecuen-
temente hay algo real tras la apariencia. Con frecuencia tras la si-

60
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

tuación aparente de la cual el tercero parece haber adquirido un


derecho, hay un titular verdadero de ese derecho. Y entonces aquí
conviene advertir que cuando se concede valor jurídico a la apa-
riencia frecuentemente ella lo convierte en un triunfo cuyo vigor
puede llegar a ser temible, ya que su eficacia implica rechazar la
solución que normalmente consagra la regla jurídica. En otros tér-
minos, el efecto es oponible también al verdadero titular (por ej.,
si -como ocurre en nuestro art. 1576 inc. 2°_ se estima válido el
pago efectuado al aparente acreedor, tal decisión implica rechazar
que más tarde el verdadero acreedor pueda cobrarle al deudor que
ya pagó; si el tercero adquirió la cosa del dueño aparente, aplicar
el principio implica que el verdadero dueño perderá su dominio).
Al verdadero titular le quedará sólo la posibilidad de obtener del
aparente titular, si es del caso, indemnización, o el valor de la pres-
tación que como equivalente haya recibido el titular aparente.
Incluso en ocasiones nacen obligaciones para aquel que por la
lógica jurídica normal nada debía (como es el caso del seudo man-
dante que puede resultar obligado por el mandatario aparente). Pero
como límite a este preocupante avance de la apariencia se ha postu-
lado, al parecer predominantemente, que su prevalencia se conce-
de siempre que el acto del titular aparente con el tercero sea oneroso;
si es gratuito, la preocupación por no decepcionar al tercero que re-
cibe una liberalidad no justifica el sacrificio que se impondría al ver-
dadero titular. El tercero ahora no está luchando por lo que habría
adquirido con su esfuerzo (debe recordarse el adagio: Quien pugna
por evitar un daño debe prevalecer sobre quien lo hace para conse-
guir un lucro). Entre nosotros, algunos textos acogen esta actitud
discriminatoria (por ej., los arts. 2303, 2468).51
La vigorosa protección que nuestra Constitución confiere al dere-
cho de dominio, con expresa extensión a la propiedad sobre bienes
incorporales, derechos (art. 19 N° 24), conduce entre nosotros al plan-
teamiento de un conflicto. Cuando se pretende aplicar la doctrina de
la apariencia, con la referida extinción del derecho del titular verda-
dero, éste podría plantear que al procederse de ese modo se le está

51 En favor de esta postura, que compartimos, se ha agregado la circunstan-


cia de que cuando por aplicación de la teoría de la apariencia el verdadero titu-
lar del derecho se ve privado de él, luego podría intentar en contra del titular
aparente una acción fundada en el enriquecimiento sin causa, la cual no sería
posible si el acto del titular aparente fue gratuito. En otros términos, la aplica-
ción de la apariencia en los actos gratuitos dejaría al verdadero titular en una si-
tuación más desamparada que en los onerosos.

61
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

privando de la propiedad sobre su derecho y, por tanto, se está vulne-


rando la citada regla constitucional. Si la extinción del derecho la con-
sagra o se desprende de una norma legal, podría interponer un recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ella. Y si la extinción
se funda en el principio (doctrinario) de la apariencia podría prime-
ro argumentar con el citado texto constitucional para convencer al
juez de que no lo aplique y, aplicado en la sentencia, podría fundar
en él el recurso pertinente.
En otro sentido, el titular aparente no puede aprovecharse de la
doctrina de la apariencia para su beneficio (por ej., el propietario apa-
rente no podría aducir la apariencia en contra de la acción reivindi-
catoria interpuesta por el verdadero dueño). Cuando él sabía que su
titularidad era sólo aparente, impedir que se aproveche de la aparien-
cia es fácilmente aceptable. Pero es más difícil cuando él estaba de
buena fe; cuando creía que era verdadero titular (es bien probable
que la situación se presente, por ej., en el heredero aparente, que ig-
nora la existencia de parientes del causante con mejor derecho). Con
todo, aun estando de buena fe el titular aparente, la solución se justi-
fica por el fundamento de la doctrina: se trata de estimular a los ter-
ceros a que actúen y de protegerlos si han efectivamente actuado
guiándose por lo ostensible; se trata de contribuir a la seguridad di-
námica, no a obtener beneficio de la situación (estática) existente.
Por otra parte, quien ha creado una apariencia puede resultar
obligado en virtud de ella (por ej., si un sujeto mantiene un domi-
cilio aparente, podría ser demandado ante el tribunal que atendi-
do ese domicilio es el competen te) .
Por último, la doctrina es todavía vacilante en comprometer, fren-
te a los terceros, al titular aparente, sea junto al verdadero titular o
en lugar de éste. Reconociendo a los terceros la eficacia de sus de-
rechos emanados de la apariencia, y pudiendo, por tanto, oponer-
los frente al titular verdadero, generalmente no será necesario
concluir que el titular aparente esté también obligado ante ellos; más
bien muchas veces será ante el verdadero titular que ha sufrido los
efectos de la apariencia ante quien estará obligado (a reparar el per-
juicio sufrido si es del caso; y tal vez ni eso siquiera, si el verdadero
titular ha contribuido a configurar la apariencia o la ha peligrosa-
mente tolerado). Se pretende obligar al titular aparente sobre la base
de que hay que proceder en todo "como si" él tuviere realmente el
derecho. Pero tal vez sea una exageración llegar a hacer prevalecer
siempre la ilusión a la realidad, corriéndose el peligro de transfor-
mar a la apariencia en el estado jurídico normal. La apariencia no

62
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

es un fin en SÍ, cumple una función, proteger a los terceros que ac-
túan; si esa protección ya se ha conferido, manteniendo los derechos
de los terceros y quedando obligado el verdadero titular, ya no es
necesario continuar con la ilusión; sería ir más allá de lo que la se-
guridad dinámica requiere. De todas formas, las particularidades del
caso podrán contribuir a la solución más adecuada.
Cuando se trata de actos Jurídicos aparentes, como los autores de
la situación creada normalmente tienen derecho a decidir o conve-
nir una realidad distinta a la que aparentan, entre ellos puede tener
valor esa realidad oculta. De ahí que, cuando se presenta esta dis-
conformidad, generalmente la consecuencia no es ni tiene por qué
ser la nulidad del acto oculto. Entre ellos, puede prevalecer el acto
oculto. Entonces, se trata de conjugar esa validez de la actuación ocul-
ta con la protección a los terceros, quienes se guían por la aparien-
cia. Aquí surge el concepto de inoponibilidad: el acto oculto, que podrá
ser eficaz para sus autores (partes), para los terceros es inoponible;
es decir, para ellos es ineficaz; ante ellos, es como si no existiera: para
ellos, lo oponible es la actuación ostensible, la aparente. 52-53
El ce chileno exhibe muchas disposiciones inspiradas en esta
noción (sin perjuicio de que puedan también fundarse directamen-
te en la protección a la buena fe, que es base, como se ha dicho,
de este principio). Por ej., en las siguientes materias: pago al ter-
cero que está en posesión del crédito (art. 1576 inc. 2°); título del
heredero aparente (art. 704); mandato aparente (art. 2173); efec-
to de las contraescrituras (art. 1707); enajenación efectuada por un
cónyuge, de bienes muebles sociales o del otro cónyuge (art. 1739
0
incs. 4 y 5°); inoponibilidad a los terceros de buena fe, de la nuli-

52 En todo caso es concebible, como lo consagran o dan a entender algunos


textos positivos, que los terceros puedan voluntariamente someterse al acto ocul-
to. Los textos suelen disponer que el acto oculto no producirá efectos "contra"
terceros, dejando (a contrario sensu) la posibilidad que los produzcan "a favor"
de ellos. V. al respecto nuestro art. 1707.
,,'1 En cuanto a textos consagratorios, pueden encontrarse en los códigos del
siglo XIX, pero sólo en algunas pocas materias dentro de aquellas en las que po-
dría acogerse, con alcances específicos, con redacciones que no siempre permiten
asegurar su inspiración y dejando en ocasiones incoherencias. La situación cambia
en los códigos del siglo XX, a partir del alemán (por ej., arts. 116, 119, 122, 130,
133, 157, 170 a 173, 892, 932, 936, 2365, 2366), seguido por otros, corno el italiano,
el portugués, el boliviano, el peruano, el paraguayo, el holandés, aunque habitual-
mente con el método de textos para materias específicas (también con reglas espe-
cíficas, y aun con atenuaciones y admisión parcial, el Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado, de 1998, en sus arts. 332, 336, 340, 389, 399, 400).

63
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

dad de una sociedad si existe de hecho (art. 2058); subsistencia de


las enajenaciones y demás derechos reales constituidos antes de res-
cindirse el decreto de posesión definitiva de los bienes del presun-
tivamente muerto (art. 94 N° 4); matrimonio putativo (art. 122);
actos del curador aparente (arts. 426 y 512); indignidad para suce-
der (art. 976); habilidad putativa de un testigo en el testamento
(art. 1013); resolución, rescisión y revocación de la donación (art.
1432); efectos de la resolución al cumplirse la condición resoluto-
ria (aunque se mencione sólo la buena fe, arts. 1490 y 1491) (véa-
se también art. 252 del C. de C.).
Con este conjunto, que por cierto puede ser ampliado con
otros textos del mismo Código y de otros cuerpos legales del or-
denamiento nacional, es perfectamente sostenible entre nosotros
la existencia de este principio (sólo que con algunas importantes
limitaciones, en las que debe recordarse la objeción constitucio-
nal mencionada y algunas disposiciones que expresamente impo-
nen una solución distinta).54-55

54 Así, en ocasiones el Código sacrifica la apariencia, prefiriendo la protec-


ción al verdadero titular. Por ej., si un título de enajenación se anula y el adqui-
rente enajenó el objeto antes de la declaración de nulidad, el tercero, que había
adquirido de quien aparecía como dueño, no es protegido. El primitivo titular
puede reivindicar (arl. 1689; y aunque el tercero esté de buena fe). La situación
puede explicarse considerando que se trata de proteger al máximo derecho pa-
trimonial (el dominio) y de desatar los efectos profundos de la nulidad. Asimis-
mo, y a propósito del frecuente ejemplo que autores extranjeros mencionan
relativo al tercero que adquiere una cosa de manos del dueño aparente (posee-
dor), a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, entre nosotros la ac-
ción reivindicatoria está concedida al dueño casi sin excepción. Con estos
obstáculos, pues, más el conflicto que se puede promover con la protección cons-
titucional de los derechos mediante la propiedad, en nuestro medio la aparien-
cia está bien mantenida a raya de excesos.
55 Aparte de las obras antes citadas, puede verse Calais-Auloy, Jean: Essai sur
la notion d'apparence en droit commercial. Montpellier, 1959; Ladaria Caldentey, J.:
Legitimación y apariencia jurídica. Edil. Bosch. Barcelona, 1952; Arrighi, Jean Pie-
rre: Apparence et réalité en droit privé. Tesis. Niza, 1974; Cano, José: La exteriorización
de los actos jurídicos; su forma y la protección de su apariencia. Edil. Bosch. Barcelona,
1990; Cruz Ponce, Lisandro: La apariencia y el Derecho. Imprenta Cultura, Santia-
go, 1936; Peñailillo Arévalo, Daniel: "La protección a la apariencia en el derecho
civil", en Estudios sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio. Segunda parte.
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 389 Ysgt~.

64
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

C. EL RESPETO A LOS ACTOS PROPIOS

POCO desarrollado hasta ahora entre nosotros, en otras latitudes este


principio tiene desde un buen tiempo amplio desenvolvimiento. 56
Consiste en el deber de sometimiento a una conducta ya ma-
nifestada por el sujeto en sus anteriores actuaciones, evitando así
la agresión a un interés ajeno, que su cambio provocaría. 57
Se trata, pues, de exigir a cada sujeto que en sus sucesivas ac-
tuaciones se mantenga coherente o consecuente, de modo que las
actuaciones posteriores vayan guardando armonía y no contradic-
ción con las precedentes. Esta exigencia es explicable y no puede
provocar protesta si el sujeto actúa de buena fe, pues actuando de
buena fe esa coherencia resultará natural. Por otra parte, la exi-
gencia se justifica en cuanto la conducta pretérita del sujeto crea a
su alrededor, en otros que también actúan de buena fe, una ex-
pectativa, una confianza de que, conforme a lo que aparece, conti-
nuará comportándose coherentemente, guiándose entonces ellos
en sus propias actuaciones por aquella esperada coherencia (estas
observaciones muestran la vinculación estrecha entre los diversos
principios y la derivación de algunos a partir de otros, ya advertida
en la introducción a este capítulo). Aquí podríamos concluir que
la convicción de actuar lícitamente, que constituye la buena fe, a
veces se deposita más bien en la apariencia (y permite construir la
doctrina de protección a la apariencia), y a veces más bien en la
coherencia (y conduce a la noción del respeto a los actos propios).
Puede verse asimismo que constituye una verdadera limitación
en el ejercicio de los derechos, facultades y prerrogativas (en cuanto
a oportunidad, modalidad del ejercicio, etc.) o una autolimitación
derivada del propio comportamiento que se va adoptando. En este
mismo sentido, puede apreciarse que su aplicación conduce a vi-
gorizar la solidaridad en el grupo social, cuando cada miembro de
la comunidad percibe su dependencia de los demás y, por ende, la
recíproca dependencia de todos.

56 Señaladamente en la doctrina y jurisprudencia españolas; también en la


alemana (con el semejante concepto de la "verwirkung') y en el ambiente jurídi-
co anglosajón (con el concepto de "estoppel").
En cuanto a su origen, se da por formulado en la época medieval (en la glo-
sa), pero con fundamento en textos del Digesto.
57 Se resume en la expresión latina "Venire cum factum proprium non valet" (N o

puede irse válidamente contra los actos propios). SIBl/OTECA DE INVESTIGACION


JURIDICA y SOCIAL
65 FACULTAD CiENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Pero no debe exagerarse la exigencia. No se trata de pedir una


coherencia absoluta y eterna. Por una parte, se trata de conductas
relevantes e influyentes y, por tanto, generalmente meditadas; por
lo mismo, tendrán que ser evaluadas considerando factores como la
forma de la adopción de la conducta, la oportunidad, la posible rei-
teración que, en general, permitan comprobar cierta solidez. Consi-
derando la vida cotidiana, todos incurrimos en contradicciones, sin
pretender defraudar u obtener provecho del prójimo; y, más aún, el
saludable ánimo de perfeccionamiento humano conduce a adoptar
conductas posteriores diversas y aun contradictorias con otras ante-
riores. y, por otra, como es importante el efecto de expectativa que
provoca la actuación en los terceros, transcurrido un tiempo pruden-
te ha de entenderse que ese efecto ha desaparecido, los terceros ya
no lo podrían tener presente, o comprenderán que puede haber al-
teraciones, derivadas de las ahora distintas circunstancias; y, por tan-
to, será aceptable un cambio de actitud sin consecuencias adversas.
Aun sin un asentamiento definitivo en más de algún extremo,
con exposiciones de la doctrina y precedentes judiciales, puede con-
cluirse que los siguientes son los elementos que han de reunirse
en una situación para que proceda aplicar el principio.
a) Que el sujeto adopte una conducta. Esta conducta está cons-
tituida por un acto o (más generalmente) un conjunto de actos, que
revelan determinada actitud. Constituye toda una adopción de posi-
ción ante un estímulo o interés que lo ha incitado, compuesta por
hechos (u omisiones) en determinadas circunstancias. En ese mis-
mo sentido, y sobre todo cuando se trata de actos jurídicos típicos,
conviene destacar que la actuación no es considerada tanto por los
precisos (ya veces técnicos) efectos que genera, sino por lo revela-
dora de actitud. En observación más cercana se ha concluido que la
conducta asumida puede presentar en la persona dos direcciones:
una actitud respecto de su propio derecho o una actitud respecto
del derecho de otro. En la primera, su actitud viene a constituir una
verdadera autolimitación; las limitantes, debilidades o características
que él manifieste al comportarse en su ejercicio, serán captadas por
los terceros, quienes se guiarán por ellas. En la segunda, su compor-
tamiento implicará que, al reconocer el derecho de otro y sus carac-
teres, le impedirán oponerse más tarde al ejercicio de ese derecho.
En opinión predominante, esta actuación debe ostentar los ca-
racteres de vinculante, relevante, eficaz y consumada.
- No se trata necesariamente de un acto jurídico definido ni me-
nos de uno creador de derechos (contrato), así como tampoco de un

66
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

hecho puramente material. Se trata de una actuación que surte algún


efecto jurídico, que trasciende en el ámbito jurídico, de las que im-
portan al derecho y, por lo mismo, que afectan intereses de otras per-
sonas, suscitando así la confianza en que tal conducta permanecerá
(por lo cual deciden guiarse por ella en sus propias actuaciones); y
conscientemente desplegada, de modo que revele una definida acti-
tud adoptada por su autor frente a ciertas circunstancias. Con estos
caracteres, suele llamársele conducta vinculante, en el sentido de que
vincula o compromete al sujeto. Un acto jurídico determinado es por
cierto admisible, pero, como se ha dicho, en cuanto importa adop-
ción de actitud y no mayormente por sus específicos efectos.
Definiendo en mayor grado este carácter de la actuación, una
persistente jurisprudencia española resuelve que se trata de actos
encaminados a crear, modificar o extinguir derechos en otras per-
sonas, de modo que "causan estado", en el sentido de que fúan po-
sición, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su
autor58 (pero esa precisa exigencia de que la actuación ha de estar
encaminada a crear, modificar o extinguir un derecho ha sido dis-
cutida y, en todo caso, matizada: podría bastar el ostensible desti-
no a lograr esos efectos, aunque no se logren; y el derecho aquí
no debe tomarse en su sentido técnico, bastando que pueda impli-
car una prerrogativa, facultad, expectativa).
Por otra parte, debe tratarse de una actuación que demuestre una
actual y definitiva actitud, quedando así excluidos los puros propósi-
tos, aspiraciones, opiniones, confidencias, expresiones incidentales;
careciendo de fuerza vinculante, pueden ser contravenidos, alterados.
Se tiende a estimar que en cuanto actitud del sujeto, la evalua-
ción del acto es objetiva. A este respecto convienen algunas pre-
venciones. Desde luego, esa objetividad en la apreciación incluye
el examen de las circunstancias dentro de las cuales la conducta se
manifestó; ellas confieren sentido y dimensión a las actuaciones;
frecuentemente esas circunstancias se presentarán indisolublemen-
te unidas al hecho o cOI'~junto de hechos, pero si así no ocurre,
quien pretende fiarse de la actuación ha de indagar, con un cuida-
do normal, esas circunstancias en las que siempre los hechos se in-
sertan. Por otra parte, se añade que la apreciación objetiva implica
restarle importancia al propósito con el que la actuación haya sido

58 Extractos de varias sentencias del Tribunal Supremo español, hasta la de


16 de junio de 1984, se consignan en Anuario de derecho civil, Madrid, 1985, T. XXX-
VIII, facs. 1, p. 223.

67
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

desplegada. Se justifica esa dirección considerando que en buena


medida debe respetarse el acto propio en protección a los terce-
ros, que se fían de él conforme lo observan, sin poder adentrarse
en la personal finalidad de la actuación. Pero estimamos convenien-
te no extremar esa objetividad, puesto que si bien los terceros se
pueden guiar por la actuación (no necesariamente sólo por ella)
también se trata de obtener una (verdadera) coherencia de com-
portamiento, en cuyo análisis la finalidad de la conducta no pue-
de ser completamente excluida; en estos términos la manifestación
del propósito, expresado o tácitamente desprendible, contribuirá
a definir mejor las situaciones dudosas. En todo caso, el acto debe
ser unívoco, es decir, conducente racionalmente a un solo sentido
o significado; y en conclusión inmediata, sin tener que efectuar de-
ducciones o investigaciones para tenerlo por establecido. La nece-
sidad de ese proceso ya alerta a los terceros, quienes entonces han
tenido la posibilidad de precaverse, y considerando las alternativas
de comprensión de la conducta, no deberían guiarse pura y sim-
plemente por una de las interpretaciones posibles; si lo hacen, asu-
men un riesgo y no pueden luego, lamentándose, pedir protección.
- La ineficacia del acto ha provocado dispersidad de opiniones.
En principio, el acto que genera la conducta ha de ser eficaz; los in-
eficaces en general no constituyen para los terceros una guía de com-
portamiento para sus propias actuaciones. Pero surgen dos
advertencias: una, que los defectos que provocan ineficacia a veces
son imperceptibles, de modo que el acto tiene una apariencia de efi-
cacia; la otra, que en la específica materia de nulidad, los actos han
de tenerse por válidos mientras el órgano jurisdiccional no los decla-
re nulos. Con estos elementos, una conducta posterior del sujeto, con-
tradictoria con un acto suyo, ineficaz (pero en apariencia eficaz y sin
sentencia de ineficacia), pudiere llegar a ser reprochada de contra-
venir sus propios actos. Por otra parte, podría pretenderse que el ha-
ber celebrado un acto, impediría a su autor o partícipe más tarde
impugnarlo, porque contravendría un acto propio. En principio no
es así; no hay contradicción; la coherencia que se postula no puede
erigirse en obstáculo para impugnarlo; desde luego, ya se dijo que
los ineficaces generalmente no constituyen guía para los terceros;
pero, además, la titularidad de la acción, que proviene de la ley, y que
atiende a variados objetivos también poderosos, no puede quedar su-
bordinada a esta doctrina, la cual, de admitirse aquí, conduciría a una
generalizada privación de las acciones de ineficacia a todo celebran-
te de actos jurídicos; por último, en ocasiones la ley se decide a im-
pedir la impugnación, acudiendo a otro principio, emparentado con

68
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

éste pero con su propia identidad, el nemo auditur... (así entre noso-
tros, en la nulidad absoluta, conforme al arto 1683; y puede notarse
que aquí esa decisión es adoptada por la ley debido a la existencia
de un elemento agravante; no siempre el celebrante sabe del vicio;
pues bien, cuando sabía o debía saberlo, le impide la impugnación).
También es admitida la aplicación del principio en aquella cir-
cunstancia en que el autor del acto ineficaz y titular de la acción
(renunciable) despliega una conducta incompatible con la impug-
nación y más tarde pretende impugnar (aunque, por otra parte,
podría haberse producido una renuncia tácita).
- La actuación ha de estar consumada. Esta exigencia se entien-
de no sólo en el sentido de que debe estar concluida en todos los
elementos de que se compone según su naturaleza, sino también
en el sentido de que en esos términos queda configurado el carác-
ter definitivo de la conducta.
Esta dirección confiere oportunidad para formular dos observa-
ciones, una relativa a la rectificación y otra al error. Se estima que
una rectificación inmediata de la conducta es plenamente admisi-
ble; pero la afirmación no debe tranquilizar mucho a quien la va a
rectificar, porque se sustenta en la ausencia del efecto; se admite rec-
tificarla (en cierta medida, contradecirla) debido a que la expresión
original no alcanzó a ser divulgada y, por ende, a generar la confianza
que justifica la doctrina, de modo que si ya la generó, sería tarde;
así, no es posible definir cuán pronto debe llegar la rectificación; su
admisión está determinada por la acogida de la original, y la con-
fianza que haya alcanzado a suscitar. 59 Con el error ocurre algo se-
mejante a lo dicho recién y a lo expresado respecto de la finalidad
de la conducta adoptada; y aquí se aprecia una vez más la lucha en-
tre el derecho a enmendarse y la necesidad de proteger a los terce-
ros que confían en la coherencia. Se ha sostenido que si se demuestra
haberse adoptado la conducta debido a cierto error, no se aplicaría
la doctrina y sería admisible más tarde contradecirse (y, en el fon-
do, no habría contradicción); pero se ha negado la posibilidad, pre-
firiendo la protección a los terceros que ya han confiado. 50 Dentro

59 En definitiva, no hay excepción o alteración de la doctrina; como la pri-


mera conducta no creó expectativa en los terceros, entonces es posible, como siem-
pre, contradecir los propios actos, que es lo que está haciendo el autor al rectificar.
60 Admite el errOl~ aunque sólo en un epígrafe, sin comentarios, Fueyo, Fernan-
do: Instituciones de Derecho civil moderno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p.
330. Lo desestima Borda, Alejandro: La teoría de los actos propios. Edit. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires, 1993, pp. 70 y sgts. con cita de fallos y autores en ambos sentidos.

69
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

de esta última alternativa, si el error fue conocido por quien más tar-
de exige la coherencia o era de tal naturaleza que no podía menos
que percibirlo (supo del error o debió percatarse de su existencia)
no sería digno de protección, lo cual, correlativamente, trae el efec-
to de que el autor podría contradecirse.
Por último, es claro que las conductas contradictorias simultáneas
se desvirtúan; con tal cuadro de comportamiento, los terceros no pue-
den pretender amparo ante una posterior conducta del agente; des-
de luego, en esa situación no podrían haber confiado en que el sujeto
será coherente en su actuación futura; además, si actúa más tarde, la
incoherencia que denuncien será con una de las dos primeras, pero
siendo así habrá coherencia con la otra (pero quedaría pendiente la
posibilidad por el conocimiento; pudiere ocurrir que un tercero hu-
biere conocido sólo de una, la que después fue contrariada).
b) Una actuación posterior del mismo sujeto. Esta actuación
ciertamente debe revelar una actitud o conducta contradictoria con
la anterior, por lo que puede decirse que aquí se está en el núcleo
del principio. Esta actuación ha de importar una pretensión jurí-
dica; generalmente estará involucrado el ejercicio de un derecho
del sujeto, que normalmente sería atendido. En otros términos, con
esta segunda actuación el sujeto pretende obtener en su favor (sea
positivamente pidiendo algo, sea negativamente oponiéndose a una
pretensión en su contra), sin importarle su incongruencia. Se tie-
ne generalmente aceptado que para que surja el reproche la se-
gunda conducta debe haberse adoptado en el mismo ámbito de
intereses de la primera; en esas circunstancias es donde se espera
que el sujeto se comporte coherentemente con la anterior.
c) Una contradicción. La contradicción o incompatibilidad sur-
ge de la comparación; aquí, de comparar las dos actitudes; la se-
gunda se concreta en un resultado que el agente persigue. Debe
fluir con claridad y precisión y, sobre todo, de modo inmediato o
directo, no mediante deducciones o investigaciones para desentra-
ñar el sentido de la actuación; si así fuere, estaría ahí demostrado
que los terceros tuvieron una razonable duda y ya no podrían la-
mentarse de fiarse por la actuación. Tampoco hay contradicción
en la búsqueda de un resultado por diversos medios (como cuan-
do se discute la existencia de un derecho por cierto fundamento y
luego se intenta por otro, sin perjuicio de que pueda exhibirse un
deterioro en la calidad argumentativa).
d) Con la segunda actuación ha de resultar afectado un tercero.
La sola contradicción no sería suficiente. Se trata de proteger a otros

70
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

de la incoherencia del sujeto. La libertad de actuación que todos te-


nemos y conviene conservar conduce a respetar contradicciones con-
ductuales o arrepentimientos, que siempre obedecen a alguna
explicación que no puede presumirse ilícita o reprobable como para
sancionarlos. Es el daño a terceros confiados en la actitud antes mos-
trada lo que justifica coartar esa libertad y aplicar la regla.
Conviene aclarar que, en ciertas circunstancias, ese tercero po-
dría ser un cocontratante; así puede ocurrir con la conducta de un
sujeto en la ejecución de un contrato, que puede ser usada para cierta
interpretación de sus estipulaciones; si en la etapa de cumplimiento
se comporta en ciertos términos, cuando más tarde sostiene una in-
terpretación incompatible podría ser reprochado con el principio
(por esto es que, en lugar de tercero, es preferible aludir a "otro").
e) Es pedida también la identidad de sujetos; la exigencia re-
quiere de aclaración. Ciertamente, el autor de la conducta debe
ser el mismo. y, siendo discutible, tiende a predominar la conclu-
sión de que se trata de una identidad jurídica, por lo que se man-
tiene la identidad si la conducta posterior la adopta el heredero,
el representante o el representado (especialmente controvertible
es la situación de la contradicción entre dos actos de un sujeto que
los ejecuta uno como representante y el otro a título personal). Se
ha propuesto que el receptor de la segunda actuación debe ser tam-
bién el mismo de la primera. 61 Preferimos concluir que general-
mente será el mismo; pero es concebible que sea otro; hay que
examinar cada situación en sus diversas características. Lo impor-
tante es que, por haberse desplegado la segunda conducta en el
mismo ámbito de la primera, el que se pretende afectado demues-
tre que es de aquellos que supo de la conducta del sujeto, se guió
por ella esperando que se mantuviera coherente y actuó en ciertos
términos confiado en esa coherencia. Podrá ser el cocontratante,
uno de varios, y aun un tercero que, por estar relacionado de al-
gún modo con el s~jeto, fue también receptor de esa conducta.
Pero si bien el afectado con la nueva actuación pudiera ser distin-
to del que estaba involucrado en la primera, hay una prevención que
estimamos importante: el afectado con la nueva conducta podrá acu-
dir al principio sólo en la medida en que el cambio de sujeto no justi-
fique un cambio de conducta en el autor al que se reprocha. El análisis
del caso permitirá al tribunal concluir lo equitativo.

61 Así Fueyo, Fernando. Instituciones ... , cit., pp. 314 Y316.

71
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

En cuanto a las consecuencias que han de derivarse de la con-


tradicción, o, desde otro punto de vista, en cuanto a los efectos de
la aplicación de la regla, se ha producido dispersión doctrinaria (in-
demnización al sujeto dañado, pérdida del derecho del cual era ti-
tular el que se contradice, inoponibilidad para el que se fió de la
conducta contradictoria, etc.). Desde luego, en determinados ca-
sos algunas serán inaplicables o simplemente impracticables. La
consecuencia consistente en la in admisibilidad de la pretensión
parece bastante aceptable. No se trata exactamente de la privación
a todo trance del derecho del sujeto que se ha contradicho; más
bien es el rechazo al ejercicio del derecho, facultad o pretensión,
por intentarse en las actuales circunstancias, en los términos en que
se propone, y ante el sujeto en contra del cual se plantea.
Como la generalidad de los códigos no implantan el principio
en términos expresos, se efectúan ensayos de búsqueda de textos
que se inspiren en él (hasta llegar, si es posible, a una afirmación
de consagración tácita). En esta tarea hay que advertir que muchos
de los textos que son mencionados pueden tener una motivación
más o menos directa en la buena fe (debido a que ella está, como
se ha dicho, al fondo de esta doctrina). En el CC chileno se ha pre-
tendido la existencia de varios preceptos, con explicaciones no siem-
pre convincentes (parecen aceptables como directos ejemplos o,
al menos, con inspiración compartida o posible, los arts. 192 inc.
3 0 ,669 inc. final, 1230, 1244, 1546, 1566, 1707,2135) .62-63
Examinando los ejemplos ofrecidos por algunos autores, pue-
den distinguirse dos categorías de situaciones. Una en que se trata
de simples revocaciones de actos celebrados (por ej., un sujeto dona
algo a otro y más tarde pretende que no, que deja sin efecto la do-
nación). Y la otra en que se trata de una contradicción o incompa-
tibilidad de conducta (por ej., un rentista inmobiliario en varias
ocasiones da en arriendo sus inmuebles a arrendatarios que man-
tienen animales domésticos y, posteriormente, en una oportunidad
pretende terminar el contrato por esa circunstancia). Estimamos
que es en esta última en donde esta doctrina muestra su auténtica
utilidad. En los primeros casos se trata de la revocación de un acto;

62 Con estos textos también puede apreciarse la estrecha relación de la doc-


trina con la manifestación tácita de voluntad.
63 La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercancías incorpora la doctrina expresamente (en su arto 29; pero fue apro-
bada por Chile con reserva precisamente de ese precepto).

72
SECCION PRIMERA: EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

allí el sujeto se está retractando y, por tanto, basta acudir a la regla


de la irrevocabilidad del acto de que se trata o a la seriedad de la
voluntad; en definitiva, basta sostener el nacimiento de un dere-
cho para algún tercero, que no puede ser extinguido por la sola
voluntad del sujeto que ya consintió; basta acudir al respeto de los
derechos adquiridos. Es cierto que la irrevocabilidad puede rela-
cionarse en el fondo con el principio que se comenta, pero no hace
falta elevar la conclusión al rango de principio para solucionar esos
casos. En cambio en el segundo grupo no aparece una formal ne-
gación de una afirmación anterior, sino se detecta una conducta o
actitud contradictoria, siendo distintos los hechos específicos.
En cuanto a su aplicación, en la doctrina parece predominar
su subsidiariedad (o carácter residual), de modo que se le estima
aplicable sólo cuando el ordenamiento no dispone de otra institu-
ción que directamente resuelva el conflicto. A este respecto, con-
viene recordar que son muchas las materias en las que la ley, por
variadas justificaciones o protegiendo diversos intereses, admite la
contradicción, permite venir contra los propios actos (en muchos
casos se trata, precisamente, de permitir retractaciones o revoca-
ciones), como en los arts. 999, 1136, 1412, 1428, 99 del C. de
C.) (por nuestra parte, además nos remitimos a lo reseñado al co-
mienzo de este capítulo, en la caracterización general).64

D. EL REPUDIO AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Este tema es tratado en el párrafo de las fuentes de las obligacio-


nes. Allí se examina en cuanto fuente y en cuanto principio.

64 Para más antecedentes, aparte de las obras ya citadas, v. Díez-Picazo, Luis:


La doctrina de los actos proPios. Estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Edit. Bosch, Barcelona, 1963; Ekdahl Escobar, María Fernanda: La doc-
trina de los actos propios. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989.

73
Sección Segunda

LA OBLIGACION

10. CONCEPTO

Sobre el origen de la obligación en Roma ya se hizo una referencia.


Etimológicamente, obligación proviene del término latino "obli-
gatio", y éste, de "obligare" (de ob = alrededor y ligare = ligar o atar).
De modo que significa ligadura o sujeción (física). Al evolucionar
el sentido -como se verá- el término pierde su significado literal y
gana uno metafórico.
El término "obligación" es frecuentemente empleado en un sen-
tido muy amplio.
a) En la vida del individuo en sociedad existen obligaciones de
variada naturaleza: religiosas, morales, sociales, jurídicas.
b) En sede jurídica, en primer lugar aparece la obligación ge-
neral de acatamiento a las normas, de sometimiento al derecho vi-
gente, con las consecuencias que se derivan de la inobservancia (y
cuyo análisis entra ya en terreno de la teoría general del derecho).
c) Surgen luego obligaciones particulares, que son consecuen-
cia de una situación o estado jurídico general en que se encuentra
un individuo, como los deberes de los funcionarios públicos, en-
tre cónyuges, entre padres e hijos. No se trata ya de una observan-
cia general de las normas, sino de un comportamiento que hay que
observar ante otras personas, pero derivado de una posición o re-
lación de derecho preestablecida.
d) Finalmente, aparece la obligación en sentido de relación vin-
culante entre dos personas, derivada de un hecho particular, con-
creto y que entre ellos pudo acaecer o no.
Cada vez más la doctrina conviene en llamar "deberes" a los tres
primeros, reservando el término "obligación" para la última.

75
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Para diferenciar la obligación de los deberes y, en especial, del


inmediatamente anterior, se pueden reconocer en ella los siguien-
tes caracteres (que deben entenderse en un significado general, por-
que puede surgir discusión en un análisis profundizado, sobre todo
al relacionarlos con las concepciones doctrinarias de la obligación,
que se verán pronto):
1) La obligación (en sentido estricto) asume una fisonomía de
"deuda", que trae siempre consigo el correspondiente derecho sub-
jetivo o poder jurídico, que constituye el "crédito". Sin uno no se
concibe la otra y esa correlatividad es su primera característica. Sólo
cuando concurren ambas facetas se está ante una obligación. Por
eso, la expresión "relación obligatoria" es la apropiada para desig-
narla integralmente.
2) El deber, en la obligación, es un deber de "prestación", lo
que significa un comportamiento determinado, sin absorber la conducta
íntegra del deudor. Así, la prestación por una parte limita la liber-
tad del deudor, pero, por otra, la restringe sólo en cierta medida.
No se requiere gran argumentación para descartar la prestación que
llegue a inmovilizar a la persona, a adscribirla a la prestación en
todas sus actuaciones (esta ponderación adquiere especial interés
en las prestaciones de servicios).
3) La obligación expresa por sí sola toda la relación que exis-
te entre los que la contraen; entre ellos no hay más que eso. En
tanto, un deber entre cónyuges, por ejemplo, es consecuencia
de un estado existente desde antes entre ellos y que importa
otras consecuencias jurídicas además de ese deber (y aun ade-
más de todos los deberes que hay entre ellos). Si bien la obliga-
ción tiene también una fuente, ese hecho o acto no crea una
situación más amplia que la obligación misma. Por eso, cum-
pliendo la prestación, la obligación se agota, se extingue; mien-
tras que cumpliendo el deber de familia (como los que hay entre
cónyuges), no se termina la relación, que persiste, cúmplase o
no ese deber (y, aun, cúmplanse o no todos los que hay entre
ellos) .
4) En buena medida, como consecuencia de los caracteres pre-
cedentes, pero particularmente del de constituir una restricción de
la libertad del individuo, la obligación resulta ser una relación tran-
sitoria (temporal) entre los vinculados. Por eso prescribe y, por la
misma razón, en Chile la jurisprudencia ha entendido que si am-
bos están morosos, renuentes al cumplimiento, cualquiera de ellos

76
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

puede pedir la resolución del vínculo (aquí en el sentido de "diso-


lución") .65-66
5) Y también como consecuencia de aquellas características, la
obligación constituye una situación excepcional entre los vinculados.
Lo normal es que las personas no se encuentren atadas a otras por
vínculos obligatorios. 67 Por eso es justificada la regla del art. 1698
del CC respecto de su prueba.
Las consideraciones anteriores ya permiten acercarse a una de-
finición de obligación. Pero todavía es conveniente tener presente
las siguientes observaciones:
a) Puede definirse desde el punto de vista puramente pasivo o,
en términos amplios, incluyendo la contrapartida, el crédito.
b) Toda definición será susceptible de impugnarse, si se coteja
con diversas concepciones que se han formulado por la doctrina
respecto del contenido fundamental de la obligación (y que se ve-
rán pronto), por lo que las que se consignarán a continuación de-
ben tenerse sólo como puntos de partida.
c) Los Códigos Civiles prefieren evitar una definición; así acon-
tece con el CC chileno. 68

65 RDI, T. 28, secc. 1", p. 689.


66 En Chile, si bien la ley no prohíbe expresamente la perpetuidad de las obli-
gaciones, si de hecho se contrajeren, el acto respectivo podría declararse inexis-
tente, o nulo absolutamente, por falta de objeto (arts. 1461 parte final y 1682) o
nulo absolutamente por ilicitud del objeto (arts. 1462 y 1682, Y aun, con los arts.
1464 N° 2 y 1682, entendiendo que se transfirió parte de la libertad). En todo
caso, la ley sí se ha preocupado de las relaciones de tiempo indeterminado, esta-
bleciendo mecanismos para que los particulares afectados les pongan término,
como el desahucio, la revocación, la renuncia. En otras ocasiones impone plazos
máximos, mínimos y, aun, condiciona el derecho de una de las partes para termi-
narlos; por ej., en el arrendamiento.
67 Si un examen de la realidad concluyere que de hecho la mayoría de los
individuos está jurídicamente obligada a otros, lo que es bien probable, no se al-
tera por eso la conclusión anotada; sigue siendo excepcional que una persona esté
obligada precisamente con cierta otra, y a una determinada prestación. Se man-
tienen las interrogantes, por qué con ella y por qué a esa prestación.
68 En tal situación, destacan las definiciones contenidas en las Institutas de
Justiniano: "Obligatio est iuris vinculum, quo necessitatis adstringimur alicuius sol-
vendae rei, secundum nostrae civitatis iura" (Institutas, III, 13, la parte); y en las
Partidas, inspirada en definiciones romanas: "Ligamiento que es fecho segund ley
e segund natura" (Ley 5a., tít. XII, Part. V).
En síntesis, estas definiciones proponen que la obligación es un vínculo jurí-
dico por el que se apremia al deudor a hacer algo. Por lo mismo, es razonable la
observación que se ha formulado, por ej., por Pacchioni, en orden a que la defi-
nición romana no explica cuáles son la naturaleza y el objeto del vínculo, de modo
que el lector se queda sin saber si en virtud del derecho el acreedor ejerce sólo

77
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

d) La expresión "vínculo" empleada tradicionalmente en la defini-


ción, tiende francamente a ser reemplazada por la de "relación", que
se estima en la doctrina actual más amplia (para ensayar definiciones
que incluyen tanto el aspecto pasivo como el activo) y más inmaterial. 69
Se ha difundido en la enseñanza la definición según la cual es
el vínculo jurídico por el cual una persona queda en la necesidad
de efectuar para con otra cierta prestación, que puede consistir en
dar, hacer o no hacer algo.
También se le ha definido como "la relación jurídica en virtud
de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación
a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a
la primera a satisfacerla". 70
Ahora conviene aludir a dos conceptos cercanos al de obliga-
ción, para deslindar sus respectivos contenidos: los de "derecho
potestativo" y "carga".
a) Se entiende por derecho potestativo el poder que tiene el suje-
to para provocar, por su exclusiva voluntad (acto unilateral) un cam-
bio en la situación jurídica del sujeto pasivo, el cual no puede sino
resignarse a soportar las consecuencias de aquella manifestación
de voluntad. Como ejemplos pueden citarse: el derecho del comu-
nero a pedir la partición de bienes (art. 1317), el derecho del con-
tratante cumplidor a pedir la resolución por incumplimiento de la
otra parte (art. 1489), el derecho de ratificar (o confirmar) los ac-
tos relativamente nulos (art. 1684), el derecho a elegir en las obli-
gaciones alternativas (art. 1500).

una presión psicológica sobre la persona del deudor, o si éste sufre una verdade-
ra restricción de su libertad o si debe responder con su patrimonio.
Entre los textos actuales, destaca el CC portugués, que en su arto 397 la define
así: "Obrigacao é o vínculo jurídico por virtude do qual urna pessoa fica adscrita
para com outra á realizacao de urna prestacao". El Proyecto argentino de Código
de Derecho Privado Unificado (de 1998) propone también una definición: "Se de-
nomina obligación a la relación jurídica en virtud de la cual una persona tiene el
deber de cumplir una prestación a favor de otra. La prestación puede ser de dar,
hacer o no hacer" (art. 671) (conviene retenerla para el tema de las concepciones).

(i9 Giorgi aparece como un destacado tratadista que persiste en definirla como

"vínculo". Giorgi,Jorge: ''Teoría de las obligaciones en derecho moderno". Trad.


de la Rev. Gral. de Legislac. y.Jurispr. Edit. Reus, Madrid, 1969. T. 1, p. 11.
70 De Ruggiero, Roberto: Instituciones de Derecho Civil. Trad. de Serrano y San-
ta Cruz. Edit. Reus, Madrid, 1977, T. n, Vol. 1, p. 7. Muchas otras pueden consul-
tarse en el tomo respectivo de los tratados generales de derecho civil y en los
destinados precisamente al derecho de obligaciones.

78
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION

La calificación de este poder como un auténtico "derecho" es


arduamente discutida en la doctrina y es en esa discusión en don-
de se encuentra la posibilidad de aclarar su relación con el dere-
cho personal correlativo de la obligación.
Se ha negado su calificación de "derecho". Se le considera sola-
mente como un elemento o facultad de otros derechos, un medio
de utilizarlos. Así como el uso, el goce, la disposición, son facultades
del derecho de propiedad, asimismo, esos poderes son facultades de
otros derechos y no independientes como para constituir derechos
por sí mismos. Se agrega que si constituyeran derechos independien-
tes, aparecerían como derechos sin la obligación o deber correlati-
vo. La sujeción a que se encuentra sometido el sujeto pasivo de
soportar las consecuencias del acto unilateral del titular no constitu-
ye ese deber correlativo (que sería de no hacer), porque todo deber
u obligación ofrece la posibilidad de ser infringido y esa posibilidad
no aparece aquí porque en esos poderes se prescinde, como lo indi-
ca la definición, del comportamiento del sujeto pasivo.
En contra, se postula que es un auténtico derecho. Si por de-
recho subjetivo se entiende un poder de obrar por parte de un
sujeto para la satisfacción de un interés protegido por el ordena-
miento jurídico, no hay duda de que el potestativo constituye un
derecho, cuyo contenido es la potestad del titular de hacer o no
hacer algo para satisfacer su propio interés. Y en cuanto al deber
correlativo, estiman que existe, sólo que no es un deber de con-
ducta o comportamiento, como acontece en las obligaciones co-
munes, sino un deber de respeto (sin embargo, podría replicarse
que ese respeto tampoco es un deber, porque el sujeto pasivo tam-
poco está en la posibilidad de respetar o no respetar; ineludible-
mente debe soportar).
Admitiendo que la calificación del llamado derecho potestati-
vo como "derecho" es tema de controversia, lo que aquí importa
es concluir que en él la situación del sujeto pasivo no implica una
"obligación" en el sentido de que aquí se trata, sino sólo una suje-
ción o sometimiento al poder del titular, sometimiento que signifi-
ca completa inhibición de la conducta, en lo que se refiere a la
decisión del ejercicio de aquel poder.
b) En el lenguaje corriente y aun en el jurídico, el término car-
ga tiene diversas acepciones. Por ej., tributo, limitación de libertad,
necesidad o conminación a hacer algo bajo riesgo de consecuen-
cia adversa. Este último significado debe deslindarse del concepto
de obligación.

79
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

La carga, en el último de los sentidos anotados, importa la ne-


cesidad de adoptar alguna conducta si se quiere lograr cierto re-
sultado. Por ej., la carga de la prueba. Cuando se concluye que
alguien tiene la carga de la prueba, dicho sujeto puede probar o
no; siempre es facultativo (aunque suela decirse que está "obliga-
do" a probar); pero si no se prueba, no se logrará lo que se pre-
tende; se tendrá consecuencia adversa.
Ahora puede detectarse la diferencia fundamental entre la car-
ga y la obligación. Mientras la obligación importa un sacrificio en
interés ajeno, la carga importa un sacrificio en interés propio.
Así, como concepto puede concluirse que la carga constituye
un comportamiento que ha de adoptarse si se quiere lograr cierto
beneficio. 71

11. EVOLUCION

En general, este tema ya ha quedado descrito al reseñar la evolu-


ción global del derecho de obligaciones (ya que la evolución del
concepto de obligación es muy influyente en la de toda la discipli-
na). A continuación se reiterará esquemáticamente.
1) En el derecho romano primitivo, la obligación constituía un
vínculo acentuadamente riguroso (que evocaba un lazo físico) y
personal (subjetivo). Por una parte, el deudor quedaba afecto en
su patrimonio, su libertad y aun su vida, al cumplimiento de la pres-
tación. Por otra, no era posible el cambio de sujetos, deudor y acree-
dor. Si era necesaria una modificación en estos respectos, debía
acudirse a la extinción de la obligación existente y a la creación de
una nueva en que, permaneciendo los demás elementos, se proce-
día al cambio deseado (debía recurrirse a la novación).
2) Desde esos tiempos hasta hoy, la evolución, se ha ido pro-
duciendo en los dos elementos: en el vínculo y en los sujetos.
En cuanto al vínculo, ha ido disminuyendo cada vez más su rigu-
rosidad, eliminándose primero la afectación de la persona del deu-
dor, reduciéndose sólo a sus bienes, y, dentro de éstos, aumentando
los bienes que se excluyen (llamados inembargables) (la moral cris-
tiana y, en general, la tendencia a la protección de la persona y sus
derechos fundamentales han influido en esta orientación).

71 En un párrafo anterior se ha hecho referencia a la expresión "carga real",


que encierra un concepto bien distinto, más cercano al derecho real.

80
SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION

En cuanto a los sujetos, ha ido disminuyendo la importancia de su


identidad. Del inicial subjetivismo de la obligación (con importan-
cia primordial de los sujetos) se ha avanzado a una concepción más
objetiva (con importancia primordial de la prestación). Primero se
fue admitiendo el cambio de acreedor (mediante la llamada "cesión
de créditos"), que se fue facilitando cada vez más con la creación de
los títulos mercantiles transferibles por endoso (a la orden) y aun
por la simple entrega (al portador), lo que ha conducido a una am-
plia indeterminación del acreedor (que viene a determinarse sólo
al momento del cumplimiento, del pago). El derecho chileno tie-
ne, por cierto, incorporada esta apertura (admite la cesión de dere-
chos, en los arts. 1901 y sgts. del CC, y la amplia circulación de los
títulos mercantiles, en los textos de la legislación comercial).
Luego se ha propuesto el cambio de deudor (con la llamada "ce-
sión de deudas"), por supuesto con la importante limitación de con-
tarse con el consentimiento del acreedor (exigencia que se justifica,
porque al crearse el crédito el acreedor tuvo en consideración ese su-
jeto deudor, y ese patrimonio, esa solvencia). Códigos Civiles del siglo
XX la han admitido (a partir del CC alemán). El CC chileno, al me-
nos expresamente, no. 72 Así, pues, si entre nosotros se quiere cambiar
el deudor (y se estimare que aquí no está admitida la cesión de deu-
das), habría que acudir a la novación por cambio de deudor (v. arts.
1628 y sgts. del Ce), lo que implica, como puede verse, la extinción de
la obligación y la creación de una nueva (como la define el arto 1628).
Finalmente, aparte del cambio de deudor, se ha llegado a conce-
bir la indeterminación del deudor, al diseñarse las llamadas "obliga-
ciones propter rerri' o de "s'-Yeto pasivo ambulatorio", en las cuales -como
ya se dijo- el deudor es el sujeto que resulte ser el titular de un dere-
cho real o el poseedor de una cosa, de modo que el deudor cambia
así como va cambiando aquel titular o poseedor. Al parecer, en el de-
recho chileno hay también ejemplos de esta especie de obligaciones. 73

72 Se dice "al menos expresamente", porque se ha sostenido que en Chile no


habría obstáculo para proceder a la cesión de deudas, ya que no hay textos lega-
les que la impidan. Para este punto y, en general, para el tema de la cesión de
deudas, puede consultarse Figueroa de Inzunza, Aída: De la asunción de deudas.
Impr. Relámpago, Santiago, 1948; Figueroa, Gonzalo: La asunción de deudas y la
cesión de contrato. Editorial Jurídíca de Chile. Santiago, 1984.
73 Se dice "al parecer", porque los varios textos legales que pueden mencio-
narse son de discutida calificación como de "obligaciones propter rem" o de "car-
gas reales", discusión que no es extraña tratándose de una materia de reciente y
aun incompleta elaboración doctrinaria (v. lo dicho sobre este punto en el párra-
fo "Determinación del tema").

81
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

12. LAS DOS CONCEPCIONES

Dentro de la evolución anteriormente descrita, se han configura-


do dos grandes concepciones de la obligación, las cuales se refle-
jan, por cierto, en muchas materias específicas.
a) Por una parte una concepción subjetiva, que concibe la obli-
gación fundamentalmente como un deber (deuda). Para ella, la
obligación recae básicamente en el comportamiento o conducta del
deudor dirigido a la prestación; recae, concretamente, en un acto
que debe efectuar el deudor. Así, ha podido colegirse que ésta es
una visión eminentemente ética de la obligación, interesada más
que nada en el comportamiento del deudor.
b) Por otra, una concepción objetiva, que concibe la obligación
basada fundamentalmente en la responsabilidad (la cual emana di-
rectamente de la coacción). Para ella, la obligación recae básica-
mente en el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho
del acreedor, a su facultad de agredirlo ante el incumplimiento. Se
centra, pues, en el resultado que logra el acreedor, en lo que él
obtiene del patlimonio del deudor, en que sea exactamente la pres-
tación convenida o la indemnización. Por eso, ha podido concluir-
se que ésta es una visión eminentemente económica de la
obligación, interesada más que nada en su efectividad.
Esta última concepción explica que algunos autores, inclinados
a ella, ofrezcan una definición de obligación como un vínculo ju-
rídico entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, más allá, en-
tre dos patrimonios (llegándose a agregar: "considerados como
personalidades abstractas"). 74
En suma, mientras a la primera le importa el deber prestar, a la
segunda le importa el deber recibir.
Con las descripciones anteriores queda también formulada im-
plícitamente la postura intermedia, que en el esfuerzo integrador
concluye que ambos elementos, el deber de prestación (el débito
o deuda) y la responsabilidad son igualmente trascendentales y

7'¡ Para este paso extremo, debe citarse a Polacco, Victoria: Delta dazione in
pagamento. Padova, 1888. Críticas a diversas definiciones, pueden verse en Betti,
Emilio: Teoría general de las obligaciones. Trad. y notas de De los Mozos. Edit. Rev.
de D. Privado. Madrid, 1969, T. 1, pp. 355 Y sgts. (al referirse a la proposición de
Polacco -p. 367- destaca también, independientemente, a Gaudemet). Al respec-
to, entre nosotros, puede verse Rodríguez Grez, Pablo: La obligación como deber de
conducta ti/lico. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1992.

82
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACION

ambos conforman la estructura de la obligación. Primero surge el


deber de prestación y, si no se cumple, surge la consecuencia de la
agresión del acreedor al patrimonio del deudor para impetrar la
ejecución forzosa o la indemnización correspondiente.
En mayor análisis, pueden añadirse algunos matices.
En cuanto al deber, presenta un doble aspecto: por una parte,
importa desplegar el comportamiento que supone la prestación
contraída; y, por otra, importa sujetarse, en ese despliegue, a las
normas generales de conducta, presididas, destacadamente, por la
diligencia y la buena fe.
En cuanto a la responsabilidad, en primer lugar surge no precisa-
mente porque se incumplió, sino porque se ha asumido el deber
de cumplir, lo que revela su conexión con el deber. Por otra parte,
está subordinada al deber, es decir, el deudor no puede optar en-
tre cumplir o responder; él debe cumplir; si no cumple, transgre-
de; y entonces se desencadena la responsabilidad, con respaldo del
órgano jurisdiccional. Y esa responsabilidad supera la sola indem-
nización pecuniaria. Importa la general sanción del ordenamien-
to al deber que se asume y que, en su momento, se traducirá en
ejecución forzosa, resolución, indemnización.
Por cierto, y como habitualmente acontece, estas concepciones
se reflejan en debates específicos. O, dicho en otros términos, las
diversas posturas ante debates específicos en el fondo se están apo-
yando en estas concepciones generales. Por ejemplo, la convenien-
cia de extender o restringir la lista de bienes inembargables o la
interpretación de una norma en orden a si deja a cierto bien in-
embargable o no, se vinculan a ellas. Otro tanto ocurre con la lista
de causales de inimputabilidad, etc. Quien participe de la primera
concepción, tenderá a ser más generoso con la lista de inembarga-
bles y con las causales de inimputabilidad y tenderá a interpretar
las normas en esa misma dirección; y quien participe de la concep-
ción objetiva tenderá a adoptar la actitud opuesta.

13. LA TESIS DE LA DISTINCION ENTRE EL DEBITO y LA


RESPONSABILIDAD

En los planteamientos precedentes se debate cuál de los dos ele-


mentos es el central en torno al que debe construirse el concepto
de obligación (o si ambos detentan igual trascendencia, en la posi-
ción intermedia o integradora).
BIBLIOTECA DE \NVESTIGACION
83 JURIDiCA y SOCIAL
FACULTAD CIENCI.L\S
JURIOICAS y SOCIALES
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

Pero se ha avanzado todavía más.


Ha surgido esta otra tesis, que disocia el concepto de obligación,
concibiendo los dos elementos, el débito (debitum, schuld) y la res-
ponsabilidad (obligatio, hafiung) con autonomía; los concibe como
dos relaciones diferentes, independientes, que se presentan habitual-
mente juntas, pero que también pueden aparecer separadamente.
Ha tomado base en investigaciones históricas del derecho ger-
mánico primitivo, en las cuales quedó establecida la actuación in-
dependiente en aquella época. La obligación sólo contenía el
débito, el deber de cumplir, de ejecutar la prestación, y para que
surja responsabilidad era necesario celebrar, al tiempo o después,
un acto distinto. Con el tiempo se ha producido la confusión, de
modo que en el derecho moderno ambos elementos surgen simul-
táneamente, en un solo acto, al crearse la obligación, pero -con-
forme a esta tesis- eso no impide que puedan disociarse. 75-76
Así, el dato histórico pasó a constituirse en construcción jurí-
dica y, a continuación, esta construcción ha llegado a convertirse
en instrumento explicativo de varias figuras del derecho positivo.
En efecto, se pretende que el postulado es aplicable al dere-
cho moderno, en cuyos textos se ven diversas situaciones que que-
darían explicadas precisamente debido al funcionamiento separado
ya de uno ya de otro de los elementos.

75 El primer asomo se atribuye a Brinz (en una obra publicada en 1874) y la


exposición más definida es debida a Amira y Gierke, en años siguientes. La ex-
tienden otros autores alemanes. como Schwerin y Schreiber.
76 La evolución histórica de la responsabilidad, siguiendo a Schupfer, puede
resumirse así:
a) Primero la responsabilidad nace exclusivamente de! delito: allí, e! delin-
cuente respondía al Estado, o a la víctima o su familia. Si bien en esa época la
palabra dada debía respetarse, todavía e! contrato o no existía o no generaba res-
ponsabilidad.
b) Más tarde nace una garantía agregada al débito, mediante un acto distin-
to. Pronto se hizo necesaria la existencia de relaciones jurídicas más seguras, en
las que el deudor pudiera ser llevado coactivamente a pagar. Para ello se empezó
a agregar al débito una especial garantía, que producía la responsabilidad que el
débito solo no generaba. Consistía en una cosa sobre la que se confería señorío
al acreedor: la persona del deudor o de un tercero, una cosa material, un con-
junto de ellas. La dación de la garantía frecuentemente adoptaba la fisonomía de
un acto jurídico formal.
c) Finalmente, la responsabilidad nace directamente del débito. Se generaliza la
opción de que la garantía es asumida directa y solamente por el deudor (encontrán-
dose datos de esta transformación en diversos pueblos, como e! babilónico, e! griego,
y también en Roma y en los pueblos germánicos) (v. su estudio sobre el débito y la
responsabilidad en Revista Italiana per le Scienza Giuridiche, 1, diciembre, 1915).

84
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

a) Habría débito sin responsabilidad en la obligación natural


(v. nuestros arts. 1470 y sgts.). En ella se debe (y tan es así que si se
paga no se puede pedir restitución), pero si no se paga, nada ocu-
rre al deudor; no responde. Se ha citado también el de la obliga-
ción modal.
b) Habría responsabilidad sin débito en la fianza; el fiador res-
ponde, pero no debe; quien debe es el deudor principal. También
en el tercer poseedor de la finca hipotecada; él responde con la
finca, pero nada debe (otros llaman a este caso de responsabilidad
de cosa, sin débito del propietario de ella).
c) Habría deuda con responsabilidad limitada en algunas hi-
pótesis permitidas en legislaciones extranjeras, a las que podría su-
marse el caso ya señalado, también vigente entre nosotros, del tercer
poseedor de la finca hipotecada, en que, además de que el posee-
dor de la finca nada debe y responde, lo hace sólo con la finca y
no con el resto de su patrimonio.
d) y habría responsabilidad sin deuda actual, en los casos de
cauciones para garantizar obligaciones futuras (entre nosotros, por
ej., arts. 2339, 2413 inc. final).
Cada uno de estos casos ha sido rebatido, oponiéndose para
ellos explicaciones distintas, que implican negar que signifiquen
presencia autónoma ya de débito ya de responsabilidad. 77
Se ha insistido en que en el derecho moderno ya están defini-
tivamente fundidos ambos elementos, de modo que la obligación
actual se estructura con ambos (y entre nosotros puede citarse al
efecto el art. 2465).
En definitiva, la vigencia de esta concepción, es decir, la pre-
sencia en el derecho moderno del débito y de la responsabilidad
en términos independientes, disociados, queda como tema contro-
vertido. La tesis no ha logrado un convencimiento generalizado.
En todo caso, es una proposición muy útil, en cuanto se la man-
tenga reducida a constituir una explicación racional de varias mo-
dalidades anómalas o extrañas que adopta la relación obligatoria y
que son, a su vez, necesarias para satisfacer determinados requeri-
mientos de la vida social.

77 Pero en el derecho chileno, atendido el conjunto de reglas de los arts. 1089


y sgts., no puede fácilmente afirmarse que no exista responsabilidad, aunque se
destaque el ine. 2° del art. 1090.

85
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

14. ELEMENTOS

Son: dos sujetos, el vínculo y el objeto (prestación).78


En su mayor parte, los principales comentarios que pueden for-
mularse respecto de cada elemento ya han quedado consignados
en los párrafos precedentes, particularmente al tratar la evolución
(de la disciplina y de la obligación) y las concepciones. Entonces,
ahora sólo se efectuarán las debidas referencias, tratando algunos
temas restantes.

1. Dos sujetos
Son llamados "acreedor" y "deudor". El primero es quien puede
exigir la prestación al segundo; el segundo es quien debe ejecutar
la prestación para el primero. También se les suele denominar "su-
jeto activo" y "sujeto pasivo", o "titular del crédito" y "titular de la
deuda". Se les puede concebir ubicados en los extremos del víncu-
lo; y, en fin, también se les ha referido como dos sujetos que han
adoptado la "posición jurídica" de acreedor y deudor.
Cada posición puede estar integrada por más de una persona y
de ambas categorías (varias naturales, varias jurídicas y en mixtura).
Con frecuencia ambos sujetos se encuentran simultánea y recí-
procamente en ambas posiciones; son recíprocamente acreedores
y deudores; tal acontece en los contratos bilaterales, lo cual tam-
bién genera particularidades.
Ya se ha dicho que actualmente se admite su cambio (con
gran facilidad el de acreedor, más limitadamente el de deudor),
en lo que ha existido notable evolución; y que es posible la in-
determinación del acreedor (especialmente a través de los títu-
los de crédito) y del carácter ambulatorio del deudor. Por último,
también se ha mencionado que en las posiciones objetivas más
extremas de la obligación se la ha llegado a concebir como un
vínculo entre el acreedor y el patrimonio del deudor y, aun, en-
tre dos patrimonios.

78 Pero se ha sostenido que "el crédito, como relación de persona a persona,


no tiene, en rigor, un objeto, sino que más bien el derecho del acreedor se dirige
solamente contra la persona del deudor". Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor, y
Wolff, Martin: Tratado de Derecho Civil. Trad. de Pérez y Alguer. Edit. Bosch, Barce-
lona, 1954. T. II, vol. 1, Derecho de obligaciones, p. 6.

86
SECCION SEGUNDA: LA OBLlGACIO:-'¡

11. El vínculo
Constituye la relación jurídica entre el acreedor y el deudor. En el
párrafo de la evolución de la obligación se describió también el
cambio en su concepción.
Por otra parte, los caracteres: excepcional y temporal (o tran-
sitorio), de la obligación pueden atribuirse (como lo hacen algu-
nos autores) más exactamente al vínculo. 79

111. El objeto (la prestación)


Dejando a salvo las discrepancias doctrinarias, considerando las
obligaciones de origen contractual, se tiene entendido que el ob-
jeto del contrato son los derechos y obligaciones que de él sur-
gen y el objeto de la obligación es aquello que se ha de dar, hacer
o no hacer.
Tradicionalmente se ha estimado que el objeto de la obligación
es lo que se ha de dar, hacer o no hacer. Empleando otros térmi-
nos para describirlo, se expresa que puede consistir en una cosa,
un servicio o una abstención. so
Pero después de ese planteamiento surgió una crítica inten-
sa, sosteniéndose que es inaceptable que las cosas (y los hechos)
puedan formar parte de las relaciones jurídicas. Estas se configu-
ran exclusivamente entre personas. La relación no puede formarse
entre dos factores tan heterogéneos. Las cosas podrán ser -se agre-
ga- el soporte físico o la dimensión económica de la relación (el
"objeto del objeto"), pero no el objeto propiamente en su signi-
ficado jurídico, como elemento de la relación. Las cosas quedan
fuera del objeto (y, por tanto, de la relación). El objeto de la re-
laciónjurídica es el comportamiento del deudor, la conducta ac-
tiva u omisiva a que se compromete, o, lo que es lo mismo, la

79 Para evitar extrañeza, conviene también advertir que algunos comentaris-


tas tratan aquí el tema del débito y la responsabilidad, el cual habitualmente se
aborda -tal como se ha procedido en este estudio- en la concepción general de
la obligación.
80 Nótese que (en la concepción tradicional) la "cosa" es el objeto del de-
recho real y ahora aparece también como el objeto del derecho personal. Pero
a) aquí es una de tres alternativas, y b) mientras en el derecho real aparece como
el objeto directo, aquí lo es sólo indirectamente, a través o mediante la persona
del deudor (tal como se dijo al tratar la confrontación derecho real-derecho per-
sonal).

87
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

prestación. Es, pues, una prestación exenta o depurada de la pre-


sencia de cosas. 81
Más tarde han surgido enmiendas a esta tesis de la prestación82
que han significado -según el autor de que se trate- en alguna me-
dida un regreso a la posición inicial o una actitud ecléctica, empe-
ñada en dar a las cosas un lugar en la relación. s3
Así, por ejemplo, se sostiene que el objeto es la prestación. Aho-
ra bien -se agrega-, en su caracterización existe siempre un factor
constante, que es el comportamiento del deudor (el mismo que
creó el vínculo aparece nuevamente en el objeto), y uno que pue-
de aparecer o no, las cosas. Cuando la obligación se refiere a dar o
entregar una cosa, ella pasa a integrar el objeto, se incorpora a él,
junto a la conducta. Si no se refiere a una cosa (se refiere a he-
chos o abstenciones), entonces el objeto es sólo la conducta del
deudor. En suma, conforme a este postulado, el objeto de la obli-
gación es la prestación, la cual es: conducta más cosa o conducta
sola, según la obligación de que se trate.
En fin, también se ha propuesto que el objeto "inmediato" es
la prestación; y el "mediato", la cosa, hecho o abstención. 84
En cuanto al análisis de este elemento (objeto) y sus requisi-
tos, aquí debe darse cuenta de algunas diferencias sistemáticas en-
tre nosotros y buena parte de la doctrina extranjera.
Por una parte, esta materia, en sus conceptos y normas legales,
entre nosotros es tratada en la teoría general del acto jurídico, en
tanto que en la doctrina extranjera habitualmente es tratada aquí,
al analizarse los elementos de la obligación (actitud que rigurosa-

81 Ahora conviene recordar lo dicho al tratar el tema derecho real-derecho


personal. Frente a la tesis tradicional que concibe el derecho real como una rela-
ción persona-cosa, surge la denominada tesis obligacionista, que formula la mis-
ma crítica aquí mencionada: que las relaciones no pueden concebirse entre
personas y cosas; sólo entre personas. En suma, es la misma concepción aplicada
a ambos derechos, reales y personales. A los derechos reales no los ve como una
relación de la persona con la cosa, una relación de poder de la persona sobre la
cosa, sino de deber de abstención del resto del mundo para con el titular para
que éste pueda ejercer poderes sobre la cosa. Y a la obligación la concibe en los
términos expuestos en el cuerpo.
82 Al igual que ha ocurrido -según se dijo- con la concepción del derecho
real.
83 Con el aporte de autores como Messineo, Carnelutti, Hernández Gil.
84 Con mayor énfasis propiamente en las cosas y los servicios, por ej., Wayar,
Ernesto: Derecho Civil. Obligaciones. I. Edil. Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 120
Y sgts.

88
SECCION SEGUNDA: lA OBLlGACION

mente parece la más apropiada; es el objeto de la obligación al que


en definitiva se está examinando).85
y, por otra, para establecer los requisitos del objeto, entre noso-
tros se distingue si el objeto consiste en dar una cosa, o en un he-
cho o abstención. En el primer caso, se plantea que el objeto debe
ser real, comerciable y determinado; y en el segundo, que debe ser
determinado, físicamente posible y moralmente posible. En la doc-
trina extranjera, sin introducir aquella distinción, simplemente se
pide como requisitos, en general, que sea: posible, determinado, lí-
cito; se suele agregar el de la posibilidad de incumplimiento, y se
discute el de que tenga contenido patrimonial. Como el estudio de
los señalados requisitos, conforme se explicó, es efectuado dentro
de la teoría del acto jurídico, no serán tratados aquí. Pero se abor-
dará uno, porque generalmente no es considerado en esa ocasión.
El problema de la patrimonialidad de la prestación
La doctrina ha discutido intensamente si para que se configu-
re una obligación, en el sentido jurídico, se requiere o no que la
prestación tenga naturaleza patrimonial (o valor económico) .86
Conviene destacar que en este problema, de apariencia muy
específica, se viene a decidir, en gran medida, la frontera del cam-
po del derecho de obligaciones, en términos de que se reduce o
extiende en importante magnitud. Por otra parte, como se irá vien-
do, el dilema se entronca con concepciones de filosofía jurídica.
a) El planteamiento que puede ser considerado clásico postu-
la que sí, que sólo las prestaciones patrimoniales configuran obli-
gaciones (en el sentido jurídico). Si no, el vínculo será moral o de
otra naturaleza, pero no constituirá auténtica obligación.
Se ha construido a partir de un texto del Digesto,87 el cual per-
mitió sostener a Savigny y a otros juristas de la Escuela Histórica,

85 Más aún, en general en aquellos lugares se desarrolla escasamente la por


nosotros denominada teoría del acto jurídico.
86 En Chile el relato de esta discusión, con mención de numerosos autores,
puede consultarse en Montenegro, María: El concepto de obligación y su evolución.
Edit. Universitaria, Santiago, 1953.
V. también, particularmente para datos de legislaciones extranjeras sobre el
requisito, Tomasello, Leslie: El daño moral en la responsabilidad contractual. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 1969; con amplios antecedentes y más actuales,
Domínguez Hidalgo, Carmen: El daño moral. Editorial Jurídica de Chile, Santia-
go, 2000, T. 1, pp. 170 Ysgts.
87 "Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestari que possunt" (Libro
XL, tít. VII, fr. 9, parro 2.). Su alcance ha sido, sin embargo, discutido, como se verá.

89
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

que el derecho romano exigía la patrimonialidad de la prestación.


Luego de este precedente histórico se destaca, como argumento
fundamental, que la falta de este requisito provocaría la imposibi-
lidad de ejecución forzosa y aun de indemnización de perjuicios
en caso de incumplimiento. Por último, se recuerda que el dere-
cho de obligaciones es una rama del derecho patrimonial, por lo
que es natural que se exija esta patrimonialidad; si falta, el vínculo
tendrá carácter moral, religioso, familiar, pero no de propia obli-
gación (así se ha sostenido, entre otros, por Pothier, Laurent, Bau-
dry-Lacantinerie et Barde, Aubry et Rau).88
b) Pero se ha ido difundiendo ampliamente la tesis opuesta.
La patrimonialidad no es requisito de la prestación para que se con-
figure una obligación. Sólo basta que exista en el acreedor un in-
terés digno de tutela o protección jurídica.
En cuanto al antecedente romano que se ha mencionado en la
opinión anterior, se ha intentado desvirtuarlo mediante interpreta-
ciones que reducirían la aplicación del texto del Digesto a los casos
aUí mencionados y se citan, además, otros pasajes al parecer en sen-
tido opuesto. Luego de negar o, al menos, dejar en duda el antece-
dente histórico, se plantea que incluso en los casos de intereses no
económicos puede descubrirse un interés indirectamente económi-
CO. 89 y en cuanto a los efectos por incumplimiento, la sentencia de
condena pecuniaria, además de la función reparadora -dicen- pue-
de cumplir también una función de pena, y este último cometido es
perfectamente aplicable en el incumplimiento de obligaciones no

HH Los datos para sus opiniones pueden yerse en la obra de doíia María Mon-
tenegro, citada. Para insistencias más actuales, v. Cristóbal Montes, Angel: La es-
tructura y los sujetos de la obligación. Edil. Civitas, Madrid, 1990, pp. lSS y sgts., quien,
a propósito de lo que luego se dirá sobre el interés no patrimonial, reitera que
no debe confundirse la naturaleza del interés de! acreedor con e! de la presta-
ción. Y concluye que en el derecho la obligación ha sido concebida para la vida
de relación entre los hombres, pero no para cualquier tipo de relación (afectiva,
estética, moral), sino para la económica (comercial, en e! amplio sentido de trá-
fico económico). V. también, de! mismo autor: "¿Es la patrimonialidad requisito
de la prestación?", en Rev. juridú;a de Catalunya, 1990, pp. 62:1 Ysgts.
K9 Así, por ejemplo, acontece en uno de los clásicos ejemplos de lhering. Este

autor cita, como ejemplo de prestación no patrimonial pero con legítimo interés
digno de tutela, el de un arrendatario que se obliga a no tocar el piano, según lo
ha exigido e! arrendador, que vive al lado. Pues bien, se dice, si el arrendatario
incumple, e! arrendador podrá pedir la resolución del contrato, lo que traerá per-
juicios o desventajas patrimoniales al arrendatario (tendrá que buscar nueva vi-
vienda, pagar gastos de traslado, etc.).

90
SECCION SEGUNDA: lA OBLIGACION

pecuniarias. Por otra parte, se recuerda que la indemnización del


daño moral es un principio universalmente admitido y en ella hay
una prestación de indemnización que originariamente estaba des-
provista de valor patrimonial; de este modo, si se sostiene por un lado
la procedencia de la indemnización al daño moral, y por otro se sos-
tiene que no puede existir obligación sin un contenido patrimonial,
se incurre en una inconsecuencia. Este argumento no es muy cate-
górico, porque bien podría contestarse que esta indemnización pro-
cede cuando, existiendo una obligación con contenido patrimonial,
se incumple y provoca al acreedor un peIjuicio moral, además del
material que puede haberse producido; es decir, si el vínculo origi-
nario no es patrimonial, no hay obligación y, por tanto, no hay in-
cumplimiento posible; y si tiene contenido patrimonial, es obligación,
y si se incumple, se debe indemnizar tanto el peIjuicio material como
el moral. Se añade que ya el cumplimiento llamado voluntario cons-
tituye una producción de efectos de la obligación, y ese cumplimiento
es perfectamente posible en las obligaciones no patrimoniales. y, en
fin, en muchas situaciones son posibles incluso algunos cumplimien-
tos forzosos y formas particulares de indemnización de peIjuicios.
El postulado fue iniciado por Ihering90 y continuado por otros
autores alemanes (especialmente en el terreno histórico) como
Enneccerus, Windscheid (a través del cual se entiende que pene-
tró en el CC alemán). También 10 comparten Planiol y Ripert,91 y,
muy decididamente, Hernández Gi1 92 y ColmoY3
e) Posteriormente se ha desarrollado, y con bastante éxito, una
posición intermedia, en la que se perciben a lo menos dos matices.
Por una parte (como la modalidad más adoptada en la doctrina),
se ha sostenido que debe distinguirse entre el interés que el acreedor
tiene en la prestación y la prestación misma. Se estima que la presta-
ción debe ser siempre de naturaleza patrimonial, pues de lo contra-
rio no pueden producirse los efectos propios de una obligación, como
la ejecución forzosa; pero el interés del acreedor puede perfectamen-
te no ser patrimonial, sino moral, religioso, etc. (Así, primero Scialo-
ja, y luego De Ruggiero, Messineo, Castán Tobeñas). Criticando esta

90 "Del interés en los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimo-


nial de las prestaciones obligatorias". En el volumen titulado Tres Estudios Juridi-
cos, Buenos Aires, 1947.
91 Ob. cit. T. VI, p. 302.
92 Ob. cit., pp. 110 Y sgts.
93 Colmo, Alfredo: De las obligaciones en general. Edit. Kraft, Buenos Aires, 1944,
pp. 24 Ysgts.

91
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

postura, se ha sostenido que como el interés del acreedor abstraído


de la prestación no es un elemento constitutivo de la obligación, en
verdad esta tesis no difiere substancialmente de la primera.
Por otra, acudiendo a la distinción entre débito y responsabili-
dad (ya referida), se ha propuesto que para la conformación de
una obligación basta que se tenga un interés digno de tutela jurí-
dica, de modo que si el contenido de la prestación no es patrimo-
nial, ella constituye un débito jurídico. Ahora bien, como tal, no
puede ser ejecutado en el patrimonio del deudor. Por tanto, no lle-
va aparejada responsabilidad. Pero sí puede constituir substrato de
una válida garantía patrimonial. Entonces, si voluntariamente se
conviene una pena (cláusula penal) de naturaleza patrimonial, sur-
ge una obligación completa: débito y responsabilidad. Así, la vali-
dez de la pena se funda en la validez del débito, de la deuda. 94
Por último, es útil tener presente dos observaciones generales
sobre el punto y que nos terminan conduciendo a prescindir de la
exigencia de la patrimonialidad:
- La primera, que tal como se ha dicho,9'> la solución de este
conflicto depende en gran medida de la concepción que se tenga
del campo que corresponde al derecho en general y al de las obli-
gaciones en particular, en orden a si se regulan solamente intere-
ses económicos o también de naturaleza extrapatrimonial.
y la segunda, que la conclusión de admitir como obligaciones en
sentido jurídico estricto a los vínculos sin contenido patrimonial, es
cierto que presenta el peligro de considerar tales a deberes puramen-
te morales, o compromisos puramente sociales, religiosos, de adhe-
sión intelectual, etc. Pero este peligro es conjurable recordando que
la conclusión de que un vínculo constituye o no obligación no se de-
fine exclusivamente con el contenido de la prestación, sino también
con la presencia de los demás elementos y, destacadamente, con la
intención de obligarse, llamada, en general, seriedad de la voluntad.
Así, ciertos vínculos sin contenido patrimonial que aspiran a ganar res-
peto de obligaciones, podrán rechazarse por falta de esa intención for-
mal del deudor de obligarse en sentido jurídico.
Por lo mismo hay que concluir que, al igual que frente a mu-
chos otros conceptos jurídicos, se presentarán situaciones fronteri-
zas, difíciles de resolver en abstracto en orden a si constituyen o

a
94 Así, Pacchioni, Giovanni: Diritto civile italiano, 3 ed., Edit. Cedam, Padova,
1941. Parte seconda. Vol. l, pp. 281 Ysgts.
'lo Colmo, Alfredo. Ob. cit., p. cit.; Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., p. lIS.

92
SECCION SEGUNDA: LA OBLIGACION

no obligaciones, las cuales tienen que entregarse en su solución a


la prudencia del juez, que dispondrá de todos los elementos del
caso para resolver apropiadamente.
Por lo que se refiere a los textos positivos, los códigos del siglo
pasado en su mayoría no disponen de reglas precisas al respecto. 96
Los más recientes exhiben una tendencia en favor de admitir la
obligación con prestación sin contenido patrimonial.
El CC alemán contiene una regla cuya amplitud ha conducido
generalmente a concluir que no exige la patrimonialidad: 97 "En vir-
tud de la relación obligatoria, el acreedor tiene el derecho a exigir
del deudor una prestación. La prestación puede consistir también
en una abstención" (art. 241). El CC italiano adopta una fórmula
de las denominadas intermedias: "La prestación que constituye el
objeto de la obligación debe ser susceptible de avaluación económi-
ca y debe corresponder a un interés del acreedor, aunque no sea pa-
trimonial" (art. 1174). Le sigue, en semejantes términos, el CC
boliviano (art. 292; también el Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado, de 1998, arto 675). El CC portugués adop-
ta, resueltamente, la doctrina que admite que la prestación puede
no ser patrimonial: "La prestación no necesita tener valor pecunia-
rio; pero debe corresponder a un interés del acreedor, digno de pro-
tección legal" (art. 398, 2).
En cuanto al derecho chileno, el CC, como la mayoría de los
códigos de su época, no contiene norma al respecto. Ante este es-
tado, la opinión al parecer dominante es que es perfectamente ad-
misible una obligación cuya prestación no tenga naturaleza
patrimoniaI.98 Así lo estimamos tambiénY9

96 Lo que en algunos países ha permitido amplia discusión doctrinaria y va-


riadas decisiones jurisprudenciales. Incluso, hay códigos en que no hay silencio,
sino textos de dudoso sentido. Por ej., en Argentina la mayoría de los autores en-
tiende que el CC exige la patrimonialidad.
97 Con la opinión contraria de Giorgi, quien estima que el texto no ha inno-
vado respecto de la doctrina clásica. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 228, p. 203.
9H Así Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Edie.
facsimilar. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979. T. V, p. 8; Montenegro, Ma-
ría. Ob. cit., pp. 18 Y sgts.; Tomasello, Leslie. Ob. cit., p. 132 Y sgts.; Gatica, Sergio:
Aspectos de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de contrato. Editorial J urídi-
ca de Chile, Santiago, 1959, p. 152; León, Avelino: El objeto en los actos jurídicos. Edi-
torial Jurídica de Chile. Santiago, 1958, pp. 16 Y sgts. En contra, Stitchkin, David:
Derecho Civil. T. 1. De las obligaciones. Edil. Universitaria. Santiago, s/f., p. 8.
99 Con las observaciones que se consignaron en la exposición de la doctrina
general.

93
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

Conviene formular un alcance respecto de los arts. 1461 inc.


0
1 y 1464. Estos preceptos exigen la comerciabilidad del objeto.
Pero esta exigencia debe comprenderse en el sentido de excluir
(en las obligaciones de dar) las cosas que no pueden apropiarse o
poseerse por los particulares, y no en el sentido de que exija patri-
monialidad en la prestación.
Respecto a las reglas para la indemnización por incumplimien-
to, es efectivo que las del CC chileno están dictadas considerando
la violación de prestaciones con contenido patrimonial, pero eso
sólo significa que existe laguna legal para las que carecen de ese
contenido (y no es suficiente razón para excluirlas) y corresponde
en tal caso al juez colmar el vacío (con los arts. 10 del COT y 170
N° 5 del CPC) .100-101
En cuanto a la causa, procede también una remisión. Es trata-
da (entre nosotros) en la teoría general del acto jurídico. AquÍ sólo
puede advertirse que los textos del Código chileno sobre causa no
deciden con claridad si se refieren a la causa del acto o a la causa
de la obligación. En efecto, mientras el arto 1445 alude a la causa
del primero, el arto 1467 regula la causa de la segunda.

100 En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., p. 19.


101 RDJ, T. 7, secc. 1", p. 5.
V. un caso interesante en

94
Sección Tercera

LAS FUENTES

15. CONCEPTO

Se entiende por fuentes de las obligaciones los hechos o actos de


donde las obligaciones surgen.
El término equivale aquí a lo que en doctrina de la causa es
llamada "causa eficiente", antecedente generador (precisamente,
en Roma la expresión usada era la de "causa de las obligaciones").
Por otra parte, el término fuente está empleado aquí en el senti-
do de antecedente inmediato, próximo (no remoto o último, en el
cual la fuente de las obligaciones se vincula con las fuentes del dere-
cho en general).
Por último, conviene también advertir que el tema se examina en
cuanto a la creación de obligaciones y no respecto de su adquisición
derivativa (que también puede llamarse "transferencia" y "transmisión";
genéricamente "traspaso"), que es materia de otros capítulos de dere-
cho civil (configura la cesión de deudas, en su aspecto pasivo; la ce-
sión de créditos, la subrogación personal, en el activo; la cesión de
contrato y la sucesión por causa de muerte, para ambas facetas).

16. PROPOSICIONES DOCTRINARIAS

En la época actual existe una amplia divergencia acerca de cuáles


son las fuentes. 102

\02 Sin estar ausente la posición escéptica. Con desdén se ha escrito que los
intentos por clasificar las fuentes carecen de significación práctica; lo importante
es saber cuándo una obligación es verdaderamente tal y debe recibir, por tanto,
la protección jurídica (para lo cual debe encontrar asidero en una norma o al-
gún razonamiento) y la respuesta es independiente de si el caso concreto puede

95
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

El difundido texto de Gayo en el Digesto proclama que las obli-


gaciones nacen del contrato, del delito y de otras varias causas. 103
Luego, en las Instítutas (de Justiniano) se especifica la última ex-
presión con situaciones semejantes a las primeras y quedan las cua-
tro que se mantuvieron por muchos siglos: contrato, cuasicontrato,
delito y cuasidelito 104 (sólo que con discusión sobre la correcta in-
terpretación de los textos romanos) .105
El Código francés menciona esas cuatro (art. 1101) Yluego hace
referencia a una quinta: la ley (art. 1370) .106 Pronto esas cinco son
directamente enunciadas por códigos que lo siguieron (como el
chileno, el italiano antiguo, de 1865) y, con un general acuerdo
de la doctrina, que las venía aceptando, esa fórmula ha ganado ca-
lificativo de tradicional. Desde la antigüedad hasta ahí, prácticamen-
te la única novedad de importancia fue la agregación de la ley.
Pero desde esa época el debate se ha fortificado notablemen-
te, ofreciéndose en la actualidad un panorama de amplia disper-
sión de fórmulas con nuevos puntos de vista, criterios y expresiones.
En esta apertura han influido diversos factores.

o no incluirse en el marco de una de las fuentes enumeradas en el Código res-


pectivo. Así Lacruz Berdejo, José Luis: Elementos de Derecho Civil. Derecho de obli-
gaciones. Edit. Bosch, Barcelona, 1979, T. n-I, p. 74.

103 Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut propio quo-
dam iure ex variis causarum figuris. Digesto, Libro XLN, tít. VII, frag. 1, proemio.
Una síntesis de la evolución histórica, aun desde antes del texto de Gayo, puede
verse en Betti, Emilio. Ob. cit. T. n, pp. 15 Ysgts.
104 Aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio aut quasi
ex maleficio. Institutas. Libro In, tít. XIII, párrafo 2°.
lO"> Se ha reparado que debe distinguirse entre lo que nos ha llegado de Gayo
directamente (su Instituta) y lo que se conoce indirectamente de él. Es importan-
te la diferencia, porque en estos últimos textos existe la posibilidad de interpola-
ciones. Ocurre que en la Instituta Gayo presenta sólo dos fuentes: el contrato yel
delito. Y más tarde, en el Digesto, se recogen dos pasajes de otra obra suya, Res
cottidianae en uno de los cuales aparecen tres y en el otro cuatro fuentes. Ambos
pasajes son sospechosos, porque es difícil admitir que Gayo, habitualmente bien
preciso, haya planteado tres proposiciones distintas. V. al respecto, Mazeaud, Henri,
Léon y Jean: Lecciones de Derecho Civil. Trad. de Alcalá-Zamora y Castillo. Edil. Ejea,
Buenos Aires, 1959. Parte n, vol. 1, pp. 58 Ysgts.
106 Hay quienes, sin alteración substancial, las agrupan en cuatro: contratos,
delitos y cuasidelitos, cuasicontratos y ley. Y así ya habían sido formuladas por Po-
thier. La consideración de los delitos y cuasidelitos como una sola fuente se explica
porque ya desde Domat, siguiéndose a los canonistas, se estimaba que toda culpa
genera responsabilidad, y no hay diferencias consistentes entre ambas situaciones.
V. en este sentido, Mazeaud, Henri, Léon y lean. Ob. cit., Parte 11, vol. 1, p. 60.

96
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

a) La complejidad de la vida social moderna, que, a su vez, ha


inducido a los juristas a concebir fuentes de obligaciones antes no
aceptadas o, al menos, no desenvueltas. Entre ellas, la declaración
unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, los hechos que,
sin ser ilícitos, obligan a indemnizar (en virtud de la llamada res-
ponsabilidad objetiva o sin culpa, que se hace emanar del solo ries-
go creado por alguien al desarrollar una actividad).
b) La crisis de la noción de cuasicontrato, que nunca logró per-
files claros, al punto de estar cayendo en perceptible abandono.
Estos factores provocan directa objeción a la fórmula pentapar-
tita y al mismo tiempo incitan a nuevas proposiciones.10 7
La contracción a responder a esos desafíos ha ofrecido posibi-
lidad de desplegar diversos criterios; ya uno analítico, ya uno sin-
tético, y en cada' alternativa con diverso énfasis. Consiguen, por
cierto, resultados distintos.
Con criterio sintético logró bastante difusión la reducción a dos:
el contrato y la ley.I08 Toma base de la observación de que la obliga-
ción surge de la voluntad del obligado (autonomía) o de la imposi-
ción de la ley (heteronomía). Sin embargo, también ha sido reprocha-
da, en cuanto no siempre hay categórica disyuntiva; a veces se llega a
apreciar una contribución de ambas, como en los contratos forzosos y
en los dirigidos. Y persiste, además, la observación de nuevos hechos
o situaciones que se van admitiendo como generadores de obligacio-
nes y que no encuentran franco lugar en esa simple fórmula.

107 Ya desde por lo menos el fin del siglo XIX la clasificación tradicional ha
venido siendo fustigada. v., por ej., Baudry-Lacantinerie, G. et Barde, L.: Traité
théorique et patique de droit civil. Des obligations. Libr. de la Société ... , Paris, 1906.
T. XII; Vol. 1, p. 3; Planiol y, aún más, Savatier, han destacado con un ataque par-
ticularmente incisivo a la división tradicional. Este último la califica de falsa, os-
cura, inútil y artificial (Savatier, René: La théone des obligations. Libr. Dalloz, Paris,
1967, pp. 22 y 253).
108 Así, Planiol, Marcelo, y Ripert, jorge. Ob. cit. T. IV, p. 13.
En Italia, Messineo y De Ruggiero (este último no muy claramente) proponen
análogo plan, sólo que, ampliando la primera categoría, prefieren referirse a la vo-
luntad (humana) en lugar del contrato (Messineo, Francesco: Manual de derecho ci-
vil y comercial. Trad. de Sentís Melendo. Edics. jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1971. T. IV, p. 21; De Ruggiero, Roberto. Ob., cit. T. 11, vol. 1, p. 96).
Savatier también las reduce a dos, pero distintas: compromiso voluntario y
deber legal de reparación; este último, de un peIjuicio o de un desplazamiento
injusto de riqueza (Savatier, René. Ob. cit., p. 253).
En Chile también hay quienes adhieren a la clasificación en contrato y ley:
Meza Barros, Ramón: Manual de Derecho Civil. De las obligaciones. Editorial jurí-
dica de Chile, Santiago, 1974, p. 23.

97
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

La tendencia sintetizadora podría extremarse, para reducirlas


a una: la ley, puesto que el contrato genera obligaciones -podría
decirse- porque la ley así lo admite. Pero, con ser lógica, esa res-
puesta resulta inútil.
Avanzan así criterios más analíticos. Es interesante la formula-
ción propuesta por Hernández Gil, que aparece bien derivada de
la observación de la realidad y que crea marco adecuado para he-
chos generadores de obligaciones que presenta la vida actual:
1) La voluntad con la cooperación de la ley (en que se inclu-
yen los contratos típicos, los contratos atípicos, la declaración uni-
lateral). La norma coopera a la voluntad al reconocer eficacia al
acto de voluntad para obligar, y coopera también al tipificar el con-
trato y al suplir o integrar la voluntad cuando ésta no se ha desa-
rrollado completamente.
2) La ley a partir de un presupuesto de voluntad (en que se
incluyen los contratos dirigidos, los actos ilícitos, la gestión de ne-
gocios sin mandato). Aquí no hay voluntad de obligarse, pero la
ley, ante un acto voluntario del hombre, viene a establecer que de
ahí surge una obligación.
3) Yla ley puramente (en la que se incluyen la responsabilidad
objetiva, el enriquecimiento injusto, los contratos forzosos). Aquí
no hay cooperación entre voluntad y norma, ni presupuesto de vo-
luntad. El ordenamiento jurídico considera otros datos. Parte de
una situación de hecho producida, sin importar que haya existido
voluntad en algún sentido o, al menos, sin que el elemento voliti-
vo sea esencial. Ante esa situación producida, la ley hace surgir una
obligación tendiente a corregir consecuencias gravosas que deri-
van de ella para una de las partes in teresadas. 109
En cuanto a los códigos, la mayoría de los del siglo pasado im-
plantan lista, con las cinco tradicionalmente mencionadas. En cam-
bio, la generalidad de los más recientes evitan una directa declaración
de cuáles son las fuentes. Simplemente se dedican a regular varias,
resultando así una mayor posibilidad de que los tribunales puedan
reconocer como generadora de obligaciones a determinada relación
jurídica concreta que se les plantee. Así, por ejemplo, los códigos
alemán, suizo de las obligaciones, portugués, boliviano, peruano. La
actitud adoptada por el ce italiano es notable por lo flexible: el art.
1173 declara: "Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilíci-

10'1 Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., pp. 243 Y sgts.

98
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES

to O de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas de con-


formidad con el ordenamiento jurídico". La última expresión viene
a constituir una suerte de "categoría en blanco" para incluir obliga-
ciones de variado semblante, de difícil encuadramiento en un esque-
ma pref~ado, semejante a la romana "variis causarumfiguris".110

17. LA DECISION DEL CODIGO CHILENO

Tal como se anticipó, el CC chileno, siguiendo la corriente domi-


nante en su época, en el art. 1437 adoptó el enunciado tradicional.
Pero no deben omitirse otros dos preceptos.
a) El art. 2284 da a entender que sólo son tres: la convención,
la ley y el hecho voluntario (subdividiendo en éste: el lícito, que lo
hace equivalente al cuasicontrato y el ilícito, que puede ser delito
o cuasidelito). Mas puede verse que, en definitiva, no discrepa del
arto 1437 y viene a quedar sólo como una distinta sistematización.
b) Yel arto 578, que también parece constituir un enunciado de
fuentes: el "hecho suyo" (del hombre) y la "ley". Este sí ofrece una al-
ternativa distinta, que aparece como una más de las fórmulas dualistas.
Con todo, la doctrina nacional no le ha atribuido mayor im-
portancia para este efecto y habitualmente es el art. 1437 el que se
cita como el texto que en nuestro derecho enuncia las fuentes de
las obligaciones. Esto puede explicarse: por su redacción, que re-
fleja un preciso destino de enumerar fuentes (mientras el art. 578
ostenta más bien un objetivo de definir derecho personal); por su
ubicación, al inicio del libro IV sobre la materia; y, por último, por-
que coincide con la fórmula dominante en su tiempo.
En cuanto al carácter de la enumeración del citado art. 1437,
existe pronunciamiento jurisprudencial en el sentido de conside-

¡lO V. Messineo, Francesco. Ob. cit., T. IV, p. 22. Esta referencia amplia del
citado texto viene -por otra parte- a refrendar en alguna medida la advertencia
ya anotada, de Lacruz Berdejo, en orden a que es innecesaria la enunciación de
fuentes, porque lo que en definitiva importa es que el ordenamiento jurídico,
mediante alguna norma concreta o un razonamiento, considere que en cierta si-
tuación hay obligación y, por tanto, le confiere protección.
El ce boliviano, que en el tema tomó como precedente al ce italiano, dis-
pone que "las obligaciones derivan de los hechos y de los actos que conforme al
ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas" (art. 294). Yel Proyecto ar-
gentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) declara que "Son
fuentes de las obligaciones: a) Los contratos. b) Las demás relaciones y situacio-
nes jurídicas a las cuales la ley les asigna ese carácter" (art. 672).

99
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

rarla taxativa, de que no hay más fuentes de las obligaciones que


las allí señaladas. lII Con esta decisión resulta que si en una situa-
ción concreta se pretende establecer una obligación, es necesario
encuadrarla en alguna de las categorías que el precepto mencio-
na. Sin embargo, ese dato debe ser completado con otros antece-
dentes que vienen a debilitar sus efectos:
a) Hay algunos preceptos legales que -al menos según algunas
opiniones, como se verá- consagran, para casos concretos, la de-
claración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.
b) Hay jurisprudencia que, más allá de esos textos expresos, ha
resuelto que surge obligación de una declaración unilateral sin ley
específica que lo disponga, apoyándose en la propia redacción del
arto 1437. El fundamento radica en que la segunda fuente allí se-
ñalada es el "hecho voluntario" y que lo que luego hace el texto es
dar dos ejemplos: uno específico (la aceptación de una herencia o
legado) y otro genérico (los cuasicontratos). También encuentra
apoyo en la expresión "hecho suyo" del arto 578 (en esas expresio-
nes cabría perfectamente la declaración unilateral de voluntad) .1 12
c) Hay varios preceptos legales que aparecen claramente inspi-
rados en otra fuente mencionada por la doctrina: el enriquecimien-
to sin causa; y hay jurisprudencia que ha resuelto que surge
obligación en cierto caso dando como fundamento esa fuente, la
cual -ha dicho- está implícita en el ordenamiento jurídico, demos-
trado por aquellos textos1l 3 (pronto se volverá sobre este tema, con
las respectivas precisiones).
Así, se puede estar conteste en la taxatividad del citado arto 1437,
pero con la importante advertencia de que las expresiones "hecho
voluntario" (del art. 1437) y "hecho suyo" (del arto 578), suscepti-
bles de ampliarse o restringirse, dejan a aquella enumeración en un

111 G.T. de 1915, 2° sem., sent. 551, p. 1424; RpJ, T. 17, secc. la, p. 248; T. 24,
secc. 2", p. 7; T. 60, secc. 1", p. 407.
112 1W), T. 68, p. 217; F del M. N° 152, p. 135. El fallo coincide en alguna me-
dida con una opinión que a esa época ya se había formulado en el mismo senti-
do: Rodríguez, Enrique: El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaración
unilateral de voluntad, Santiago, 1958, pp. 48 Y sgts. Hay otro fallo que también
admite la declaración unilateral como fuente, pero no parece tan categórico en
su afirmación ni el caso tan adecuado para aplicarle ese postulado: RDJ, T. 15, p.
587. Y aun otro, pero ya incluso muy dudoso en la calificación de los hechos, el
cual, por lo que declara, parece admitirla como fuente: RDJ, T. 68, p. 137.
113 RDJ, T. 22, p. 98; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 42, p. 181;
T.48,p.252;T.62,p.87.

100
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

carácter flexible entregada a la prudencia de los jueces, para admi-


tir o repudiar las nuevas fuentes que la doctrina viene concibiendo.
Nótese que la expresión "hecho voluntario", además de ser am-
plia, permite la duda de si se refiere simplemente a que la ejecución
del hecho sea voluntaria, o a que, además, se tenga la voluntad de
obligarse. Y la expresión todavía más genérica "hecho suyo" (emplea-
da en el art. 580), que podría interpretarse como referida sólo a he-
cho voluntario, podría perfectamente incluir (en interpretación
meramente declarativa) cualquier hecho del hombre: con voluntad
de obligarse o sin ella, con voluntad de ejecutarlo o sin ella. 114
Entre nosotros, la determinación de la fuente de una obliga-
ción tiene importancia para concluir cuáles son los principios y re-
glas aplicables. Recuérdese que el CC chileno dispone de dos
estatutos aproximadamente completos, para otras tantas clases de
obligaciones, según sus fuentes (contractuales y derivadas de he-
chos ilícitos). Entonces, establecido que la fuente es el contrato o
el hecho ilícito, se aplicará uno u otro cuerpo legal; y si la fuente
es otra (que carece de reglas), tendrá que resolverse si existe una
"responsabilidad de derecho común" (de aplicación general), y si
la hay, cuál es (problemas que se examinan en otra ocasión).1l5

18. DOS FUENTES NO CONTEMPLADAS


(expresamen te)

A continuación se describirán dos fuentes de obligaciones que la


doctrina habitualmente considera, que se han desarrollado en gra-
do apreciable en los últimos tiempos y que las legislaciones no siem-
pre consagran, al menos en términos generales y expresos: el
enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.

114 En algunos ordenamientos (por ej., en el derecho español) contextos se-


mejantes a los nuestros la doctrina ha discutido el punto. No con expresión de si
el precepto es o no taxativo, sino con los términos de si tiene eficacia normativa
directa y excluyente (taxativa) o tiene sólo un valor enunciativo o clasificatorio.
Esta última alternativa significa que la norma solamente refleja cómo el legisla-
dor entiende o se explica el nacimiento de las obligaciones, formulando catego-
rías de fuentes, pero sin impedir que el intérprete se las explique de otro modo
(pudiendo así extender el campo de hechos o actos que las generan).
lIS y es la oportunidad de recordar la tendencia unificadora, a la que ya se
ha hecho referencia.

101
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

A. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

I. Planteamiento básico
El examen de la doctrina y de los textos sobre la materia, unido a
frecuentes confusiones en el tratamiento del tema, provocan una re-
flexión sobre la naturaleza y rol de esta institución, con consecuen-
cia metodológica: para el análisis de lo existente y para nuevas
proposiciones en algunos de sus extremos es indispensable una per-
manente distinción. Debe tenerse siempre presente que estamos en presencia
de un princiPio y, a lo menos en tesis, de una fuente de obligaciones.

n. El concepto y la descripción general


Para el concepto, ya conviene acudir a la distinción.
En cuanto principio, consiste en que el derecho repudia el en-
riquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique.
Yen cuanto fuente de obligaciones, consiste en una atribución
patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que,
constatado, se impone la obligación de restituir. Este concepto pue-
de tenerse por provisorio, porque más adelante surgirán matices
que provocan divergencias. Desde ya conviene hacer notar que sue-
len emplearse las expresiones "desplazamiento de valor" o "despla-
zamiento patrimonial", en lugar de "atribución patrimonial". La
diferencia no es pura terminología. Es el reflejo de discrepancias
substantivas; y, por lo que se irá explicando, preferirnos la última.
Es conocida con distintas denominaciones, siendo las más di-
vulgadas las de "enriquecimiento sin causa", "enriquecimiento in-
justo", "enriquecimiento indebido", "enriquecimiento sin causa a
expensas de otro".116
Su origen se atribuye a un texto de Pomponio, consignado en
el Digesto.ll7 De allí habría pasado a Las Partidas. llil Con escaso desa-

I](i También aquí hay diferencias tras las expresiones, aunque a veces sólo de
énfasis. No las comentaremos. Pero en ocasiones, con la debida explicación, pue-
de lograrse acuerdo y hasta algún convencionalismo.
11, "Jure natume aequum esto neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locu-
jiletiorem" ("Esjusto, por derecho natural, que nadie se haga más rico con daño y
perjuicio de otro") (Pomponio, Digesto, de regulis iuris, 50, 17. Expresiones seme-
jantes en Digpsto, de condicione indebiti, 12,6).
Se tiene por establecido que en el derecho romano no se llegó a considerar
como fuente autónoma de obligaciones, pero se aplicó en situaciones detPrmina-
das, concediéndose al empobrecido una "condictio". Y se mencionan la "condictio

102
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

rrollo en la Edad Media (salvo en cuanto se relacionaba con la usu-


ra), posteriormente lo destacó la Pandectística (lo cual al parecer con-
tribuyó a su posterior recepción en los códigos germánicos),Jl9 pero
sin llegar a instalarse en los importantes cuerpos legales del siglo XIX
(luego se añadirán explicaciones sobre esta ausencia).
Ha sido lajurisprudencia,12o con los preparativos doctrinarios (en
los que se suele destacar la labor originaria de Aubry y Rau) , quien

causa data causa non secuta", la "condictio indebiti", la "condictio ob turpem vel injus-
tam causam"y la "condictio sine causa", esta última de aplicación más extensa, que
terminó convirtiéndose en una acción general contra el enriquecimiento para los
desplazamientos directos, configurándose para los indirectos la llamada "actio in
rem verso". V. a este respecto, Núñez Lagos, Rafael: El enriquecimiento sin causa en el
derecho español. Edit. Reus, Madrid, 1934, pp. 129 Ysgts.
Con el tiempo, la denominación "actio in rem verla" se ha generalizado, em-
pleándose para todos los desplazamientos.
En todo caso, en cuanto al origen se ha observado también que habría naci-
do en Roma a fines de la República, por obra de Quinto Mucio Escévola (cónsul
en el95 a. de C), inspirado en principios de la tllosofía griega.
Más antecedentes en Arias Ramos, José: "En torno a la génesis de! enriqueci-
miento sin causa", en Anales de la Academia Matritense del Notariado. Edit. Reus, Ma-
drid, 1950, T. n, pp. 9 Y sgts.
IIR "Ninguno non deue enriqueszer tortizeramente con daño de otro".
Partida 7a Libro XVII, Título 34. La expresión "enriquecimiento torticero"
mantuvo vigencia largo tiempo, para terminar abandonada por limitan te.

\19 El desarrollo de la institución en el derecho alemán al parecer se ha visto


favorecido, entre otros, por dos factores que se complementaron apropiadamen-
te. Por una parte, el dedicado estudio de los textos romanos, entre ellos de las
condictio, por influjo de la pandectística y, por otra, la circunstancia de que el Có-
digo Civil alemán no ha contemplado a la causa corno elemento del acto jurídi-
co, de modo que las situaciones que entre nosotros se resuelven por el camino
de la nulidad por falta de causa y el subsiguiente efecto restitutorio que provoca
la nulidad, allí conducen al empleo del enriquecimiento sin causa. Volveremos
sobre este punto. V. en este sentido, por ej., a Alvarez Caperochipi, José: El enri-
quecimiento sin causa. Santiago de Compostela, 1979, p. 44.
120 La interesante evolución de la jurisprudencia francesa es descrita en la
generalidad de las monografías sobre e! terna. Baste aquí con mencionar e! pun-
to de partida, la sentencia de 15 de junio de lR92, recaída en e! denominado "caso
de los abonos", la cual, luego de algunos intentos infructuosos de tribunales infe-
riores, lo admitió. Un propietario entregó su predio a un arrendatario. Más tarde
el contrato fue dejado sin efecto y para pagar parte de la deuda para con el arren-
dador, el arrendatario dejó el predio sin recolectar la cosecha, que quedó para el
propietario. Posteriormente, e! proveedor demandó al dueño por el precio de!
abono que había vendido al arrendatario y que estaba impago, y del cual se be-
nefició e! dueño. El tribunal acogió la demanda, con base en e! enriquecimiento
sin causa.

103
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

lo ha ido aplicando y definiendo en su modelación. Como se dirá,


la situación cambia decididamente en los códigos de este siglo.
En cuanto al fundamento, aun cuando se han propuesto diver-
sas explicaciones intentando a veces asimilarlo a otras institucio-
nes,121 en definitiva, como ocurre frecuentemente, su justificación
radica en la equidad, que impone la necesidad de evitar que alguien
se enriquezca indebidamente a costa de otro. 122

Ill. Su estructura como fuente


En este importante capítulo se ha configurado una notable discrepan-
cia. En términos predominantes, lo que puede llamarse la exposición
tradicional exige: enriquecimiento de un sujeto, empobrecimiento de
otro, correlatividad entre ambos y ausencia de causa del enriquecimien-
to. Pero en época más reciente se ha desenvuelto una alternativa que,
centrando la institución en el enriquecimiento, exige solamente: en-
riquecimiento y ausencia de causa. 123
a) Enriquecimiento de un sujeto
Para estos efectos, es toda ventaja patrimonial, provecho o be-
neficio adquirido. Se entiende en un amplio sentido, que incluye
la adquisición de cosas, materiales o inmateriales, corporales o in-
corporales (derechos reales o personales), aumento de valor de un
objeto que ya se tiene (por edificaciones, plantaciones, siembras,
mejoras de variada especie), y también la liberación de una obli-
gación o carga a que se estaba sometido.
Se admite como suficiente incluso un enriquecimiento físico o
intelectual de la persona (como el del sujeto al que se le salva la vida,

121 Las diversas proposiciones sobre el fundamento pueden encontrarse en


muchos de los estudios que pronto serán citados. Aquí sólo serán mencionadas,
con las denominaciones que les han ido atribuyendo más bien sus divulgadores:
de la gestión de negocios anormal, del hecho ilícito, del provecho creado, del
deber moral, y un conjunto llamado genéricamente como el grupo del patrimo-
nio (que incluye las de la transmisión de valor, de la seguridad de los patrimo-
nios, de la equivalencia, de la causa).
122 Aquí se observa -una vez más- una actitud habitual en la doctrina: para
encontrar fundamento a una institución se intenta asimilarla a otras, laboriosa
postura que con frecuencia resulta estéril. Por eso compartimos el simple párrafo
de Borda, que lo explica puramente porque es equitativo. Borda, Guillermo: Tra-
tado de Derecho Civil. Obligaciones. 4' edic. Edit. Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 517.
123 Para conocer entre nosotros un criterio jurisprudencia] en este punto de
los elementos puede verse RDJ, T. 67, secc. 4', p. 55.

104
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

o se le conserva o mejora su salud o su sapiencia). El enriquecimiento


meramente moral está discutido como suficiente l2 4-125 (y también es
discutible el enriquecimiento futuro o una simple esperanza).
En otro sentido, el enriquecimiento puede producirse ya por
aumento del patrimonio ya por evitarse un gasto (por ejemplo, la
extinción de una deuda) (como ocurre en el daño, que puede pro-
ducirse por disminución del patrimonio o por lucro no logrado).
Surge aquí el "ahorro de gastos", el cual, con el complemento de
que se trate de un gasto "necesario", en la práctica se convierte en
una importante manifestación de enriquecimiento. 126
Un punto interesante es el del enriquecimiento con daño si-
multáneo. Puede ocurrir que la actividad del empobrecido, al mis-
mo tiempo que enriquece, cause daño al enriquecido. En tal caso,
el enriquecimiento resulta más aparente que real y, según las cir-
cunstancias, parece procedente una compensación. En tal situación,
el enriquecido demandado podría reconvenir, denunciando el daño
que también se le ha propinado. Tendrá que efectuarse el cálculo,
procediéndose en consecuencia. 127
b) Empobrecimiento de otro
Aquí comienza la aludida discrepancia.
En la concepción que llamamos tradicional, se exige el "empo-
brecimiento de otro". Este es el sujeto que sostiene la pretensión de

124 Aquí es de recordar aquella postura relativa al daño moral que entiende
por daño moral el que consiste exclusivamente en sufrimiento o angustia. y que
otros dan en denominar "daño moral puro", de modo que si trae consecuencias
patrimoniales, ya se trataría de daño patrimonial. Aplicando esa idea al provecho
moral, resultaría que tiene que entenderse por provecho moral sólo el puro, el
que no traiga consecuencias patrimoniales.
125 En todo caso, conviene distinguir el provecho moral del intelectual. En
algunos estudios suelen citarse como ejemplos de provecho moral casos referidos
a adquisiciones de conocimientos o sapiencia, que son de, a lo menos, dudosa
calificación como moral.
126 Intentando conformar una figura separada (que evitaría forzar concep-
tos) un autor lo ha denominado "empobrecimiento sin causa" (Bonazzola,julio:
Fuentes de las obligaciones. El empobrecimiento sin causa. La voluntadjurigenia. Edit.
Perrot. Buenos Aires, 1955, especialmente pp. 96 Ysgts.).
127 Esta situación constituye una confluencia que evoca el planteamiento de
Ripert y Teisseire para explicar el enriquecimiento sin causa, sobre el provecho
creado como contrapartida de la responsabilidad por riesgo creado. Ripert, Geor-
ges, y Teisseire, M: "Ensayo de una teoría del enriquecimiento sin causa en dere-
cho civil francés". En MJ, 1907-8, Primo Parte, pp. 46 a 56 y 64 a 102 (traducido
de la Revue Trimestrielle de Droit Civil).

105
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

reembolso. Este empobrecimiento puede presentar distintas fisono-


mías. Por ejemplo, por la pérdida de una cosa, un derecho o una
ventaja cualquiera, y aun por la pérdida de una ganancia segura a la
cual, para concretarla, sólo falta el transcurso del tiempo.128 Acep-
tándose el enriquecimiento meramente moral, ha de aceptarse tam-
bién como suficiente, en el actor, el empobrecimiento moral (por
ejemplo: gracias a que un sujeto se expuso al descrédito o menos-
precio -que terminó por sufrir-, otro logró un beneficio) .129
Pero, en contra, se ha estimado que el empobrecimiento no pue-
de constituir medida de la restitución y, más aún, ni siquiera es in-
dispensable (por lo mismo, no puede exigirse el elemento
correlatividad, que pronto será mencionado). Lo decisivo es deter-
minar "la medida del enriquecimiento". En las acciones indemniza-
torias por daños -expresa un autor- el empobrecimiento (en un
amplio sentido), el daño, f~a la medida de la indemnización (para
evitar un enriquecimiento sin causa en la víctima), pero no en el en-
riquecimiento sin causa. I30 Aquí estamos en presencia de una atribu-
ción patrimonial y de ventajas conforme al ordenamiento jurídico y
de un goce indebido de las mismas. Por ello, no se trata de cubrir
un empobrecimiento (el cual f~a el límite en la acción indemniza-
toria por daños), sino que se trata de la obligación de restituir por quien
no tiene causa para retener. El error de pedir la existencia de empobre-
cimiento correlativo -se agrega- proviene de concebir siempre al em-
pobrecimiento como la otra cara de una misma realidad jurídica,

128 Entre nosotros hay un texto legal que refleja esta situación: el arto 2295.
129 Si el beneficio correlativo es material, parece aceptable. Si es asimismo
meramente moral, es más dudoso, por cuanto se podría estar tratando de una
situación integralmente de solidaridad (moral).
l:l0 Por ejemplo: A viaja al extranjero por varios meses y deja cerrada su par-
cela. DUI'ante su ausencia, B entrega el predio a e en arriendo, percibiendo de
éste una renta. Al regresar, A encuentra el inmueble desocupado y tal como lo
había dejado al salir de viaje. No hay empobrecimiento (a menos que se estime
que el uso de la finca -que el dueño no hacía ni pretendía hacer- se considera-
ra empobrecimiento), pero al autor de la tesis le parece justo acoger la acción
de enriquecimiento sin causa, debiendo B restituir a A el monto de la renta. Y
la medida es dada por el enriquecimiento. Acción de daños no hay, porque no
hay perjuicio. Pero aquí se trata de la acción por enriquecimiento. Incluso agrega
que, estando de mala fe, debería pagar lo que debió obtener con un comporta-
miento diligente (conforme a normas de su país), como agravación por su con-
ducta, lo cual es posible, porque no se aplican los criterios de la acción por
responsabilidad extracontractual, en que la medida la da el monto del daño,
sino los de la acción de enriquecimiento, basados en la atribución de ventajas
conforme a derecho.

106
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

error que a su vez procede de la generalización abusiva a partir de


situaciones de enriquecimiento derivados de la tenencia de cosas. l3l
Así se solucionan también las situaciones de gestión en beneficio pro-
pio que producen provecho a otro. En ellas, el que actúa en benefi-
cio propio, sobre todo si logra efectivo beneficio, ciertamente no se
empobrece, mas si la actuación era necesaria para el otro beneficia-
do, al que actúa le confiere acción de enriquecimiento sin causa, fun-
damentalmente en función del ahorro de gastos (gastos necesarios,
porque necesaria era la actuación) .132
Compartimos el planteamiento. Esta postura ensambla apropia-
damente con la noción de "atribución patrimonial", concebida como
todo ingreso a un patrimonio, el cual ha de tener siempre una cau-
sa que lo justifique (por ejemplo, un contrato), de modo que si ca-
rece de causa justificante, debe ser impedido. Esta noción es más
comprensiva que la de "desplazamiento patrimonial" o "desplaza-
miento de valor". Aquella centra la atención más en el enriquecimien-
to, mientras la segunda apunta a la correlación empobrecimiento-enrique-
cimiento. Y estimamos que la idea de atribución patrimonial permite
abordar más cómodamente las situaciones que tienen una fisonomía
más bien de creación de riqueza (por parte de un sujeto en el patrimo-
nio de otro) que de desplazamiento de riqueza ya existente. Así, con-

m Alvarez Caperochipi,]osé. Ob. cit., pp. 86 Y sgts.


El postulado se nutre también con ejemplos en e! campo de la propiedad
intelectual. Si alguien usa una licencia sin autorización del inventor, debe resti-
tuir el valor correspondiente (conforme a unas sumas o porcentajes, o mecanis-
mo que fija la norma del respectivo país), con prescindencia de que e! inventor
haya estado en condiciones de lanzar el producto o de ceder su derecho a un
tercero. No hay empobrecimiento, pero e! enriquecido debe restituir.
132 Completando un ejemplo de Von Caemmerer, Alvarez propone que si un
sujeto construye un gran hotel en la montaña, cerca de una aldea, no procede
conferirle acción en contra de los aldeanos por el evidente aumento del precio
de sus solares gracias al fomento de! turismo que deriva del hotel (el cual más
parece un enriquecimiento impuesto); en cambio si, además, construye un dique
que lo libra a él y al pueblo de una riada que los inundaría, parece razonable
concederle acción, aun cuando ha actuado en beneficio propio.
La referencia al autor de los ejemplos debe entenderse a Von Caemmerer,
Ernst: "Problemes fondamentaux de l'enrichissement san s cause", en Revue Inter-
nationale de Droit Comparé, N° 3, 1966, pp. 573 Y sgts. En este trabajo el autor se
dedica principalmente a proponer que ante la imposibilidad o, al menos, suma
dificultad en encontrar fórmulas válidas generales para resolver con alguna pre-
cisión cuándo un enriquecimiento carece de causa (cuándo es injusto, dice él),
han de distinguirse diversos grupos de situaciones, diversos tipos de enriquecimien-
to, y procede a mencionar varios.

107
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

sideramos que estos planteamientos engarzados resuelven esas situa-


ciones más equitativamente y con mejor explicación jurídica. 133
Ante lo expuesto, queda un punto pendiente. Si lo importante
es determinar el enriquecimiento (y su falta de justificación), en-
tonces cualquier sujeto que se informa de que otro se ha enrique-
cido sin causa justificada, podría pretender la restitución, lo cual
es inaceptable. En la concepción tradicional, la interrogante no se
presenta porque el empobrecimiento correlativo viene a determi-
nar al único sujeto que puede ser actor; es decir, el empobrecimien-
to correlativo confiere la titularidad de la acción. Pero estimamos
que para el nuevo planteamiento la dificultad es más aparente que
real. En efecto, en la base de la producción del fenómeno del en-
riquecimiento siempre existe un hecho (o un conjunto de ellos);
el enriquecimiento siempre es consecuencia de un hecho. Pues
bien, ese hecho es el que vincula a cierto otro sujeto con la situa-
ción producida, y ese hecho es el que determina la titularidad. En
el ejemplo de la propiedad literaria ajena (uno de los ejemplos en
el que no se configura un empobrecimiento, a menos que se fuer-
ce el concepto de empobrecimiento) el hecho que enriqueció al
potencial demandado fue "el uso de una propiedad literaria" que
no le pertenecía y a ese hecho sólo está vinculado el autor de esa
propiedad literaria, de modo que sólo él podrá demandar; el he-
cho lo determina a él como el titular de la acción. De este modo,
se trata nada más que de determinar: el hecho que produjo el en-
riquecimiento y la existencia del vínculo entre ese hecho y el que
se pretende titular de la acción.
En suma, la substancia de la institución es el enriquecimiento
sin una causa jurídicamente justificable. Y su funcionamiento en
cuanto fuente de obligaciones se posibilita mediante la determina-
ción del hecho generador y el vínculo desde él hacia dos sujetos:
el que hasta ahora está enriquecido y el que debe quedar con esa
riqueza (porque a él corresponde). Este último quedará como au-
ténticamente enriquecido o no, según el hecho. Si se trató de la

133 Es Núñez Lagos (en su obra ya citada) quien desenvuelve esta noción
de atribución patrimonial. La emplea, especialmente, para insistir en la unidad
del concepto de causa, tanto en el negocio jurídico como fuera de él; el con-
cepto -dice- es siempre el mismo; en los negocios jurídicos, en el enriquecimiento
sin causa, en fin, en toda "atribución patrimonial" (en todo caso, esa unidad ya
había sido propuesta por autores precedentes, según se dirá pronto).
Con todo, el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado
(de 1998), que regula la materia, exige el empobrecimiento (art. 1722).

108
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

creación de riqueza, podemos decir que él es el que debe quedar como


enriquecido (para él es un enriquecimiento con causa). Y si se tra-
tó nada más de que un desplazamiento de valor, diremos que que-
dará simplemente como restituido. En cualquier caso, el valor
queda donde tiene que quedar.
c) Correlatividad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
La que estamos llamando exposición tradicional, habitualmente
menciona esta exigencia.
Puede enunciarse también como relación de causalidad entre
el empobrecimiento y el enriquecimiento.
En otros términos, se trata -dicen- de que el enriquecimiento
de uno se deba, fundamentalmente, al empobrecimiento de otro,
o, dicho a la inversa, que el empobrecimiento de uno se deba, fun-
damentalmente, al enriquecimiento del otro.
Se intercala el adverbio porque (dentro de esa concepción que
la exige) no parece necesaria una correlación exacta. Puede pro-
ducirse alguna diferencia entre el empobrecimiento y el enrique-
cimiento, por influencia de otros factores concomitantes, que no
alcanzan a eliminar aquella comunicación básica.
Es admitido incluso que el traspaso de valores no sea directo,
sino a través de un tercero, si resulta clara la correlatividad entre
los extremos.1 34
Por cierto, en el postulado alternativo esta correlatividad no es
exigida. Más bien, no es indispensable. Habitualmente existirá (con-
formando los casos -la mayoría- de desplazamiento de valor, en
donde habrá un enriquecimiento, un empobrecimiento y una co-
rrelatividad entre ambos; pero al exigirla siempre quedarían exclui-
das las situaciones de creación de riqueza, lo cual, conforme a lo
dicho, no parece adecuado).
d) Ausencia de causa
Es el elemento que, por una parte, provoca la iniquidad que
conviene corregir y, por otra, justifica la pretensión de reembolso
del demandante como su principal efecto.

134 Sólo que en esas situaciones de interposición de un tercero debe tenerse


cuidado en el examen, porque puede surgir la presencia de una causa que legiti-
me el enriquecimiento. Después de la sentencia del "caso de los abonos", en la
que se prescindió de esta circunstancia, tribunales y doctrina han alertado per-
manentemente del posible obstáculo. Se volverá sobre el punto.

109
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

En rigor, todo hecho tiene una causa. De lo que se trata es de


exigir a todo enriquecimiento, o, más ampliamente, a toda atribu-
ción patrimonial, una causa jurídicamente justificante, que en de-
recho sea aceptable. 135
Es imposible elaborar una fórmula general para concluir cuán-
do no la hay. Habrá de examinarse cada situación.
Desde luego, es útil advertir que su campo se limita a los enri-
quecimientos auténticamente sin causa. La prevención se dirige a
recordar que el derecho no olvida que en las relaciones jurídicas
es habitual que alguien resulte más beneficiado que otro, por di-
versos factores o circunstancias, lo cual es naturalmente tolerable.
No puede perseguirse ni una equivalencia exacta ni una protección
a los negligentes.
Es frecuente que en los contratos alguien obtenga ventaja del
otro. Es frecuente, pues, el contrato lesionario. Pero en tales situa-
ciones el enriquecimiento ha surgido por obra de un mecanismo
jurídico, en el que el contrato y sus normas regulan la situación,
que sólo en casos extremos la propia ley enmienda (mediante el
remedio que proporcionan la lesión y la imprevisión, con sus pre-
cisos requisitos), de modo que en tales casos podrá surgir un de-
ber de conciencia, pero no una obligación civil de restituir.
Así, se trata de que el enriquecimiento carezca, no exactamen-
te de una causa justa (que sería un adjetivo peligrosamente com-
prensivo, conforme recién se dijo), sino de una causa legítima, en
el sentido de aceptable en Derecho. Y se gana en concreción agregan-
do que es legítima si deriva de un acto jurídico válido, o de una
regla legal o (tal vez) de una norma de costumbre.
Si deriva de un acto jurídico válido (que no ha sido anulado),.aun-
que resultare beneficio, el enriquecimiento tiene causa. 136 La situación
se complica cuando el contrato se ha celebrado entre el enriquecido
y un tercero. Como principio, se tiende a excluir la restitución en tal
situación, pero parece preferible examinar las circunstancias del caso,
que pudieren conducir a la conclusión contraria. 137

135 Por esto es que, en lugar de "enriquecimiento sin causa" nos parece pre-
ferible la expresión "enriquecimiento injustificado". Pero ya es difícil contener el
triunfo de aquélla.
a
1% V. a este respecto RD], T. 80, 2 parte, secc. 2\ p. 96.
1:\7 En el "caso de los abonos" se prescindió de esta circunstancia, pero más
tarde los propios tribunales franceses han sido más estrictos y frecuentemente ex-
cluyen la acción en tales situaciones.

110
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

Una norma legal que funde la atribución patrimonial también


excluye la acción (suele citarse como ejemplo la situación del res-
ponsable de un incendio, que por ley debe reconstruir el inmue-
ble, de modo que el dueño quedará con una construcción nueva,
superior a la que tenía antes del siniestro; pero estimamos admisi-
ble la duda de si por la diferencia entre la construcción antigua y
la nueva pudiere acogerse la acción). Se han mencionado también
-como situaciones en que hay justificación- todos los casos de nor-
mas legales que provocan enriquecimiento, pero que se justifican
por otros fines (como el enriquecimiento que provoca en el deu-
dor la norma que dispone la prescripción liberatoria, o el enrique-
cimiento que provoca en el poseedor la norma que permite
usucapir. 13S-1'l9
En fin, como sin duda el punto se vincula directamente con el
tema de la causa, estimamos útil consignar dos apreciaciones ge-
nerales al respecto.
1) La causa, más allá de constituir un elemento del negocio ju-
rídico, interviene en general en las atribuciones patrimoniales, proven-
gan de un acto o de otro origen, de modo que, planteado el tema
en la base, toda atribución patrimonial ha de tener una justifica-
ción de las toleradas por el orden jurídico (así entonces la causa
se revela como un elemento más comprensivo de lo que habitual-
mente se le considera).
2) A propósito del enriquecimiento sin causa ha surgido una
(poco difundida y perfilada) discordia acerca de si la noción de
causa se descompone (o desdobla) en dos vertientes, una en cuan-
to elemento del negocio jurídico y otra en cuanto elemento que
ha de faltar para configurarse el enriquecimiento sin causa, o es
una sola en toda situación. Postulando (sin especial análisis y a ve-
ces casi inconscientemente) la primera opción, suele puntualizar-
se que en materia de enriquecimiento sin causa la noción de causa
es distinta de la del negocio, porque cuando en esta institución se

138 Con esta misma explicación se ha estimado que una costumbre podría con-
ferir causa suficiente a un enriquecimiento.
139 En suma, se ha dicho que para la circulación de bienes y ventajas y para
el ingreso de un provecho en un patrimonio, el derecho prevé y reconoce dos
caminos: el negocio jurídico como vehículo de la libertad y autonomía privada
en la autorregulación de sus intereses, y la ley, que concreta principios de justi-
cia, prudencia y seguridad. Cuando la adquisición de un bien o una ventaja no
sigue los cauces previstos en el ordenamiento jurídico (el negocio y la ley) se dice
que esta adquisición no tiene causa. Alvarez Caperochipi,José. Ob. cit., p. 62.

111
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

pide la ausencia de causa -se dice- se está aludiendo a causa en


sentido de causa eficiente. Pero en contra se ha sostenido, enfática-
mente, la unidad de la noción de causa; se agrega, concretamen-
te, que esa única es la final (el fin ha de ser lícito) y es concebida
genéricamente, como se ha dicho, para toda atribución patrimo-
nial, cualquiera sea su origen. 140
Deben tratarse también otras tres exigencias, que más bien de-
ben ser calificadas de requisitos para que operen en un caso con-
creto: ausencia de culpa del pretendido titular de la acción
(empobrecido), ausencia de interés del mismo y ausencia de otra
acción (este último más conocido como "carácter subsidiario").
- A usencia de culPa
Si la culpa del que pretende la restitución obsta o no a su peti-
ción y, en particular, en qué medida, es un punto discutido y, pue-
de decirse, no se encuentra todavía plenamente delineado.1 4I
La controversia es explicable porque, por una parte, si el em-
pobrecido ha sido culpable en la producción de la situación, no
parece digno de posterior protección, pero, por otra, la institución
funciona fundamentalmente en base a elementos objetivos de un
enriquecimiento que surge en un patrimonio, a costa de otro, sin
causa que lo justifique y, generalmente, la situación se produce con
algún grado de error o descuido del empobrecido, porque, exclu-
yendo el ánimo de liberalidad, es muy difícil que alguien se empo-
brezca para enriquecer a otro actuando diligentemente. De este
modo, si la culpa es obstáculo, se restringiría enorme e inconve-
nientemente la aplicación.

140 Así, Núñez Lagos, Rafael. Ob. cit., pp. 102 Y sgts. La unidad de la noción
de causa, tanto para las obligaciones contractuales como para las nacidas fuera
de contrato, había sido ya sostenida. Por ej., por Saleilles y, destacadamente, por
Rouast, quien lo plantea justamente a propósito de su trabajo sobre el enriqueci-
miento sin causa (Rouast, André: "L'enrichissement sans cause et lajurispruden-
ce civile", en Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1922, T. 21, pp. 35 Y sgts.). Al año
siguiente, en la misma revista, insiste en su posición, precisamente al comentar la
célebre obra de Capitant sobre la causa (Rouast, André: "A propos d'un livre sur
la cause des obligations". En Revue Trimestrielle de Droit Civil. 1923, T. 22, pp. 395 Y
sgts., especialmente, pp. 406 Ysgts.).
141 Puede verse a este respecto, por ej., Romani, Anne-Marie: "La faute de
l'appauvri dans l' enrichissement sans cause et dan s la répétition de l'indu", en
Recueil Dalloz Si rey. Chronique. 1983, N° 21, pp. 127 Ysgts.; Conte, Philippe: "Faute
de l'appauvri et cause de l'appauvrissement: réflexions hétérodoxes sur un aspect
controverse de la théorie de l' enrichissement sans cause", en Revue Trimestrielle de
Droit Civil. 1987, N° 2, pp. 223 Ysgts.

112
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

Al menos hay algunas puntualizaciones que pueden considerar-


se aceptables.
a) Si la situación se produjo mediando una ilicitud del empo-
brecido, el principio ha de ser negarle la acción. Si el empobrecido
se ha rebelado contra el orden jurídico, en términos de que si no se
hubiere puesto al margen del derecho su empobrecimiento no se
habría producido, la situación se torna tolerable y él mal puede pre-
tender el amparo del orden jurídico al cual no vaciló en agredir.
b) Si la situación se produjo con pleno conocimiento del em-
pobrecido del riesgo que implicaba su actuación, hay que enten-
der que lo asumía y por tanto no puede más tarde pretender
restitución. 142
Pero aparte de estas situaciones poco claras, la postura que pa-
rece predominar es que los descuidos leves no han de impedir la
orden de restituir. En cambio, las negligencias graves y en particu-
lar las "intromisiones" (en patrimonio ajeno), conducen a recha-
zar la demanda de restitución, puesto que el derecho, dispuesto a
remediar la injusticia que el enriquecimiento provoca, no puede
amparar a los notoriamente imprudentes. Por cierto, la gravedad
habrá que evaluarla en relación a las circunstancias del caso, in-
cluyendo las características de los sujetos involucrados. 143
Existe todavía otra consideración, que esta vez conduce direc-
tamente a examinar con rigor la conducta del empobrecido. Es el efec-
to perturbador que puede llegar a producirse en el enriquecido,
al darse lugar a la restitución. Ocurre que, obligado a restituir (ge-
neralmente un valor), el patrimonio del enriquecido sufrirá una
transformación, que normalmente no tiene por qué soportar, y si el
derecho impone esta agresión, es porque la situación no puede ser

142Entre nosotros esta situación puede ilustrarse con un texto: el arto 1574.
143 Al respecto han sido mencionadas situaciones como las del empresario
que mejora una vivienda por encargo de quien es sólo inquilino, sin cerciorarse
de su verdadero carácter de mero tenedor, y de la compañía eléctrica que ha de-
jado de cobrar al usuario una cantidad de electricidad debido a defectos del apa-
rato contador del consumo que la compañía debía mantener en correcto
funcionamiento (Mazeaud, Henri, Léon yJean. Ob., cit. Parte n, vol. n, p. 498),
conocidas por tribunales con rechazo de la acción. A primer examen nos pare-
cen de dudosa solución y, en todo caso, por el resumen excesivo de los hechos
no estimamos conveniente conferirles valor de precedentes en algún sentido, aun-
que son útiles en cuanto revelan la variedad y complejidad de las situaciones que
pueden presentarse, con la consiguiente dificultad en el hallazgo de un criterio
general.

113
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

tolerada por injusta, estimándose que la injusticia que significa man-


tener ese estado es superior a la que importa esta alteración. Por
ejemplo, piénsese en un sujeto al que otro le mejora agrícolamen-
te un terreno. Más tarde, condenado a pagarle el valor de la mejo-
ra, tendrá que acudir a dineros disponibles, o vender algo del resto
de sus bienes para pagar, o contemplar cómo le rematan alguna
parte de su patrimonio para el pago. Así, ha visto transformarse -sin
su voluntad- una parte de su patrimonio, dinero (que podría es-
tar conservando para emergencias o algún otro objetivo), en me-
joría de su terreno. El respeto a ese sujeto y a sus decisiones en la
estructuración de su patrimonio, nos conmina a ser exigentes en
el examen de la conducta del agente que pretende restitución. 144
Finalmente, aquí pueden observarse las vinculaciones del enri-
quecimiento sin causa con la regla del nemo auditur...
- Ausencia de interés
Puede ocurrir que el que pretende la restitución haya desple-
gado actividades persiguiendo un propio interés, pero con esas ac-
tividades haya terminado beneficiando a otro; también a otro o sólo
a otro. Se ha propuesto que en tales circunstancias no puede aspi-
rar a la restitución. En cierta medida, aquí aparece una mezcla de
culpa con asunción de riesgo. Si fue cuidadoso, previó que benefi-
ciaría o podría beneficiar a otro y, sin embargo, actuó. Si no lo pre-
vió, incurrió en descuido.
Pero precisamente por esta última posibilidad, y otras, es que
la privación de la acción no es tan categórica.
Desde luego, cuando actúa en interés personal y beneficiándo-
se él también beneficia a otro, si el beneficio propio es igualo su-
perior al beneficio ajeno, se ha entendido que no puede pretender
restitución. Propiamente -se ha dicho, explicando la negativa- allí
no hubo empobrecimiento. Sólo enriquecimiento de otro. Por lo
demás, es frecuente que con nuestras actuaciones nos beneficiamos
y al mismo tiempo otros se benefician, por razones de vecindario
o cercanía, aun transitoria. Esta última observación nos parece muy
verdadera, pero si se atiende -como se ha planteado anteriormen-
te- al enriquecimiento como base de la restitución, bien puede con-
cluirse en que se podría conferir acción. Que se haya beneficiado
él y además otro sujeto demuestra la excelencia de la actuación y

141 Y para concretar esta consideración, con criterio práctico, podría admitir-
se, si no el rechazo de la acción, tal vez una disminución en el monto de lo que
se demanda.

114
SEccroN TERCERA: LAS FUENTES

si el beneficiado no tiene causa para justificar ese enriquecimien-


to, si no tiene causa para retener, debe restituir; esa riqueza corres-
ponde al actuan te.
Si con la actuación en interés personal sólo se beneficia otro o
el beneficio de otro es superior al beneficio propio, en la concep-
ción tradicional la situación ya pasa a ser dudosa. En ocasiones se
ha prescindido del monto del beneficio y se ha rechazado la ac-
ción. Esta actitud se justifica porque él actuó para sí y simplemen-
te no obtuvo tanto como esperaba, de modo que es su riesgo y, por
otra parte, impulsado por su propio interés se está creando un be-
neficio al enriquecido que tal vez él no necesita y ni siquiera de-
sea. En cambio, centrando la base en el enriquecimiento, aquí es
más firme la conclusión de conferir la acción.
Con todo, para conceder la acción no basta una evaluación del
monto del beneficio. También parece conveniente examinar la na-
turaleza del provecho obtenido. En este sentido, ha de influir tam-
bién la circunstancia de si ese beneficio era o no necesario para
él, es decir, cuando en virtud de la actividad del empobrecido el
enriquecido ha satisfecho una necesidad de modo que, d,:e Ha haber
actuado el empobrecido, de todas maneras él habría, actuado para
satisfacerla. La ponderación de esta necesidad deb~ eféctuarse ob-
jetivamente y considerando las características del enriquecido, re-
cordando que diversos grupos de personas tienen diversas
prioridades en sus gastos e inversiones (según su educación, ofi-
cio, convicciones) .145
Por último, el ánimo de liberalidad podrá ser un elemento que
salga al encuentro de la pretensión de existir enriquecimiento sin
causa. Y, en cierta medida, viene a tratarse de un interés del que
pretende restitución, razón por la cual mencionamos aquí el pun-
to. El demandado podría sostener que, en su oportunidad, el ac-
tor no hizo sino donar o beneficiarle gratuitamente, de modo que
no se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa; el en-
riquecimiento tendría una causa legítima: el ánimo de liberalidad
del ejecutante, el cual-dirá el demandado- arrepentido, ahora pre-

145 Varios ejemplos son relatados a este propósito: el del dique que un sujeto
construye para proteger su fundo y que, simultáneamente, protege a un pueblo
vecino; el de un agricultor que efectúa obras en un río que aumentan la capta-
ción de agua para su molino, beneficiando a otros molineros río abajo; el del su-
jeto que efectúa mejoras forestales en su predio, que confieren beneficio
meramente estético al vecindario. No todos parecen tener igual solución.

115
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tende restitución. En tal eventualidad, el punto se reducirá a la va-


loración de la prueba.
- Ausencia de otra acción. El carácter subsidiario
Como fuente de obligaciones, la mayoría de la doctrina con-
temporánea reserva su aplicación para situaciones en que falta una
regla específica que solucione el conflicto y, por tanto, permanece
su inhibición en aquellas ocasiones en que por negligencia o pura
decisión se ha dejado de ejercitar la acción específica respectiva que
el orden jurídico tiene diseñada.
Asimismo, varios son los códigos recientes que, acogiéndolo, le
confieren esta aplicación solamente subsidiaria. 146
Sin embargo, existe un fuerte movimiento en contra de este ca-
rácter. En la doctrina francesa desde hace bastante tiempo (al me-
nos desde la época de los textos de Ripert y de Colin y Capitant) y
particularmente en la alemana, se postula que lo razonable es per-
mitir que el peljudicado pueda elegir el camino que le parezca para
proteger sus derechos; sea la acción común que le derive de las re-
glas específicas (por ej., del contrato que ha celebrado y en virtud
del cual se produjo la situación), o sea la acción derivada del enri-
quecimiento sin causa. No sería, se insiste, la primera vez en que
para la solución de un conflicto el peljudicado disponga de dos o
más acciones. Se añade en el mismo sentido el argumento históri-
co: la romana acción in rem verso no tuvo un carácter subsidiario.
El punto es francamente discutible, porque permitir su vigen-
cia junto a acciones concedidas en textos específicos puede pres-
tarse para que quienes sean negligentes en ejercitar aquellos
derechos puedan asilarse en el enriquecimiento sin causa, el cual
podría tener un plazo de prescripción más extenso. 147

146 Por ej., el CC italiano, el cual ordena: "No es admisible entablar la acción
de enriquecimiento cuando el peljudicado puede ejercitar otra acción para ha-
cerse indemnizar por el perjuicio sufrido" (art. 2042). A partir de él, otro tanto
se dispone en los códigos portugués (art. 474), boliviano (art. 962), peruano (art.
1955). En el mismo sentido el arto 2310 del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987) y el arto 1723 del Proyecto reciente (de 1998).
147 En todo caso debe tenerse en cuenta que, según la concepción tradicio-
nal, la acción in rem verso le permite recuperar sólo el valor más bajo de los dos
extremos empobrecimiento-enriquecimiento, en tanto que la acción proveniente
de la norma específica pudiera conferirle mejores resultados; por ej., el valor to-
tal de su perjuicio. En la concepción centrada en el enriquecimiento, esta dife-
rencia no se plantea de aquel modo. En ésta tendría que confrontarse el resultado
que se logra mediante la acción proveniente de la norma específica, con el valor
que se logra con la in rem verso: el monto total del enriquecimiento.

116
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

Pero tal vez lo más preocupante sea la circunstancia de que, se-


gún ya se advirtió, como el principio está en el fondo de práctica-
mente todo el ordenamiento jurídico, su admisión sin esta limitan te
podría provocar un trastorno generalizado en el funcionamiento de
las diversas instituciones. 148
Conviene analizar algo más las distintas situaciones que pueden
presentarse en relación con este punto.
Si el empobrecido dispone de otra acción admisible, la conclu-
sión generalizada es de que debe ejercitar ésa y, por tanto, carece
de la del enriquecimiento sin causa. Sin embargo, aquí puede sur-
gir una duda en ciertas circunstancias. ¿Se ha de negar siempre la
acción de enriquecimiento, cada vez que cumpla los requisitos que
en esa acción se exigen, o en cambio la tendría cuando por un obs-
táculo de hecho no lograra satisfacción con esa otra? Por ejemplo,
el perjudicado dispone de otra acción, pero resulta en el hecho in-
eficaz, porque el sujeto pasivo de esa acción es insolvente. ¿Podrá
en tal caso dirigirse contra el enriquecido mediante la in rem verso?
Se ha resuelto que es admisible, solución que compartimos. 149
Si la otra acción prescribió, es también generalizada la decisión
de negar la acción de enriquecimiento. Permitirla implicaría acep-
tar sustraerse de las normas de la prescripción. 150-l5l
Es también digna de atención la situación del que no reúne to-
dos los requisitos para el ejercicio de otra acción. Lo prudente es
examinar por qué no los reúne, confrontando la respuesta con la
zona respectiva del ordenamiento jurídico. Así, si no los reúne por-

148 Y casi todo conflicto podría desembocar en un debate sobre un enrique-


cimiento sin causa, de modo que podría prescindirse de amplios sectores de ins-
tituciones o despreciar sus efectos (incluso después de que funcionaran), porque
siempre podría abrirse discusión en base a él.
Se ha llegado a imaginar que podría hasta suprimirse un Código Civil a con-
dición de dejar vigente tan solo dos principios: que se es responsable del daño
que se cause y que nadie debe enriquecerse sin causa a expensas de otro.
149 Se relata el interesante caso de un contratista que mejoró un inmueble
por cuenta del comprador. Más tarde éste, insolvente, no pagó ni el valor de la
obra al empresario ni el saldo de precio al vendedor, razón por la cual éste logró
la resolución. La acción del empresario contra el vendedor, nuevamente dueño,
fue admitida. V. Mazeaud, Henri, Léon yjean. Ob. cit., Parte n, vol. n, p. 504.
150 Se entiende que el problema se presenta cuando el plazo de prescripción
de la otra acción es inferior al plazo de prescripción de la in rem verso. Más ade-
lante se verá cuál es.
151 Por lo mismo, mediante ella no puede aceptarse tampoco que se violen
las normas de la prescripción adquisitiva.

117
PRIMERA. PARTE: TEORIA GENERAL

que en su situación el orden jurídico niega la acción, entonces tam-


poco tendrá la in rem verso; es decir, si se puede concluir que lo que
el legislador quiere es negar toda otra acción si no se cumplen las
exigencias por él requeridas, entonces no ha de permitirse la in rem
verso (por ej., si en Chile el sujeto vendió una cosa mueble en me-
nos de la mitad del justo precio, no reúne los requisitos para accio-
nar por lesión enorme -falta el requisito o supuesto de que la cosa
sea inmueble-; no parece razonable permitirle que acuda al enrique-
cimiento sin causa; aquí el orden jurídico no quiere que un contra-
to como ése sea alterado, y tolera la desproporción, por notable que
sea) .152 En cambio si se concluye que con la otra acción el orden
jurídico ha establecido solamente una posición ventajosa y clara para
quien reúna los requisitos que describe, entonces, si él no reúne los
requisitos para ella, es aceptable conferirle la del enriquecimiento
sin causa (por t::j., si el que presta unos servicios a otro no reúne los
requisitos de la acción que emana del contrato de trabajo, es acep-
table conferirle la del enriquecimiento sin causa).

IV. r.Jectos
En cuanto fuente de obligaciones, por cierto el efecto fundamental es
que el enriquecido injustamente queda obligado a restituir la ven-
taja, provecho o beneficio obtenido. Se configura para ello la de-
nominada acción in rem verso.
En lo posible, la restitución será en especie y, en subsidio, en
un valor equivalente.
Por otra parte, si se trata de restituir cosas, tendrán que efectuar-
se las actuaciones o diligencias necesarias conforme a las reglas res-
pectivas. Si debido al enriquecimiento el beneficiario debe restituir o
transferir un inmueble, tendrá que extenderse la respectiva escritura
pública y efectuarse la tradición por inscripción. Si se debe restituir o
transferir un mueble, se efectuará la tradición conforme al arto 684. 153
En ambos casos el antecedente jurídico o título de esa tradición será
"el enriquecimiento sin causa", que conduce a la restitución. 154

1';2 Aquí, al mismo tiempo que procede rechazar la acción por el carácter sub-
sidiario del enriquecimiento sin causa, habría de rechazarse también porque el
enriquecimiento tiene una causa legítima, en el sentido de tolerada por la ley.
L,~\ Aplicándose el art. 671 si es necesario.
154 Si resulta necesaria la intervención judicial, formalmente el título será la sen-
tencia.

118
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

En cuanto al monto de la restitución, frecuentemente se tratará


de un desplazamiento de valor, en cuyo caso bastará examinar el
monto ya desde el ángulo del empobrecido, ya del enriquecido. Si
sólo puede cuantificarse en uno, o en uno es más fácil, bastará re-
girse por él. Si es imposible o difícil cuantificarlo en ambos, estan-
do establecida la existencia del enriquecimiento sin causa a
expensas de otro, no parece satisfactorio rechazar la acción por
aquella circunstancia; parece más aceptable entregar a la pruden-
cia del juez la f~ación del monto, conforme al mérito del proceso.
La dificultad más ardua surge cuando se observa que la cuantía
del empobrecimiento es distinta de la del enriquecimiento. ¿Cuál
habrá de considerarse? En la concepción tradicional parece domi-
nar la respuesta de que, debe atenderse al monto menor. Si el em-
pobrecimiento es el menor debe atenderse a él, porque -se dice-
teniendo la acción una finalidad indemnizatoria, no puede signifi-
car un enriquecimiento para el indemnizado (que conduciría a una
inversión de su situación).155 Y si el enriquecimiento es el menor,
debe atenderse a él, ya que -se agrega- por la misma razón, la ac-
ción no puede llegar a significar un daño al enriquecido. Pero, una
vez más, y ahora para este importante efecto, surge la discrepancia;
haciendo girar la institución en torno al enriquecimiento, la medida
de la restitución la da el enriquecimiento. De lo que se trata es de resti-
tuir por quien no tiene causa para retener. Y debe restituir todo, no
porque tal sea el monto del eventual empobrecimiento, sino porque,
establecida la titularidad, ese valor corresponde al actor. Sea que el
actor se empobreció correlativamente (y se tratará entonces de un
desplazamiento de valor), o sea porque es riqueza creada que a él
pertenece. En suma, hay una atribución patrimonial impropia, que
debe corregirse restituyéndola a quien pertenece.
En cuanto a la época a la cual debe atenderse para determinar si
existe o no el enriquecimiento, también hay vacilación. Se ha soste-
nido que debe atenderse al día de la notificación de la demanda,156
considerando que es ése el momento en que deben estar reunidos
los requisitos de la acción que se ejercita. Al parecer, en esta postu-
ra se está exigiendo que, si se ha producido antes, el enriquecimien-
to debe subsistir hasta la notificación de la demanda. Pero también

135 No compartimos esa calificación de "indemnizatoria", que parece emitir-

se irreflexivamente.
156 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Instituciones ... , cit., p. 463.

119
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

podría sostenerse que no es exigible una época o fecha; que lo que


importa es que el enriquecimiento se haya producido; en cualquier
tiempo, sea instantáneamente al acaecer el hecho generador, o des-
pués (y antes, por cierto, de la demanda). En fin, también será con-
veniente considerar las distintas situaciones y, en particular, la
concreción del enriquecimiento. Por ej., pudiere acontecer que el
enriquecimiento se haya concretado en una cosa, la cual, entre la
atribución del beneficio y la demanda haya sido destruida dolosa-
mente (o incluso sólo culpablemente) por el beneficiado; no pare-
ce justificado negar la acción por la circunstancia de que la cosa (y,
por tanto, el enriquecimiento) ya no exista. Por otra parte, si el en-
riquecimiento consiste simplemente en un valor cuya restitución se
pide, lo más razonable es concluir que no tiene importancia la épo-
ca en que se produjo (a lo que debe agregarse que la subrogación
real que se va produciendo en todo patrimonio supera el debate).

V. Las diferencias con la indemnización de perjuicios


a) La acción indemnizatoria se dirige al autor del perjuicio, en tanto
que la de reembolso por enriquecimiento sin causa, al beneficia-
do (que pudiera no coincidir con el autor del hecho o acto que
ha creado la situación).
b) La indemnización de perjuicios requiere del elemento im-
putabilidad, culpa o dolo (con las salvedades para la responsabili-
dad objetiva), que en la acción de reembolso por enriquecimiento
no es necesario. Aquel elemento es decisivo en la acción indemni-
zatoria que tiene acá, como equivalente, otra exigencia: la ausen-
cia de causa del enriquecimiento.

VI. Su acogida en las legislaciones extranjeras


Superando sus orígenes, en los últimos tiempos dos etapas son cla-
ramente perceptibles:
Como es de suponer, en los códigos del siglo pasado no apare-
ce reconocido en términos generales. 157 Sí numerosas disposício-

1'>7 La falta de consagración no parece ser simple olvido. Más bien es conse-
cuencia de alternativas y postulados generales. Entre ellas. la incorporación de la
causa en la estructura de! acto, de modo que su falta conduce a nulidad, la cual
trae consigo e! efecto restitutorio sin necesidad de acudir al enriquecimiento sin
causa para esa finalidad; y la adopción de criterios individualistas y voluntaristas,
que repudiaban la intromisión en los patrimonios y menospreciaban las obliga-
ciones generadas sin el consentimiento de los vinculados.

120
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

nes están inspiradas en él, lo cual es explicable y nada novedoso,


porque su contenido es de una justificación evidente y, en definiti-
va, forma parte del derecho en su totalidad.
Entre los códigos de este siglo la situación afortunadamente es
distinta. Asimismo, con nuevas inspiraciones, en ellos irrumpe ge-
neralizadamente, con reconocimiento expreso y aplicación general.
Por ejemplo, en el CC alemán (arts. 812 y sgts.), el suizo (arts. 62 y
67), el italiano (arts. 2041 y 2042), el polaco de las obligaciones
(art. 123), el portugués (arts. 473 a 475), el boliviano (arts. 961 y 962),
el peruano (arts. 1954y 1955), el paraguayo (arts. 1817 Ysgts.).158

VII. Su recepción en el derecho chileno


Primero, conviene formular algunas afirmaciones elementales.
El Código chileno, como es de suponer atendida su época, no
contiene una regla expresa y general que acoja el enriquecimiento
sin causa, ni como principio ni como fuente de obligaciones;159 y
parece de la mayor conveniencia establecerlo, en los términos ge-
nerales referidos.
La doctrina nacional se ha mostrado algo complaciente con
nuestra situación. Más bien ha existido dedicación a confeccionar
un inventario de los preceptos que están inspirados en el princi-
pio, sin avanzar a su desarrollo y comentario. 160 La publicación de
algunos estudios recientes cambia este estado 161 (y nos plegamos a
la insistencia para que en una futura reforma legal se incorpore el
principio en los términos que se han venido proponiendo).
Con todo, estimamos que, aun sin aquella declaración expre-
sa, es perfectamente sostenible que está tácitamente admitido,
como se dirá más adelante.
El examen del cuadro legal permite deducir que:

158 También en destacados proyectos, como el franco-italiano de las obliga-


ciones, el argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1987), y el art.
212 del libro 6° del CC holandés (que no exige empobrecimiento correlativo).
159 La primera carencia es explicable, ya que en general no consagra a los
principios como fuentes.
160 V. en esta dirección, la Memoria de Caffarena, Elena: "El enriquecimien-
to sin causa a expensas de otro", en Anales de la Universidad de Chile. 2 a serie, Año
IV, 3er trim.
161 Nos referimos a Fueyo, Fernando: Instituciones ... , cit., pp. 433 Y sgts., Y
Figueroa, Gonzalo: El patrimonio. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991,
pp. 292 Y sgts.

121
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

a) En el nuestro, como en cualquier ordenamiento jurídico,


pueden encontrarse numerosas disposiciones que constituyen rea-
lización concreta del principio de que nadie puede enriquecerse
indebidamente a costa de otro. Tienen, por tanto, acción específica
y, por lo mismo, no requieren de una norma o principio general.
Son situaciones muy evidentes y en las que la falta de norma cons-
tituiría una carencia demasiado ostensible en un sistema jurídico
de derecho legislado (por ej., las que imponen al comprador pa-
gar la cosa que ya recibió, al vendedor entregar la cosa cuyo pre-
cio ya recibió, al mandante reembolsar al mandatario los gastos en
que éste incurrió para efectuar el encargo, etc.).
En esas situaciones frecuentemente está presente el elemento
imputabilidad (culpa o dolo).
b) Por otra parte, en nuestro Código, como en muchos, se con-
signan también otras instituciones o preceptos que aparecen cla-
ramente inspirados en el principio, pero en las que no se requiere
el elemento culpa o dolo y se pretende, puramente, restablecer un
equilibrio roto, porque la equidad lo impone. Por estas circunstan-
cias, se trata de normas que ya pueden mencionarse como vincula-
das o, aun, pertenecientes al enriquecimiento sin causa, sólo que
de naturaleza específica (por ej.: el pago de lo no debido, la agen-
cia oficiosa -en varios cuasicontratos típicos suele reconocerse que
su fundamento radica en el enriquecimiento sin causa-, la acce-
sión de una cosa mueble a otra, los reembolsos a que tiene dere-
cho el poseedor que restituye, las recompensas de la sociedad
conyugal) .
c) Y así se llega a la última hipótesis, de situaciones en que se
configura un enriquecimiento sin causa sin regla en la que asilarse
para obtener un reembolso y para las cuales serviría una norma ge-
neral que el Código Civil chileno no contiene (expresamente).
Entre nosotros se han señalado, como ejemplos, tres situaciones
tipificadas en la ley, que, al no tener acción específica, encontrarían
inobjetable solución aplicando esta fuente de obligacionesYi2
1") La del que reivindica una cosa mueble que el poseedor la
adquirió en establecimiento abierto al público y, por tanto, debe
reembolsarle lo que éste gastó en adquirirla, repararla y mejorarla
(art. 890 inc. 2°). Allí queda como empobrecido el dueño y como
enriquecido injustamente el que la vendió al poseedor.

1I¡~ V. Fueyo, Fernando: Instituciones ... , cit., pp. 452 Y sgts.

122
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

2 a ) La del que pierde la posesión debido a que el usurpador


la enajenó y, por tanto, el adquirente tiene ahora la posesión
(art. 730). Allí queda como empobrecido el desposeído y como
enriquecido injustamente el que enajenó como dueño sin serlo.
3a ) La del que pierde su crédito porque el deudor pagó de bue-
na fe al poseedor aparente de dicho crédito (art. 1576). Allí queda
como empobrecido el acreedor y como enriquecido injustamente el
poseedor aparente del crédito.
Estas son, como se advirtió, situaciones capturadas en textos
positivos. Pero, además, pueden surgir otras, innumerables, en las
relaciones jurídicas de la práctica.
Donde la necesidad es más acuciante es en aquellos casos en
que no se puede atribuir dolo o culpa, porque cuando los hay, al
menos se puede intentar el camino de la indemnización por la vía
de la responsabilidad extracontractual (arts. 2314 y sgts.; incluso,
con una subsidiariedad estricta, existiendo el camino de la respon-
sabilidad extracontractual no está habilitado el del enriquecimien-
to sin causa, según se ha dicho) .
Como princiPio, las numerosas disposiciones del Código clara-
mente inspiradas en él (varias ya anotadas) permiten concluir que
está acogido y, en consecuencia, puede ser empleado cada vez que
resulte pertinente.
Como fuente de obligaciones, ya se ha dicho que no se dispone
de regla general que lo consagre expresamente (para lo que pue-
den leerse, al menos como punto de partida, los arts. 578, 1437
Y 2284). Con todo,junto al vigoroso fundamento de la equidad,
le encontramos asidero legal. Los textos son los arts. 578 y 1437.
El primero, en cuanto reconoce como fuente al "hecho suyo" y
que en este caso sería el hecho que provocó el enriquecimien-
to. Su enorme amplitud permite sin obstáculo albergar al enri-
quecimiento sin causa. Y el segundo, en cuanto consagra como
fuente al "hecho voluntario", viene a constituir otro sustento,
aplicable a los casos en que el hecho que provocó el enriqueci-
miento haya sido realizado voluntariamente. No olvidamos que
la voluntad puede referirse a la voluntad de ejecutar el hecho o
a la de obligarse; como el precepto no distingue, estimamos que
es indiferente y bastará que se ejecute voluntariamente, aun sin
la intención de que nazca obligación. Por lo demás, en los ejem-
plos que este texto menciona se señalan los cuasicontratos, en
los cuales si bien el hecho es voluntario, no siempre se ejecuta

123
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

con la voluntad dirigida exactamente a que nazca una obliga-


ción. 163

VIII. La obligación y la acción


En primer lugar, para confeccionar una fisonomía general de la obli-
gación nacida de esta fuente, conforme a lo expuesto, conviene des-
tacar que en ella la voluntad (en el sentido de voluntad de obligar-
se) no tiene relevancia. Tampoco la tiene la capacidad. Y -aunque
frente a una distinta evocación- tampoco la culpa.
Esta obligación presenta los siguientes rasgos específicos.
En ella, el acreedor es el sujeto a quien corresponde la atribu-
ción patrimonial que impropiamente ha recibido el enriquecido,164
y el deudor es el enriquecido. Se trata generalmente de una obli-
gación de dar. Y la prestación dependerá de cada situación (según
se dijo en un párrafo anterior). Frecuentemente consistirá en dar
una suma de dinero.
En cuanto a su forma, no constará en título ejecutivo, el que
tendrá que construirse mediante el juicio declarativo correspon-
diente, ejercitándose la acción de enriquecimiento.

163 Es cierto que el arto 2284, otro texto que también se refiere a las fuentes, dis-
pone que "si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato", lo cual
confiere la impresión de que todo hecho lícito que genera obligación configura un
cuasicontrato, de modo que, en definitiva, o hay cuasicontrato o nada, negando lu-
gar a otra fuente. Pero puede responderse: por una parte, que quedan los otros pre-
ceptos señalados, los cuales son de ostensible amplitud; y, por otra, que esa advertencia
no implica necesariamente negar lugar al enriquecimiento sin causa como fuente,
sino podría conducir a la conclusión de que cada vez que hay un hecho lícito gene-
rador de obligaciones, se configura un cuasicontrato, teniendo en cuenta que, por lo
que dispone el art. 1437, los cuasicontratos no tienen enumeración taxativa. Y esto, a
su vez, conduce a la conclusión de que al surgir un enriquecimiento injusto, todo lo
que ocurre es que se configura un cuasicontrato (que tendría ese nombre: cuasicon-
trato de enriquecimiento sin causa, lo cual también se ha postulado).
Conviene también advertir que alguna doctrina y ciertos códigos modernos
proceden de un modo inverso al recién anotado. Tienden a considerar a los cua-
sicontratos como situaciones de enriquecimiento injusto. Así, por ej., los Códigos
Civiles alemán y suizo abandonan la noción de cuasicontrato, pero declaran al
enriquecimiento injusto -según aquí se ha dicho- una fuente de obligaciones.
V. en un párrafo precedente lo planteado en plano doctrinario por Fueyo y Fi-
gueroa Yáñez y nuestra coincidente opinión.
164 Empleamos esta expresión, que emerge del planteamiento que hemos con-
signado como discrepante del que puede llamarse tradicional. En este último, se
diría que el acreedor es, simplemente, "el empobrecido" (v. el capítulo en que se
examinan los elementos).

124
SECC10N TERCERA: LAS FUENTES

Si, como es el caso nuestro, no se dispone de un estatuto com-


pleto que regule los variados aspectos de esta obligación (como su
prescripción, sus modos de extinguir, sus accesorios, etc.) , surge la
interrogante de por cuáles normas ha de regirse. Y la solución ha de
encontrarse en otras interrogantes, en cierta medida ya tratadas
entre nosotros: si existe una responsabilidad que pueda conside-
rarse como la regla general (o de derecho común) yen caso de
respuesta afirmativa, cuál es. 165
Como disponemos de dos estatutos aproximadamente comple-
tos, los de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad por
hechos ilícitos, la segunda interrogante se concreta en si la regla ge-
neral es una o la otra. Y como es sabido, entre nosotros el punto es
discutido; partiéndose generalmente del supuesto de que existe una
de derecho común, predomina la respuesta de que ésa es la contrac-
tual (con la respetable disidencia del profesor Ducci). Así, pues, si
se sigue la tesis predominante, esta obligación quedará sometida, en
general, a las normas de la responsabilidad contractual, es claro que
con las debidas adaptaciones. Pero es concebible una tercera alter-
nativa: puede sostenerse que cada estatuto se aplica solamente a su
campo; el de la responsabilidad contractual y el de la de hechos ilí-
citos, respectivamente. Y que las obligaciones derivadas de las demás
fuentes (entre ellas las derivadas del enriquecimiento sin causa) ca-
recen de normas, es decir, que a su respecto existe vacío legal y que,
en consecuencia, corresponde al juez colmarlo, en base a la equi-
dad (conforme a los arts. 10 del COT y 170 del CPC) .166
En cuanto a la prueba, por cierto será el actor quien deberá pro-
bar la concurrencia de los elementos constitutivos, la existencia de
la obligación (conforme al arto 1698) .167

lIi5 Aunque el punto no pertenece a este tema, manifestamos una adverten-


cia. Decimos "en cierta medida", porque tradicionalmente se ha tratado la segun-
da interrogante mas no la primera; los autores han partido del supuesto de que
existe (o tendría que existir) una como regla general, dedicándose a definir cuál,
si la contractual o la extracontractual; como se verá en el cuerpo, preferimos man-
tener ambas preguntas.
166 Puede verse que esta proposición viene a implicar la postura de que entre
nosotros ninguno de los dos estatutos existentes merece el calificativo de "nor-
mas de derecho común". Sin duda, el postulado requiere de más observaciones,
que no son pertinentes al tema principal que se está tratando.
167 Pero la ausencia de causa presenta alguna dificultad. ¿Quién prueba qué?
¿El actor deberá probar que no hubo causa o el demandado que sí la hubo? Pre-
domina la respuesta de que lo normal es que los desplazamientos de valor o de
cosas (nosotros reemplazamos: las atribuciones patrimoniales) tengan una causa

125
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

La acezan es la que se confiere al titular de la atribución que


impropiamente ha recibido el enriquecido,168 para obtener que el
enriquecido sin causa justificada le restituya el valor respectivo.
Como características pueden señalarse las siguientes:
a) Es personal; sólo puede dirigirse por el titular en contra del
enriquecido (o sus herederos). No procede, por tanto respecto de ter-
ceros (terceros que podrían ser los adquirentes de la cosa en que se
concretó el enriquecimiento). En el pago indebido, que por cierto se
funda en este principio, hay norma expresa que la concede en ciertas
circunstancias. 169
b) Es patrimonial; persigue la restitución de una cosa o de un
valor. Por tanto, es renunciable; transmisible; cesible; prescriptible.
A falta de norma especial, el plazo será el general para la prescrip-
ción de acciones (5 años).

IX. La relación con el ámbito contractual


Resta ahora un alcance acerca de la aplicación del enriquecimien-
to sin causa dentro del ámbito del contrato. En este entorno es útil
aplicar la distinción que se formuló al comienzo.

justificante, de modo que quien sostenga lo contrario debe probarlo. Sólo en prin-
cipio compartimos esta conclusión, por el inconveniente que surge, como se verá.
Al pretender el actor probar que el enriquecimiento fue sin causa, se enfrenta-
rá a probar una negativa indeterminada (que no hay causa justificante), las cuales
-como se recordará trayendo a relato los principios y normas del derecho proba-
torio- son de prueba imposible. De este modo, el que aparece como cargado con
la prueba debe quedar relevado de esa carga, correspondiendo al adversario -si
no acepta la negativa- desvirtuarla probando el positivo contrario (en este caso,
que sí hubo causajustificante), con lo que emerge como inevitable la conclusión
opuesta. Con esta observación, la solución parece encontrarse en el principio enun-
ciado primero, pero complementado con presunciones. El actor deberá allegar
elementos probatorios tendientes a desvirtuar las causas más aparentes que pu-
dieran estarjustificando el enriquecimiento y con esa prueba podría entrar a pre-
sumirse la ausencia de causa, quedando ahora sobre el demandado el peso de la
prueba de que sí hubo alguna y cuál cs. Por otra parte, si el demandado ha mani-
festado que el enriquecimiento tiene una precisa causa justificante, al demandante
tocaría desvirtuarla (muy probablemente se estará ante una negativa determina-
da -que esa causa precisa no existe-, la cual sí es susceptible de prueba mediante
el positivo contrario), y, si lo logra, ya estará establecida la ausencia de causa.

¡(iR El planteamiento tradicional dirá, simplemente, "es la que se confiere al


empobrecido" .
11;9 Al parecer aisladamente, Zacharie estimaba que tenía naturaleza real: Cours
de droit civil[ran(ais. 2" edit., Strasbourg, 1844, T. IV, párr. 576, p. 106.

126
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

Como principio, funciona aquí para la solución de variados


conflictos en diversas etapas y en diversas materias. En las etapas
de celebración, de ejecución y extinción de los contratos. Y en
las materias de interpretación e integración de leyes y estipula-
ciones contractuales. Prácticamente, constituirá argumento en las
distintas posiciones litigiosas y en la solución del juez (por t:;j., se
dirá que si se sigue la tesis contraria, se configurará un enrique-
cimiento sin causa y que, como el derecho lo repudia, esa tesis
debe ser rechazada).
Como fuente de obligaciones, por cierto, no es posible su apli-
cación directa, porque estamos dentro del ámbito de otra fuente,
el contrato.
Pero decimos que no es posible su aplicación "directa", por-
que sí pudiera funcionar como fuente autónoma derivada. Con
esta expresión queremos manifestar que con motivo, o a propó-
sito, de la ejecución de un contrato, pueden surgir situaciones
que, estrictamente, queden fuera de la esfera del contrato y que,
en consecuencia, no puedan encontrar solución en él. Entonces,
si se cumplen los requisitos, surgirá como fuente de obligaciones,
independiente de la fuente contrato y, en la realidad, alIado de
él. A este respecto, por su naturaleza, hay contratos en los cuales
es particularmente esperable que se generen situaciones fácticas
en las cuales podría aparecer de este modo: el arrendamiento, el
mandato, el contrato de trabajo.
Sobre este capítulo, un clásico sobre la materia (nos referimos
a Goré) nos proporciona un comentario que es interesante por-
que importa una explicación histórica. Manifiesta que cuando
(gracias a Domat y Pothier) se consolida la causa dentro de la es-
tructura del contrato y se determina que su ausencia o falsedad
lo anula, quedó sellada, en una buena zona, la suerte del enrÍ-
quecimiento sin causa. Como de la nulidad por falta de causa surge
el efecto restitutorio, entonces ya no hace falta, en este importante
sector, acudir a la doctrina del enriquecimiento sin causa para
obtener restituciones. La condictio ya nada tiene que hacer en ma-
teria contractual, porque su función de obtener repetición -sea
por no existir un motivo que funde el contrato, o por desapare-
cer posteriormente ese motivo, o por existir una finalidad ilícita
(tales eran las explicaciones de las antiguas condictio para la resti-
tución)- va a ser cumplida por las acciones de nulidad con su efec-
to restitutorio al estado en que se encontraban las partes antes
del contrato nulo. La antigua condictio entonces sufre una impor-

127
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tante mutilación, quedando limitada en adelante a remediar en-


riquecimientos injustos que tienen lugar fuera de convención. I70
Entre nosotros esta constatación puede ser matizada en los si-
guientes términos. Por una parte, hay situaciones específicas dentro
de la nulidad, en las cuales el efecto restitutorio integral no es posi-
ble debido a la naturaleza de las prestaciones, surgiendo la amena-
za de un desequilibrio inaceptable. Es el caso de la nulidad del
arrendamiento, con la cual el arrendador puede (y, por tanto, debe)
restituir las rentas recibidas, en tanto que el arrendatario no puede
restituir el goce que obtuvo de la cosa durante el tiempo en que se
mantuvo en ejecución el contrato. Entonces, desplegando su funcio-
namiento como principio (en labor preventiva, según se dirá más
adelante), el enriquecimiento sin causa contribuye a la razonable y
equitativa solución, manteniéndose el estado existente, es decir, con-
cluyéndose que el arrendador conserva las percibidas rentas.
Por otra parte debe agregarse que, fuera de la nulidad, la re-
solución de contratos también trae consigo el efecto restitutorio
(y, al menos entre nosotros, regulado en los arts. 1487 y sgts.) y,
por tanto, también aquí el enriquecimiento sin causa es despla-
zado.
En fin, hay situaciones como la resciliación (que, contra una
técnica estricta, en la práctica es admitida aun cuando se han cum-
plido algunas obligaciones), en las cuales se carece de normas re-
guladoras de sus efectos, de modo que, si alguno de los resciliadores
más tarde se negare a la restitución, el enriquecimiento sin causa
podría cumplir su función.
Nos estamos encontrando nuevamente, pues, con el carácter
subsidiario. Imponiéndose este carácter, su aplicación queda inhi-
bida por la existencia de las correspondientes acciones contractua-
les y si, como se sostiene por sus decididos partidarios, esas acciones
se pierden por negligencia del interesado, no podrá acudir al en-
riquecimiento sin causa para lograr la restitución.

X. Síntesis de su funcionamiento
Conforme a lo dicho y considerando la distinción que se ha pro-
puesto, su funcionamiento real ha adoptado la siguiente fisonomía.
a) Como principio jurídico ha funcionado:

170 Goré, Franc;oís: L'enrichissement aux dépens d'autrui. Libr. Dalloz, París, 1949.
p.23.

128
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

-En una labor preventiva, como argumento para evitar que cierta
situación se configure. En este sentido, se propone por alguna de las
partes que debe acogerse o rechazarse cierta petición, porque, de
no ser así, se produciría un enriquecimiento sin causa, el cual es
repudiado por el derecho (recuérdese que, formalmente, la doc-
trina concibe una exceptio doli que opone el demandado cuando es-
tima que la demanda que se le dirige importa un enriquecimiento
sin causa para el actor).171
- Como elemento de interpretación de normas oscuras, para des-
cartar aquella alternativa de interpretación con la cual la regla es-
taría consagrando un enriquecimiento sin causa.
b) Como fuente de obligaciones, es evidente su función correc-
tora, rectificadora de situaciones injustas ya consumadas, con la cual
queda emparentado con otras instituciones, como la lesión (sobre
todo en su concepción objetivo-subjetiva) y la imprevisión.
El examen de la efectiva vigencia entre nosotros como fuente,
que ha de concretarse en sentencias, debe ser cuidadoso. Indiscri-
minadamente suelen citarse fallos como consagratorios, pero su
atenta revisión permite concluir que en ellos más bien es citado el
principio (como argumento de peticiones o de interpretación, se-
gún recién se expuso) para soluciones que directamente se susten-
tan en otras instituciones. Una auténtica e influyente recepción
como fuente significa resolver que alguien está obligado a una resti-
tución o a pagar cierto valor debido exclusivamente o al menos bási-
camente, al enriquecimiento sin causa. En esos términos, hay
algunos -decisivos muy pocos- precedentes. 172

B. LA DEClARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD

1. El concepto y la delimitación del tema


Suele emplearse la expresión "promesa unilateral", la cual resulta
equívoca (al menos en nuestro medio), porque evoca al contrato de
promesa, el cual tiene una modalidad "unilateral". También se utili-
za la de "voluntad unilateral", que, destacando el vigor de la volun-

171V. a este respecto RDJ, T. 42, secc. la. p. 181; T. 48, secc. la, p. 252.
172 Con la advertencia formulada, pueden verse: lWJ, T. 19, p. 256; T. 22,
p. 780; T. 30, p. 137; T. 35, p. 296; T. 40, p. 140; T. 62, p. 87; T. 67, secc. 4a. p. 55;
T. 77, secc. 2", p. 149; T. 80, secc. 2", p. 96; T. 81, secc. 5", p. 88; Dictamen de la
Contraloría General de la República N° 40.453, de 12 de julio de 1968.

129
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

tad, presenta el inconveniente de imprimir un excesivo sello volun-


tarista (conforme a lo que se dirá más adelante) y, por otra parte,
conduce a olvidar que mientras se mantenga en el fuero interno del
emisor, la voluntad carece de eficacia. Por esto es que estimamos más
apropiada la de "declaración unilateral de voluntad".
Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un su-
jeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad
de un correlativo acreedor.
Es fácil percatarse que el acto jurídico unilateral (por tanto, la
"voluntad unilateral") genera variadas consecuencias de derecho:
permite testar, reconocer un hijo como natural, adquirir el domi-
nio (por ocupación), renunciar derechos, e incluso extinguir obli-
gaciones y algunos contratos en ciertas circunstancias.
Aquí se trata de determinar si esta "voluntad unilateral" es idó-
nea para generar obligación.
Así, pues, la declaración unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones es distinta de esos otros actos jurídicos unilaterales,
en cuanto éstos no producen obligaciones, y sí las produce aqué-
lla. En ocasiones, luego de celebrarse un acto jurídico unilateral
surgen obligaciones que, incluso, se apoyan en algún sentido en
él. Por ejemplo, al reconocerse a un hijo como natural, surge la
obligación alimenticia. Pero nótese que en ellos la obligación sur-
ge directamente de la ley. No ha sido la voluntad reconocedora del
hijo -en el ejemplo- la que creó la obligación que después el re-
conociente debe cumplir.
Por cierto, se entiende que esa obligación llegará a ser eficaz
cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual será
necesaria también su voluntad, desde que nadie puede adquirir
derechos contra y, ni siquiera, sin su voluntad.
Desde otro punto de vista, puede ya observarse que si la obli-
gación nació, es porque ha nacido también el correlativo derecho,
porque no se concibe una obligación sin el derecho correspondien-
te (lo que solamente falta es el sujeto acreedor). Esta constatación
conduce a concluir que, entonces, la aceptación de esta declara-
ción unilateral como fuente supone admitir lo que se ha denomi-
nado "derechos sin sujeto" (afirmación que ha sido, por cierto, muy
discutida) .
Con lo dicho, queda claro que esta figura jurídica es distinta
del contrato unilateral, del cual también, por cierto, surgen obli-
gaciones. En el contrato unilateral, como que hay contrato, existe
un acuerdo de voluntades, luego no hay voluntad de una sola par-

130
SECCJON TERCERA: LAS FUENTES

te; sólo que las obligaciones se generan exclusivamente para una


de ellas. En cambio en la declaración unilateral como fuente de
obligaciones, existe sólo una parte, yeso basta para que de ella naz-
can obligaciones; como fuente generadora, no requiere de otra par-
te; la obligación nace sin esperar la presencia de otra parte.

n. La evolución del debate


Tradicionalmente, se ha rechazado la posibilidad de que la decla-
ración unilateral de voluntad pueda crear obligaciones. m
Por otra parte, a fines del siglo XIX surgió una corriente ex-
trema que postula que "es única fuente voluntaria de obligaciones",
sustituyendo al contrato. 17 4-175 Se llama la atención en que en los
contratos la conjunción de voluntades nunca es simultánea, sino
sucesiva. Se añade que la razón de obligarse un sujeto no emana
tanto del consentimiento o imposición de otro, como de su pro-
pio convencimiento y firme resolución de obligarse. Y se agrega un
dato histórico: en la tradición de los pueblos germánicos ha sido la de-
claración unilateral la que ha generado habitualmente la obliga-
ción, y la aceptación es exigida solamente cuando el deudor
subordina a ella su decisión de quedar obligado.
Puede causar sorpresa constatar que el desenvolvimiento de esta
doctrina no coincide con el apogeo del principio de la autonomía
de la voluntad (es algo posterior). Pero es explicable. Su procla-
mación como fuente vinculante no es otro producto de la magni-
ficación de la voluntad; aparte de sus antecedentes históricos
(germanos, que la fundan más en la declaración que en la volun-
tad misma) es consecuencia de consideraciones sociales y de requeri-
mientos sistemáticos.

1n En el derecho romano, desde donde proviene ese rechazo, se admitían


dos excepciones: la pollir:itatio o promesa a un municipio o ciudad, debido a un
honor recibido o por otra justa causa; y el votum o promesa unilateral a favor de
la divinidad o destinada a un fin piadoso.
174 Así, por ejemplo, Siegel, en Worms: De la volonté unilatérale considerée wm-
me source des obligations, Paris, 1891; Bonilla Sanmartín: Sobre los efectos de la volun-
tad unilateral (pro/lía o ajena) en materia de obligaciones mercantiles, Madrid, 190 l.
175 La doctrina se ha atribuido a SiegeI. Para mayores antecedentes sobre su
paternidad, v. Boffi Boggero: La declaración unilateral de voluntad romo fuente de obli-
gaciones, Buenos Aires, 1942, pp. 96 Y sgts.
Conviene recordar que los autores germanos la fundaron más en la declara-
ción que en la voluntad misma; posteriormente, al difundirse, se fue (con alguna
distorsión) centrando más en ésta.

131
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

a) Por una parte, se estima que desde que un sujeto emite, de-
clara, una voluntad con contenido de trascendencia y con inten-
ción de obligarse, estimula el interés, la actividad y la confianza de
los demás, de modo que no es propio tolerar que luego el promi-
tente pueda desvincularse a su arbitrio, ante destinatarios eventua-
les (como en la promesa pública de recompensa) o concretos
(como en la oferta de contrato).
b) Por otra, el aparecimiento de mecanismos jurídicos o situa-
ciones complejas (que a su vez surgen por necesidades sociales),
como los títulos al portador, la estipulación a favor de otro, el acto
fundacional, inducen vigorosamente a la admisión de la declara-
ción unilateral vinculante, con la que quedan mejor explicados, o
se logra un cuadro conceptual más acabado.
Pero desde que se difundieron los intentos han aparecido asi-
mismo los opositores. Si la voluntad sola es libre para obligarse, en-
tonces también es libre para desligarse sola y, de ese modo, no
puede surgir obligación definitiva. Mas, como se ha dicho, el argu-
mento parece tener una lógica más bien aparente. El StUeto tiene
la libertad para obligarse o no, pero es perfectamente concebible
que se obligue y, entonces, al hacerlo ya limitó su libertad.

III. El estado doctrinario actual


En síntesis, considerando las diversas proposiciones doctrinarias,
actualmente aparecen configuradas tres grandes alternativas.
a) La del absoluto rechazo.
b) La de su aceptación amplia, en términos de que cada vez
que se prueben los hechos respectivos el tribunal tendría que cons-
tatarla, teniendo por creada la obligación correspondiente desde
el día de la emisión de voluntad.
c) y la de su rechazo como principio general, pero admitien-
do excepciones. Esta postura es la que parece predominar, tanto
en las legislaciones (se verán pronto) como en la doctrina, la cual
ha ido aumentando generosamente las excepciones. A este respec-
to, como excepciones constantemente aceptadas se señalan: la pro-
mesa pública de recompensa y el concurso con premio.
Dentro de esta tendencia intermedia, es particularmente inte-
resante la proposición de admitir excepciones fundadas en la no-
ción -social- de protección a la confianza en la apariencia, a la que se
agregan dos exigencias: que no se comprometa la seguridad del cré-
dito y que no se configure otra fuente de obligaciones.

132
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

En este postulado, el fundamento de admitirla como fuente ra-


dica, pues, en la influencia que la declaración ha ejercido en la con-
ducta del resto de las personas, las cuales se han guiado por esa
declaración; entonces es justo y conveniente proteger la confianza
depositada en esa apariencia que creó el declarante. La exigencia
de que no se comprometa la seguridad del crédito importa prote-
ger objetivamente a los acreedores del declarante, que lo son des-
de antes de la declaración, los cuales pudieren peIjudicarse por un
fácil compromiso posterior del deudor, construido en base a su pura
voluntad unilateral. Y la de que no se configure otra fuente puede
explicarse por el peligro que presenta su aplicación muy generali-
zada y la falta de consagración en norma expresa y general; e im-
plica reducirla a rango residual. 176
Se observa que su aceptación exhibe el peligro de la falta de
reflexión a que se expone el declarante al carecer del contrapeso
que significa la otra parte (y la solución podría lograrse exigiendo
alguna solemnidad para su emisión).

IV. Un elemento justificante y dos caracteres


a) Desde hace ya algún tiempo, y con el aporte de algunas senten-
cias (especialmente del Tribunal Supremo español) que destacan
el fundamento del impacto social que provoca, la substancia de la
voluntad ha sido enriquecida con la exigencia de una justa causa
(que es exigida sobre todo en su aplicación fuera de texto expre-
so). Para admitirla como generadora de obligación -se sostiene-
debe demostrarse que la obligación tiene una causa que seajurídi-
camente admisible.
La necesidad de este elemento nos sugiere dos observaciones.
- Por una parte, confiere oportunidad para confirmar que la
noción de causa supera holgadamente las fronteras contractuales,
presentándose en la generalidad de las atribuciones patrimoniales, pro-
vengan de contratos o de otras fuentes, como es el caso de los en-
riquecimientos injustificados y, ahora, la declaración unilateral de
voluntad.

176 v., por ej., Valverde y Valverde, Calixto: Tratado de derecho civil español,
s/edit., 4" edic. T. nI, p. 242; Puig Brutau,]osé: Fundamentos de derecho civil. Edit.
Bosch. Barcelona, 1959. T. I, vol. n, p. 82; Starck, Boris: Droit civil. Obligations.
Librairies Techniques. Paris, 1972, pp. 349 Ysgts.; Flour,]acques, avec le concours
de Aubert,]ean-Luc: Droit civil. Les obligations. Libr. Armand Colin, Paris, 1975,
T. I, pp. 378 Ysgts.

133
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

- Y, por otra, la noción de causa viene a constituir una natural


limitación en la vigencia de esta fuente, que permite controlar un
desbordamiento preocupante. Ya no podrá admitirse tan fácilmente
que ha nacido una obligación a partir de una declaración unilate-
ral. Es necesario que se demuestre la existencia de una causa que
explique o justifique esa obligación que se pretende.
b) Por su naturaleza, en la dogmática de esta fuente terminan
aflorando dos características, que la doctrina ha tratado escasamente:)77
la irrevocabilidad y la retroactividad.
La irrevocabilidad, por cierto, es un carácter que la tipifica y le
confiere presencia. De no ser así, entonces no solamente se reco-
nocería su impotencia, sino que importaría nada más que una fa-
ceta en la construcción del contrato.
La retroactividad de la aceptación dada por el que termina sien-
do acreedor, al tiempo en que la voluntad se emitió, se Impone
como consecuencia de lo anteriormente expuesto.

V. El panorama legislativo extranjero


Un repaso general de los Códigos Civiles habitualmente consulta-
dos permite concluir en una actitud semejante a la de la doctrina.
Por cierto, los códigos del siglo XIX generalizadamente no la
contemplan.
Pero la situación cambia nítidamente en los del siglo XX. Y den-
tro de estos, la marcada tendencia es acogerla, incluso en ocasiones
destinando para ella todo un párrafo de normas. Pero en términos
limitados, restringidos, frecuentemente con referencia a consagra-
ción expresa de la ley. Así, el CC alemán (arts. 657 y sgts. y 793); el
C. Federal suizo de las obligaciones (arts. 8 y 846 Ysgts.); el CC bra-
sileño (arts. 1056 y sgts.); el CC mejicano (arts. 1860 y sgts.); el CC
italiano (arts. 1987 y sgts.); el CC portugués (art. 457, en el que ex-
presamente declara que la promesa unilateral de una prestación sólo
obliga en los casos previstos por la ley, y luego señala tres); el CC
paraguayo (art". 1800 y sgt'i., con actitud semejante al anterior). El
CC peruano nuevo (de 1984) es destacable. Con algunos preceden-

177 Hemos encontrado un esbozo, no en una monografía especializada, sino


en lo que parece ser sólo un manual general de derecho de obligaciones: el Cur-
so de Flour y Aubert, citado. V. también nuestro estudio "La declaración unilate-
ral de voluntad como fuente de obligaciones", en RDJ, T. 96, P Parte (también
publicado en RelJ. de Derecho U. de Con(ppción N° 206, 1999, pp. 7 Y sgts.).

134
SECCION TERCERA: lAS FUENTES

tes del Código de 1936, dispone que la voluntad unilateral obliga


en los casos previstos por la ley y en los casos de acuerdo previo en-
tre partes. Luego dispone que en la promesa de pago o reconoci-
miento de deuda el beneficiado queda relevado de probar la relación
fundamental, la cual se presume, regla que se aprecia bastante mo-
derna, pero que, estrictamente, conforme a lo que se ha venido di-
ciendo, no se refiere a la voluntad unilateral como fuente creadora.
y, por último, dentro del esquema de "casos previstos por la ley" es-
tablece uno amplio, de alcance muy general: el de la promesa unila-
teral mediante anuncio público; dispone que "aquel que mediante
anuncio público promete unilateralmente una prestación a quien se
encuentre en determinada situación o ejecute un determinado acto,
queda obligado por su promesa desde el momento en que ésta se
hace pública". Esta última sección del precepto es particularmente
didáctica, porque describe el ámbito en el que funciona esta fuente:
cuando se emite dirigida a quien se encuentre en cierta situación o
ejecute determinado acto. Y agrega normas complementarias que
conforman todo un cuadro regulador, abordando incluso el capítu-
lo de la irrevocabilidad. 178

VI. El derecho chileno


Tocante al derecho chileno, hay dos constataciones primarias que
exponer:
1) El Código no enuncia expresa y formalmente a la declara-
ción unilateral de voluntad como fuente de obligaciones (así pue-
de apreciarse leyendo, al menos como punto de partida, los arts.
1437, 578 Y 2284).
2) La doctrina ampliamente dominante concluye que no cons-
tituye fuente, aduciendo fundamentos como éstos:
a) Aquella circunstancia de falta de texto expreso.
b) La época en que fue dictado el Código, en la cual,junto con
rechazarse doctrinariamente, los Códigos Civiles (entre ellos sus
modelos) la descartaban.

l7H V. también los arts. 2288 y sgts. del Proyecto argentino de Código de De-
recho Privado Unificado (de 1987). La primera regla dispone que "Las declara-
ciones unilaterales de voluntad producen obligaciones jurídicamente exigibles
n
cuando la ley o el uso le atribuyen esa aptitud • Y luego incluye expresamente en
esta fuente a los títulos valores y a las llamadas garantías a primer requerimiento.
El posterior Proyecto (de 1998) mantiene la disposición, agregando que "se le
aplican subsidiariamente las normas relativas al contrato" (art. 1730).

135
PRIMERA PARTE: TEORIA GENERAL

c) Un texto del Código, el arto 1478, estaría negando validez a


estas declaraciones unilaterales. 179
Sí se le reconoce en situaciones específicas en que la ley impone
la existencia de una obligación a partir de la sola declaración unila-
teral (y que se analizarán pronto); y esta circunstancia ha conduci-
do a sostener que en esos casos no es la declaración unilateral la
fuente de la obligación, sino es la ley, y la declaración unilateral es
sólo la explicación técnicojurídica de por qué se implantó.180-18I
No postulamos la admisión indiscriminada de la declaración uni-
lateral como fuente de obligaciones. Pero tampoco compartimos un
rechazo generalizado con unas solas excepciones de textos específi-
cos. Doctrinariamente preferimos su admisión más allá de las puras
autorizaciones expresas específicas, facultando al juez para su reco-
nocimiento en casos concretos. Eso sí, sujeto al marco de que:
a) Sea indispensable para dar al caso una solución justa consi-
derando primordialmente el impacto social que la declaración de
voluntad provocó, y
b) Previa la demostración irrefragable (con prueba particular-
mente exigente) de: la emisión clara y completa de la voluntad, la
seria intención de obligarse y la presencia de una causa justificante.
En cuanto a la aplicación de esta proposición en el derecho chi-
leno, estimamos que los textos la permiten suficientemente. En efec-
to, debe notarse que el arto 1437 -al que se le tiene, según se ha di-
cho, como el gran texto enunciativo de fuentes- dispone como una
de ellas al "hecho voluntario de la persona que se obliga", agregan-
do luego solamente ejemplos y no enumeración cerrada. Más aún,
otro gran precepto que también se refiere a las fuentes, cual es el
arto 578, es todavía más generoso en esta dirección, cuando consig-
na como fuente al "hecho suyo", expresión que ni siquiera exige vo-

179 Y podría añadirse, en la misma dirección, aunque con un marcado acen-


to exegético, que cuando el arto 2284 (el cual es, como se ha dicho, otro texto
relativo a fuentes) alude al "hecho voluntario", lo circunscribe al emanado de "una
de las partes", negando así espacio para el emanado de "una sola parte".
IRO Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 172, p. 147. Este entredicho
específico viene a demostrar una vez más la justificación de la realista enuncia-
ción de fuentes de Hernández Gil (ya consignada), quien en la mayoría de ellas
observa una conjunción entre la voluntad del individuo y la potestad de la ley, en
términos que son ambas, conjuntamente, las que originan la obligación.
181 Pero debe recordarse, por lo menos, la opinión favorable de Enrique Ro-
dríguez, ya citada (en nota) al tratar el punto de la taxatividad de las fuentes men-
cionadas en el arto 1437.

136
SECCION TERCERA: lAS FUENTES

luntariedad. Por último, en cuanto al argumento -por demás exce-


sivamente específico- del art. 1478, cabe responderlo con dos obje-
ciones. Por una parte, está referido solamente a las obligaciones con-
dicionales; y, por otra, cuando en su oportunidad (al estudiar las
obligaciones condicionales) se inquiere por su justificación, se res-
ponde que la ley niega valor a las condiciones así impuestas y, por
tanto, a la respectiva obligación, debido a que al tratarse de una con-
dición "meramente potestativa" que depende del deudor (que equi-
vale a hacer depender la obligación de un mero capricho del po-
tencial deudor), en ellas lo que en definitiva falta es uno de los
requisitos esenciales de la voluntad para ser considerada por el de-
recho: su seriedad (o intención de obligarse). y siendo ése el funda-
mento, es evidente que no es aplicable a nuestro tema, porque aquí
se parte del supuesto de que se trata de una voluntad que ostenta
sus dos requisitos esenciales: manifestada y seria.
La jurisprudencia presenta una leve inclinación a aceptarla, en
ningún caso definitiva. 182
En cuanto a las situaciones en que la ley consagra expresamente
a la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio-
nes, habitualmente se apuntan las siguientes: .
1. La oJerta con plazo de espera
La trata el art. 99 del C. de C. Primero dispone que el oferente
puede retractarse después de formulada la oferta, y agrega: "salvo
que al hacerlo se hubiere comprometido a esperar contestación o
a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada
o transcurrido un determinado plazo".
Se entiende que aquí, por la sola voluntad unilateral, el oferente
quedó obligado a lo que el texto señala. En contra, se estima que
no se trata de una aplicación de esta fuente, sino de un precontra-
to, constituido por la oferta a plazo y la aceptación tácita del desti-
natario, quien no la rechaza de inmediato, sino que utiliza el plazo
para reflexionar. 183 Por nuestra parte, no la consideramos un caso
de esta fuente, porque aquí se está en presencia de mecanismos
diseñados para construir un consentimiento, el cual, a su vez, ge-
nerará un contrato (consensual) y éste, una vez creado, será fuen-
te de obligaciones. En cambio la declaración unilateral es la que

\82 Pueden verse, por ej., los fallos que ya se citaron al tratar el punto de la
taxatividad de las fuentes enumeradas en el art. 1437.
1~3 Así, por ej., Mazeaud, Henri, Léon y Jean. Ob. cit., Parte n, T. l, p. 404.

137
PRIMERA PARTE: TE ORlA GENERAL

crea directamente una obligación, la cual, por ser tal, tiene una subs-
tancia, contiene una prestación, que tendrá que ejecutarse cuando
alguien (que, generalmente, reúna exigencias prefuadas) la exija.
2. La promesa pública de recompensa
Está consignada en el art. 632 inc. 2° del Ce.
Considerándola un caso de esta fuente, se entiende que la obli-
gación del promitente queda formada en el acto de emitir su pro-
mesa de recompensa. Pero también se ha sostenido que no se trata
de una aplicación de ella, sino de un contrato, en el cual el con-
sentimiento se forma a partir de la oferta a persona indetermina-
da y la aceptación tácita del que desarrolla las gestiones o logra el
resultado por el cual se ofreció la recompensa. 184
Suelen señalarse también (discutiblemente):
-La emisión de títulos al portador;
-El acto por el cual un sujeto (fundador) asigna un conjunto
de bienes para crear una fundación;
-La estipulación a favor de otro (recuérdese que al tratar el
tema de su naturaleza jurídica, entre otras se sostiene la tesis de
que se configura mediante una declaración unilateral de voluntad
del allí llamado "promitente").
Para la debida comprensión de estas situaciones conviene te-
ner presente todas las normas específicas que regulan las respecti-
vas materias (en Chile: C. de e. y legislación complementaria; CC,
título De las personas jurídicas y art. 963 inc. 2°; y CC art. 1449,
respectivamente) .

VII. La conclusión
a) Ya no parece discutirse la posibilidad. Es concebible tener a la
sola voluntad del sujeto como fuente de obligaciones. De modo que
el debate se ha trasladado a la amplitud del principio.
b) Esa amplitud, discutible por el combate entre sus justifica-
ciones y sus peligros, está dejando su acogida legal y jurispruden-
cial en un estado de admisión prudente, pero de paulatino avance.
c) Son las necesidades de la práctica, sobre todo en el ámbito
de las relaciones productivas y comerciales, las que han empujado

lR4 Así, Pescio, Victorio: Comentario acerca de las fuentes de las obligaciones, de la
voluntad unilateral y de la teona del contrato en el derecho civil chileno y comparado. Prensas
de la Escuela de Derecho de Valparaíso, Val paraíso, 1961, p. 96. Califica al pre-
cepto de "sibilino".

138
SECCION TERCERA: LAS FUENTES

y seguirán empujando su admisión, enriquecida con la noción de


causa.
Desde este punto de vista, por último se deja sentir su justifica-
ción sistemática o de respaldo científico a un conjunto de situacio-
nes aparentemente independientes.
y en este estado, la reflexión que nos surge -y esta observación
la estimamos con vigencia para nuestro derecho- es que se puede
apreciar en esta fuente una penetración disfrazada, solapada, introdu-
ciéndose en los ordenamientos jurídicos con un variado ropaje, por
lo demás apto para las específicas funciones que va cumpliendo. Allí
están algunos títulos negociables, la estipulación a favor de tercero,
los actos en beneficio de stTIetos que no existen, la declaración del
fundador. Se presentan con explicaciones lógicas, sicológicas o téc-
nicas, rehuyendo concertadamente a la declaración unilateral de vo-
luntad (pareciera que el legislador, con la complicidad de la doctrina,
en sus declaraciones prefiriera renegar de ella, como el hereje de
su herejía, pero tiene que recibirla porque la necesita, y alarmado
comprueba que cada vez con más frecuencia) .185

185 Aparte de las obras citadas, más antecedentes pueden verse en Peñailillo
Arévalo, Daniel, ob. cit., Y las obras ahí citadas (en nota bibliográfica).

139
SEGUNDA PARTE

CLASIFICACIONES
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES

Ya se han descrito la estructura y los caracteres fundamentales de


las obligaciones.
No obstante esa común constitución, a través del tiempo, con
el desarrollo de sus aplicaciones prácticas y las contribuciones del
pensamiento jurídico, se han ido configurando categorías con fi-
sonomías propias, para lograr satisfacer más cumplidamente las
necesidades a que están destinadas.
Por cierto, la referida diferenciación se traduce en principios y
reglas diversos. Como, por otra parte, estas distinciones han ido en
paulatino aumento,186 va surgiendo un distanciamiento de los prin-
cipios comunes unificantes, que implica su debilitamiento y hasta
una amenaza de ruptura.
Siguiendo postulados aplicables a toda clasificación, aquí tam-
bién cada una es efectuada con base en algún factor. De este modo,
varias pueden superponerse. Entonces, examinada una determina-
da obligación, ella puede ser calificada ante varias clasificaciones
(así, la obligación que tiene un sujeto de entregar un vehículo den-
tro de 10 días es una obligación civil, sujeta a modalidad, de obje-
to único, etc.).

lH6 Este aumento se explica por el crecimiento de las relaciones sociales yeco-
nómicas y el incremento de su complejidad, lo cual genera, a su vez, un creci-
miento del ordenamiento jurídico y un incremento de su complejidad (lo que es
frecuente en los distintos países y, al parecer, no tendría necesariamente que acae-
cer). Aplicada esa generalización al tema de las obligaciones, se refinan los prin-
cipios, se introducen distinciones y subdistinciones para campos cada vez más
específicos, aumentan (como en la división del trabajo) las reglas cada vez más
especializadas y termina incrementándose la ramificación del sistema.

143
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Por último, el mismo impulso que lleva a construir una clasifi-


cación considerando cierto factor, ha llevado también, en ocasio-
nes, a elaborar subclasificaciones en base a otro, de modo que uno
de los ítems primarios es, a su vez, subdividido en dos o más, con-
forme al nuevo factor (por ejemplo, clasificadas las obligaciones
atendiendo al objeto, se dividen en: de objeto único y de objeto
múltiple; y estas últimas, a su vez, atendiendo al número de obje-
tos que logran el cumplimiento, se subdividen en: de simple obje-
to múltiple, alternativas y facultativas).
Aquellas distinciones han conducido a la formación de un sis-
tema de categorías y conceptos que ha llegado a erigirse en típico
exponente de la sistemática del derecho civil (y que, por otra par-
te, ha contribuido a conferir a esta disciplina caracteres de lógica
y abstracción; y aun de conceptualismo, durante un tiempo presti-
giado pero últimamente blanco de objeciones, al menos cuando
es excesivo, como se ha relatado al comienzo).
Aquí se tratarán las siguientes:
En cuanto a la fuente:
1. Contractuales y extracontractuales.
En cuanto a la eficacia:
2. Civiles y naturales.
En cuanto a la autonomía:
3. Principales, accesorias y dependientes.
En cuanto al objeto:
4. De dar, hacer y no hacer.
5. Positivas y negativas.
6. Patrimoniales y extrapatrimoniales.
7. Personales y reales (o propter rem).
8. De objeto único y de objeto múltiple.
9. De medio y de resultado.
10. Específicas y genéricas.
En cuanto a la causa:
11. Causadas y abstractas.
En cuanto a los sujetos:
12. De sujetos únicos y con pluralidad de sujetos.
En cuanto a los efectos:
13. De ejecución instantánea y duradera.
14. Puras o simples y sujetas a modalidades.

144
LAS PRINCIPALES CLASIFICACIONES

Antes de examinarlas en particular, todavía conviene tener pre-


sente estas otras prevenciones:
a) Algunas de estas clasificaciones son planteadas con otro es-
quema (por ej., la clasificación en obligaciones con sujetos únicos
y con pluralidad de sujetos puede también ser propuesta así: obli-
gaciones simples, conjuntas, solidarias e indivisibles, pues las tres
últimas componen la categoría de obligaciones con pluralidad de
sujetos) .
b) Es también posible formular otras clasificaciones, no tan
generalmente contempladas. Algunas se encuentran en estado de
formación en tanto que otras retroceden. Esto último acontece
con la clasificación que, atendiendo a la legislación que las regu-
la, distingue entre civiles y mercantiles. Tiende a debilitarse a raíz
de los intentos de unificación interna del derecho de obligacio-
nes (como se dijo).
c) Se sabe que el derecho -como acontece en cualquier otra dis-
ciplina- se encuentra en permanente desenvolvimiento por inciden-
cia de diversos factores. Así, en cualquier momento, por obra de
aquellas incidencias, emerge una nueva figura y se va elaborando un
nuevo concepto. Pues bien, quienes se dedican a la tarea sistemati-
zadora, particularmente a elaborar conceptos y clasificar, se sienten
(a veces sin que se justifique) impulsados a encontrarle un lugar en
el sistema, aun a costa de introducir artificios. Entre éstos está el de
elegir un término oponente al concepto nuevo, y configurar una cla-
sificación (desprendiéndola de un concepto más amplio al que per-
tenece), asignándole al término oponente un significado (a veces
forzado) dirigido especialmente al efecto, con el que se presente
como ostensible oponente al nuevo (es lo que ocurre, por ejemplo,
con la noción de obligación propter rem; se le quiere ubicar en el sis-
tema, se procede a conformar una nueva clasificación del género
"obligaciones", se elige como oponente la expresión "obligación per-
sonal" y se le atribuye a ésta un significado acomodado especialmente
para que se oponga a la de propter rem).

145
Sección Primera

EN CUANTO A LA FUENTE

l. OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y
EXTRACONTRACTUALES

Una clasificación de las obligaciones atendiendo a su fuente de-


pende, por cierto, de la concepción que se tenga sobre cuáles
son tales fuentes. Por lo mismo, ninguna puede surgir si se esti-
ma (y la proposición existe, como se ha dicho) que la fuente es
sólo una.
Dentro de las distintas fórmulas (derivadas, pues, de las diver-
sas posiciones de cuáles son las fuentes), se ha ido imponiendo no-
tablemente la que distingue entre obligaciones contractuales y
extracontractuales, según emanen o no de un contrato.
Tradicionalmente esta clasificación ha sido especialmente des-
tacada (llegándose a calificarla de la summa divisio -suprema divi-
sión- de las obligaciones).
Puede verse que no surge directamente de una clasificación de
las fuentes (a menos que alguien estime que las fuentes son el con-
trato y "otras"), pero se ha consolidado debido, por una parte, a la
abundancia de las contractuales y, por otra, a que gran parte de las
legislaciones exhiben un estatuto aproximadamente completo para
las contractuales y otro ya para las restantes, ya para las que provie-
nen de hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos). Esta última es la situa-
ción del Código chileno, que contiene normas para las primeras en
los arts. 1545 y sgts. y para las segundas en los arts. 2314 y sgts. 187

187 Por esto es que entre nosotros, como ya se ha dicho, se plantea el proble-
ma de cuál es la responsabilidad "de derecho común", la contractual o la de he-
chos ilícitos. Como entre nosotros a las normas que regulan la de hechos ilícitos
corrientemente se les denomina "responsabilidad extracontractual", la pregunta

147
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

En el curso de este estudio, especialmente al tratar los efectos


de las obligaciones, se irán apreciando las consecuencias de esta
clasificación.

también suele plantearse así: ¿cuál es la responsabilidad de derecho común, la


contractual o la extracontractual? (corresponde tratarlo al examinar los efectos
de las obligaciones).

148
Sección Segunda

EN CUANTO A LA EFICACIA

BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JUR10lCAS y SOCIALES

2. OBLIGACIONES CMLES y NATURALES

Según ya se dijo, esta clasificación es formulada atendiendo a la efi-


cacia de la obligación, a su vigor para lograr su cumplimiento.
El CC consagra esta clasificación y define cada clase (art. 1470).
El análisis de las civiles se desarrolla a través de todo este estu-
dio. A continuación se tratará, precisamente, de las naturales.
Las reglas están contenidas en los arts. 1470 a 1472. 188
La obligación natural es definida en el arto 1470, definición que
concuerda con el concepto más generalizado en la doctrina.
Su característica fundamental consiste en que no da acción para
exigir su cumplimiento, pero permite retener el pago que volunta-
riamente efectúe el deudor. Entonces, por una parte, carece de la
fuerza suficiente para poder ser exigido su cumplimiento, pero, por
otra, alcanza a justificar el pago que por propia voluntad se realice.
Al pagarse, se paga lo debido; no tiene lugar un pago de lo no debi-
do, por lo que no podría pedirse la restitución (arts. 1470, 2296 Y
2297; por esta explicación también son llamadas "imperfectas") .189
Por eso es que suele observarse que constituyen una especie de obli-
gaciones que están entre el puro deber moral y la obligación civil.
Encuentran su origen en el derecho romano, que aceptaba re-
laciones obligatorias en las que se producía ese fundamental efec-
to de que no podían ser exigidas, pero que su pago voluntario podía

188 En el Proyecto de 1953 aparece por primera vez un artículo relativo a ellas
y sólo en el Inédito se vino a formar un título "De las obligaciones civiles y de las
meramente naturales".
189 Particularmente en la doctrina suiza. v., por ejemplo, Engel, Pien"e: Traité
des obligations en droit suisse. Edit. Ides et Calendes, Neuchatel, 1973, p. 7.

149
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

retenerse (así ocurría con ciertos pactos imperfectamente celebra-


dos, y con los actos de ciertas personas como hijos de familia y, aun,
con actos de esclavos). En todo caso, al parecer no se esbozó allí
una teoría general.I90-I9I-192 La noción se fue manteniendo en los
tiempos posteriores, como lo testimonian Las Partidas. 193 Y a la al-
tura del siglo XVI estaba formulada toda una clasificación de las
obligaciones con relación a ellas.
El ce francés efectúa una referencia (art. 1235). Y han sido re-
conocidas en códigos posteriores. El ce argentino le dedica 4 arts.,
de contenido semejante a nuestros textos (incluso, el redactor cita
al ce chileno). Entre los del siglo XX: el alemán y el suizo no las
consagran expresamente, pero contemplan algunas situaciones en
que está implícito su rasgo fundamental: situaciones en que no pue-
de exigirse pago, pero si se efectúa, no puede repetirse; el italiano
las regula con cierta latitud; el portugués sólo las menciona; los nue-
vos códigos boliviano y peruano dedican cada uno un precepto a algo
equivalente, decididamente en torno a la noción de deber moral.

El fundamento
La creación jurídica de la obligación natural tiene un fundamento
moral; su esencia y justificación residen en una consideración ética:
un hecho o corüunto de hechos han dejado a alguien en la situación
de tener que dar algo a otro; ha quedado en la realidad obligado para
con él a cierta prestación; pero ante el ordenamiento positivo existe

190 Pero en el Digesto hay, por lo menos, un concepto de ellas, atribuido aJulia-
no: "Obligaciones que, sin estar sancionadas por una acción, pueden ser objeto de
un pago válido" (Digesto, libro XLVI, tít. l, de fideiussoribus, frag. 16, párrafo 4).
Por otra parte, en Roma la expresión "obligación natural" también solía em-
plearse, aunque muy excepcionalmente, para designar a una obligación (provista
de acción) que pertenecía al "jus naturale" o al )us gentiurn" (así, Paulus, en L.
84, t. 17, lib. SO del Digesto).
191 Desde esa época, y por largo tiempo, se formuló una clasificación de tres
miembros: obligaciones naturales (que carecen de completa consagración en el
derecho escrito, pero están conforme al derecho natural), obligaciones civiles (que
aparentemente están conforme al derecho escrito, pero que repugnan al dere-
cho natural) y mixtas (que están conforme a ambos). En el derecho moderno ha
desaparecido la categoría de meramente civiles; las mixtas son llamadas civiles y
ha quedado configurada la actual clasificación de civiles y naturales.
192 El desenvolvimiento histórico puede verse, por ej., en Tapia, Hugo: De las
obligaciones naturales. Concepción, 1941, pp. 21 Ysgts.
193 Allí se expresa que "es de tal natura, que el ome que la face es tenudo de
la cumplir naturalmente, como quier que non lo pueden apremiar enjuicio que
la cumpla" (Partida V, tít. 12, ley sal.

150
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

algún defecto que impide al legislador tener por existente una obli-
gación civil con toda la protección que eso implica. Entonces, surge
la noción de obligación natural; como se concluye que corresponde
al deudor cumplir, pero no es posible compelerlo como procedería
normalmente, se adopta una actitud intermedia. No se le puede per-
seguir; pero sí voluntariamente paga, no puede pedir restitución; el
acreedor queda autorizado para retener lo recibido.

Las dos concepciones


Examinadas las exposiciones sobre el tema en distintas épocas, pue-
de percibirse la existencia de dos grandes concepciones acerca de
la naturaleza de la obligación natural.
No parece exacto describirlas -según suele hacerse- como las
alternativas de: o son un deber moral o son obligaciones civiles im-
perfectas. En definitiva, la obligación natural ha tenido siempre un
fundamento de carácter moral, como recién se dijo. Pero aun cuan-
do siempre exista ese elemento, han surgido dos concepciones, que
pueden sintetizarse en los términos que siguen.
a) La obligación natural vinculada a la civil
Al parecer, fue la que primó en Roma (pero, posteriormente, a
Aubry y Rau se les tiene como sus mejores expositores). Conforme a
esta visión, la obligación natural, que tiene su justificación en un im-
perativo de conciencia, surge vinculada a las obligaciones civiles, en
el sentido de que se reconoce una obligación natural donde hubo o
pudo haber una obligación civil. Así concebida, obtiene, ciertamente,
una restringida aplicación. No se concibe una obligación natural cada
vez que hay un imperativo de equidad o conciencia, sino sólo cuando
hubo o pudo haber una obligación civil. Por ejemplo, en la obliga-
ción civil prescrita (hubo); en la obligación carente de solemnidad
exigida (pudo haber). En definitiva, se le concibe con una misma na-
turaleza que la obligación civil, o al menos de una profünda similitud
con ella. Entre ellas no hay más que una diferencia de grado. 194

194 Objetando esta concepción, se denuncia que es otra manifestación del dog-
ma de la autonomía de la voluntad. Se tolera el nacimiento de una obligación na-
tural, porque ha habido consentimiento o voluntad de obligarse; como homenaje
a la voluntad, al poder de la voluntad, lo que implica conferirle un rol preponde-
rante en relación a los otros elementos; si falta la voluntad no hay nada; si faltan los
otros, pero hay voluntad, se admite la existencia de obligación natural. Además -se
agrega- esta tesis restringe el nacimiento de obligaciones naturales al campo de los
contratos, puesto que sólo se les concibe a partir de la existencia del consentimien-
to. Así, Mazeaud, Heno, Léon y Jean. Ob. cit. Parte 1, vol. 1, p. 530.

151
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

b) La obligación natural como deber moral


Es la orientación dominante en la doctrina moderna (de un ori-
gen probablemente canonista, aunque también con algunas raíces
romanas; y se reconoce en Pothier a su primer postulante definido).
En ésta, en cambio, se ve una obligación natural cada vez que hay
un deber moral entre dos personas. Pero no se trata de ese general
deber de ayuda al prójimo apremiado, sino de deberes específicos,
concretos, que surgen entre los individuos por circunstancias en las
que se encuentran implicados y que, además, son deberes que se ad-
miten como tales por la generalidad de la comunidad, o, como tam-
bién se ha dicho, que son socialmente aceptables. Por la primera de estas
dos precisiones recién anotadas, se trata de una situación distinta de
un acto de beneficio por puro ánimo de liberalidad (donación).
Así concebida, puede verse que su aplicación se extiende am-
pliamente, al punto de quedar con contornos bien difusos (aun-
que sus efectos pueden quedar más restringidos). Por otra parte,
esta concepción entrega a los jueces la facultad de ir determinan-
do, en los casos concretos, la existencia de obligaciones de esta es-
pecie, para proceder en consecuencia (principalmente para resolver
si procede o no la restitución de lo pagado, que será el punto de
conflicto por el que más frecuentemente se llegará al estrado). y,
en fin, desde otro ángulo, esta concepción constituye otra mani-
festación de la tendencia, no exenta de polémica, a moralizar las
actuaciones civiles, con la ayuda de los tribunales, a quienes se en-
trega poder discrecional.
Esta dirección ha prosperado en la jurisprudencia francesa, con
el propicio terreno ofrecido por el Código, que, como se dijo, sólo
las menciona en un precepto. Así, ya desde muchas décadas las ha
reconocido en casos como los siguientes: pago de alimentos a un
hijo no reconocido, reparación de perjuicios causados por la se-
ducción, pago de alimentos a parientes próximos y afines, repara-
ción voluntaria de peIjuicios causados, etc. La doctrina de ese país
se ha ido pronunciando también en el mismo sentido. 195 Jurispru-

195 v., por ej., Colín, Ambrosio, y Capitant, H.: "Curso elemental de derecho
civil", Trad. Reo. General de Legislación y Jurisprudencia, 4a edic. Edil. Reus, Madrid,
1975. T. III, pp. 111 Ysgts., en que se mencionan los casos jurisprudenciales rela-
tados en el texto; Ripert, Georges. Ob. cit., pp. 373 Y sgts. Ultimamente Starck,
Boris. Ob. cit., pp. 687 Ysgts.
Incluso, así concebida, a la obligación natural se le atribuye la virtud de cons-
tituir un factor activo en la evolución del derecho, en cuanto algunas de las situa-

152
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

dencia y doctrina españolas han asumido semejante actitud. 196 Den-


tro de esta orientación se ha propuesto que son "obligaciones mo-
rales o de conciencia, dotadas de carácter patrimonial".197
En el terreno de los textos positivos, esta concepción ha ido ga-
nando también preferencias. Pueden mencionarse, en este senti-
do, el ce alemán (art. 814); el ce suizo de las obligaciones (art.
63); el ce italiano, destacadamente (arts. 1933,2940,627,2034);198
el ce portugués (arts. 402, 403 Y 404) ;199 el nuevo ce boliviano
(art. 964 antes transcrito); el nuevo ce peruano (art. 1275, tam-
bién transcrito).
Observados los textos positivos antiguos y recientes y los comen-
tarios de la doctrina, puede concluirse la ausencia de una construc-
ción bien delineada de la obligación natural. Parece derivar, al
menos en alguna medida, de la circunstancia de que los distintos
casos que se han ido proponiendo como constitutivos de obliga-
ción natural son bien variados, al punto de no acomodarse a unas
mismas reglas ni producir los mismos efectos; y esa diversidad se
agudiza, ciertamente, en la concepción del deber moral (en fin,
recuérdese lo dicho respecto de que la obligación natural es cita-

ciones en las que los tribunales y la doctrina ven una obligación natural. mues-
tran al legislador la conveniencia de regularlas; de modo que corrigen situacio-
nes injustas y preparan el campo para reformas positivas.
V. Ghestin,]acques, et Goubeaux, Gilles: Ob. cit., T. 1, p. 609.

196 Parece ser notable la sentencia de 17 de octubre de 1932, que también se


relaciona con el tema de la conversión, que se verá más adelante. V. Rocamora, Pe-
dro: "Contribución al estudio de las obligaciones naturales", en Rev. de D. Privado.
Madrid, 1945, pp. 485 Ysgts.; Lacruz Berdejo,josé: "Las obligaciones naturales", en
Estudios de Derecho Civil. Edit. Bosch, Barcelona, 1958, p. 165; Martín-Ballestero y Cos-
tea, Luis: "La obligación natural", en Rev. Temis, 1959,6, p. 11; Rodríguez-Arias, Lino:
La obligación natural. Edit. Reus, Madrid, 1953; Bonet Ramón, Francisco: "Naturale-
zajurídica de la obligación", en Rev. de D. Privado, Madrid, 1967. En posición disi-
dente puede citarse a Roca Sastre, Ramón María y Puig Brutau, José: "Doctrina de
las obligaciones naturales", en Estudios de Derecho Privado. Edit. Rev. de D. Privado,
Madrid, 1944, T. 1. p. 285. Por último, merece destacarse el Derecho foral de Navarra,
que, desde muy antiguo, vincula estrechamente la obligación natural al deber mo-
ral (ley 510 de la Compilación Navarra).
197 Así, Giorgi,jorge. Ob. cit. T. l, N° 54, p. 53. Este autor describe tres (que

llama) "sistemas" (concepciones), siendo el tercero el suyo.


19H V. Messineo, Francesco. Ob. cit. T. III, pp. 485 Y sgts.; Ugazzi: "Obbligazio-
ne naturali", en Novissimo Digesto italiano, Torino, 1965, pp. 661 Ysgts.
a
199 V. Antunes Varela: Das obrigacoes emm geral. 2 edic. Coimbra, 1973. T. l,

pp. 575 Ysgts.

153
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

da como un ejemplo de relaciones jurídicas en que se presenta un


débito sin responsabilidad por aquella doctrina que disocia la obli-
gación en esos dos elementos, concibiéndolos autónomamente).

El derecho chileno
Ya fue anotada su consagración legal.
En cuanto a la concepción que de ellas se tiene, de entre las
descritas parece claro que el CC se adscribe a la concepción llama-
da romana o de la obligación civil imperfecta; así se desprende de
los casos que consigna en el art. 1470 (que se analizarán pronto);
se trata de situaciones en que hubo o pudo haber obligación ci-
vil. 200 Con todo, hay un fallo que se nota inspirado en la concep-
ción del deber moraPOI-202

200 Así lo entienden, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 315, p. 265; Ales-
sandri, Arturo: "Teoría de las obligaciones" (versiones de clases de Ramón Lato-
rre). Edil. Zamorano y Caperán, Santiago, 1934, p. 28; Claro Solar, Luis. Ob. cit.,
T. Y, N° 17, p. 24; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N" 47, p. 42; Stitchkin, David.
Ob. cit. T. 1, p. 46, lo da a entender.
Don Hugo Tapia tiene una visión algo distinta. Tratando los casos del arto 1470
distingue entre la época en que la obligación es civil; luego en que es casi un deber
moral u obligación natural latente; y luego en que es obligación natural propiamente
tal, lo que sólo ocurre en el instante de! pago. En suma, distingue: un período civil;
un período moral y un período (instante) natural; y desde aquí se produce el efec-
to de generar excepción para retener (Tapia, Hugo. Ob. cit., pp. 78 YSgtB.).
201 RD¡, T. 2, secc. 2", p. 143. La decisión parece impulsada por necesidades
del caso.
202 Es interesante, aunque puede no ser muy fértil en consecuencias concre-
tas, una nueva tesis planteada sobre la comprensión de los textos nacionales, que
ante la doctrina general aparece como intermedia. Primero distingue entre: de-
beres de conciencia y mero consejo o recomendación; obligaciones imperfectas;
obligaciones naturales; y obligaciones civiles. Luego, se afirma que la obligación
natural tiene acción, pero enervable (formulando alcances acerca de las relacio-
nes entre acción y derecho y puntualizando que conforme al Código lo que no
confieren es "derecho" para exigir su cumplimiento y que el art. 1471 concibe
una "acción" contra e! naturalmente obligado). Se formula un entusiasta y atrac-
tivo alegato por la penetración de la moral en las instituciones jurídicas. Y se pos-
tula que, no obstante los antecedentes, es posible concluir que en el CC chileno
quedó consagrada una concepción por la cual la obligación natural tiene una na-
turaleza de deber moral, pero con formulaciónjurídica precisa, regulándose los
casos y los efectos, amplios pero precisados (Villarroe!, Carlos y Yillarroel, Gabriel:
La obligación natural corno elernento rnoralizador de las relaciones juridims en pf Código
Civil chileno. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1982).
Es por e! último párrafo de este extremo resumen por lo que al comienzo se
ha advertido que pudiera no ser tan fértil en consecuencias concretas y que ante
la doctrina general puede ser considerada una postura intermedia.

154
SECCION SEGUNDA: EN CLTANTO A LA EFICACIA

Las situaciones positivas

Después de formular la clasificación y definir cada miembro de


ella, el CC consagra cuatro categorías de obligaciones natura-
les.
Es habitual en los autores nacionales distinguir dos grupos:
a) obligaciones naturales que pretendieron ser civiles, pero que
resultaron defectuosas; quedaron anulables o rescindibles (son
llamadas también "abortadas") (art. 1470 N°S 1 Y 3); y b) obliga-
ciones naturales que fueron obligaciones civiles, pero termina-
ron desvirtuadas (son llamadas también "degeneradas") (art.
1470 N°s 2 y 4). Como se ha dicho, estos casos -que traducen la
idea de que hay obligación natural donde hubo o pudo haber
obligación civil- estarían afiliando al Código a la denominada
concepción romana.

A. OBLIGACIONES ANULABLES O RESCINDIBLES

1. Obligaciones contraídas por ciertos incapaces


Las establece el art. 1470 N° l.
En esta situación se comprende sólo a los incapaces relativos.
Están excluidos los incapaces absolutos; ellos no tienen "suficiente
juicio o discernimiento", exigido por el texto; además, el arto 1447
dispone expresamente que sus actos no producen ni siquiera obli-
gación natural.
En segundo lugar, el texto se aplica (es decir, la obligación es
natural) cuando el vicio de nulidad del acto es la incapacidad, no
otro defecto. Así, si la obligación contraída por alguno de esos in-
capaces relativos adolece de error, fuerza, dolo, se contrae con in-
fracción a una ley prohibitiva, ete., no se está en la situación; no
habrá obligación natural (en esos casos, mientras la nulidad no se
declare, habrá obligación civil; y cuando se declare, no habrá ni
civil ni natural).
En este precepto se detectan dos problemas.
1°) Incapaces relativos a los cuales se aplica.
Por cierto, hay una clase de incapaces en la cual la aplicación
no es dudosa, al estar mencionada expresamente por vía de ejem-
plo. La duda surge, entonces, respecto del único incapaz que res-
ta: el disipador interdicto.

155
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

La generalidad de los autores se inclina por excluirlo;203 si está


declarado en interdicción por disipación -se argumenta- es porque
carece de suficiente juicio o discernimiento y, por tanto, no cumple
con el requisito que pide el precepto. En contra, podría objetarse
que si se excluye al disipador interdicto, entonces el que aparece
como ejemplo quedaría como único caso; es decir, el texto, que es
ejemplificativo (al expresar "como los menores adultos ... ") queda-
ría taxativo, lo que implica alterar su tenor. 204 Haciéndose cargo de
la objeción, aquellos mismos autores replican que ese carácter ejem-
plificativo tuvo explicación en su tiempo, sin tener que incluir al di-
sipador interdicto: en los primeros tiempos de vigencia del Código
había otros relativamente incapaces que podían incluirse aparte del
ejemplo que se señala, y que eran las personas jurídicas y ciertos re-
ligiosos;205 reformas legales sucesivas eliminaron la incapacidad de
esos sujetos,206 con lo que el texto quedó taxativo. 207

203 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 56, p. 47; Fueyo, Fernando:
Derecho Civil. lmpr. y Litogr. Universo, Santiago, 1958. T. IV. Vol. 1. De las obliga-
ciones, p. 69; Abe!iuk, René. Ob. cit., T. l, N" 320, p. 268.
204 Claro Solar, quien sostiene la tesis de incluirlos, estima que tiene juicio sufi-
ciente; cita textos romanos y a Pothier. Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 30, p. 44.
205 Dentro del clero regular (tomada esta expresión en sentido lato), los que
han emitido voto simple.
206 Hasta 1989 este N° decía: "como la mujer casada en los casos en que le es
necesaria la autorización de! marido, y los menores adultos". La eliminación de
la referencia a la mujer se prod~o al reconocérsele plena capacidad a la mujer
casada en sociedad conyugal, en virtud de la Ley 18.802, de 9 dejunio de 1989.
207 Pero queda un punto pendiente. Cuando es formulada la pregunta ¿por
qué e! menor adulto es calificado de incapaz relativo?, se responde que es debido
a que aún no llega a un pleno desenvolvimiento de su madurez intelectual y, por
razones de certeza y basada en la generalidad, la ley debe fijar edades precisas al
respecto en lugar de entrar a reconocer diferencias en el grado de desarrollo en-
tre las distintas personas. Y ocurre que, consignada esa calificación en el art. 1447,
por otra parte aquí, en el art. 1470, el Código señala expresamente al menor adulto
como un ejemplo de individuo con suficiente juicio (lo que no es fácil admitir en
personas de 12 ó 14 años).
Esa observación puede conducir a entender esta regla del art. 1470 de otro
modo: que no obstante estimar que, en general, los menores adultos carecen de
plena madurez (que es el fundamento de! art. 1447), hay algunos que realmente tie-
nen suficiente juicio. De este modo, siendo incapaces por la fórmula general y ta-
jante del art. 1447, esos que realmente tienen suficiente juicio son los aludidos en
el arto 1470, y generan obligación natural. Sería el juez quien, en el caso concreto,
con la prueba que se rinda, decidiría si e! sujeto determinado tiene o no suficiente
juicio. Así entendido el precepto, sería también aplicable a los disipadores interdic-
tos, los cuales -podría decirse- en general carecen de suficiente juicio, pero puede
haber algunos que en la realidad han moderado -en ocasiones intensamente, casi

156
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

En cuanto a los incapaces especiales, como dice el art. 1447 inc.


final, las incapacidades especiales "consisten en la prohibición que
la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".
Entonces, si se celebra un acto por quien tiene prohibición (inca-
pacidad) de celebrarlo, se viola una norma prohibitiva, con lo que
hay objeto ilícito y por tanto nulidad absoluta (conforme a los arts.
1466 y 1682). En esos casos, no hay obligación natura1. 208 Además,
estas llamadas incapacidades especiales no se imponen por defec-
tos de la persona, que es en lo que consisten, verdaderamente, las
incapacidades; y es a estas últimas a las que se refiere el art. 1470
(conviene advertir que al tiempo de mencionar ejemplos de inca-
pacidades especiales, algunos autores señalan situaciones, como al-
gunas limitaciones impuestas al mandatario (arts. 2144, 2145, 2146),
en que no hay una auténtica prohibición y que, por tanto, no se
ajustan a la definición de incapacidad especial contenida en el inc.
final del art. 1447).
2°) Epoca desde la cual existe obligación natural.
Hay dos alternativas de solución: desde que la obligación es ju-
dicialmente declarada nula o desde que nace.
Entre los autores nacionales se han sostenido ambas.
a) Se ha estimado que la obligación es natural sólo en virtud
de la sentencia judicial firme que declara la nulidad, porque es
principio, doctrinario general y legal chileno (art. 1687) el que
la nulidad sólo produce sus efectos desde que es judicialmente
declarada; hasta entonces, el acto debe tenerse por válido y la obli-
gación por civil. Por lo demás -se agrega- hay casos en que el acto,
siendo anulable por incapacidad relativa, permanecerá válido,
porque la nulidad no podrá ser alegada, como es el caso en que

hasta la avaricia- su conducta dilapidadora y todavía está formalmente vigente la


resolución judicial que los declaró interdictos, simplemente porque no se ha inten-
tado su judicial rehabilitación, y ellos sí tienen suficiente juicio.
Es claro que en contra de esta tesis, que viene a distinguir entre menores adul-
tos (o disipadores interdictos) con y sin suficiente juicio, surge el argumento de
la no distinción.
y todavía puede replicarse que cuando, sin distinguir, el texto señala a "los
menores adultos" no se está refiriendo a la primera parte de la oración (que te-
niendo suficiente juicio o discernimiento), sino a la última (son sin embargo in-
capaces de obligarse según las leyes), es decir, a la categoría dentro de la cual
puede haber algunos que tengan suficiente juicio.

208 V. también Stitchkin, David. Ob. cit. T. l, p. 58.

157
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o con-


trato (art. 1685).209
b) En contra se ha sostenido que la obligación es natural des-
de que nace. Y es así por el tenor del art. 1470, que emplea la ex-
presión "contraídas", que indicaría "desde la celebración"; y porque
otro precepto lo da a entender del mismo modo: el arto 2375, N° l.
Este texto niega al fiador la acción de reembolso, que persigue el
reintegro de lo que él pagó por el deudor principal, "cuando la
obligación del deudor principal es puramente natural y no se ha
validado por la ratificación o por el lapso de tiempo". Constituye
argumento porque esta disposición califica de natural a la obliga-
ción antes de ser declarada nula, pues advierte que podría haber
sido saneada, lo cual es posible antes de la declaración de nulidad.
En otras palabras, el precepto la trata ya de obligación natural cuan-
do aún no se ha declarado nula (y es claro que aún no se ha decla-
rado nula porque advierte que podría haberse saneado, lo cual
implica que aún no se ha declarado nula). El art. 1471 estaría tra-
duciendo la misma idea, al declarar que la sentencia absolutoria
no extingue la obligación natural; es decir, la deja subsistente, lo
cual importa afirmar que existía desde antes. Esta posición condu-
ce a configurar las siguientes situaciones: desde que la obligación
se contrae (con el vicio) es natural; si antes de declararse la nuli-
dad se sanea, por la ratificación o por el lapso de tiempo, se con-
vierte en civil; si se declara la nulidad, continúa como naturaI.210
Lajurisprudencia se ha inclinado por esta segunda solución. 211
El siguiente ejemplo muestra la aplicación de las diversas solu-
ciones. A es menor adulto. Vende a B una radio sin la autorización
de su representante. La entrega a B. Más tarde demanda la nuli-
dad relativa de la venta por incapacidad relativa y pide que B le
restituya la radio. Se declara la nulidad, pero B sostiene que no res-
tituye, porque la obligación de A era natural y la cumplió, y, cum-

209 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derprho Civil, cit. T. 1, N° 44, p. 70; Alessan-
dri, Arturo. Ob. cit., p. 35; Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 118; Stitchkin, David. Ob. cito
T. 1, p. 59. Este último autor menciona el segundo de los argumentos.
210 Así, por ej., Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 32, p. 48; Meza Barros, Ra-
món. Ob. cit. N° 58, p. 48; Abeliuk, René. Ob. cito T. 1, N° 321, p. 268, quien cita
en el mismo sentido a Somarriva, el cual lo habría sostenido en sus clases; Stitch-
kin intenta desvirtuar el argumento de la fianza (Stitchkin, David. Ob. cit., p. 61).
211 Así, por ej., G. T. de 1872, N° 423, p. 200; de 1879, N° 1768, p. 1239; de
1874, N" 2272, p. 1096; de 1865, N" 939, p. 383; de 1871, N° 423, p. 194.

158
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

plida, puede retenerse (aduce la segunda tesis, por la cual hay obli-
gación natural ya desde antes de la declaración de nulidad). A (sos-
teniendo la primera tesis) contesta que sólo hay obligación natural
desde ahora, desde que se declaró la nulidad, de modo que cuan-
do la entregó no la había y, simplemente, deben aplicarse las re-
glas de la nulidad y, concretamente, la de restituirse las partes al
estado anterior (art. 1687).
2. Obligaciones sin solemnidades legales
Las establece el arto 1470 N° 3.
Aquí es todavía más evidente que en la situación anterior -si
es posible- el alcance del precepto, en orden a que está referido a
actos defectuosos por falta de solemnidades y no por omisión de
otros requisitos.
También aquí la doctrina ha revelado dos problemas, similares
a los anteriores.
1°) Clase de actos a los que se refiere.
Como es sabido, en la sistemática tradicional el término "acto"
es un género que incluye dos especies: unilaterales y bilaterales. Hay
ocasiones en que el Código lo emplea en tal genérica acepción. Por
ej., en los arts. 10, 11, 49, 138, 140, 142, 1445, 1447, 2467, 2468.
Pero también hay otras en que lo utiliza en sentido restringido, para
referirse solamente a los unilaterales, como cuando emplea la ex-
presión "actos y contratos". Por ej., en los arts. 161, 1453, 1469,
1681,1701,1706,1709.
Ha surgido, entonces, la duda: ¿el precepto alcanza sólo a los
unilaterales o incluye también a los bilaterales (convenciones)?
Se han propuesto ambas alternativas.
Se ha sostenido que se refiere a ambas clases, justamente por-
que el término es genérico y el texto no distingue. 212
En contra, se ha estimado que sólo se aplica a los unilaterales:
a) Por el ejemplo que ilustra el precepto, relativo al testamen-
to, que es un señalado acto unilateral, recordando el Mensaje, se-
gún el cual los ejemplos "ponen a la vista el verdadero sentido y
espíritu de una ley en sus aplicaciones ... ".
b) Porque -se agrega- cuando el Código quiere incluir a los
bilaterales, habitualmente se vale de la expresión "acto o contra-

m Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. Y, N° 34, p. 50; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 61, p. 50.

159
SEGUNDA PARTE, CLASIFrCACIONES

to" en lugar del término "acto" (así, por ej., en los arts. 1467, 1469,
1681,1682,1683,1685,1686,1687,1694,1709).
c) Por el elemento histórico; esta situación, como generadora
de obligación natural, es mencionada por los textos romanos y re-
cogida por Las Partidas, Pothier, el Proyecto de CC español, en to-
dos los cuales está limitada a los actos unilaterales. 213
d) Si se aplicara también a los actos bilaterales, cobraría vigen-
cia, destacadamente, en los contratos y, dentro de éstos, en la cate-
goría de los contratos bilaterales podría producirse un resultado
inicuo: cuando una de las partes ha cumplido y la otra no, la pri-
mera puede resultar gravemente perjudicada. Por ej., A vende a B
un inmueble, por instrumento privado. A no lo entrega (ni B pue-
de inscribirlo a su nombre), pero recibe el precio. En adelante, B
no podrá exigir la entrega de la cosa (porque sería obligación na-
tural) ni podría pedir la restitución del precio pagado (porque ha-
bría pagado una obligación natural). Así, A sería un vendedor que
se ha quedado con el precio iY con la cosa!214
En los contratos unilaterales (como la donación) no es aplica-
ble ese inconveniente.
Lajurisprudencia no ha sido uniforme. 215
2°) Epoca desde la cual existe obligación natural.
Este problema es equivalente al planteado respecto del primer
caso. Consiste en determinar si la obligación es natural desde que
se celebró el acto o desde que se declara la nulidad (que aquí es ab-
soluta). Y las posiciones y argumentos, básicamente, son los mismos.
Sólo hay dos adaptaciones en los argumentos que fundan la tesis de
que es natural desde la celebración del acto: que aquí el Código em-
plea la expresión "las que proceden" en lugar de "las contraídas",
pero que tiene muy semejante significado; y que el argumento de la
fianza (art. 2375 N° 1) debe aplicarse sólo respecto del saneamiento

213 Las precisiones de estas fuentes pueden verse en Tapia, Hugo. Ob. cit.,
p.124.
214 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 37; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. l, N° 46, p. 70; Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 323, p. 270, quien
cita a Somarriva en sus clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 93, p. 62.
En todo caso, no debe olvidarse la instrucción del arto 23 del CC.
215 Se ha aplicado a actos bilaterales: G. T. de 1868, N° 1879, p. 815; de 1879,
N" 1416, p. 978; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1889, N° 2084, p. 1383; de 1897,
T. n, N° 2706, p. 369. En contra, se ha excluido a los actos bilaterales: G. T. de 1876,
N° 2285, p. 1169; de 1877, N° 16, p. 5, con voto disidente del Ministro Vargas Fon-
tecilla; de 1896, T. l, N" 1853, p. 1261.

160
SECr:¡ON SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

por el transcurso del tiempo, no respecto de la ratificación (porque


aquí la nulidad es absoluta y ésta no se sanea por ratificación).
La jurisprudencia no ha sido uniforme, aunque parece incli-
nada a la solución de que es natural desde la celebración del acto. 216

B. OBLIGACIONES CMLES DESVIRTUADAS

l. Obligaciones civiles extinguidas por la prescripción


Las establece el art. 1470 N° 2.
Con este texto, por el cual la obligación civil prescrita subsiste
como natural, resulta que la prescripción extintiva no es propia-
mente un modo de extinguir las obligaciones (como lo da a en-
tender el arto 1567 y hasta este mismo precepto, N° 2 del 1470),
sino sólo las acciones; la obligación se mantiene; como naturaFI7
(entonces, son acertados los términos empleados por el art. 2492
en la definición de prescripción extintiva, y en la denominación
del párrafo 3° del Tít. XLII del Libro N).
En este número se ha encontrado y debatido un problema; desde
cuándo la obligación es natural: ¿desde que se han cumplido los re-
quisitos para oponer la prescripción (particularmente cumplido el pla-
zo) o desde que la prescripción ha sido judicialmente declarada?
Se ha sostenido la primera alternativa, de que no es necesaria
la declaración judicial:
a) La prescripción extintiva "exige solamente cierto lapso de
tiempo", según el tenor del art. 2514.
b) No es objeción el que el pago de la obligación natural (cum-
plido el plazo pero antes de declararse judicialmente la prescrip-
ción) se confunda con la renuncia de la prescripción, porque
siempre al pagar una obligación natural se renuncia a algo; por
ejemplo, en las anulables se renuncia a oponer la nulidad; aquí no
es raro que se renuncie a oponer la prescripción.
c) En fin, se cita a Pothier como inclinado en el mismo sentido. 218

215 Así, G. T. de 1882, N° 988, p. 579, con voto disidente de los Ministros Las-
tarria y Avalos. Adhiere al voto disidente, Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 130; 10 recha-
za, compartiendo la decisión de la mayoría, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 35,
p. 51; de 1887, N° 1953, p. 1182; de 1880, N° 16, p. 11; de 1889, N° 2084, p. 1383.
En contra, G. T. de 1896, N" 1853, p. 1261.
217 Así, el arto 1470 debió decir: las obligaciones cuya acción se extinguió por
la prescripción.
218 Así, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 40, p. 54; Meza Barros, Ramón. Ob.
cit. N° 64, p. 52, con cita de Pothier.

161
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

En contra, se ha sostenido la segunda, de que la obligación que-


da como natural sólo una vez que la prescripción se ha declarado
por el juez:
a) Para aprovecharse de la prescripción el art. 2493 exige su
alegación. Más aún, se agrega, en el juicio ejecutivo debe oponer-
se dentro de un lapso fatal, de modo que si no se opone ahí, el
juez debe continuar la ejecución. 219
b) En cuanto a los términos del art. 2514, se replica que hay que
entenderlo armonizado con el 2493, citado, que exige su alegación.
c) Por último, si el deudor paga antes de que se declare la pres-
cripción, más que confundirse el pago de una obligación natural
con la renuncia de la prescripción, lo que ocurre es, exacta y sim-
plemente, una renuncia a la prescripción, conforme al art. 2494. Y
aquí se añade una observación que nos parece decisiva y termina
inclinándonos por esta solución: si el deudor en esta época paga
parcialmente, no hay duda que se ha renunciado a la prescripción
(de toda la obligación), por lo que es igualmente claro que el acree-
dor mantiene su acción para cobrar el saldo; esto demuestra que
la obligación permanece como civil. ~20
En cuanto a la jurisprudencia, hay un fallo que entiende que
es natural desde que se cumplió el plazo. 221
2. Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por falta de prueba
Las establece el art. 1470 N° 4.
A demanda a B para que el juez ordene le pague cierta suma. A
no logra probar la obligación. Su demanda es rechazada debido a esa
circunstancia. Más tarde B le paga, voluntaIiamente. Ha pagado lo
debido. Pagó una obligación natural. No podrá pedir restitución.
Para estar en presencia de este caso se requiere, pues, que haya
existido un juicio; haya versado sobre la existencia de una obliga-
ción civil (o "reconocimiento" de una obligación, en los términos
del texto); el fallo no la reconozca; y la negativa a reconocerla se
deba a la falta de su prueba.

~19 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., T l, p. 67.


~20 Por esta alternativa, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 37; Barros Errázuriz,
Alfredo: Cuno de Dererho Civil. Edil. Nascimento, Santiago, 1932, p. 44; Fueyo, Fer-
nando. Derecho Civil, cit., T. r, N° 48, p. 72; Abeliuk, René. Ob. cit. T. J, N° 326,
p. 271, quien no se pronuncia claramente y cita también en esta posición a So-
marriva en sus clases; Stitchkin, David. Oh. cit. T. r, N° lOO, p. 67.
221 RDj, T. 32, p. 551.

]62
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

Para la aplicación del precepto es indiferente que haya habido


una ausencia completa de prueba, o que se haya rendido alguna, pero
que haya resultado insuficiente. Siempre hubo "falta de prueba".
En este número conviene recordar la regla fundamental del
art. 1698.
Teniendo presente las reglas de los arts. 1708 y sgts. una situación
que puede ocurrir con frecuencia es la de litigios en que la pretendi-
da obligación no constaba por escrito; sin la prueba instrumental será
inadmisible también la testimonial y, con esto, aumenta la posibilidad
de que la demanda sea rechazada por falta de prueba.
Se ha postulado que si la obligación pretendida requería por
ley de la solemnidad instrumento público (como las emanadas de
la compraventa de inmueble, que por ley requiere de escritura pú-
blica), y en el litigio en que se intenta reconocer esa obligación no
se acompaña el respectivo instrumento, al rechazarse la demanda
no cobra aplicación este número del art. 1470, porque ahí la de-
manda no será rechazada por falta de prueba, sino porque el acto
del que deriva la obligación es nulo absolutamente, conforme al
art. 1682; ello sin perjuicio de que pudiere existir obligación natu-
ral por otros números del mismo art. 1470, si se reúnen los requi-
sitos respectivos.222-223

~22 A~í Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 102, p. 69.


Pero tal vez sea conveniente examinar el respectivo caso en que e! punto se
plantee. Influirán en la solución los planteamientos de las partes y los términos
de! fallo. Es distinto que el demandante sostenga que la venta se efectuó por es-
critura pública, pero no puede acompañarla (porque se siniestró e! archivo y ca-
rece de copia auténtica, o por otra causa) a que afirme que la venta se efectuó
simplemente por instrumento privado y lo acompañe. En el primer caso la de-
manda bien podría rechazarse por falta de prueba, pues cuando se exige instru-
mento público como solemnidad del acto el art. 1701 recoge el adagio de que "el
acto solemne se prueba sólo por la respectiva solemnidad", o "el acto solemne se
prueba por sí mismo", y podría aplicarse el N° 4, quedando la obligación como
natural. En el segundo, e! acto es absolutamente nulo (y, aun más, inexistente) y
bien puede concluirse lo sostenido por el autor citado. Otro tanto podría decirse
respecto de una promesa de compraventa; y quizás aquí es más clara la distinción.
Aquí no es aplicable -al menos directamente- e! arto 1701. Por otra parte, el art.
1554 exige instrumento (al menos privado) como solemnidad. Si en el litigio se
sostiene que la promesa se pactó por escrito, pero no se acompaña al proceso, el
fallo podría rechazar la demanda por falta de prueba y cobraría aplicación e! N° 4.
En cambio si se sostiene que la promesa se pactó verbalmente, e! fallo podría re-
chazarla, porque e! acto sería inexistente o nulo absolutamente, y, siguiendo al
autor citado, sería inaplicable este número.
223 Un caso en que se aplicó este N° 4 puede verse en G.I: de 1938, 2° sem.,
N° 26, p. 404.

163
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

EL PROBLEMA DE LA TAXATIVIDAD DEL ART. 1470


En la doctrina nacional se ha discutido si el indicado precepto es
o no taxativo; es decir, si existen o no otros casos de obligaciones
naturales aparte de los contenidos allí.
Se ha sostenido que es taxativo: porque ése sería el sentido de
la expresión "Tales son ... " que emplea el art. 1470, y porque otro
texto, el art. 2296, está redactado sobre la misma base.
Como los autores han ido señalando otros casos de obligacio-
nes naturales, diseminados en el Código, que en alguna medida
son discutibles, sostener esta primera posición implica negar a esos
casos el carácter de obligaciones naturales; ninguno de ellos gene-
raría obligación natural.
En contra, se ha sostenido que no es taxativo: porque el CC de-
finió la obligación natural, de modo que si surgen otras que reúnan
sus caracteres esenciales, hay que concluir en que generan obliga-
ción natural, con lo que el art. 1470 ya no sería taxativo; y, efecti-
vamente -se agrega- hay otros.
Con lo dicho, se terminará sosteniendo una u otra conclusión
según se estime que no hay otro caso aparte de los del arto 1470
(rechazando todos los que se proponen) o se estime que hay, a lo
menos, uno. 224
Los autores han ido proponiendo algunos que -como se advir-
tió- se han ido discutiendo si constituyen o no casos de obligación
natural. Los más citados son los siguientes.
a) La multa en los esponsales
Los esponsales (o desposorio) están regulados en los arts. 98 a 101.
Si se pacta una multa para el caso de incumplimiento de la pro-
mesa de matrimonio, se dispone que no puede exigirse, pero si se
hubiere pagado, no podrá pedirse su devolución (art. 99). Por esta
regla hay quienes ven aquí un caso de obligación natural. 225 Otros
autores, al parecer en mayoría, lo desestiman, porque el arto 98 pre-
viene que el desposorio "no produce obligación alguna ante la ley
civil", lo cual elimina la posibilidad de generar incluso obligación
natural, y, por lo mismo, no se producirían otros efectos de las obli-

224 Según AbeIiuk, don Manuel Somarriva observaba en sus clases que, según
él, el precepto quiso ser taxativo, "pero se le escapó al menos un caso" (que pare-
ce referirlo aljuego lícito de destreza intelectual, que se verá pronto en el texto;
v. Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 328, nota 310, p. 272).
225 A~í, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1. p. 74; Meza Barros, Ramón.
Ob. cit., N° 81, p. 61, al parecer se inclina en el mismo sentido.

164
SECCIOt-; SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

gaciones naturales (como, por ej., que pueden novarse, caucionar-


se, ete.). Se agrega que, por los términos del arto 98, el caso no se
acomoda a la concepción seguida por el ce de que existe obliga-
ción natural sólo en las situaciones de civiles imperfectas. 226
Puede apreciarse que, en la concepción más reciente (la deno-
minada del deber moral), éste aparece como un caso típico de obli-
gación natural.
b) Pago derivado de un acto celebrado con objeto o causa ilícita a sabien-
das
Si un acto es declarado nulo, las partes vuelven al estado anterior
a su celebración (art. 1687), pudiendo cada una pedir se le resti-
tuya 10 que dio o pagó en virtud de dicho acto. Pero, excepcional-
mente, "no podrá repetirse 10 que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas" (art. 1468) .227
Está presente aquí también el efecto principal de las obligacio-
nes naturales. Pero en la opinión de la generalidad de los autores,
que compartimos, no hay tal. Lo que esta regla pretende es san-
cionar con energía la ilicitud que significa celebrar el acto sabien-
do de la gravedad del vicio.22s-229 De este modo, el fundamento está
muy lejos del que justifica las obligaciones naturales (que, como
se ha dicho, radica en confirmar un pago que en equidad corres-
pondía, sólo que el acto al que obedece tiene imperfecciones como
para admitir que hay obligación civil). 230

226 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 27,
p. 42; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 329, p. 273, quien cita a Somarriva en sus
clases; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 104, p. 70.
227 A sabiendas de la ilicitud.
228 Aplicando el adagio "Nema audítur... " ("Nadie puede ser oído cuando ale-
ga su propia torpeza, negligencia o mala fe").
229 El rigor de la sanción es fácil de percibir. Piénsese en un ejemplo como
éste: A vende una cosa a B. A sabe que esa venta tiene objeto ilícito. Cada uno
cumple su prestación. Más tarde se declara la nulidad por objeto ilícito. Por el
efecto restitutorio, A debe devolver el precio, pero no puede pedir la restitución
de la cosa. Así, A se queda sin la cosa y sin el precio. Por su ilicitud. Por otra par-
te, resulta ser una sanción pecuniaria (semejante a una multa), pero a beneficio
privado (no fiscal), ya que es B quien se beneficia, al quedarse él con la cosa y
con el precio; o, lo que es lo mismo, adquirió la cosa sin desembolsar su valor
(no habiendo ánimo de donarle).
230 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 47; Fueyo, Fernan-
do. Derecho Civil, cit., T. 1, p. 76; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 83, p. 62; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 105, p. 72; Somarriva, Manuel, en sus clases, según
Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 330, p. 274. No nos ha sido posible encontrar un
autor que vea aquí una obligación natural.

165
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES

c) Pago sobre el límite en el beneficio de inventario


Este beneficio está regulado en los arts. 1247 y siguientes.
Puede ocurrir que el deudor que goza del beneficio pague una
deuda más allá del límite que determina el inventario (es decir, cuan-
do ya ha pagado otras deudas que suman el total del valor de los
bienes inventariados).231 Debe agregarse que aquí no hay norma que
disponga expresamente que en tal caso puede o no puede repetir.
Pudiere estimarse que, como no se podía exigir ese pago, esta-
ría pagando una obligación natural y, por tanto, carecería de de-
recho a repetir.
No parece ser ésa la conclusión correcta. Parece claro, como
lo entiende la generalidad de la doctrina, que lo que ahí acontece
es que el deudor, que normalmente estaba obligado (en obligación
civil) a pagar esa deuda, simplemente ha renunciado al beneficio
de inventario (conforme al arto 12) y, por tanto, paga una obliga-
ción civil (concluyéndose, en cuanto a la repetición, que, cierta-
mente, no puede repetir) .232
d) Pago sobre el límite en el beneficio de competencia
La situación es semejante a la precedente.
Este beneficio está regulado en los arts. 1625 y sgts.
Puede ocurrir que el deudor que goza de este beneficio pague
una obligación más allá del límite que el beneficio indica (más allá
de lo que buenamente puede).
No hay norma que disponga expresamente que en tal caso pue-
de o no repetir.
Pudiere estimarse que, como no se le podía exigir ese pago, es-
taría pagando una obligación natural y, por tanto, carecería de de-
recho a repetir.

2:;] Al analizarse este beneficio se plantea el problema de si el beneficio de


inventario trae o no consigo el beneficio de separación de patrimonios. Cuando
en el texto se ha dicho "que suman el total del valor de los bienes inventariados",
sólo se ha querido resumir para llegar al punto que aquí interesa; y no es que se
esté prefiriendo una de las soluciones que al respecto se proponen. No es éste el
momento. Exactamente debe decirse "que suman el total del valor de los bienes
il1\'entariados o que han consumiclo los bienes inventariados, según la tesis que
se adopte en cuanto a sus efectos".
2'\2 En este sentido, Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit., T. 1, N° 51, p. 76; Ales-
sandri, Arturo. Ob. cit., p. 47; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 331, p. 274, quien
cita a Somarriva en sus clases; Stitchkin, David. Ob. cit., T. 1, N° 108, p. 74; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., N° 84, p. 62.

166
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

No parece ser ésa la conclusión correcta. Una conclusión como


ésa (de que pagaría obligación natural) parece derivar del error de
estimar que en el beneficio de competencia hay una remisión par-
cial del pasivo del deudor o, genéricamente, una extinción parcial
de sus deudas. No es así. El acreedor mantiene su acreencia, como
obligación civil, sólo que por ahora no puede accionar, sino cuando
el deudor mejore de fortuna (o, como también se ha dicho, cuando
se cumpla la condición suspensiva de la mejora de fortuna del deu-
dor, a que quedó sometida la acción del acreedor). De este modo,
si el deudor paga: o renunció al beneficio (al pagar con gran sacrifi-
cio, más allá de lo que buenamente podía) (conforme al arto 12), o
es que mejoró de fortuna (al ver ahí una condición suspensiva, se
diría que se cumplió la condición de que mejorara de fortuna). Lo
cierto es que pagó una obligación civil (concluyéndose, en cuanto a
la suerte del pago, que no puede repetir).233
e) Pago sobre el límite fijado en un convenio
En un sentido muy amplio, el término "convenio" se emplea
como equivalente a acuerdo (o convención). En un sentido más res-
tringido, designa generalmente un acuerdo entre un deudor y sus
acreedores, relativo a modalidades adoptadas para posibilitar el pago
de las deudas. Los hay de variadas clases. Judiciales y extrajudiciales;
en el estado de quiebra o sin ella, etc. El contenido varía en cada
caso. Para estos efectos conviene mencionar dos medidas adoptadas
con frecuencia en un convenio: concesión de plazos al deudor para
el pago y remisión parcial de las deudas.
Relacionando esas medidas con la posibilidad de obligaciones
naturales, puede observarse lo siguiente. Si se concedió plazo y el
deudor paga antes, ciertamente no hay obligación natural, sino sim-
plemente una renuncia al plazo, pagándose una obligación civil
(con los arts. 12, 1495 Y 1497), sin perjuicio de que pueda existir
violación del convenio (con perjuicio a otros acreedores), con las
consecuencias que ello traiga, conforme al tenor del mismo y a las
normas legales aplicables (ley de quiebras, etc.). Si se remitió una
deuda, total o parcialmente, y el deudor paga, o paga parte de lo
remitido, según el caso, tampoco habría obligación natural, pues-
to que el convenio, como acuerdo entre partes, produce sus efec-
tos como fue acordado; y si hubo remisión, la obligación quedó

~:l3 En este sentido, los mismos autores y obras de la cita precedente, en pági-
nas cercanas.

167
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

extinguida, en todo o parte, según el caso (conforme a los arts. 1545


y 1652 a 1654). Entonces, si el deudor pagó, ha pagado lo que no
debe y puede pedir restitución (conforme a los arts. 2295 y 2297).
Esto sin perjuicio, nuevamente, de que al pagar haya peIjudicado
a otros acreedores, violando el convenio, con las consecuencias per-
tinentes (incluso, podría llegar a concluirse que no puede repetir
por aplicación del arto 1468, ya que podría haber pagado a sabien-
das de la ilicitud que significa violar el convenio; pero entonces ya
se trataría de otra situación, ya comentada).
f) Pago de intereses no estipulados
El art. 2208, en el contrato de mutuo, dispone que "si se han
pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital". Y el art. 15 de la Ley 18.010,234 para las ope-
raciones de crédito de dinero, dispone la misma regla.
Puede observarse que aquí se establece el efecto fundamental
de la obligación natural; efectuado el pago, no puede repetirse.
No hay acuerdo entre los autores nacionales sobre la calificación.
Se ha sostenido que éste sería un caso de obligación natural
fuera del arto 1470. 235
En sentido diverso se ha planteado que, aunque está el efecto
principal e incluso el fundamento (ya que sería moralmente justi-
ficado pagar intereses por recibir dinero prestado), es discutible,
porque no hubo obligación civil previa, ni sería posible la produc-
ción de otros efectos, como que pudiere novarse y caucionarse, pues
esto supone pacto previo y la ley se sitúa en el caso de que no lo
ha habido. 236
y también se ha sostenido, directamente, la negativa. Se estima
que el fundamento no es el de la obligación natural. Si se permite
retener, no es porque correspondía retribuir al mutuante, sino por-
que la ley supone que el acuerdo en que se silenció el punto de
los intereses fue después alterado por otra convención en que se
acordó que se pagarían intereses. Yen cuanto a la ley de operacio-
nes de crédito de dinero, en el sistema de esa ley -se agrega- los
intereses constituyen un elemento de la naturaleza del acto; se de-

234 0.0. de 27 de junio de 1981, con modificaciones.


235 Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cit., T. 1, N° 49, p. 75; Tapia, Hugo. Ob.
cit., p. 160. Este último autor cita a varios memoristas que comparten esta con-
clusión y estiman que aquí "pudo haber obligación civil".
236 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N" 332, p. 275.

168
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

ben aunque no se pacten (por lo que el precepto transcrito sería


obvio; es evidente que, pagados, no podrán repetirse) de modo que
el que paga intereses no estipulados paga obligación civil.237-238
Un fallo resolvió que el pago de intereses no estipulados para
el saldo de precio de una compraventa constituye obligación natu-
ral, si de los autos resulta equitativo. 239
g) Pago de deudas de juego y apuesta
El Título XXXIII del Libro IV regula los contratos aleatorios
(arts. 2258 y sgts.). Entre ellos trata deljuego y de la apuesta (arts.
2259 a 2263).
Conforme a estos preceptos, en el juego pueden distinguirse
tres categorías: de azar, de destreza corporal y de inteligencia.
-En cuanto a la primera, la deuda contraída adolece de objeto
ilícito y, por tanto, el acto es nulo absolutamente (arts. 2259, 1466
Y 1682); además, puede tener aplicación la regla del art. 1468 (ya
aludida).
-Respecto de la segunda, las obligaciones que surjan son civi-
les (art. 2263).
-A la categoría de juegos de inteligencia se aplica el art. 2260. 240
Conforme a esta regla, puede verse que se consagra el princi-
pal efecto de la obligación natural.
Domina en la doctrina nacional la conclusión de que éste es
un caso de obligación natural. El fundamento de la regla -se esti-

237 Así, Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 82, p. 61. Para las operaciones de
crédito de dinero este autor tiene a la vista el DL 455, que después fue reempla-
zado por la citada Ley 18.010. Pero su opinión puede ser mantenida. El DL 455
consignaba la misma regla de la nueva ley, que es la del arto 2208, como se dijo,
de que el interés pagado sin pacto no puede repetirse. Y la nueva ley mantuvo la
regla del DL 455, de que los intereses se deben aunque no se pacten expresa-
mente (v. arts. 12 y 15 de la ley).
238 Conviene recordar que en toda deuda de dinero puede estar presente un
problema de intereses. Yuna deuda de dinero puede provenir no sólo de un mu-
tuo. También de otra fuente. Por ej., el saldo de precio de una compraventa, una
renta de arrendamiento. Se volverá sobre este punto al tratar las obligaciones de
dinero y la indemnización de peIjuicios.
239 RDj, T. 12, p. 376. Sin peIjuicio de la equidad, la Corte pudo encontrar apoyo
positivo para el fallo en el citado art. 2208, el cual, aunque referido al mutuo, pue-
de aplicarse por analogía a otras deudas de dinero; que fue lo que se argumentó
en muchas ocasiones para solucionar otros problemas de deudas de dinero (en esos
tiempos no existía la legislación sobre operaciones de crédito de dinero).
240 Puede observarse que el art. 2260 aparece como regla aplicable a la genera-
lidad de los juegos. Pero es claro que queda limitada a los de inteligencia, al tener
reglas especiales diversas las otras dos clases, según se dijo (arts. 2259, 2263 y 13).

169
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ma- sería equivalente al de ella; porque el legislador, por su des-


confianza respecto de los contratos aleatorios, privó de parte de su
eficacia a un acto que normalmente debería producir obligación
civil. Y no habría inconveniente en admitir que producen los de-
más efectos (que puedan ser caucionadas y novadas) .241
Admitido este caso -aparte de otros que algunos autores tam-
bién proponen, según se ha anotado- en cuanto a la enumeración
del arto 1470 debe concluirse que no es taxativa. 242
- Ejectas
Tal como ya ha podido apreciarse, el efecto fundamental es que
permite retener. Además, conforme a las reglas del Código, pro-
duce otros: puede ser novada, puede ser caucionada.
1. Permite retener lo pagado en virtud de ella
Como se dijo, es su efecto fundamental. Está consignado en la
definición (art. 1470). En lenguaje procesal se expresa diciendo que
confiere excepción para retener lo pagado (ante la pretensión de
lograr restitución).
Desde el punto de vista del pago, lo anterior significa que el
que paga no paga lo indebido; paga lo debido. La obligación na-

241 En este sentido Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 46; Fueyo, Fernando. Dere-
cho civil, cit., T. 1, N° 49, p. 73; Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° llO, p. 77; Abe-
liuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 333, p. 275, quien cita a Somarriva en sus clases. Este
autor es quien anota e! fundamento relatado en el texto, y que no es claro ni con-
vincente; quizás puede exponerse, no como desconfianza en los contratos aleato-
rios, sino como interés en inhibir o desestimular la actividad de! juego.
En contra, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 25 Ysgts., p. 39 Ysgts.
El señor Tapia cita y refuta la opinión del sellar Zegers Terrazas, quien sos-
tiene que éste no es un caso de obligación natural. Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 146.
No puede dejar de advertirse que el caso del juego de inteligencia no se aco-
moda de! todo a esa síntesis de la concepción romana, de que hay obligación na-
tural donde hubo o pudo haber obligación civil. Ciertamente, no hubo; y tampoco
pudo haber, porque "pudo haber" cuando se apuntaba a una obligación consa-
grada por la ley en abstracto, pero que en concreto se frustró por defectos del
acto celebrado por las partes (como es el caso de falta de solemnidades); éste no
es e! caso, porque prescindiendo de la perfección de lo obrado por las partes, es
la ley la que advierte que en juego de inteligencia no hay acción. De modo que
no hubo ni tampoco pudo haber obligación civil.
No es extraño que el caso se haya discutido latamente en doctrina extranje-
ra, como puede leerse en Claro Solar, Luis, recién citado.
242 Es claro que si alguien sostuviere que entre nosotros está acogida la con-
cepción del deber moral, habría de concluir que, junto a los casos legalmente es-
tablecidos, estarían los que en la práctica se presenten como dignos de ser
estimados también como constitutivos de obligaciones naturales.

170
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

tural es suficiente justificación de pago. El que cumple una obliga-


ción natural no dona; paga243 (concuerdan, pues, con el art. 1470,
los arts. 2296 y 2297).
Con lo dispuesto en el ine. final del art. 1470, para que el pago
pueda ser retenido, se requiere:
a) Que el pago sea voluntario. Esta exigencia del texto legal ha
motivado una duda interpretativa.
Conforme a su sentido natural, que el pago sea voluntario sig-
nifica que sea libre o espontáneo; exento de presión; no será, pues,
voluntario, si se efectúa en virtud de fuerza (que vicia el consenti-
miento), de una ejecución con embargo de bienes, etc. 244 Por lo
mismo, no es aceptable que el acreedor de una obligación natural
pueda disfrutar del denominado "derecho de retención", que im-
portaría una compulsión al pago. 245
Pero se ha sostenido por algunos autores que, además de ese sig-
nificado, la voluntariedad significa también que se haya pagado a sa-
biendas de que se pagaba una obligación natural; con la convicción,
la conciencia, el conocimiento, de que no se podía compeler a pa-
gar porque el acreedor carecía de acción. De modo que si el deu-
dor paga sin presión, pero creyendo que pagaba una obligación civil,
creyendo que podía ser demandado por la deuda, ese pago no sería
voluntario y podría repetirse. Fundan esa exigencia en una supues-
ta semejanza de esta regla con la del arto 1695, que define la confir-
mación tácita del acto nulo; ella es la ejecución voluntaria de la
obligación contratada, y allí se entiende voluntaria a la realización
de la prestación con la conciencia de que la obligación es anulable
y, no obstante eso, se cumple. Además -se agrega-, el arto 2296 con-
duce al mismo significado, cuando permite retener lo pagado "para"
cumplir una obligación natural, o sea, con ese objetivo. 246
No compartimos esa exigencia. En primer término, el texto
(ine. final del arto 1470) no da mayor base para extender tanto el
sentido de la "voluntariedad", que ya llega a importar todo un re-

243 Así, G. T. de 1938, 2° sem., N° 86, p. 404.


244 v., por ej., RDJ, T. 21, p. 257; T. 12, p. 376; T. 32, p. 551; G.I: de 1874,
N° 2272, p. 1096.
245 Así parece estimarlo también la generalidad de la doctrina. Por ej., Bor-
da, Guillermo: Ob. cit. Vol. 1, p. 359; Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 1102, p. 565
(al tratar el derecho de retención); Giorgi,]orge. T. 1, N° 56, p. 55.
246 En este sentido Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V, N° 45, p. 60, quien cita a
Pothier y Giorgi; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 335, p. 277. También G. T. de 1938,
2° sem., N° 86, p. 404.

171
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

quisito nuevo. Por el contrario, el arto 2297 traduce más bien la idea
opuesta; este precepto permite repetir cuando se pagó con error
de derecho si no había ni siquiera obligación natural; es decir, con-
cibe casos en que ha habido error de derecho y obligación natu-
ral, en cuyo caso no es posible repetir. Justamente, ocurrirá con
frecuencia que se paga creyendo que se estaba obligado, creencia
debido a un error jurídico. Por ej., A paga a B una deuda ya pres-
crita, incluso declarada judicialmente; la paga creyendo que la pres-
cripción no elimina la acción; ha cometido error de derecho, por
lo mismo habría pagado sin la conciencia de que pagaba una obli-
gación natural; pues bien, aun así, el art. 2297 impide que repita,
porque había obligación natural y ese precepto prescinde -para im-
pedir la repetición- de la falta de conciencia del deudor. Por últi-
mo, el fundamento de la obligación natural tampoco se compadece
con esa exigencia; lo que se pretende con ella es que si en equi-
dad corresponde pagar, se pueda retener prescindiendo del áni-
mo del que paga. El orden jurídico quedará complacido y le basta
con observar que una cuenta -que él estimaba preferible no com-
peler a pagar- en la realidad quedó saldada. 247
b) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes.
El pago es un acto jurídico; además, generalmente es un acto
de disposición de bienes. Por estas consideraciones, hay acuerdo
en la doctrina nacional en orden a que los términos del inc. final
del arto 1470, en este punto, deben entenderse en el sentido de
que debe ser efectuado por persona plenamente capaz y con po-
der de disposición del objeto con el que paga (si la prestación
implica dar una cosa).
La exigencia debe examinarse tanto respecto del sujeto (por
ej., que sea el dueño de la cosa o tenga facultad suficiente si no lo
es) como respecto de la situación de la cosa (que no esté embar-
gada, sujeta a prohibición, etc.). 248
En todo caso, en definitiva el requisito no es particular; es co-
mún a todo pago; si la obligación fuere civil, se exigiría otro tanto.

247 En este mismo sentido, Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 115, p. 79; Meza
Barros, Ramón. Ob. cit., N" 69, p. 54; Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 45, p. 43, con
fervor.
Más antecedentes, en Galli, Enrique: El concepto de pago voluntario en las obli-
gaciones naturales. Impr. de la Universidad. Buenos Aires, 1935.
248 V. el art. 2262, que debe ser entendido en los mismos términos, aunque
aparece muy dirigido a la plena capacidad.

172
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

Se menciona para aclarar, justamente, que ése es el sentido; que


por ser natural, no hay excepción al respecto.
Por esto es que no es necesario agregar un tercer requisito que
suele señalarse: que el pago cumpla con los requisitos generales.
Al concluir lo relativo al pago, puede formularse una referen-
cia a la llamada dación en pago. No se divisa inconveniente para
que el naturalmente obligado dé al acreedor, en cumplimiento de
la obligación, una cosa distinta de la debida, con acuerdo de éste.
Si así ocurre, se aplicaría lo dicho y no podría después pretender-
se la restitución. Por lo demás, según se tiene entendido en térmi-
nos dominantes (como se dirá más adelante), la dación en pago
no es más que una modalidad del pago. 249
2. Puede ser novada
La novación está definida en el art. 1628.
Este efecto lo contempla el art. 1630. Así, una obligación natu-
ral puede sustituirse por otra, que normalmente será civil; pero tam-
bién podría resultar puramente natural. A la inversa, una civil puede
sustituirse por otra, que normalmente será civil, pero puede resul-
tar natural. La novación siempre se produce.
3. Puede ser caucionada
Así lo permite el arto 1472.
Puede observarse que el precepto exige que la caución sea cons-
tituida por un tercero. Respecto de la fianza, ella siempre proviene
de un tercero, por lo que, a su respecto, no es necesaria la exigen-
cia. Respecto de las otras cauciones, en general, ellas pueden cons-
tituirse por el propio deudor o por un tercero (v. arts. 1536, 2388,
2414), y, entonces, respecto de ellas sí es novedad.
En cuanto a la fianza, aparte de un precepto que permite ex-
presamente que la obligación afianzada pueda ser natural (el arto
2338), merecen recordarse dos reglas particulares, para cuando la
obligación principal es natural.
a) Por una parte, el fiador carece del llamado beneficio de ex-
cusión (art. 2358, N° 3). Este beneficio consiste en que el fiador
demandado puede pedir que el acreedor se dirija en primer lugar
contra el principal deudor. Es justificado que aquí carezca de él,

249 Pero conforme a otra tesis, que hoy algunos autores califican de antigua,
la dación en pago se configura por una compraventa más una compensación. Si
así fuere, habría inconveniente. Porque -como se dirá- la obligación natural no
puede compensarse.

173
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

porque, si la obligación afianzada es natural, ya es claro que no pue-


de perseguirlo.
b) Por otra, carece también de la llamada acción de reembol-
so (art. 2375, N° 1). Esta acción compete al fiador que ha pagado
y tiene por objetivo lograr que el deudor principal le reintegre lo
que pagó por él. Es igualmente justificado, lógico, que esté priva-
do de ella si la obligación principal es puramente natural; si el
acreedor no puede perseguir al deudor, tampoco puede admitirse
que lo persiga el fiador. Por otra parte, conforme al art. 1610 N° 3,
el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedOl~ contra
el deudor; como aquí el acreedor no tenía acción contra el deu-
dor, en nada se subrogará el fiador.
En cuanto al requisito de que la caución debe provenir de un
tercero, la generalidad de los autores nacionales se muestran con-
formes, pues si el acreedor no puede perseguir al deudor por la obli-
gación principal, tampoco podría acudir a la caución para lograrlo.
Sin embargo, no nos parece tan impropio que el legislador hubiera
admitido que el deudor constituyera una caución. Por cierto, en los
tiempos en que la obligación principal era civil, bien pudo haberse
caucionado por el deudor; en ese caso, cuando quedó como natu-
ral, también quedó así la caución (por el principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, que está recogido en reglas
positivas; por ej., el Código dispone que si la obligación principal es
nula, es nula la cláusula penal, según el art. 1536; y así en las otras
cauciones, según los arts. 1442,2381,2385,2434). Y si después de
que la obligación quedó como natural el deudor decide caucionar-
la, la ley pudo simplemente haber considerado que en ese caso hay
una conversión de la obligación natural en civil, la cual ahora que-
dó, además, caucionada. En fin, lo cierto es que la ley prefirió optar
por la invalidez de la caución emanada del propio deudor.
Se ha discutido un segundo requisito para la caución de una
obligación natural, además de tener que provenir de un tercero:
el de la época en la que ha de constituirse la caución.
Se ha sostenido que debe constituirse cuando ya la obligación
es natural. 250 En contra, se ha sostenido que la ley no lo exige y
que, por tanto, podría constituirse antes o después. 251

250 Así, por ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 75, p. 56; AbeJiuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 338, p. 278; Stítchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 121, p. 83.
251 Así Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 42; Stitchkin, David. Ob. cit. T. l,
N° 122, p. 84.

174
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A lA EFICACIA

Nos parece que el problema debe resolverse distinguiendo:


a) La caución se constituyó después que la obligación resultó
ser natural. A esta situación parece estar refiriéndose el precepto,
cuando expresa que las cauciones se otorgan para la seguridad de
"estas obligaciones" (de las naturales). y que valgan -como dice la
regla- significa que son obligaciones civiles, comunes, y que, por
tanto, el acreedor puede perseguir al tercero, conforme lo permi-
ta la caución (si la caución es personal, tendrá todo el patrimonio
del tercero, como ocurre con la fianza; o tendrá la respectiva cosa
empeñada o hipotecada, en su caso).
b) La caución se constituyó antes de que la obligación queda-
ra como natural. Aquí hay que examinar cada caso, porque la si-
tuación de la caución va a depender de la razón por la cual la
obligación principal llegó a ser natural. En efecto, cuando al deu-
dor le cobran una obligación natural, él contesta que no pueden
demandarlo, porque la obligación es natural, y lo es porque la su-
puesta obligación es nula absolutamente y alega la nulidad absolu-
ta (art. 1470 N° 3); o alega la nulidad relativa (art. 1470 N° 1); o
alega la prescripción (art. 1470 N° 2); o alega la cosa juzgada
(art. 1470 N° 4). En general, opone una excepción perentoria. Aho-
ra bien, para saber qué acontece con la caución constituida por un
tercero, hay que ver si él puede o no oponer la respectiva excep-
ción que el deudor principal podía oponer. Si se trata del N° 1 la
nulidad es relativa, por lo que no puede alegarla el tercero (v. para
la fianza el arto 2354); ahí, él simplemente puede ser perseguido.
Si se trata del N° 3, la nulidad es absoluta y entonces el tercero pue-
de alegar la nulidad de la obligación principal y, nula la obligación
principal, será nula la caución, porque le falta un requisito: que
exista una obligación principal válida (art. 1442; y lo confirma el
Código en las reglas de las diversas cauciones; arts. 1536,2381,2385,
2434); y esta no es una nulidad por falta de solemnidades; es sim-
plemente nula. Si la obligación principal prescribió, con ella pres-
cribió también la obligación accesoria constituida en los tiempos
en que la principal no estaba prescrita, y quedará como natural. Si
la obligación principal no pudo ser reconocida en juicio por falta
de prueba, el tercero podría sostener que no hay obligación prin-
cipal, puesto que no ha sido posible probarla y, por tanto, es nula
la caución por faltarle el requisito de una obligación principal; es
simplemente nula (con los textos citados antes).
En suma, a la pregunta fundamental respondemos que se pue-
de constituir antes o después, y agregamos que es distinta la suerte

175
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

de la caución si se constituye antes o después de estar configurada


la obligación principal como natural; si se constituye después, vale
la caución (art. 1472); si se constituye antes, su suerte dependerá
de por qué es natural la principal. 252
La cosa juzgada en la obligación natural
El art. 1471 contiene una regla en definitiva innecesaria. El fa-
llo que rechaza la acción intentada no hace más que aplicar la ca-
racterística de la obligación natural. Por cierto, si después del fallo
el deudor paga, paga lo debido (una obligación natural) y no pue-
de repetir.
Pudiera sí darse otra situación semejante, que conviene pun-
tualizar. Podría ocurrir que ante una demanda de cobro, el deman-
dado sostenga que la demanda debe rechazarse, porque no hay
obligación civil, y ni siquiera natural; y luego el fallo así lo declara.
Si más tarde, por error, el que un día fue demandado paga, poste-
riormente podría pedir repetición, porque ha pagado lo no debi-
do; ya habría sentencia firme, cosa juzgada, en orden a que en los
hechos debatidos no hay ni siquiera una obligación natural. 253
La conversión de la obligación natural en civil
Se ha discutido si es posible convertir la obligación natural en
civil. La conversión tendría lugar mediante una declaración en que
el naturalmente obligado se compromete a pagar. Ese compromiso
de pago ¿pennite exigirlo? La situación puede ocurrir cuando el deu-
dor quiere pagar, pero no está en condiciones de hacerlo actualmen-
te; el compromiso de pagarla ¿constituye una obligación civil y
vendría a ser aquello en lo que se convirtió la obligación natural?
La posibilidad parece fácilmente admisible en donde se conci-
be la obligación natural como un deber mora1. 254 En Chile se ha
sostenido que depende del caso de que se trate. Sería aceptable
en aquellos casos en que es posible el saneamiento del defecto de
que adolecía la obligación civil, que condujo a que resultara sólo
natural, de modo que la conversión se confunde o identifica con
ese saneamiento. Así, en el art. 1470 N° 1, la conversión se efec-
tuaría al confirmarse el acto rescindible; en el N° 2, al renunciarse
a la prescripción; en el N° 4 al renunciarse a la cosa juzgada del

252 Puede consultarse un ejemplo de caución de obligación natural. en G. T.


de 1865, N° 1518, p. 632.
253 En este sentido Stitchkin, David. Ob. cit. T. 1, N° 123, p. 85.
254 Así, en Francia se estima procedente. Ver, por ej., Mazeaud, Henri, Léon
y Jean. Ob. cit. Parte 1. Vol. 1, N° 367, p. 536; Starck, Boris. Ob. cit. Obligations;
p.689.

176
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

litigio en que la acción se rechazó por falta de prueba de la obliga-


ción. Pero no sería posible en el N° 3, porque equivaldría a una
confinuación de la nulidad, que no es posible aquí porque este caso
es de nulidad absoluta, la cual no puede ser saneada por este re-
medio (art. 1683). Los demás casos habría que examinarlos, igual-
mente, uno a uno, a la luz de las reglas que les son aplicables. 255
Un fallo admitió una especie de conversión. 256
Estimamos que, aun sin tener que aceptarse necesariamente la
concepción del deber moral, si el compromiso de pago reúne to-
dos los requisitos para que constituya fuente válida de obligación
(voluntad, capacidad, etc.), de él ha de surgir simplemente una obliga-
ción civil y, en tal caso, la existencia de la obligación natural previa
viene a constituir su causa. 257
Debe recordarse que la obligación natural puede ser novada por
otra natural o por una civil, según se dijo; en tal caso no hay conver-
sión; simplemente, como en toda novación, se sustituyó la obligación
por una nueva, quedando la primera extinguida. Puede apreciarse
sí que éste sería el camino más seguro para lograr el resultado que
se estaría persiguiendo con tal conversión (sólo que debe recordar-
se que para que se produzca novación se requiere, entre otros re-
quisitos, que haya una diferencia substancial entre la antigua y la
nueva; diferencia en los sujetos, en el objeto o en la causa) .258
Prueba
La prueba corresponde al que alegue la existencia de la obliga-
ción natural. Y quien la alegará será el deudor o el acreedor, según
el caso. Así, por ej., la alegará el demandado deudor, cuando el acree-
dor demande el cumplimiento de la obligación; entonces el deman-
dado pedirá el rechazo oponiendo alguna excepción (o acción,
reconviniendo), que dejará la situación en alguna de las del art. 1470
(dirá que la obligación que se le demanda es nula, que prescribió,
etc.) y concluirá que la obligación es natural, por lo que el deman-
dante carece de acción. En la práctica no pedirá la declaración de

255 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 340, p. 280. Otros antecedentes en Ga-
m, Enrique: Conversión de obligaciones naturales en obligaciones civiles. Edit. Jurídica
Argentina, Buenos Aires, 1942.
256 G. T. de 1881, N° 528, p. 333.
257 V. a este respecto, Starck, Boris. Ob. cit. Obligations, p. 689.
258 El ce argentino contiene una regla interesante; según el art. 517: "La eje-
cución parcial de una obligación natural no le da el carácter de obligación civil;
tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la obligación". El
redactor cita aquí a Aubry y Rau.

177
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

naturalidad de la obligación (al menos no necesariamente), sino sim-


plemente opondrá la respectiva excepción o, si es del caso, interpon-
drá la acción (de nulidad) por la vía de la reconvención. Acogida su
excepción (o acción), quedará la obligación como natural. En cam-
bio, la alegará el demandado acreedor cuando el deudor que pagó le
demande la restitución; entonces el acreedor dirá que se pagó lo de-
bido y que retiene, porque había una obligación natural.
Se ha dicho que tendrá que probarla el que la alegue. Ahora, con
lo dicho, se comprenderá mejor lo siguiente en cuanto a los específi-
cos objetos de la prueba: en el primer caso, el demandado deudor
tendrá que probar los supuestos de su excepción o acción (en este
último caso reconviniendo) que enervarán la acción intentada; y en
el segundo, el demandado acreedor tendrá que probar los supuestos
que permitan concluir que existía una obligación, al menos natural.
Extinción
En general, se le aplican los modos de extinguir las obligacio-
nes (que se examinarán más adelante) que sean compatibles con
sus especiales características (v. el art. 1567).
Ya se han visto el pago (con su modalidad dación en pago) y la
novación. Tampoco se ve inconveniente para la resciliación (art.
1567, ine. l°), transacción (art. 2446), remisión (art. 1652), confu-
sión (art. 1665), pérdida de la cosa debida (art. 1670).
En cuanto a la compensación legal (art. 1655), no es posible, por-
que para que ella se produzca, el art. 1656 N° 3 requiere "que am-
bas sean actualmente exigibles". Además, la compensación legal
opera de pleno derecho, en tanto que la obligación natural requie-
re -como se ha visto- un cumplimiento voluntario. No habría incon-
veniente sí en que se acordara la compensación convencionaI.259
Y respecto de la prescripción extintiva, puede decirse que son
imprescriptibles, lo que se desprende de su propia naturaleza y de
una regla positiva, el art. 2514 ine. 2°, según el cual el plazo de pres-
cripción se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigi-
ble"; y, como se sabe, éstas nunca lo son (recuérdese lo dicho en
orden a que la prescripción extintiva, menos que un modo de ex-
tinguir las obligaciones, es un modo de extinguir las acciones; es-
pecialmente al tratar el N° 2 del art. 1470).260

259 En el derecho romano era posible la compensación con otra obligación,


natural o civil (Ulpiano: "Etiam quod natura debetur, venit in compensationem".
L. 6, t. 2. De compensationibus, lib. 46 del Digesto).
2(iO Para un examen de cada uno de los modos de extinguir las obligaciones
en relación con las naturales, puede verse Tapia, Hugo. Ob. cit., pp. 211 Ysgts.

178
SECCION SEGUNDA: EN CUANTO A LA EFICACIA

Transmisibilidad
La regla general es que los derechos y obligaciones se transmi-
ten a los herederos (arts. 951, 1097 Y 1104). Es también aplicable
a las obligaciones naturales. 26 !

261 Así, por ej., Tapia, Hugo. Ob. cit., p. 210, con cita de doctrina extranjera.
Un fallo ha resuelto otro tanto: G. T. de 1881, N° 528, p. 333. Un autor tampoco
ve inconveniente en que pueda transferirse (por acto entre vivos) un crédito na-
tural: Borda, Guillermo. Ob. cit. Obligaciones. 1, N° 401, p. 358. Pero en la con-
cepción del deber moral pueden llegar a discutirse estas conclusiones,
argumentándose con un supuesto carácter intuito personae de la relación.

179
Sección Tercera

EN CUANTO A LA AUTONOMIA

3. OBLIGACIONES PRINCIPALES, ACCESORIAS


Y DEPENDIENTES

Esta clasificación no es formulada por el Código, pero aparece im-


plícita. Por ej., en el art. 1442, y en los que regulan las diversas cau-
ciones (1535 y sgts., 2335 y sgts., 2384 y sgts., 2407 y sgts., en los
cuales se menciona a una obligación principal y a una accesoria).
La clasificación de contratos en principales y accesorios sí está ex-
presamente formulada (en el arto 1442).
Con base en los conceptos de contratos principal y accesorio, la
generalidad de la doctrina nacional concluye que obligación princi-
pal es la que subsiste autónomamente, sin necesidad de otra (por ej.,
la obligación del comprador de pagar el precio); y obligación acceso-
ria es la que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de otra, de
manera que no puede subsistir sin ella (por ej., la obligación del fia-
dor de cumplir la obligación del deudor principal si éste no la cum-
ple, que no puede subsistir, precisamente, sin la del deudor principal).
A estos dos miembros se les puede agregar un tercero, cual es el de
obligación dependiente, que es aquella que no puede subsistir sin una
principal, pero no tiene por finalidad asegurar su cumplimiento (por
ej., la que emana de las capitulaciones matrimoniales -arto 1715 del
Ce-, las cuales dependen del matrimonio, no producen efectos mien-
tras no se celebre, pero no tienen por objetivo asegurar que ese acto
se celebrará o que se cumplirá alguna determinada obligación).262

262 Suele mencionarse también a la novación (art. 1628), en cuanto no pue-


de producirse si no existe una obligación primitiva a la cual la nueva sustituye
(así Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 74, p. 77). El ejemplo no es del todo acepta-

181
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Aunque sólo sea para perfeccionar el sistema, merece objetar-


se esta clasificación en los términos que se han expuesto. En efec-
to, una clasificación implica -como se ha dicho en una ocasión
anterior- una formación de dos o más grupos específicos de indi-
viduos, a partir de un grupo matriz, en base a un determinado crite-
rio, y ocurre que en esta clasificación se mezclan dos: la existencia
y la finalidad; o, más definidamente, la autonomía de existencia y
la finalidad aseguradora. Por esa explicación es preferible exponerla
en los siguientes términos: según su autonomía, las obligaciones
pueden ser principales y accesorias. Principal es la que puede sub-
sistir por sí, autónomamente; accesoria, la que depende de otra a
la que se subordina. Y en esta última pueden subdistinguirse dos
categorías, atendiendo a su función o finalidad: la complementa-
ria y la aseguradora. Complementaria, como su nombre lo indica,
es la que constituye un complemento de otra; aseguradora es la que
constituye una garantía del cumplimiento de otra. 263
Puede verse que en esta última exposición se emplea el térmi-
no "accesorio" en el sentido corriente, equivalente a complemen-
tario y secundario. En cambio, el art. 1442 lo emplea en el sentido
de aseguramiento. Si se insiste en que este último significado, por
ser legal, debe respetarse y debe, por tanto, mantenerse el térmi-
no accesorio con ese significado, puede contestarse advirtiendo que
el arto 1442 está clasificando los contratos y aquí se están clasificando
las obligaciones, de modo que aquí hay libertad terminológica y
conceptual, la cual debe ser aprovechada en beneficio de una me-
jor formulación. Por lo demás, en otros pasajes el propio Código
emplea también la voz "accesorio" con el significado de "comple-
mento" (por ej., en los arts. 659 y 660).
Las que aquí hemos denominado complementarias cumplen va-
riadas funciones: posibilitar el cumplimiento de la obligación prin-

ble: la obligación dependiente produce sus efectos paralelamente a la principal,


en cambio en la novación justamente nace con la extinción de la primera. Ni aun
es claro calificarlo de contrato dependiente, por la misma explicación (el autor
citado la señala al formular la clasificación referida a los contratos). La existencia
de una obligación primitiva es más bien un requisito o, aun más, un elemento de
la estructura de la novación.

263 Algo se aproxima a esta comprensión Claro Solar, Luis. Ob. cit., T. V,
N° 614, p. 547. V. en este sentido, el Proyecto argentino de Código de Derecho
Privado Unificado (de 1998) (art. 803).

182
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA

cipal (como aquella de "conservar" -custodiar-la especie, consignada


en el art. 1548); integrar el cumplimiento de la obligación principal
(como la de pagar intereses en la obligación dineraria, la de añadir
una capa de anticorrosivo a una estructura de hierro encargada cons-
truir). En muchas situaciones (como puede quedar manifestado in-
cluso en algunos de los ejemplos recién citados) puede ser dudoso
si se trata de una auténtica obligación (complementaria) o sólo de
un elemento agregado o cosa accesoria que se incorpora a la (úni-
ca) obligación (pronto se volverá sobre este punto).
La clasificación es útil para dar aplicación en el campo de las obli-
gaciones al conocido principio de que "lo accesorio sigue la suerte
de lo principal" (que por cierto alcanza también a otras áreas, como
a la de la adquisición del dominio). Aquí se puede traducir en que
"la obligación accesoria (o dependiente) sigue la suerte de la prin-
cipal".264 Y dentro de ella, aun más específicamente, extinguida la
obligación principal, se extingue la accesoria (y la dependiente) (o,
si se sigue la segunda fórmula: extinguida la obligación principal, se
extingue la accesoria). El Código ofrece varios preceptos en los cua-
les realiza esta última conclusión (por ej., en la cláusula penal, art.
1536; en la fianza, arto 2381 N° 3; en la prenda, arts. 2385 y 2401; en
la hipoteca, arto 2434 ine. 1°; en la prescripción, arto 2516).
Tratándose de la nulidad, surge aquí la denominada "nulidad
consecuencial", que es aquella por la cual un acto es nulo debido
a (o como consecuencia de) que otro lo es. El Código la dispone
expresamente en el arto 1536 para la cláusula penal. En otras situa-
ciones esa nulidad puede fundarse en una regla más amplia, como
cuando se dispone que extinguida la obligación principal se extin-
gue la accesoria (recordando que la nulidad es un modo de extin-
guir las obligaciones). Y aun en otras puede fundarse en el solo
aludido principio. Por último, suele agregarse (al tratarse el tema
de la nulidad de los actos jurídicos) que esta llamada nulidad con-
secuencial es una verdadera nulidad, porque al acto accesorio le
ha faltado un propio requisito (tal vez mejor un supuesto): un acto
u obligación principal al que accede (así lo dispone expresamente
el art. 2385 para la prenda).

264 Sin peIjuicio de que el principio de la accesoriedad se aplica también a


los complementos o agregados del objeto fundamental de la obligación, como los
intereses o las causales de preferencia, los cuales siguen la suerte de lo principal
(al transferirse o cederse el crédito, transmitirse, etc.).

183
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Conviene observar que la circunstancia de que una obligación


accesoria o dependiente no pueda "subsistir" sin la principal (el
Código lo dice al clasificar los contratos en el citado art. 1442) debe
entenderse en el sentido de que no puede continuar existiendo más
allá de la vida de la principal, pero no implica que no pueda exis-
tir desde antes de ella; esto es posible; tal ocurre, por ej., con las
que nacen en las capitulaciones matrimoniales (las cuales pueden
celebrarse antes del matrimonio, según el art. 1715), y con la fian-
za, prenda e hipoteca para caucionar obligaciones futuras (arts.
2339; 376, 2401, con discusión; y 2413, respectivamente).
Esta es una oportunidad para referirse a los conceptos de ga-
rantía y caución.
En el lenguaje corriente es conocido el primero. En el lenguaje
jurídico habitual frecuentemente se emplean como sinónimos. La
doctrina más extendida los distingue, con una relación de género a
especie. Se entiende por garantía todo acto o cualidad que se le agre-
ga a un crédito para mejorar su eficacia, y por caución una obliga-
ción cuya función es asegurar el cumplimiento de otra (art. 46).
Por esto es que pueden considerarse garantías (y no cauciones,
porque no son obligaciones contraídas para asegurar el cumplimiento
del crédito): la excepción de contrato no cumplido (que sirve al
acreedor para inducir a que se le cumpla, dejando él de cumplir,
art. 1552), el derecho legal de retención (que sirve al acreedor para
inducir a que se le cumpla, reteniendo especies del deudor), los
privilegios (que permiten a un acreedor pagarse primero que otros
cuando los bienes del deudor son insuficientes, arts. 2470 y sgts.).
Por su parte, las cauciones pueden ser personales o reales.
La caución es personal cuando el acreedor obtiene la seguridad
del cumplimiento disponiendo de todo otro patrimonio aparte del
perteneciente al deudor (por ej., la fianza, la solidaridad pasiva).
La posibilidad del acreedor de dirigirse contra el patrimonio del
tercero además del patrimonio del principal deudor puede tener
diverso carácter y es importante averiguarlo; así, en la fianza pue-
de acudir al otro patrimonio sólo después de frustrado el intento
contra el principal deudor, en tanto que en la solidaridad pasiva
dispone de todos los patrimonios de inmediato, a su opción.
Yes real cuando el acreedor obtiene la seguridad del cumplimien-
to disponiendo de un derecho real sobre cierta cosa (aparte del pa-
trimonio del deudor) (por ej., la prenda, la hipoteca). Yla cosa puede
ser del mismo deudor o de un tercero. Son los llamados derechos
reales de garantía (en oposición a los derechos reales de goce).

184
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA

Puede notarse que cada categoría tiene sus ventajas ante la otra.
La personal confiere al acreedor todo otro patrimonio y no sólo
cierta cosa; pero, entretanto, el titular de ese otro patrimonio pue-
de seguir disponiendo de sus bienes, y, por lo mismo, puede llegar
a caer en la insolvencia. La real confiere al acreedor un derecho
que, por ser real, le permite perseguir la cosa para pagarse con ella,
de manos de quien se encuentre (y lleva consigo una seguridad
anexa: constituyen causales de preferencia para el pago); pero cuan-
do esta caución la confiere un tercero, sólo dispone de esa cosa
(que puede resultar insuficiente, deteriorarse, destruirse) y no del
resto del patrimonio de ese tercero. 265
Por último, conviene agregar algunas puntualizaciones que con-
tribuyen a caracterizar mejor a la obligación accesoria (tomando
el término en el sentido genérico, que incluye a las que comple-
mentan y a las que caucionan).
a) En primer término, se trata de una obligación separada de
la principal, con existencia propia aunque de autonomía relativa.
b) Desde otro punto de vista, tiene con la obligación principal
una relación vertical,jerarquizada, de subordinación y dependencia.
c) Así concebida, esa relación explica naturalmente en ellas
la vigencia del principio de la accesoriedad, que, en general, trae
como consecuencia y en principio una comunicación de régi-
men jurídico, en cuanto el régimen o suerte jurídica general de
la principal se comunica a la accesoria, sin perjuicio de las par-
ticularidades normativas de cada una, derivadas de su distinta
naturaleza.
Es útil retener estas observaciones, porque el funcionamiento de
la accesoriedad es aquí algo más abstracto que en otras materias,
como en el derecho de cosas. En éste, la materialidad del objeto fa-
cilita la percepción de jerarquía y la derivación de consecuencias;
en el campo de las obligaciones, aparte del cuidado conceptual que-
dan las estipulaciones y la naturaleza de la prestación.
y todavía queda un tercer peldaño por el que descender: los
denominados "deberes de conducta anexos a la prestación" (o de-
beres secundarios de conducta). Son actividades, actitudes y com-
portamientos que tienen por finalidad completar la satisfacción del
interés del acreedor; obtener de la prestación su mayor utilidad,

265 Sobre el tema, en Chile hay una obra de cita obligada. Somarriva, Manuel:
Tratado de las cauciones. Contable Chilena Ltda. Editores, Santiago, 1981.

185
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

atendida su naturaleza y las circunstancias en que se desenvuelve.


Presentan el grado máximo de subordinación respecto de la pres-
tación a la que van anexos.
Surgen fundamentalmente de la voluntad de las partes y de la
ley; suele agregarse que también surgen de la función socioeconó-
mica del negocio de que se trata (aunque esta finalidad pueda ser-
vir también para la calificación, como se dirá).
En el tiempo, pueden configurarse antes (información, aclara-
ción, vigilancia), durante (entrega de documentación del objeto,
embalaje de la mercadería) o después de la prestación principal
(confidencialidad, no concurrencia).
Se ha promovido discusión acerca de su naturaleza, en orden
a si constituyen deberes separados o no son más que maneras o
caracteres que asume la prestación y que por tanto la integran. Es-
timamos que debe examinarse cada situación concreta; y en ella
deberá examinarse el grado de autonomía que presenta el com-
portamiento en relación a la prestación a la que se vincula; su po-
sibilidad de exigibilidad separada; las consecuencias que produce
en el cumplimiento de la prestación a la que se refiere. La deci-
sión tiene importancia para determinar las consecuencias de su in-
cumplimiento, en lo que asimismo hay discrepancia: si se pueden
reclamar (en cumplimiento en especie) o sólo dan derecho a in-
demnización; si pueden o no fundar la resolución.
Por último, para la calificación (de obligación principal, de
complementaria o de deber de conducta) han de considerarse
principalmente: la ley, que puede imponer una relación de de-
pendencia entre dos obligaciones o categoría de obligaciones (y
aun calificar de obligación a una actividad que normalmente se-
ría calificada de deber de conducta) y la voluntad de las partes,
quienes en la creación de específicas obligaciones pueden esta-
blecer relaciones de jerarquía y subordinación. Por cierto, en am-
bos (en la ley y en los contratantes) va a estar siempre presente
el elemento objetivo consistente en la función socioeconómica
que cumple cada prestación y que se desprende de su naturaleza
(incluso, tal como lo plantean algunos autores, puede considerar-
se a esa función del negocio como otro elemento, tercero, para
la calificación). En fin, el valor, económico y de cualquier otra
naturaleza, es también aquí otro factor que influirá. Y la buena
fe y los usos del tráfico integran el ambiente para el proceso cali-
ficatario (el tema se estudia en términos específicos en la teoría
general del contrato).

186
SECCION TERCERA: EN CUANTO A LA AUTONOMIA

Finalmente, en nuestro derecho estas observaciones permiten


aclarar, al menos en términos generales, un texto del Código que,
por su ubicación y contenido, es de primera categoría normativa
y, entonces, merece una especial atención: el arto 1546. Cuando or-
dena que el contrato no sólo obliga a lo expresado "sino a todas
las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obliga-
ción o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella", puede du-
darse acerca de si esas "cosas" constituyen o no obligaciones
accesorias. 266 Estimamos que no. Se está aludiendo allí justamente
a aquellos "deberes de conducta anexos a la prestación" (o debe-
res secundarios de conducta), cercanos a la obligación accesoria,
pero que no alcanzan a constituirla; nótese que el Código funda
su implantación en el principio de la buena fe ("por consiguien-
te") y los concibe como emanación de la "naturaleza de la obliga-
ción", lo cual conduce a esa conclusión. En la práctica, al parecer
ha sido entendido (tácitamente) del mismo modo; en las contro-
versias habitualmente se mencionan sólo como elementos intensi-
ficadores del incumplimiento de una prestación y no como
pretendidas "obligaciones" incumplidas, que sean suficientes para
pedir resolución o cumplimiento. 267

266 Es importante averiguarlo; entre otras razones porque, si se trata de obli-


gaciones accesorias, al ser ellas verdaderas obligaciones, subordinadas pero con
cierta autonomía, su incumplimiento podría permitir su exigencia de cumplimien-
to (en especie) o la demanda de resolución.
267 V. al respecto Vattier, Carlos: "Contribución al estudio de las obligaciones
accesorias", en Rev. de D. Privado. Madrid, 1980, p. 28 Y sgts.; Cristóbal Montes,
Angel. Ob. cit., pp. 85 Y sgts.; Díez-Picazo, Luis. Fundamentos ... , cit. T. n, p. 316.

187
Sección Cuarta

EN CUANTO AL OBJETO

BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES

4. OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER

Esta clasificación no es formulada por el Código, pero aparece im-


plícita. Por ej., en los arts. 1438, 1460 y, aun, 1461, 1548, 1553 Y 1555.
Debido al contenido de algunos textos positivos chilenos, para
la enunciación del concepto de cada categoría conviene distinguir
aquí los planos doctrinario y legal.

A. EN LA DOCTRINA

Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio de


una cosa o constituir sobre ella algún otro derecho real. En un siste-
ma de transferencia de bienes como el nuestro, en el cual para la
transferencia se requiere de la concurrencia de dos elementos, el tí-
tulo y el modo, ella surge de los llamados títulos traslaticios de do-
minio. Por ej., de la compraventa nace para el vendedor la obligación
de dar la cosa vendida, efectuando su tradición (art. 1793).268

268 En el lenguaje corriente, dar equivale a transferir a título gratuito, a do-


nar. El significado jurídico es, pues, bien diferente.
Por otra parte, surge esta otra observación: el acto de ~dar" es un hecho; de
esta manera, cuando alguien se obliga a "dar" algo, se está obligando a "hacer" y,
así, la clasificación quedaría reducida a obligaciones de hacer y no hacer. Pero
esa dificultad se resuelve explicando que cuando el hecho consiste exactamente
en transferir el dominio o constituir otro derecho real, por su trascendencia y par-
ticular fisonomía, la teoría jurídica lo separa de los demás hechos y le asigna una
denominación particular: obligación de dar, con lo que se llega a la clasificación
de tres miembros.

189
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Como destacables efectos pueden mencionarse:


a) Para el deudor:
- Debe conservar la cosa hasta la entrega (art. 1548).
- Si se compromete a entregar una misma cosa a dos o más per-
sonas por obligaciones distintas, asume el riesgo de la cosa (art. 1550).
b) Para el acreedor:
-Puede exigir la entrega de la cosa. Por regla general, inme-
diatamente (si es contractual, inmediatamente de celebrado el con-
trato); las modalidades (que pueden postergar la exigibilidad) son
excepcionales (v. para la venta, el art. 1826).
-Cuando versa sobre especie o cuerpo cierto, por regla gene-
ralle corresponden los frutos desde que se celebra el contrato, aun-
que no se haya efectuado la entrega, y ello como contrapartida de
que asume el riesgo (arts. 1550 y 1820).
Obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de un
hecho. La prestación consiste, pues, en una actividad del deudor.
Por ej., construir un edificio, transportar una persona o cosa, de-
fender a una parte en un litigio, celebrar un contrato (esta última
al celebrar el contrato de promesa). 269-270 Como se observa en los
ejemplos, el hecho puede ser de variada naturaleza; material o in-
telectual.
Examinados los hechos en conjunto, entre otras distinciones pue-
de destacarse la que atiende a la influencia que en el hecho tiene su
autor. Y con ese criterio se distingue entre hechos que pueden lla-
marse fungibles y no fungibles. Los primeros son aquellos en que
no influye la persona que lo ejecuta, de modo que al acreedor le es
indiferente quien sea el ejecutante, si el propio deudor o un terce-

2(i') Ejemplos pueden verse en RD], T. 16, p. 599; T. 23, p. 273; T. 63, secc. 2",
p.67.
270 Puede aquí recordarse lo destacado al tratar el rol del derecho de obliga-
ciones en general y su realización a través de estas dos clases de obligaciones: las
de dar participan en la distribución de bienes entre las personas (primera de las
dos etapas para el traslado, que se completa con el modo y se consuma al confi-
gurarse el derecho real); y en las de hacer se produce la prestación de servicios
que cada individuo requiere de los demás.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
contempla una especial obligación de hacer: la de exhibir, que en general se rige
por las de hacer, pero es ejecutable como las de dar (art. 730).
Para más antecedentes puede verse Moreno Quesada, Bernardo: "Problemá-
tica de las obligaciones de hacer", en Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1976, junio,
pp. 467 Ysgts.

190
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ro. Los segundos son aquellos en que sí influye la persona quien lo


ejecuta, al punto de que la circunstancia de que tal persona sea la
ejecutante, integra la prestación (son intuito personae). Por cierto, di-
versas consecuencias se derivan de esta circunstancia (que se irán
viendo próximamente; por ej., respecto del cumplimiento forzado,
de sus causales de extinción; v. desde luego, el art. 1572 inc. 2°).
Obligación de no hacer es la que tiene por objeto una absten-
ción. También puede definirse como aquella en la cual el deu-
dor debe mantener cierto comportamiento de abstención o ne-
gativo (por ej., no fabricar determinado producto, no instalar
un negocio de cierta naturaleza; v. a este respecto el art. 404 del
C. de C.).271
Atendida la naturaleza de la deuda, conviene dejar constan-
cia de que en el cumplimiento de la prestación de omisión la
doctrina estima que carece de relevancia la permanente concien-
cia de que se está cumpliendo. Desde luego, ya ha existido tal
actitud al convenirse la obligación y vuelve a tomar conciencia
el deudor cada vez que surgen estímulos para ejecutar el acto
vedado, pero no es necesario que se mantenga permanentemen-
te; lo que importa al derecho es que la prestación objetivamen-
te se satisfaga. 272
Se ha pretendido introducir una distinción entre obligaciones
de no dar y de no hacer, que no ha sido unánimemente considera-
da y los textos positivos en general no consagran. 273
Mayor interés ha suscitado la distinción entre obligaciones ne-
gativas de "no hacer" (de non ¡acere) y de "tolerar" (de pati o ad
patiendum). Las primeras imponen al deudor abstenerse de algo
que, de no mediar la obligación, podría hacer (por ej., no insta-
lar cierto comercio en tal ciudad). Las segundas imponen al deu-
dor tolerar cierta situación, que, de no mediar la obligación, po-
dría repeler (por ej., no impedir que el vecino apoye un andamio
en el patio del deudor, mientras aquel ejecuta una obra en el
suyo). Puede verse que, desde el punto de vista del acreedor, en

271 V. un ejemplo en G. T de 1911, T. 2, N° 1100, p. 640 Y N° 766, p. 13.


2i2 A~í Egusquiza, María Angeles: I>a conjigurarión jurídica de las obligaci()nes ne-
gativas. Edit. Bosch. Barcelona, 1990.
27:1 Así, por ej., Messineo, que es uno de los autores que la menciona, termi-
na concluyendo que las de no dar se resuelven en de no hacer (Messinco, Fran-
cesco. Oh. cit., T. IV, p. 43).

191
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

las primeras tiene un derecho de abstención, que el deudor se


abstenga de algo; en las segundas tiene un derecho de inmisión,
de intromisión en la esfera jurídica del deudor. Con esta obser-
vación es posible percatarse de que, recordando la directa limita-
ción que la obligación negativa implica para la libertad del deu-
dor, cada una de estas categorías adquiere limitan tes propias; es
decir, surgen valores distintos que pueden impedir o limitar su
libre contratación (por ej., la libertad de movimiento o de traba-
jo limita más bien a las primeras; el derecho a la vida privada, más
bien a las segundas). 274
Por otra parte, en general en las obligaciones negativas, pero
especialmente en las de tolerar, pueden surgir actividades, conduc-
tas positivas, que por ser secundarias no alcanzan a alterar la natu-
raleza negativa de la obligación, porque la substancia fundamental
de la prestación es de carácter negativo (por ej., que el deudor ten-
ga que abrir la cerca o puerta para tolerar que transite el acree-
dor). Se trata de deberes anexos a la obligación para lograr que el
acreedor satisfaga plenamente su interés o facilitar la ejecución de
la prestación.
Constituyen, como puede apreciarse, una directa limitación
de la libertad del individu0 275 y, por lo mismo, su envergadura
debe examinarse en cada caso, para concluir si se infringen o no
la Constitución, leyes especiales e incluso normas civiles de orden
público (como las relativas a la ilicitud de la causa y, sobre todo,
del objeto). Pueden enfrentarse a garantías constitucionales, como
la libertad de movimiento, de trabajo, de competencia económi-
ca, etc.
a) Por todo eso puede formularse la advertencia general de que
la magnitud de la abstención debe establecerse con mesura, consi-
derando aquellas garantías (por ej., la obligación de abstenerse de
ir a cierto lugar habrá de restringirse a cierta área precisa, por cierto
tiempo, para evitar que se le impugne por violar la garantía consti-
tucional de la libertad de movimiento).
b) Y recuérdese también, a este propósito, un elemento al que
la jurisprudencia ha atribuido importancia en las obligaciones de

274 El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)


reconoce expresamente la distinción (art. 725 ine. final).
27'> Se dice una "directa" limitación, porque, como se dijo al comienzo, toda
obligación constituye en definitiva una limitación de la libertad del individuo; sólo
que en éstas de no hacer esa limitación surge de modo más ostensible.

192
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

no enajenar y que podría transportarse a algunas otras: la exis-


tencia de un motivo justificable en la creación de la obligación, que
excluya motivos ilícitos y el mero capricho.
Esta obligación de "no enajenar" ha tenido especial aplicación
práctica y, por lo mismo, atención de los autores. Su validez se ha
debatido y en el debate intervienen, justamente, elementos de de-
recho público como los señalados (se trata en el capítulo de dere-
chos reales). 276
Conviene tener presente que en ciertas situaciones el resul-
tado perseguido por las partes puede lograrse ya por el estable-
cimiento de una obligación de no hacer, ya por la imposición
de una servidumbre negativa (como la de no elevar un muro más
arriba de cierta altura, ejemplo recogido en nuestro art. 823).
Es importante la disyuntiva: por el primer camino surge un de-
recho personal (contrapartida de la obligación), y, por el segun-
do, un derecho real (el de servidumbre), con las consecuencias
que esta diferencia trae consigo. Concretamente, al constituirse
un derecho real, podrá ser perseguido (la servidumbre podrá
ejercerse) sin importar en manos de quien se encuentre la cosa
a la que el derecho se refiere; si se optó por la obligación nega-
tiva, sólo puede exigirse a quien la contrajo (o a sus herederos) (y
no a quien se transfirió la cosa sobre la cual versa la obliga-
ción).277 Además, recuérdese el carácter básicamente temporal
del vínculo obligatorio, en tanto que la servidumbre (con su ca-
rácter de derecho real) tiene una vocación de perpetuidad. El

276 En todo caso, alguna doctrina ha llegado a distinguir entre obligación de


no enajenar y prohibición convencional de disponer, estimando que la primera
impone una omisión concreta, en tanto que la segunda se refiere a un general
impedimento de disposición. Asimismo, se estima que los efectos son distintos,
porque si se infringe la primera, los actos infractores son válidos, en tanto que si
se infringe la segunda, son nulos. Y se termina advirtiendo sobre la dificultad de
distinguirlas en las redacciones concretas. V. a este respecto, Egusquiza, María An-
geles. Ob. cit., pp. 61 Y sgts. La autora trata esta obligación de no enajenar junto
a otras convenciones (el principio de no dañar a otro, la prohibición legal de dis-
poner y el pacto de no pedir) (al que hace referencia nuestro art. 1465) como un
conjunto de figuras con contenido negativo que serían -estima- diferentes de la
obligación negativa.
277 La confrontación de los dos conceptos crea dificultades y la celebración
concreta de actos o contratos relativos a ellos puede también presentar dudas de
calificación. v., al respecto, De Angel Yaguez, Ricardo: "Servidumbre negativa y
obligación de no hacer", en Reo. Crítica de D. Inmobiliario, Madrid, 1976. N° 514,
pp. 621 Ysgts.

193
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

título constitutivo, con las demás particularidades del caso, será


el elemento decisivo para decidir. 278
Estas obligaciones de no hacer también tienen reglas especia-
les en diversos acápites, como en el incumplimiento, extinción, etc.
(que se verán más adelante).
Cada una de estas obligaciones (de dar, hacer y no hacer) tie-
ne reglas comunes a toda la categoría (v., por ej., los arts. 1549,
1553, 1555). Pero, además, hay reglas especiales para algunas de-
terminadas (v., por ej., los arts. 1824 y sgts., 1996 y sgts.).
La obligación de entregar. Es la que tiene por objeto conferir la
tenencia material de una cosa.

27~ La doctrina también se ha preocupado de otros temas específicos de estas


obligaciones, como si es o no divisible, si es de medio o de resultado, si es o no
personalísima, si es o no fungible, si hay cumplimiento parcial, si se aplica a ella
la noción de mora, las particularidades de sus efectos, el pacto de exclusiva como
aplicación fi-ecuente, etc. Para ellos puede verse, por ej., Egusquiza, María Ange-
les. Ob. cit., pp. 79 y sgts.
Especialmente interesantes son los temas de la divisibilidad y de la aplicación
de! concepto de mora.
En cuanto al primero, parece dominar la conclusión de que es indivisible. Y
en cuanto al segundo, domina la conclusión de que la noción de mora es inapli-
cable a esta categoría de obligaciones. Pero en estos extremos, como en otros,
surgen algunas discrepancias en base a las abstenciones duraderas (v. Moisset de
Espanés, Luis: "Incumplimiento y mora en las obligaciones de no hacer", en Rev.
General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1975, N° 4 (abril), pp. 345 Y sgts.).
En este último punto, e! texto del CC chileno merece un breve comentario.
El art. 1557 dispone que en las obligaciones de no hacer la indemnización de per-
juicios se debe desde el momento de la contravención. Con este texto, generali-
zadamente la doctrina nacional afirma pura y simplemente que en estas
obligaciones no hay mora. Pero con un examen cuidadoso del texto hay que re-
conocer que no es eso lo que el precepto ordena. Lo que allí se está regulando
es la época desde la cual se debe la indemnización. No se dispone que en las nega-
tivas no haya mora. Bien podría estimarse que en ellas también hay mora, y que,
por tanto, para pedir indemnización hay que constituir en mora al deudor, como
requisito para la petición, sólo que la indemnización se deberá desde antes, des-
de la contravención. Con todo, atendidas las explicaciones que la doctrina gene-
ral expone para concluir en la inaplicabilidad de la mora a estas obligaciones (salvo
algunas disidencias, al menos de matices, que no pueden despreciarse), parece
preferible entender al citado texto como que, sin decir directamente que no hay
mora, es una manifestación de ese pensamiento (el art. 1222 del CC italiano, por
ej., directamente ordena que "Las disposiciones sobre la mora no se aplican a las
obligaciones de no hacer; todo hecho realizado en violación de éstas, constituye
de por sí incumplimiento"). Aquellas explicaciones doctrinarias de por qué no
procede la mora pertenecen más bien al capítulo en que ella es tratada, dentro
de los efectos de las obligaciones.

194
SECCION CL'ARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Cuando se analiza el modo de adquirir tradición, que se defi-


ne como la entrega de una cosa con el ánimo de transferir el do-
minio (art. 670), se señala que la tradición y, más exactamente, la
entrega en tradición, puede efectuarse real o simbólicamente. Aquí,
al examinar la obligación de entregar, puede decirse otro tanto.
Cuando las características de la cosa (en volumen y peso) lo per-
miten, la entrega puede efectuarse físicamente (alzando la cosa uno
y depositándola luego en manos del otro, o trasladándola el pri-
mero a un recinto del segundo; como un libro en el primer caso,
un vehículo en el último). Como segunda alternativa en esas mis-
mas situaciones y como única cuando la entrega física no es facti-
ble, tiene lugar la entrega simbólica (sin moverla, dejándola el
primero a disposición o merced del segundo a través de algún ges-
to, actitud o circunstancia, como entregándole las llaves del lugar
donde está). Para estas formas las legislaciones (entre ellas la chi-
lena) no disponen reglas, como sí las tienen para la tradición. 279
Pero éstas pueden aplicarse, por analogía integrativa.
Son ejemplos de obligación de entregar: la del arrendador (al
inicio del arriendo, arto 1924), la del arrendatario (al término del
arriendo, arto 1947), la del comodatario al término del comodato
(art. 2180).
Una especie de obligación de entregar es la llamada obligación
de "restituir". La obligación de entregar toma ese nombre (y suele
usarse el corriente término "devolver"), cuando la entrega deriva
de otra anterior inversa (por ej., la del arrendatario al término del
arriendo, la del usufructuario al término del usufructo), o, sin ha-
ber mediado una entrega previa inversa, se entrega a quien legíti-
mamente le corresponde (por t:j., la del ocupante precarista, quien,
vencido, debe entregar la cosa a su dueño).
La restitución por entrega anterior inversa tiene lugar luego de
la extinción de contratos por terminación, sea que generen dere-
chos personal o real (arriendo, comodato, depósito, prenda, usu-
fructo, uso); resolución de los mismos o declaración de nulidad.
La restitución sin entrega previa inversa tiene lugar cada vez
que alguien ha entrado a poseer o simplemente detentar, ya pací-
fica ya violentamente, una cosa, y es condenado a poner término a
esa situación, restituyendo la cosa al demandante (generalmente

279 En el contrato de arrendamiento (art. 1920), para determinar la forma


de entrega de la cosa al arrendatario, el Código adoptó la decisión de remitirse,
expresamente, a las formas de tradición.

195
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

el dueño), por una acción reivindicatoria, posesoria, de precario,


etc., según corresponda.
En esta situación es frecuente que tengan lugar las llamadas
prestaciones mutuas o indemnizaciones que recíprocamente se de-
ben, por mejoras (indemnización a favor del restituyente) y por fru-
tos y deterioros (indemnización a favor del que recibe). El CC
chileno contiene reglas para esta materia a propósito de la acción
reivindicatoria (arts. 904 y sgts.). En otros capítulos, el Código se
remite expresamente a ellas (por ej., en la acción de petición de
herencia, arto 1266). Y cuando no, asimismo se aplican porque se
estiman de aplicación general a toda restitución, tanto por la doc-
trina 280 como por lajurisprudencia. 281
Siempre en el ámbito doctrinario, en la trilogía de esta clasifi-
cación la obligación de entregar es, sin duda, obligación de hacer;
la entrega es un hecho. 282

B. EN EL DERECHO CHILENO

En general, los planteamientos anteriores son aplicables al dere-


cho chileno.
Pero hay un punto determinado en el que ha surgido un pro-
blema debido, fundamentalmente, a una regla positiva: el art. 1548.
Por el alcance que se ha atribuido a este precepto, el proble-
ma consiste en precisar cuál es en Chile la calificación de la obli-
gación de entregar; también puede reducirse a la siguiente
pregunta: ¿en Chile, la obligación de entregar es obligación de dar
o de hacer? Por cierto, la solución incide en los conceptos de obli-

280 Así, por ej., AJessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. 11, N° 1.174, p. 843; Peñailillo, Daniel: Los bienes. La propiedad y otros
derechos reales. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1990, p. 377.
2Hl Así, por ej., RDJ, T. 57, p. 367.
282 En Chile siempre se ha dicho que estos son los conceptos de la doctrina
universal, dando a entender unanimidad (y luego son contrastados con el dere-
cho positivo chileno, como aquí también se hará). Pero hay varios autores extran-
jeros que no los narran de ese modo. Hay quienes incluyen en la de dar, a la que
tiene por objeto la entrega de una cosa en mera tenencia, como lo sostienen para
Chile algunos autores nacionales según se verá. A~í, por ej., Castán Tobeñas,José.
Ob. cit. T. 111, p. 154, Hernández Gil, Antonio. Ob. cit., N° 35, p. 122; Messineo
emplea una nomenclatura distinta, derivada de los textos del CC italiano. Ob. cit.
T. IV, p. 36.

196
SECCJON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

gación de dar y de hacer, que valdrían para el derecho chileno. Por-


que si se decide que en Chile la obligación de entregar es de dar,
entonces para el ámbito nacional hay que enunciar el concepto de
obligación de dar como la que tiene por objeto transferir el domi-
nio, constituir otro derecho real o dejar a otro en posesión o mera
tenencia de una cosa. Y obligación de hacer sería la consistente en
la ejecución de un hecho cualquiera, que no sea la entrega de una
cosa. En cambio, si se decide que en Chile, como en general en la
doctrina, la obligación de entregar es de hacer, los conceptos pos-
tulados por la doctrina en general (y ya enunciados aquí), serían
aplicables en Chile sin reformas.
a) Se ha sostenido por algunos autores, al parecer la mayoría,
que, a diferencia de los conceptos doctrinarios, en Chile la obliga-
ción de entregar es de dar y se rige por las reglas de ésta. Se fun-
dan en las siguientes explicaciones.
P) El art. 1548. Es el gran argumento. Dispone que la de dar
"contiene" la de entregar. Cuando una cosa debe darse, no basta
sólo la tradición o entrega jurídica, que frecuentemente es simbó-
lica, sino que, además, debe entregarse físicamente; dar implica, o
lleva consigo, la entrega material, quedando esta entrega someti-
da a las reglas de aquélla.
2 a ) En la compraventa, el legislador, para referirse a una misma
obligación, la llama indistintamente como dar o entregar. Así, en el
arto 1793 define ese contrato como aquel en que una de las partes
se obliga a "dar" una cosa; y luego, en el párrafo 6° del Tít. XXIII
anuncia las reglas "de las obligaciones del vendedor, y primeramen-
te de la obligación de entregar", y en los preceptos siguientes conti-
núa llamándola obligación de entregar. Se agrega que en otros
contratos se refiere también a la obligación de entregar, pero ahí
como entrega material, como ocurre en el arrendamiento (art. 1924).
Este uso indistinto para ambas se explica -dicen ellos- porque a la
de entregar el Código la tiene como obligación de dar.
3 a ) El art. 580 dispone que los derechos y acciones se reputan
muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse
o que se deba. Yel art. 581 agrega que los hechos que se deben se
reputan muebles. El primero da como ejemplo de acción inmue-
ble, la acción que tiene el comprador para que se le entregue la
finca comprada. Entonces, si en Chile la obligación de entregar fue-
re de hacer, la acción para perseguir la entrega sería siempre mue-
ble, conforme al art. 581. Si el 580 ya ha dicho que es inmueble, es
porque la obligación de entregar no es de hacer.

197
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

4 a ) Es difícil aceptar la calificación de mueble a pretexto de tra-


tarse de obligación de hacer, para la obligación del arrendador de
suministrar al arrendatario el goce de una casa o la del comodata-
rio de restituir un fundo.
5 a ) En la historia fidedigna del establecimiento del CPC se dejó
constancia de que las reglas del procedimiento ejecutivo para ob-
tener el cumplimiento de las obligaciones de dar se aplican tam-
bién a las de entregar.283-284
b) En contra, se ha sostenido que en Chile son plenamente apli-
cables los conceptos doctrinarios, antes expuestos, y que, por tan-
to, la obligación de entregar es una obligación de hacer. Por las
explicaciones siguientes:
1a) En cuanto al uso de los términos "entrega" y "tradición",
que el Código emplearía indistintamente, llamando por ejemplo
entrega a lo que es tradición, se explica porque el término entre-
ga es genérico y, por lo mismo, incluye a la tradición, de modo que
cuando llama entrega a la que es tradición podrá ser impreciso,
pero no erróneo; simplemente en lugar de precisar la especie, men-
ciona el género al que pertenece. La actitud inversa sí que es inco-
rrecta; cuando emplea tradición para referirse a una entrega
material sin transferencia de dominio; pero esos casos son los me-
nos y pueden constituir sólo errores terminológicos, que no llevan
forzosamente a concluir que para la ley no haya diferencias entre
las obligaciones de dar y entregar.
2 a ) En cuanto al argumento construido con los arts. 580 y 581,
se responde con esta explicación: cuando el art. 580 dispone que
cuando se debe una cosa el derecho y la acción es mueble o in-
mueble, se está refiriendo a los casos de obligación de dar, porque
es entonces cuando se "debe una cosa", cuando se debe transferir
la cosa, y es entonces cuando puede decirse indistintamente que
"se debe dar la cosa" o que "se debe la cosa", y es lo que indica el

283 El Título 1 del Libro III se denominaba "Deljuicio ejecutivo en las obliga-
ciones de dar o entregar". Y en las actas de la llamada Comisión Mixta se consig-
nó: "El señor Vergara hace indicación para suprimir en el epígrafe de este título
la frase 'o entregar', por cuanto la obligación de entregar está sin duda compren-
dida en la de 'dar', como lo dispone expresamente el art. 1548 del Código Civil.
La Comisión aceptó esta indicación".
~84 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 18; Fueyo, Fernando. Dere-
cho Civil, cit. T. 1, N° 208, p. 236; Meza Barros, Ramón. Ob. cit., N° 33, p. 30; Stitch-
kin, David. Ob. cit. T. 1, N° 51, p. 33; Abeliuk, René. Ob. cit., T. 1, N° 346, p. 283,
quien cita a Somarriva en sus clases.

198
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ejemplo del art. 580; pero cuando se trata de la entrega, como ella
es un hecho, está incluida en el arto 581; ahí no se debe la cosa,
sino se debe la entrega, que es un hecho, y, por tanto, al deberse
la entrega, el derecho y la acción serán siempre muebles.
3 a ) En cuanto a que es difícil aceptar la calificación en el ejem-
plo del arriendo, no le era difícil aceptarlo a Pothier, quien expre-
samente menciona la situación del arrendatario que tiene el
derecho de exigir la entrega de la casa, y lo califica de derecho
mueble (aunque la casa es un inmueble), porque no es acreedor
de la casa, sino de un hecho, en lo que difiere del comprador de
la casa. Y se sostiene que Pothier es, en definitiva, el inspirador de
los citados textos del Código chileno.
4 a ) En cuanto al argumento de que la ejecución de la obliga-
ción de entregar se rige por las reglas del juicio ejecutivo de las de
dar, eso no conduce a la identidad completa; simplemente se deci-
dió que para ese efecto, y sólo para ése, se le asimila. 285
c) Por nuestra parte, preferimos otra solución: distinguir las si-
tuaciones en que surge la obligación de entregar. Y así, en Chile la
obligación de entregar está asimilada a la de dar, cuando la entre-
ga deriva, o es consecuencia, de una obligación de dar (como en
la compraventa) y hasta ahí llega el alcance del art. 1548; pero cuan-
do surge autónomamente (como en el arrendamiento), recupera
vigor el concepto doctrinario. Esto por las siguientes razones:
1 a) El gran argumento para una completa asimilación, el art.
1548, lo único que dispone es que la de dar contiene la de entre-
gar (regla que es complementada por el arto 1526 N° 2); no califi-
ca a ésta como de dar; simplemente dispone que cuando alguien
está obligado a dar, esa obligación implica o lleva consigo otra, aun-
que no se exprese, que puede llamarse complementaria: la de en-

2RS En este sentido, Montenegro, María. Ob. cit., pp. 12 Y sgts. Insistiendo en
la destrucción de ese argumento procesal, esta autora añade que si en ciertos ca-
sos excepcionales se dispone que los particulares quedan sometidos a ciertos pro-
cedimientos y penalidad de la justicia militar, a nadie se le ocurrirá derivar que
los particulares pasan a ser militares o una especie de ellos.
Tocante a la afirmación de que el antecedente de los textos proviene de Po-
thier, ella cita las OeUlJres de Pothier par M. Bugnet, T. 9 (Traité des personnes et
des choses), Paris, 1861, p. 94, N° 254.
Para cualquier efecto, conviene agregar que en nota al arto 581, el seüor Be-
llo cita a Delvincourt.
Don Luis Claro no es terminante en este punto. Claro Solar, Luis. Ob. cit.
T. V, N° 614, p. 547.

199
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

tregar (en entrega física). Yeso es lógico, razonable, y no hace sino


recoger un criterio elemental, cual es que cuando alguien, por
ejemplo, compra una cosa, no sólo quiere incorporar jurídicamente
la cosa a su patrimonio, sino tenerla físicamente bajo su señorío.
De modo que este precepto no constituye un argumento substan-
cial en favor de la tesis de la asimilación integral.
2a ) En cuanto al art. 580 en relación con el arto 581 y varios pre-
ceptos en que el Código, indistintamente, llama obligación de dar a
la que es de entregar y viceversa, si se examinan atentamente se verá
que se refieren a casos en que la de entregar deriva de la de dar; así,
el art. 580 da como ejemplo la entrega del vendedor; sin peJjuicio
de que pueda haber algunas impropiedades de lenguaje.
3 a ) En cuanto al argumento de la historia del CPC, cuando allí
se dijo que el procedimiento ejecutivo de las de dar se aplica tam-
bién a las de entregar, puede restringirse su alcance diciendo que
se aplica sólo a los casos en que se trata de obligaciones de entre-
gar que derivan de una de dar, de modo que cuando haya que per-
seguirse ejecutivamente una obligación de entregar autónoma, se
aplicaría el procedimiento de las de hacer. En todo caso, puede re-
petirse aquí la observación que al respecto formula la tesis de que
nunca hay asimilación. 286
La jurisprudencia no ha sido uniforme, aunque parece incli-
nada por la primera alternativa. 287
Importancia
Es importante determinar si una obligación es de dar, hacer o
no hacer, porque:
a) Como ya se dijo, hay reglas para cada clase.
b) Para perseguir ejecutivamente el cumplimiento existe un
procedimiento distinto (para obligaciones de dar, arts. 434 y sgts.
del CPC; para obligaciones de hacer y no hacer, arts. 530 y sgts.
del CPC).

286 Las bases de esta posición fueron propuestas por don Urbano Marín, en
voto disidente a dos fallos que acogieron la tesis de la asimilación: G. T. de 1933,
2° sem., N° 81, p. 263, Y RDJ, T. 39, secc. 2", p. 37. Ver también Niño, Eduardo:
"Clasificación de la obligación de entregar", en Reo. de la Universidad Católica de
ValParaíso, IX, 1985, pp. 107 Ysgts.
287 Por la asimilación, los citados en nota anterior. Por la posición de que ri-
gen en Chile los mismos conceptos doctrinarios, de modo que la obligación de
entregar es de hacer: RDJ, T. 3, secc. 2", p. 105.

200
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Es fácil percatarse que el cumplimiento forzado en las obliga-


ciones de dar es más factible que en las de hacer y no hacer. En las
primeras, generalmente puede lograrse el cumplimiento fiel, con
el auxilio del juez como representante legal del deudor (para la
transferencia jurídica, con el arto 671) Y de la fuerza pública (para
la entrega física). En cambio en las segundas frecuentemente se
requieren aptitudes insustituibles del deudor, y las terceras mues-
tran también dificultad cuando se hace lo que no debía hacerse y
la destrucción no es posible. Estas particularidades imponen nor-
mas diferenciadas (que justifican las distintas reglas procesales ci-
tadas y las de los arts. 1553 y 1555 del CC).
c) Para la calificación de la acción respectiva como mueble o in-
.mueble. Si la obligación es de dar, será mueble o inmueble según lo
sea la cosa ... (art. 580); si es de hacer o no hacer, la acción será siem-
pre mueble (art. 581; este texto está dirigido expresamente a los he-
chos, pero se puede aplicar también a las abstenciones, las cuales,
como actitud, están más próximas a un hacer que a un dar). Y esta
calificación (mueble o inmueble) importa, a su vez, para determi-
nar la competencia de los tribunales (arts. 135 y sgts. del COT).
d) En caso de incumplimiento, en las de dar y hacer la indem-
nización se debe desde que se constituye al deudor en mora; en
las de no hacer, desde el momento de la contravención (art. 1557).
Finalmente, aquí debe reiterarse lo expresado en otra ocasión
en orden a que el enorme desarrollo de la actividad de servicios y
de masiva construcción de objetos, cada vez con más sofisticada tec-
nología, multiplican incesantemente la aplicación de las obligacio-
nes de hacer. De este modo, esta clasificación va adquiriendo cada
vez más importancia y, por tanto, requiere de mayor atención doc-
trinaria y de un estatuto más cuidadoso y completo.

5. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

Es otra clasificación que considera el objeto de la obligación.


Examinada ya la distinción en obligaciones de dar, hacer y no
hacer, ésta no presenta mayor novedad, como no sea la de que
aquí no hay cabida para el destacado problema recientemente ex-
puesto.
Obligación positiva es aquella cuya prestación consiste en una
acción o actividad del deudor: dar o hacer algo. Negativa, la que
consiste en una omisión o abstención: no hacer algo.

201
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

El Código reconoce esta clasificación y la aplica, al determinar


la época desde la cual se debe la indemnización de perjuicios en
caso de contravención (arts. 1557 y 1538).
Puede agregarse que en las obligaciones positivas el cumplimien-
to forzado es generalmente procedente, salvo situaciones excepcio-
nales. En tanto en las negativas, la contravención generalmente da
lugar a la indemnización de perjuicios y excepcionalmente al cum-
plimiento forzado (art. 1555).

6. OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y
EXTRAPATRIMONIALES

En esta clasificación hay poco más que remitirse a la distinción en-


tre derechos patrimoniales y extrapatrimoniales (que fue descrita
al comienzo).
Incide también en ella, decisivamente, el debate sobre la patri-
monialidad de la prestación (asimismo ya relatada). La suerte de
este debate decide la existencia de esta clasificación. Si se exige para
que un vínculo pueda considerarse obligación ha de tener un con-
tenido patrimonial, entonces esta clasificación desaparece. Si se
admite la obligación con contenido no patrimonial y, por tanto, se
contempla la clasificación, hay que agregar de inmediato que sur-
ge muy marcada. La profunda diferencia de objetos explica su bien
distinto tratamiento. Más aún, debe advertirse que la generalidad
de los principios y reglas que se examinan en este curso se refie-
ren a las llamadas patrimoniales.

7. OBLIGACIONES PERSONALES Y REALES


(O PROPTER REM)

Esta es una típica clasificación producto de la evolución del con-


cepto de obligación de los últimos siglos, en el sentido del incre-
mento de su flexibilización y, más concretamente, en la posibilidad
de cambio de los sujetos.
En primer lugar, debe advertirse que el concepto y característi-
cas de la obligación propter rem se encuentra todavía en proceso de
elaboración. Esta constatación debe tenerse siempre presente al
referirse a ella. Por lo mismo, la síntesis que aquí se formulará re-
coge lo que se estima hasta ahora como mayoritariamente acepta-

202
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

do, quedando algunos puntos ya en la controversia, ya en la im-


precisión. 288
Desde luego, para la denominación no se ha impuesto defini-
tivamente un término. Y esa indecisión se comunica a la presenta-
ción de la clasificación, porque el nombre que se le asigne influye
en el término que se elige para el Ítem oponente. La opción que
aquí se prefirió (y que es bastante usada) requiere una explicación:
la expresión "obligación personal" es objetable, ya que toda obli-
gación importa un vínculo personal (incluso la propter rem, como
se dirá), pero se justifica por el nombre que se usa para el ítem
oponente, de "obligación real" (y esta expresión a su vez se justifi-
ca porque el sujeto pasivo se determina por la relación con una
cosa, como se dirá). En todo caso, aquí se emplearán también la
igualmente usada expresión latina propter rem (sobre todo cuando
se aluda a ella sola), y la descriptiva "de sujeto pasivo ambulatorio".
El aporte doctrinario inicial proviene de Italia y Francia, aun-
que pronto se ha nutrido de más amplia procedencia. 289
Tocante a su origen, la indagación histórica concluye que fue des-
conocida en el derecho germánico antiguo, y aunque puede estimar-
se que hay raíces en Roma, esos antecedentes son escasos y confusos. 29o
Se entiende por obligación personal aquella cuyos sujetos no
se vinculan a la titularidad de la cosa a la que se refiere la obliga-
ción; y por obligación real o propter rem aquella cuyo deudor es
quien sea titular de un derecho real sobre la cosa que justifica la
deuda, siguiendo la obligación la suerte del derecho real individua-
lizador, y pudiendo el deudor liberarse mediante la renuncia o el
abandono de aquel derecho.

288 Más aún, la existencia misma de esta categoría de obligaciones es discuti-


da. Como se dijo al comienzo, hay quienes a lo que se califica de obligaciones
propter rem las consideran derechos reales in faciendo o cargas reales.
En la doctrina nacional su desarrollo ha sido escaso. Ante los varios manua-
les generales de obligaciones que ni mencionan esta clasificación, al menos don
Luis Claro Solar le dedica algunas líneas (ob. cit. T. V. N° 614, p. 546); don Anto-
nio Vodanovic incorpora algo más, relacionándola con las cargas reales (ob. cit.,
p.69).
2R9 V. las obras citadas al comienzo, al tratar los derechos real y personal y, en
particular, las nociones de obligaciones propter rem, cargas reales y derechos reales
in faciendo.
290 Según un autor, los romanistas citan una lista de alrededor de cinco situa-
ciones en que aparecían obligaciones de sujeto pasivo variable, equivalentes o se-
mejantes a lo que hoy se entiende por obligación propter rem (Hernández Gil,
Francisco. Ob. cit., pp. 850 y sgts.). Y entre ellos, algunos son discutidos.

203
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Así pues, en la propter rem el deudor aparece vinculado por la cir-


cunstancia de ser titular del dominio u otro derecho real de goce so-
bre una cosa; sobre la cosa debido a la cual surge la prestación, es decir,
que justifica la deuda. El sujeto pasivo se vincula a la titularidad de un
derecho real, es decir, el deudor se determina por esa titularidad, o,
en otros términos, queda como deudor quien sea titular de la cosa
(esta circunstancia justifica el nombre de "obligación real").
Por otra parte, queda dicho que así como va cambiando el ti-
tular de la cosa, va cambiando el deudor. Quien adquiere la pro-
piedad u otro derecho real de goce sobre la cosa pasa a ser el
deudor (esta circunstancia explica el nombre de "obligación de su-
jeto pasivo ambulatorio").
Con estos rasgos primarios ya puede comprenderse que cons-
tituye una categoría intermedia entre el derecho real y el personal
y, por lo mismo, constituye una demostración de que esa escisión
en los derechos patrimoniales no es tan profunda como aparenta.
Por cierto, facilitan la persecución del cumplimiento de la pres-
tación que emerge del ejercicio de un derecho real, ventaja que
importa especialmente cuando el interés en que se cumplan es co-
lectivo.
Se dijo que la determinación del sujeto pasivo en base a la titu-
laridad del derecho real es una característica de esta especie de obli-
gaciones; incluso puede convenirse en que es la más tipifican te; pero
no es suficiente para describirla, porque también hay otras que pre-
sentan ese mismo rasgo (por ej., la obligación de indemnizar un daño
cometido por una cosa, también se vincula al titular de la cosa y es
deudor quien sea el titular de ella). Por eso es que para completar
su imagen deben considerarse otros caracteres, como las que se agre-
gan en la definición y las que se irán mencionando.
Debe evitarse calificarlas como de sujeto pasivo indetermina-
do, porque esa expresión induce al equívoco de considerarlo in-
cierto (o confuso). El sujeto pasivo (al igual que el activo) está
perfectamente determinado; lo es quien es el titular de un dere-
cho real sobre la cosa, sólo que va cambiando con el cambio de
esa titularidad.
Mayoritariamente, estas obligaciones surgen para el propieta-
rio; son de cargo de quien es dueño de una cosa, y frecuentemen-
te es con ellas con las cuales se realiza el cumplimiento de los
deberes que con la evolución del concepto de dominio se van im-
poniendo al propietario (especialmente en la propiedad inmueble),
configurando la denominada función social de la propiedad.

204
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Una precisión debe formularse en cuanto a la posesión. Ya


se ha dicho que la conducta debida por el obligado (es decir,
su carácter de deudor) se justifica por el ejercicio del derecho
real del cual es titular; por el provecho que de él obtiene; ahí
está la justificación de imponerle la prestación. Entonces, de esa
circunstancia se deriva que ha de quedar como deudor no sola-
mente quien es auténtico titular del derecho real, sino también
quien se comporta como tal, quien a sí mismo se estima titular;
es decir, quien sólo posee; y sea que posea la cosa o un derecho
real de goce limitado sobre ella. De modo que cuando luego es
demandado por el cumplimiento de la prestación, no puede ex-
cusarse acudiendo a su falta de titularidad efectiva (estaría con-
traviniendo sus propios actos). 291 Esto mismo explica que no se
admita que la mera tenencia sea bastante para imponer una de
estas obligaciones.
Como la titularidad idónea puede referirse al derecho de do-
minio o a otro derecho real inferior, emerge la duda sobre titulari-
dades concurrentes (sobre una misma cosa, un dueño y uno o más
titulares de derechos reales de goce limitados, o varios de éstos; por
ej., un dueño y un usufructuario, o un dueño y el titular de una
servidumbre, o un usufructuario y un titular de servidumbre). Nue-
vamente la respuesta está en la justificación de la obligación. En
tales situaciones será deudor de la obligación propter rem quien esté
ejercitando el derecho real respectivo, es decir, quien sea el titular
del derecho real que justifica el nacimiento de la obligación prop-
ter remo Y habrá que concluir que si dos o más derechos reales cons-
tituyen las contrapartidas o justificaciones de la obligación, todos
serán deudores, a prorrata de la utilidad que cada derecho normal-
mente reporta. 292

291 Por ej., cuando alguien es demandado de una prestación que está en co-
nexión con el derecho de usufructo que ha estado ejerciendo sobre la cosa, ha-
biéndose comportado como tal usufructuario y exigiendo que se le respete como
tal, ante la demanda no podría defenderse sosteniendo (revelando) que la ver-
dad es que él no es usufructuario.
292 Se ha dicho que si un derecho es más comprensivo que el otro, el único
deudor es el titular de ese mayor, y se menciona el ejemplo del usufructo que
concurre con la servidumbre, concurrencia en la cual el primero se presenta como
más comprensivo. Pero estimamos más exacto guiarse por la magnitud del bene-
ficio que para cada uno significa su respectivo derecho sobre la cosa, para con-
cluir que deben contribuir en esa proporción.

205
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

En cuanto al sujeto activo, frecuentemente también se deter-


mina por una titularidad real, pero no es indispensable. La carac-
terística de estas obligaciones, en cuanto a los sujetos, radica en que
es el deudor quien se determina por la titularidad real, no el acree-
dor. Por lo mismo, no hay obligaciones propter rem en los títulos de
crédito, porque en ellos es el acreedor el que va unido al documen-
to. Justamente, estos constituyen el otro modelo en la ambulato-
riedad de los sujetos. En éstos es ambulatorio el acreedor, en la
propter rern el deudor.
En cuanto al objeto, no hay gran diferencia con las obligacio-
nes comunes. Pero hay una advertencia generalmente aceptada: la
prestación no debe ser de tal envergadura que absorba o consuma
íntegramente el contenido del derecho real que individualiza al
deudor. De ser así, el sujeto sería deudor y no sería titular de un
derecho real, sino sólo de una apariencia de derecho real y, en la
realidad, sólo existiría una carga o gravamen.
Punto importante es el relativo a la responsabilidad. Se tiene
establecido que el deudor propter rem responde de la obligación con
todo su patrimonio, como en las obligaciones comunes. Pero pue-
de liberarse mediante el abandono o la renuncia del derecho real
que lo ha dejado deudor; mas el abandono o renuncia debe efec-
tuarlo antes del incumplimiento. 2'l3
Es asimismo importante el tema de la fuente de su creación.
Considerando que basta adquirir el derecho real para convertirse
en deudor, es explicable la discusión que se ha agitado.
Por una parte, acudiendo al principio de la autonomía de la
voluntad y a otros fundamentos relacionados con la concepción de
estas obligaciones, se ha postulado que los particulares pueden
crearlas en sus relaciones jurídicas, al menos en ciertas circunstan-
cias. En contra, y al parecer en posición dominante, se sostiene que
la voluntad de los particulares no puede crearla en sus relaciones.
Sólo lo son las que la ley impone directamente y también las que
los particulares crean en sus relaciones con específica autorización

~9~ Hay sí algunos autores, como De Juglart y Claps, quienes estiman que la
responsabilidad está limitada a la cosa o al derecho respectivo. El primero lo en-
tiende así cuando el deudor dispone de! efecto liberatorio del abandono o re-
nuncia; e! segundo siempre, porque en e! conjunto derecho real-obligación propter
rem parece ver un patrimonio especial (v. las obras citadas al mencionar estas obli-
gaciones con motivo de la distinción entre derechos real y personal).

206
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

legal. Se acude al mismo fundamento con que se impide la crea-


ción de derechos reales por libre voluntad de los particulares: la
trascendencia social del derecho de propiedad y su respeto por to-
dos. Agregando concreción, puede puntualizarse que al imponer-
se obligaciones accesorias a los derechos reales, que continúan con
ellos en manos de nuevos adquirentes, se puede llegar a entorpe-
cer la libre circulación de los bienes. Se añade su carácter excep-
cional, ya que lo normal es que los contratos sólo obliguen a los
contratantes y no a terceros que no han intervenido.
Incluso, se ha propuesto que podría admitirse la libre creación
a condición de que se diseñe un mecanismo de publicidad que ad-
vierta suficientemente a los terceros -potenciales adquirentes del
derecho real- que tal derecho va acompañado de cierta obligación
que habrán de cumplir (lo cual es especialmente factible en los de-
rechos inmuebles, por la existencia del Registro y, puede agregar-
se, aun sobre aquellos muebles que también se registran).294
En suma, como características de esta clase de obligaciones pue-
den mencionarse las siguientes:
a) Son accesorias a un derecho real (aquí el término accesorio
se emplea en el sentido de complemento y no de aseguramiento).
La existencia y vicisitudes de la obligación dependen de la existen-
cia y vicisitudes del derecho real. Por lo mismo, la extinción del
derecho real determina la extinción de la obligación propter rem co-
nexa a él.
b) El sujeto pasivo se determina por la titularidad (aun de he-
cho) de un derecho real.
c) El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestación me-
diante la renuncia o el abandono del derecho real relacionado con
ella.
d) El traspaso (en transmisión mortis causa y por acto entre vi-
vos) del derecho real trae consigo el de la obligación. Este traspa-
so se efectúa con dos particularidades: se prescinde de la voluntad
del acreedor; y no se requiere especial manifestación de voluntad
dirigida al traspaso de la obligación, bastando la voluntad en el del
derecho real. En cuanto a la suerte de la prestación o parte de ella,

294 Se llega también a discutir la posibilidad de alterar mediante convención


entre particulares los efectos que ya se tienen por normales de esta clase de obli-
gaciones. Por ej., la posibilidad de eliminar, por convenio, la facultad del deudor
de liberarse de la prestación mediante el abandono o renuncia del derecho que
lo vincula.

207
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

adeudada hasta el instante del cambio, hay discusión doctrinaria


(y suele simplemente omitirse el tratamiento del punto). Parece
predominar la postura de que no es asumida por el nuevo titular.
e) La magnitud de la prestación tiene un límite predetermina-
do, que se encuentra en la magnitud del derecho real al que acce-
de, al cual no puede absorber íntegramente. 295
En el derecho chileno pueden mencionarse algunas situaciones
que podrían constituir obligación propter rem o, al menos, la evocan.
Por ej., las contenidas en los arts. 2309 (obligación de cada comune-
ro de contribuir a las reparaciones de la cosa común), 858 (obliga-
ción de cada vecino de contribuir al cerramiento), 797 (obligación
del usufructuario de pagar al nudo propietario el interés por el dine-
ro invertido por éste en reparaciones mayores de la cosa fructuaria).

8. OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO y DE OBJETO


MULTIPLE

Atendiendo al número de objetos que constituyen la prestación,


las obligaciones pueden ser: de objeto único y de objeto múltiple.
Y entre éstas se distinguen: obligaciones acumulativas, alternativas
y facultativas. 296
El Código no regula esta clasificación integralmente en un solo
cuerpo normativo, ni la establece formalmente; segmentadamen-
te, destinó dos títulos a ella, uno para cada uno de los dos últimos
ítemes (tít. VI "De las obligaciones alternativas", arts. 1499 y sgts.,
y tít. VII, "De las obligaciones facultativas", arts. 1505 y sgts.).
Obligación de objeto único es aquella en la cual lo debido es una
cosa. De objeto múltiple, aquella en la cual lo debido son dos o más.
Lo normal es que las obligaciones tengan objeto único.
Conviene advertir que la obligación de objeto único sigue sien-
do de esta clase cuando recae sobre un conjunto, pero considera-

29-" V. también lo sumariamente dicho al tratar la distinción entre derechos


reales y personales y su frontera, en el cual la obligación propter rem aparece como
uno de los conceptos que la debilitan. Allí también se hizo referencia a otras dos
figuras semejantes: la "carga real" y el "derecho real infaciendo".
296 En esta clasificación y en la subclasificación originada en su segundo ítem
existe una dispersidad de nombres. Así, en la primera se emplean otros térmi-
nos, como "unidad" y "pluralidad" de objeto; en la segunda, a las acumulativas se
les suele también llamar "de simple objeto múltiple" o "conjuntas" o "conjunti-
vas", ya las alternativas, "disyuntivas".

208
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

do como única entidad, conformando una universalidad de hecho


(como cuando versa sobre una biblioteca, un rebaño).

A. OBLIGACIÓN ACUMULATIVA

Es aquella en la cual la prestación está compuesta por varias cosas,


en términos de que deben ejecutarse todas.
Nótese que aquí se trata de una obligación.
Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamen-
te si se está en presencia de varias obligaciones (cada una con obje-
to único) o de una obligación con pluralidad de objetos (acumula-
tiva). La posibilidad de confundir se va fraguando cuando van
confluyendo diversos factores: una misma fuente, los mismos suje-
tos, cada uno en la misma posición (acreedor y deudor), la misma
categoría de prestaciones (dar, hacer o no hacer). Así, por ejemplo,
en un solo contrato, un sujeto puede quedar obligado para con otro
a dar dos cosas, o a hacer dos cosas o a dos abstenciones (incluso, es
concebible una sola obligación, con objeto múltiple, acumulativa, en
la cual confluyan prestaciones de dar, hacer y no hacer algo). Pare-
ce que en cada caso la solución se va a encontrar, aparte del tenor
del acuerdo, en la naturaleza de la prestación y de las cosas de que
se trata (así, si Pedro debe dar dos cosas aJuan, se tiende a concluir
en una obligación, más que si debe darle una cosa y hacerle otra; y
si Pedro debe dar a Juan una mesa y una silla, se tiende a concluir
en que se trata de una obligación más que si debe darle una mesa y
un camión).
Por cierto, es importante la conclusión. Si se trata de una obli-
gación (acumulativa), mientras no se den todas las cosas no se ha
cumplido la obligación, en tanto que si se trata de varias obligacio-
nes, al dar una cosa la obligación respectiva está cumplida, y así
sucesivamen te.
Más aún, como es regla muy general que el acreedor no puede
ser obligado a recibir el pago por partes (arts. 1569 y especialmente
1591), en la acumulativa deben darse todas las cosas conjuntamen-
te, con simultaneidad, configurándose una indivisibilidad del pago;
y la divisibilidad, en cuya virtud se irán dando separada o paulatina-
mente, ha de admitirse solamente como resultado de las diferentes
características de las cosas debidas, del diferente lugar en que se en-
cuentren o en que deban ser entregadas y de otras circunstancias
equivalentes, que permitan suponer una intención de las partes de

209
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

que el pago se efectuará separadamente (v. al respecto el art. 1594,


que considera "diferentes deudas", lo que también podría conside-
rarse una deuda con varios pagos periódicos) .

B. OBLIGACIÓN ALTERNATIVA

"Es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la eje-
cución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras" (art. 1499).
Aunque sus precedentes se encuentran en Roma (en fragmen-
tos del Digesto), su desarrollo parece haberse iniciado durante la
Glosa, hasta llegar a su plenitud en la pandectística (en el siglo XIX,
con el desarrollo del conceptualismo, que, como ha observado al-
guna doctrina, encontraba aquí un campo propicio).
Su función económica -que resulta especialmente interesante
como para al menos aludirla-, tal como frecuentemente ocurre, ha ido
cambiando según las circunstancias. Se ha afirmado que originariamen-
te se empleaba para permitir la elección al acreedor en el comercio
de esclavos, y luego también como una garantía de cumplimiento de
la obligación (configurando una especie de "solidaridad real").
Modernamente, en la sola posibilidad de elegir se encuentra un
atractivo (para el contratante elector) que impulsa su desarrollo en
variadas circunstancias. La titularidad de la elección constituye un
elemento estimulante en la contratación de estas obligaciones. La
posibilidad de elegir permite contratar cuando, por diversos facto-
res, la voluntad no se ha decidido aun completamente y se mantie-
ne la vacilación entre varias posibilidades. Es cierto que la promesa
o alguna otra variedad de contrato preparatorio cumple también una
función semejante, pero la obligación alternativa presenta la venta-
ja de que aquí ya se tiene un contrato definitivamente celebrado, lo
que confiere más seguridad. Al menos en algunas ocasiones se pre-
ferirá esta obligación, cuando la alternativa menos deseada se esti-
me preferible a no contratar o a sólo celebrar un precontrato.
Asimismo, la obligación alternativa puede ser empleada (princi-
palmente por el contratante elector) en operaciones económicas es-
peculativas, en las cuales durante el tiempo que transcurre entre el
nacimiento de la obligación y la elección pueden provocarse cam-
bios en los valores de las prestaciones, de los cuales aquél puede ob-
tener provecho.
Por otra parte, la presencia de varias alternativas de objeto im-
porta también mayores posibilidades de permanencia del vínculo,

210
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

porque ante la imposibilidad de ejecución (por deterioro o pérdi-


da de una cosa), está la otra u otras; incluso, aunque la pérdida
sea culpable, está la ventaja de pedir otra, que puede ser más satis-
factorio que pedir indemnización.
Estas ventajas pueden aprovecharse también en la contratación
masiva. Al deudor -generalmente el contratante poderoso- le in-
teresa el amplio volumen, y puede estimular a los consumidores
ofreciéndoles alternativas. Así acontece, por ejemplo, en viajes de
turismo (a distintas comarcas dentro de una zona mayor), en el
transporte de personas en zonas turísticas (que permiten diversos
recorridos), en contratos de suministros (con diversas tarifas según
formas de ejecutarlo), etc.
Como características pueden mencionarse las siguientes:
a) La elección es del deudor, salvo pacto en contrario (art. 1500,
inc. final) .297-298 Como la voluntad puede manifestarse de diversas
formas (expresamente, tácitamente yaun mediante el silencio con
requisitos), cualquiera de ellas basta para que quede configurado
el pacto; lo pedido es pacto, no necesariamente expreso.
b) Los varios objetos son debidos bajo la condición de que sean
elegidos para el pago. La obligación no es condicional, pero sí el
carácter de debidas de las cosas es condicional; son debidas bajo
la condición de que sean elegidas para el pago. Así, mientras no
se elija, todas las cosas están debidas, todas están in obligatione. Efec-
tuada la elección, respecto de las que no son elegidas es como si
nunca hubieren sido debidas y la obligación se hubiere referido
siempre únicamente a la elegida.299-30o

297 Es regla muy universal, y se entiende que proviene del principio de que,
en caso de duda, las estipulaciones se interpretan en favor del deudor. Cfr. Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442.
298 Se ha propuesto que también puede pactarse que la elección quede en-
tregada a la cooperación de las partes.
299 Puede advertirse que en los países en los cuales se ha optado por el régi-
men de transferencia del dominio mediante el solo título (Francia, por ejemplo),
la doctrina tiene en estas obligaciones la tarea de responder a la pregunta de cuán-
do ha quedado transferida la propiedad.
300 La doctrina extranjera ha discutido con bastante atención la naturaleza
jurídica de esta obligación, proponiéndose diversas respuestas (que pasan a ser
llamadas -sobredimensionadamente- "doctrinas" o "teorías"). Como suele ocu-
rrir, algunas intentan incluirla en otras categorías, y otras le conceden indepen-
dencia (existencia autónoma). En otro sentido, algunas enfatizan el momento
original, concibiéndola con pluralidad de prestaciones, y otras, el del cumpli-
miento, concibiéndola con unidad de prestación. Así, por ej., las doctrinas de
las varias obligaciones condicionales, de las varias obligaciones modales, etc. Ac-

211
SEGUNDA PARTE: CU\SIFICACIONES

c) El derecho (y la acción respectiva) es mueble o inmueble,


según lo sea la cosa elegida para el pago (arts. 1499 y 580).
d) Los objetos mantienen siempre su individualidad y no pue-
den mezclarse para el cumplimiento (art. 1500 inc. 1°; esta norma
armoniza con los principios de unidad e integridad del pago, con-
sagrado en los arts. 1569, especialmente inc. 2°, y 1591).
e) Se ha resuelto que no es necesaria, porque la ley no lo exi-
ge, una equivalencia entre las diversas cosas debidas. 301

Efectos
l. Cuando la elección es del deudor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el deudor debe elegir una
de las cosas y cumplir con ella.
b) El acreedor tiene limitada su acción (art. 1501, el cual -es
evidente- no constituye excepción al arto 1569 inc. 2°).
Constituye la natural contrapartida del punto anterior.
c) El deber de conservación del deudor es restringido (art. 1502
inc. 1°).
Se sabe que cuando la obligación es de dar y se refiere a dar
una especie o cuerpo cierto, el deudor debe conservarlo hasta la
entrega (art. 1548). Pero en las alternativas hay varias cosas, yen-
tonces es natural la interrogante si debe conservarlas todas. Cuan-
do la elección es del deudor, como es él el que elige con la que va
a cumplir, es lógico que se le exija conservar sólo una (su actitud
mental será una de éstas: la que conserva será la que va a elegir o
la que elige será la que va a conservar).
d) Si hay pluralidad de deudores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (el Código no avanza en este punto. Si
la obligación es exigible y el acuerdo no se produce, tendrán que

tualmente parece tener destacada aceptación una noción unitaria, que la consi-
dera como una obligación perfecta desde su nacimiento, con una prestación
única, integrada por varias posibilidades concretas, de modo que la concentra-
ción no elimina otras prestaciones, sino que sólo dirime la duda entre las varias
posibilidades de concreción.

301 Así. C.T. de 1878, N° 351, p. 159.

212
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ser demandados. Y queda la duda si lo pedido será que el juez


elija por los deudores, o desequilibre una igualdad de preferen-
cias) .
2. Cuando la elección es del acreedor
Son los siguientes:
a) En este supuesto más la definición de esta clase de obliga-
ciones, el efecto substancial básico es que el acreedor debe elegir
una de las cosas y con ella ha de cumplir el deudor.
b) El deber de conservación del deudor es amplio. Debe con-
servar todas las cosas que alternativamente debe (art. 1502 inc. 2°).
Es explicable porque sólo así se puede hacer realidad el derecho
de elegir que corresponde al acreedor.
c) Si hay pluralidad de acreedores, la elección deben efectuar-
la de consuno (art. 1526 N° 6, que la consagra como un caso de
indivisibilidad de pago) (mientras no elijan, la consecuencia es que
no podrán demandar el cumplimiento. Si la obligación del deu-
dor no tenía plazo -ni expreso ni tácito- sólo quedará en mora
cuando lo demanden -conforme al art. 1551-, para lo cual los
acreedores tendrán que previamente elegir; y si tenía plazo, aun
después de vencido el plazo el deudor puede sostener que no está
en mora, porque los acreedores no han elegido y, por tanto, no
puede cumplir; puede proponer que su mora está purgada por la
de la otra parte -conforme al art. 1552- o que se encuentra en im-
posibilidad transitoria de cumplimiento). 302
Efectos de la pérdida de las cosas alternativamente debidas
Los arts. 1502 inc. 2°, 1503 Y 1504 tratan de la pérdida de las
cosas que alternativamente se deben. En general, confirman las
normas comunes. Pero deben efectuarse algunos distingos, por de-
más muy justificados, que dejan al punto con cierta complejidad.
Debe distinguirse por diversos factores que caracterizan la pérdi-
da, aplicada a esta especie de obligaciones: la envergadura (total o
parcial), la imputabilidad (fortuita o culpable) y la titularidad de
la elección (del deudor o del acreedor) .
1) Pérdida total

302 Expresión que se puede incluir en un modo de extinguir las obligaciones


que la doctrina denomina "imposibilidad de cumplimiento", que nuestro Código
consagra en la fórmula de apariencia inconvenientemente restrictora de "pérdi-
da de la cosa que se debe". Por cierto, se trata en el capítulo de los modos de
extinguir las obligaciones.

213
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Si todas las cosas se pierden fortuitamente, se extingue la obli-


gación (art. 1504, inc. P).303
Si se pierden por culpa del deudor, éste queda obligado al pre-
cio de una de las cosas (de la que elija quien tenía el derecho a
elegir para el cumplimiento) ya la indemnización de perjuicios (art.
1504 inc. 2°).
2) Pérdida parcial
Si una o varias de las cosas se pierden fortuitamente, subsiste
la obligación aplicada a las otras (art. 1503) .304
Si una o varias se pierden por culpa del deudor y la elección co-
rrespondía a él, elegirá cumplir con alguna de las que subsistan, y

:l03 Nótese que nada dispone el Código acerca de lo que ocurre en tal situación
con la obligación (si la hay) de la contraparte. Tendría que aplicarse la regla general
que en materia de riesgos se contiene en el art. 1550 (el cual consagra el poco apro-
piado principio de que la cosa perece para al acreedor (res perít creditori) en lugar de
que la cosa perece para su dueño (res perit domine), y que se tratará en un capítulo
posterior). Aplicando esa norma, la obligación de la contraparte subsiste y debe, pues,
cumplirla; así se realizará el principio de que la cosa pereció para el acreedor de ella,
porque él no recibirá la cosa y sí deberá cumplir su obligación convenida como con-
trapartida. Los manuales de doctrina nacional en general no tratan el punto. Un au-
tor aplica esta regla a propósito de las obligaciones facultativas y no aquí, con el
siguiente fundamento: en las facultativas debe aplicarse e! art. 1550 porque allí el Có-
digo dice que el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (art. 1506) y no
dice que "se extingue la obligación", como lo dice en e! art. 1504; al decir que se
extingue la obligación -dice-, la contraparte nada debe, en cambio en las facultati-
vas, al decir "no tiene derecho a pedir cosa alguna", la obligación de la contraparte
persiste, por aplicación del art. 1550 (Fueyo, Fernando. Derecho Civil, cít. T. 1, p. 178).
Discrepamos. Estimamos que en ambos casos debe aplicarse el art. 1550, que
es la regla general en materia de riesgos. Diciendo en el arto 1504 que "se extin-
gue la obligación" y en el art. 1506 que el acreedor "no tiene derecho a pedir
cosa alguna" igualmente se está decidiendo lo que ocurre con e! deudor de la
cosa siniestrada: queda liberado. Pero en ambas normas se omite un pronuncia-
miento sobre lo que ocurre con la obligación (recíproca) de la contraparte. Por
lo mismo, tanto en una como en otra, surge la vigencia supletoria del art. 1550.
304 Cuando el Código se pone en la situación de que una de las cosas "no
podía ser objeto" se refiere a defectos de la cosa en cuanto susceptible de ser ob-
jeto de obligación. Si se exige que se declare la nulidad por esa circunstancia,
para que la regla se aplique (en el sentido de que se siguen debiendo las otras),
tendrá que tratarse de nulidad parcial, porque si se declara la nulidad total, nada
se deberá. El problema podría presentarse, por ej., cuando siendo la elección de!
acreedor, éste demande justamente la cosa que "no podía ser objeto de la obliga-
ción"; entonces, el deudor opondrá esta excepción. En ese caso, el juez podría
declararlo así, que esa cosa no podía ser objeto de la obligación, y e! acreedor
vería rechazada su demanda, pero podría demandar otra; y para evitar la dilación,
podría demandar, de una vez, la primera y, en subsidio, la segunda.

214
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

así evita pagar indemnización. 30s Si la elección era del acreedor, éste
puede pedir, a su arbitrio, alguna de las subsistentes o el valor de
una de las destruidas más la indemnización (art. 1502, inc. 2°).306-307
Puede verse que en la aplicación de estas reglas la envergadu-
ra de la pérdida (total o parcial) se califica examinando el conjun-
to y no cada cosa particularmente. Es decir, si del conjunto se
destruyó una o varias, hay pérdida parcial, prescindiéndose de la
envergadura del deterioro de cada cosa. Sea que una cosa se des-
truya total o parcialmente, el conjunto se ha destruido parcialmen-
te. La pérdida parcial de una de las cosas equivale a su pérdida total,
porque esa destrucción parcial impide cumplir con ella.
Observaciones generales
a) Puede apreciarse que en la obligación alternativa, como que
hay una sola obligación, existe una sola prestación, pero que tiene
varias posibilidades de concreción. Es por lo que puede decirse que
tiene una relativa indeterminación del objeto (relativa porque hay
varias posibilidades, bien determinadas, y dentro de ellas no se sabe
cuál se ejecutará), lo que importa una incertidumbre provisoria.
b) No se ve inconveniente para que a la indeterminación natu-
ral de estas obligaciones se añada otra, derivada del contenido de
una prestación, como es la referencia genérica. Así, por ejemplo,
la obligación puede consistir en dar cierta mesa o tres bueyes; dos
caballos o dos bueyes. En otros términos, se puede yuxtaponer la
obligación alternativa con la de género.
c) Tampoco se requiere alguna semejanza entre las alternati-
vas; objetivamente pueden ser profundamente heterogéneas. Inclu-
so, cuando al definirlas el art. 1499 emplea el término "cosas", tal
voz debe entenderse en un amplio sentido, que incluye a los he-
chos 30 8 y aun a las abstenciones. 309 Debe reconocerse sí que las re-

305 Teóricamente tiene la posibilidad de expresar que había elegido la que se


perdió por su culpa, y que, por tanto, pagará su valor, pero en tal caso deberá
pagar también la indemnización, por el perjuicio que pueda sufrir el acreedor al
recibir el valor de una cosa en lugar de una cosa.
306 El Código emplea el término "precio", que es propio de la compraventa;
debe entenderse en el sentido de valor.
307 La doctrina suele ver en éste un ejemplo de un derecho absoluto, en el ejerci-
cio del cual, por tanto, no sería admisible la moderación que introduce la denominada
teoría del "abuso del derecho" o, mejor llamada, de "negación del abuso del derecho".
308 En este sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 207; Fueyo, Fernando: De-
recho Civil, cit. T. 1, p. 173.
309 En este sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit. T. 1, p. 173.

215
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

glas de los arts. 1502 y sgts. se notan dirigidas a obligaciones de dar


y, más aún, de dar cosas corporales.
d) En ellas aparecen dos extremos de interés en los que con-
viene fuar la atención: el de cuáles son las alternativas (que parece
ser el más notorio) y el de quién elegirá (que puede pasar más in-
advertido) .
f) En cuanto a la elección:
Este capítulo presenta variadas cuestiones específicas, muchas
interesantes. El Código omitió reglas al respecto (muchos contienen
algunas, pero son tantas las que pueden generarse, que tampoco se
puede pedir que todas sean legalmente abordadas; ni es necesario).
Se trata de una opción, que suele calificarse de derecho potes-
tativo o de formación, en cuanto provoca una modificación jurídi-
ca. 310 No tiene la virtud de crear una relación jurídica (como sí
ocurre, por ejemplo, con el retracto), sino sólo de modificar una
existente. Estando incluido en una relación que ya existe, al mis-
mo tiempo que puede elegir, debe hacerlo y, según las circunstan-
cias, al titular se le puede exigir que lo haga.
Ya se dijo a quién corresponde como regla general y la forma
del pacto en contrario. También cómo se ha de proceder en caso
de pluralidad de sujetos.
Puede efectuarse (expresamente) mediante una declaración
emitida en tal sentido o (tácitamente) mediante una actitud inequí-
voca (si la elección es del deudor, cumpliendo u ofreciendo cum-
plir con una de las cosas; si es del acreedor, demandando una o
aceptando un pago que espontáneamente le efectúa el deudor).
La declaración puede emitirse en cualquier tiempo después de pac-
tada la obligación y antes del cumplimiento. Puede efectuarse tan
cerca del cumplimiento, que no quede prácticamente espacio de
tiempo entre ambas actividades (elegir y cumplir), aunque siem-
pre, racionalmente, la elección precede al cumplimiento.
Este derecho a elegir se ejercita mediante una declaración de
voluntad unilateral y recepticia; para su eficacia se necesita el co-
nocimiento del destinatario, pero no su consentimiento. 311

310 Debe recordarse que el "derecho potestativo" actualmente constituye toda


una categoría dentro de la teoría general del derecho subjetivo; su estudio, por cier-
to, no corresponde en esta ocasión, pero al comienzo formulamos una síntesis.
311 Es ilustrativo el art. 1163 del nuevo ce peruano, según el cual "la elección
se realiza con la ejecución de una de las prestaciones, o con la declaración de la
elección, comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez".

216
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

Se ha propuesto que si se incurre en mora de elegir, el juez pue-


de conferir la elección a la otra parte o elegir épI2
Estrictamente, la elección viene a separar las dos fases de la obli-
gación alternativa: la primera, en que existe aquella indetermina-
ción relativa del objeto, y la segunda, en que se está en la absoluta
determinación.
Este derecho a elección es transmisible a los herederos.
También es concebible su transferencia (por acto entre vivos)
en la cesión de créditos y en la asunción de deudas (como en Chi-
le esta última es discutida y generalmente negada, habrá que de-
cir, "si es posible"). La transferencia del solo derecho a elegir, por
un acto entre el titular y el adquirente, no es aceptable, porque
ese acto implica entregarlo a un tercero, lo cual requiere de un
acuerdo entre acreedor y deudor.
La elección produce lo que alguna doctrina denomina "con-
centración", por la cual se determina cuál de las alternativas debi-
das pasa a convertirse en la única debida.
Se ha discutido si la elección es revocable. No obstante la existen-
cia de algunos antecedentes históricos que en ciertas circunstancias
reconocen el llamado ius variandi (cuando la elección corresponde al
deudor) parece preferible concluir en la irrevocabilidad (sin perjui-
cio de poder anular una elección en la que se padeció de error de
hecho o que adolece de cualquier otro defecto conducente a nulidad).
Cuando uno elige, el otro ya cuenta con esa elección y puede iniciar
su preparación para los efectos: si la elección es del deudor y elige, el
acreedor comienza a prepararse para recibir lo elegido y cuenta con
ese objeto; si la elección es del acreedor y elige, el deudor comienza a
prepararse para ejecutar la prestación. Es claro que -salvo que se haya
convenido una elección con cierta antelación- el titular de la elección

El comentarista de la edición de este Código, señor Guzmán Ferrer, anota


en este precepto un interesante alcance sobre la irretroactividad de la elección,
que este texto consagra a diferencia del Código anterior (de 1936), decisión que
él comparte; como nosotros.

312 V. Giorgi,]orge. Ob. cit. T. 4, N° 426, pp. 443-4, con cita de doctrina. Pue-
de verse también la detenida regulación que del punto efectúan el CC alemán
(art. 264) yel CC italiano (art. 1287). V. también los arts. 1162 y 1144 (al cual se
remite el primero) del CC peruano.
Esa actitud puede adoptarse también cuando la elección se retarda por falta
de acuerdo de los varios acreedores o deudores o de sus varios herederos, sin que
el juez necesariamente tenga que seguir la opinión de la mayoría.

217
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

puede evitar todo compromiso guardándose de declarar su elección


hasta el último momento. Si la elección es del deudor, al tiempo de
cumplir elige y cumple. Si es del acreedor, al tiempo de ser exigible,
elige y reclama el objeto elegido. Entonces, el problema podrá plan-
tearse cuando se ha impuesto una elección anticipada o cuando sin
estar obligado a ello, de hecho se elige anticipadamente. Incluso más,
puede dudarse también desde cuándo la elección es irrevocable, si
desde que se acepta, o, antes, desde que se notifica, o, aun antes, des-
de que se emite. 313
En cuanto a la intervención de un tercero, ante el silencio del
Código parece no haber inconveniente en que las partes entreguen
la elección a un tercero. 314
En todo caso, si la elección se mantiene en una de las partes,
(que será lo normal), esta categoría de obligaciones presenta una
alteración a las reglas generales del pago. Conforme al art. 1572
del ce, un tercero puede pagar por el deudor; pues bien, si se tra-
ta de una obligación alternativa en que la elección es del deudor,
un tercero no podría pagar por él mientras él no elija; menos será
posible si la elección es del acreedor (a menos que el tercero cum-
pla con la que aquél elige).
El tema de la aplicación de la elección en el tiempo (si es o no
retroactiva) ha sido también discutido en la doctrina. 315

313 Entre nosotros, don Luis Claro Solar estimaba que la elección solamente
queda irrevocable cuando la acepta el que no es titular de ella. Ob. cit. T. V. N° 300,
p. 320. Parece que esta solución se afincaba antiguamente en el valor de nova-
ción que se asignaba a la elección, la cual necesitaba, así, de la aceptación del
otro contratante. Estamos con Giorgi: desde que se notifica (Giorgi, Jorge. Ob.
cito T. 4, N° 431, p. 446. En páginas siguientes este autor trata también un proble-
ma relacionado con la retroactividad de la elección: la elección es del acreedor;
antes de la elección el deudor enajena una de las cosas; más tarde el acreedor
elige esa cosa, ¿puede reivindicarla contra el tercero?
314 Se entiende que cuando la elección es entregada a un tercero, la obligación
toma los caracteres de una obligación condicional y se rige por sus reglas. Así, Gior-
gi,Jorge. Ob. cit. T. 4, N° 426, p. 442, con cita de doctrina y la salvedad de Ricci.
31;' Por cierto, se plantea con mayor agudeza en las legislaciones en las cuales
el dominio se traslada por el solo contrato. Parece predominar la irretroactividad,
con las explicaciones de que es el momento de la elección el instante en que se
determina el derecho y por no estar hasta entonces conformada la prestación so-
lutoria. Destacadamente, el CC alemán dispone la retroactividad de la elección
hasta el momento en que la obligación se constituyó (art. 263 inc. 2°).
También puede plantearse el punto de la elección en obligaciones alternati-
vas con prestaciones periódicas. Como principio, parece apropiado tomar como
base la primera elección. El nuevo CC peruano al respecto dispone que "la elec-

218
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

C. OBLIGACIÓN FACULTATNA

"Es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concedién-
dose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que
se designa" (art. 1505).
La denominación, por lo demás bien difundida, es critica-
da, porque puede dar a entender que el vínculo es facultativo,
contradiciendo la noción de obligación. Por eso suele emplear-
se la más explicativa expresión "obligación con facultad de sus-
titución".
Su origen también se encuentra en el derecho romano. 316
Puede verse que aquÍ hay un solo objeto debido, pero el deu-
dor tiene aquella facultad que viene a constituir su rasgo distintivo
(un solo objeto está in obligatione; el otro está in Jacultate solutionis).
Por esto es que los autores discrepan al tiempo de atribuirle una
calificación categórica como de objeto único o múltiple, aunque
parece predominar lo primero. 317 Incluso, se ha propuesto que es
una obligación de objeto múltiple, pero sólo para el deudor. 31R En
todo caso, siempre es tratada junto a la alternativa, tradición justi-
ficada por la semejanza con ella, especialmente cuando en la alter-
nativa la elección es del deudor.
Por lo mismo, el derecho (y la acción respectiva) será mueble
o inmueble según lo sea la cosa debida, sin que importe en la cali-

ción hecha para un período obliga para los siguientes, salvo que lo contrario re-
sulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso" (art.
1164). Más antecedentes en De la Cuesta, jasé: "Las obligaciones alternativas", en
Re!J. de Derecho Privado, enero 1984, pp. 3 Y sgts. (para el punto de la retroactivi-
dad de la elección, p. 24).

'lIG Se relatan situaciones (de comprensión discutida entre los romanistas)


como la obligación de indemnizar el daño causado por un animal, la cual se po-
día pagar entregando el animal productor del daño; la del delito causado por un
hijo o por un esclavo, en la cual el padre o dueño estaba obligado a entregar al
delincuente, pero podía liberarse de dicha obligación asumiendo la responsabili-
dad derivada del delito (y entonces, si el delincuente moría -la obligación princi-
pal se hacía imposible-, el padre o amo quedaba liberado). Más antecedentes en
Martínez-Pereda, jasé: "Las obligaciones facultativas en el derecho español", en
Anuario de Derecho Civil, T. XXV, Madrid, 1972, pp. 475 y sgts.
317 y por lo mismo hay quienes optan por considerarla en una situación in-
termedia (por ej., Castán Tobeñas,josé. Ob. cit. T. 111, p. 101).
318 Aquí hay una alteración a la regla del arto 1569 inc. 2°, pero que nadie
puede objetar, porque así se estableció al crearse la obligación.

219
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ficación la naturaleza de la cosa con la que se termine pagando


(arts. 1505 y 580).319
La prestación facultativa, al igual que la principal, puede tener
cualquier objeto (dar, hacer, no hacer; puede ser simple o compues-
ta, divisible o indivisible, específica o genérica, etc.; incluso, puede
estar constituida por varias prestaciones) .320-321
En cuanto a los efectos, las particularidades se deben, precisa-
mente, a su destacada característica.
l. El acreedor sólo puede demandar el objeto señalado como
debido (art. 1506) .322
2. En cuanto a la pérdida de la cosa debida:
a) Si es fortuita y ocurre antes de constituirse el deudor en
mora, el acreedor "no tiene derecho para pedir cosa alguna" (aun-
que subsista la cosa con la cual el deudor estaba facultado a pagar;
art. 1506).323-324
b) Si es por culpa del deudor o acaece después de estar el deudor
constituido en mora, el Código omite norma. Parece razonable con-

:)19 En este mismo sentido, Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211; Abeliuk, René.
Ob. cit. T. 1, N° 379, p. 32l.
320 Avanzando en esta amplitud, suele agregarse que la facultad de sustituir puede
referirse también a las modalidades o circunstancias de la ejecución, como optar entre
pago al contado o en cuotas periódicas con intereses, entre uno y otro lugar, etc.
Si bien no se ve inconveniente en admitir estas posibilidades de opción que
pueden añadirse a una obligación cualquiera, el concepto de obligación facultativa
se refiere más bien a la posibilidad de sustituir "la prestación" debida "por otra".
321 Como aplicaciones, la doctrina la menciona en los testamentos, en los cua-
les el testador suele instituir un legado, facultando a los herederos para que lo
sustituyan por otra cosa o por dinero (si la cosa legada es especialmente estimada
por ellos). Algunos autores mencionan también -con origen legal- las situacio-
nes de la lesión enorme (v. nuestro art. 1890) y la del tercero que adquiere la
finca hipotecada, quien, en lugar de pagar la deuda caucionada, puede liberarse
abandonando la finca; pero estas situaciones son muy discutibles como configu-
radoras de esta especie de obligaciones.
322 Sólo como ejercicio y relación de normas puede proponerse que como el
deudor paga con la otra si quiere, respecto de ella no puede haber obligación; y
si se insistiere (siempre en un plano de ejercicio), habría que concluir que sería
nula, porque se trataría de una obligación contraída bajo una condición potesta-
tiva que depende de la sola voluntad de la persona que se obliga, cobrando apli-
cación el arto 1478 inc. 1°.
32.~ Se ha sostenido (sin agregar fundamento) que si el deudor voluntariamen-
te paga con otra, no estaría pagando una obligación natural (lo que implica con-
cluir que podría pedir restitución), reconociéndose que el punto es discutible
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 211).
324 La pérdida puede ser física o jurídica; esta última tiene lugar cuando des-
pués de constituida la obligación, una ley prohíbe celebrar actos sobre ese objeto.

220
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

cluir, aun en esa situación, que el acreedor no puede demandar la otra


cosa. 325 Pero sí puede, conforme a las reglas generales, demandar in-
demnización de perjuicios. 326 Por su parte, es muy probable que en
tal situación el deudor hará uso de su facultad y pagará con la otra
cosa (con la designada), liberándose así de toda responsabilidad.327-328
Por último, el Código consagra una regla favorable a la eficacia
de los actos creadores de obligaciones yen definitiva al acreedor (art.
1507). Se ha entendido que la facultativa importa una modalidad
de la obligación, lo cual también justifica la citada regla.329-33o
Para destacar los rasgos de cada una conviene confrontar la obli-
gación facultativa con la alternativa.
La semejanza radica en que ambas pertenecen al género de
obligaciones con pluralidad de objetos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) En la obligación alternativa hay pluralidad de objetos para am-
bos sujetos, en cambio en la facultativa la hay sólo para el deudor.

325 Así se ha resuelto; G. T de 1936, 2° sem., N° 106, p. 40S.


326 Pero podría sostenerse que el deudor queda liberado, aunque esté en
mora, si demuestra que la cosa habría igualmente perecido estando en poder del
acreedor.
327 La doctrina (extranjera) ha discutido acerca de cuándo se perfecciona la
opción del deudor: a) Se ha sostenido que sólo al momento del pago, porque la
obligación facultativa autoriza al deudor para sustituir el objeto del pago, no el
objeto debido, por lo que es necesario que haya pago para que haya legítimo ejer-
cicio de la opción. b) En contra, se ha estimado que también podría optar antes,
mediante una manifestación de voluntad en tal sentido, comunicada al acreedor.
c) En fin, se ha introducido una distinción: la manifestación de voluntad sería
idónea para desistir de la prestación facultativa, pero no para alterar el objeto de-
bido, es decir, para dejar como debida a la prestación facultativa; el objeto debi-
do no se mudaría por esa declaración del deudor de pagar con la otra cosa. A su
vez, esta última solución es objetada porque se dirigiría más bien a la renuncia
anticipada de emplear en su momento la opción y no al perfeccionamiento de la
opción, que es de lo que aquí se trata. v. Llambías, jorge; Raffo, Patricio, y Sassot,
Rafael: Manual de Derecho Civil. Obligaciones. Edit. Perrot, Buenos Aires, 19S7, sa
edic., p. 279.
328 La doctrina, especialmente alemana, se ha ocupado de la posibilidad de
que la facultad se entregue al acreedor. Hay quienes entienden que la obligación
deviene en alternativa. Pero también se ha advertido que surge una diferencia
con ella: en materia de riesgos; si la cosa debida perece fortuitamente, aquí el
acreedor no podría pedir la otra prestación, pues la obligación se ha extinguido.
329 Así, Stitchkin, David. Ob. cit. T. l, p. 3S.
330 Entre estas obligaciones con objeto múltiple y otras categorías, como las
obligaciones de género, la dación en pago y la cláusula penal, pueden surgir du-
das de calificación. Hay fallos que demuestran la dificultad. Por ej., los de G. T de
1936,2° sem., N° 106, p. 40S, y RDJ, T. 4S, secc. 1", p. 62.

221
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

b) En la alternativa el acreedor no puede pedir determinadamen-


te cosa alguna, salvo que la elección sea suya, en cambio en la facul-
tativa el acreedor puede pedir determinadamente sólo la cosa debida.
c) En la alternativa la elección puede ser del acreedor o del deu-
dor, en cambio en la facultativa la elección es siempre del deudor.
d) El derecho en la obligación alternativa (y la acción respectiva)
será mueble o inmueble según lo sea la cosa finalmente elegida (y lo
será -se ha dicho- retroactivamente desde que la obligación se contra-
jo) ,331 en cambio en la facultativa lo será según la única cosa debida.
e) En la alternativa, perdida fortuitamente una o más cosas, la
obligación permanece mientras quede una de las alternativamen-
te debidas, en cambio en la facultativa la pérdida fortuita de la única
cosa debida extingue la obligación (lo mismo ocurre si una de las
cosas, o la cosa debida, no podían ser objeto de obligación).

9. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

Esta es otra clasificación de doctrina relativamente reciente. La uti-


lidad clarifican te que justifica en general a las clasificaciones se pre-
senta destacadamente en ésta.
La proposición inicial se debe a Demogue,332 enriquecida con
aportes posteriores, por ej., de Frossard, Tunc, Mengoni y también

:l:ll En este mismo sentido, Fueyo, Fernando: Derecho Civil, cit., T. r, p. 179.
Pero ya se ha dicho que la retroactividad de la elección es discutible.
:\:l~ Demogue, René: Traité des obligatiom en génhal. Librairie Arthur Rousseau.
Paris, 1925, T. V.
Pero, como siempre ocurre, se mencionan precedentes en Roma; también
en el antiguo derecho francés y en Domat; y en doctrina italiana y sobre todo
alemana, de poco antes de su formulación por Demogue.
En cuanto al nombre, ha habido algunas dispersiones. Originalmente, De-
mogue empleó el primer término en singular ("de medio y de resultado"); luego
se fue imponiendo en plural ("de medios y de resultado"); y ha solido emplearse
la expl'esión "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones de-
terminadas" y, en fin, "obligaciones de diligencia y de resultado". Por otra parte,
se ha reprobado que una obligación pueda ser descrita con un objeto "general",
porque siempre debe tener uno determinado o determinable; y que tenga como
objeto la "diligencia" porque la diligencia no es en sí un comportamiento, sino
un modo de comportarse, una manera de ejecutar una prestación, no la presta-
ción en sí misma. Y se propone, en reemplazo, la denominación de "obligación
de comportamiento", que de paso resulta más adecuada que "obligación de me-
dio", ya que el deudor en ella no se obliga a empicar mecánicamente los medios
considerados más idóneos, sino se obliga a emplearlos con la debida diligencia y
pericia ya desarrollar cualquier otra actividad complementaria tendiente al fin.

222
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

debilitada por diversas críticas, al punto de que, en general, el ini-


cial entusiasm0 333 fue declinando hasta dejarla en un estado de
amplia difusión, pero de variada o desigual recepción. En otro sen-
tido, como planteamiento general parece ser bastante aceptada en
los países europeos cuyo derecho nosotros habitualmente conside-
ramos, con reconocimiento jurisprudencial incluido,3:l4 pero se
mantiene permanente discusión en algunos extremos, especialmen-
te en cuanto a su ámbito de aplicación. 335
Se entiende por obligación de medio aquella cuya prestación
consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar cierto objeto, interés o resultado al acreedor.
Se entiende por obligación de resultado aquella en la cual el
deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e inmediata, la
satisfacción de un interés del acreedor, mediante la obtención de
un resultado, el cual integra la prestación.
En la obligación de medio, es una actividad o cierto comporta-
miento lo que constituye la substancia de la prestación. El resulta-
do no está in obligatione, no forma parte directa de la prestación;

3~13 Encabezado principalmente por autores franceses y mostrado. entre otras


formas, en que ha sido calificada como una nueva "surnrna divissio" (división máxi-
ma o suprema) de las obligaciones, equivalente a la trascendental distinción en
obligaciones contractuales y extracontractuales. Ello no obstante que se tiene en-
tendido que Demogue la habría concebido sólo como un argumento en favor de
la existencia de una general unidad de la responsabilidad civil (contractual y ex-
tracon tractual).
331 Algunos fallos interesantes de lajurisprudencia española pueden verse en
Jurdano Fraga, Francisco: "Obligaciones de medios y de resultado" (A propósito
de alguna jurisprudencia reciente), en Anuario de Derecho Civil. T. 44, fase. 1. Ma-
drid, 1991, pp. 5 Y sgts. (especialmente p. 21, nota 32). V. también los principios
de Unidroit, que emplea la clasificación.
:ns Por ej., se sigue discutiendo si se aplica solamente a las obligaciones con-
tractuales o también a las extracontractuales. Se ha sostenido que en el ámbito
extracontractual, en el que la generalidad de las situaciones presenta obligacio-
nes de medio, es posible también que sUljan de resultado, como la que incumbe
al sujeto de una obligación de guarda (la que en Chile la doctrina denomina "res-
ponsabilidad del guardián", contenida en los arts. 2320 y sgts. del CC; en ella, el
incumplimiento del guardián -hecho generador de la responsabilidad- quedaría
probado estableciendo la existencia del daño, que no ha sido evitado por él). Tam-
bién se postula, sin plena certeza, de que donde la clasificación logra su mejor
encaje es en las de hacer; las de dar y no hacer generalmente son de resultado (v.
para estos puntos, Lobato Gómez, J. Miguel: "Contribución al estudio de la dis-
tinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado", en Anua-
rio de Derecho Civil. T. 45. Madrid, 1992, pp. 651 Y sgts.; especialmente pp. 690 Y
sgts.) .

223
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

decimos "directa", porque su presencia en la constitución de la obli-


gación es necesaria en cuanto es el que otorga dirección a la acti-
vidad comprometida y permitirá evaluar su cumplimiento. En
cambio, en la de resultado, éste está in obligatione y, por tanto, su
cumplimiento dependerá de su producción; dependerá de si se pro-
duce o no 336 (ejemplo de obligación de medio es la del médico al
tratar una enfermedad de un paciente; y de obligación de resulta-
do, la de transportar una mercancía).
Puede verse que esta clasificación se formula en atención a la
substancia de la prestación, a la naturaleza de su objeto; y encuen-
tra su mayor aplicación en las obligaciones de hacer (llegándose a
sostener que las de dar y las de no hacer son siempre obligaciones
de resultado). y se considera fundamentalmente útil para explicar
algunas diferencias en el régimen jurídico de la responsabilidad
contractual (en la definición o precisión del incumplimiento o he-
cho generador de la responsabilidad, en la determinación de su
prueba y aun en la exigencia del elemento culpa; así, por ej., mien-
tras en una categoría debe establecerse la negligencia del deudor
porque éste se obligó solamente a cierto comportamiento del cual
es necesario establecer que se desvió, en la otra debe establecerse
la falta del resultado prometido).
Las críticas han sido variadas; entre ellas pueden mencionarse:
a) Que, en examen más detenido, todas las obligaciones apun-
tan a un resultado, y en las denominadas de medio ese resultado
es más estrecho; siempre la prestación tiende a satisfacer un inte-
rés del acreedor (no se concibe un medio hacia nada), de modo
que en las de medio, el resultado se restringe al intento. Y así, por
ej., en la obligación del médico, ambos, paciente y enfermo, se en-
caminan a la curación, al punto que si la curación se produce, no
hay responsabilidad, aunque los medios empleados sean inidóneos.
Por otra parte, toda obligación de medio supone al menos unos
resultados intermedios (por ej., en la del médico, efectuar una in-
tervención quirúrgica, prescribir un tratamiento, efectuar un exa-
men) y así, la obligación llamada de medio no sería más que una
sucesión de obligaciones de resultado.

336 No debe identificarse la obligación de dar con la de resultado. Son seme-


jantes, pero la última supera a la primera. La de resultado puede referirse a dar
una cosa, pero también a un hecho o situación que se crea, o a la producción de
una cosa hasta ahora inexistente. Por ej., transportar una cosa o persona, cons-
truir un muro.

224
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

b) En el otro extremo se ha sostenido que toda obligación supo-


ne el empleo de ciertos medios, medios de ejecución, de manera que
en definitiva toda obligación es de medio; un resultado no se puede
obtener mientras no se desarrolle un determinado comportamien-
to; toda obligación siempre requiere de una conducta diligente del
deudor, que permite calificarla de obligación de medio.
c) Por otra parte, muchos contratos implican, simultáneamen-
te, obligaciones de ambas clases. Por ej., el médico se obliga a cier-
to comportamiento para curar y, al mismo tiempo, a emplear cierto
instrumento o a efectuar cierta prueba; el abogado se obliga a pres-
tar ciertos servicios con diligencia, sin prometer un resultado, pero
está sujeto a una obligación de resultado en cuanto a la realización,
dentro de cierto plazo, de ciertas actuaciones procesales.
Estas objeciones (al menos éstas) no parecen muy consistentes.
Desde luego, la presencia de obligaciones de ambas clases en un
mismo contrato no constituye defecto alguno. Se trata de obliga-
ciones distintas, porque son distintas las prestaciones requeridas.
En cuanto a que en las de resultado siempre hay una actividad o
comportamiento para llegar a él, es cierto, pero en las de resulta-
do no se piensa en los medios, sino en el resultado, el cual consti-
tuye el objeto directo de la obligación. También es cierto que al
contratar las partes tienen siempre en cuenta un resultado, pero
no hay inconveniente en excluirlo de la obligación; entonces, a ve-
ces el resultado está in obligatione y es lo requerido y otras ese re-
sultado es solamente esperado, y se asume que puede producirse
o no, con carácter aleatorio, como consecuencia de un comporta-
miento diligente. Así, en el contrato de servicios médicos, lo que
se exige al médico no es la curación, sino la utilización diligente y
correcta de los medios, que en el estado actual de la ciencia, de las
técnicas y del ambiente en el que se desenvuelve la obligación, se
consideran los más apropiados para la mejoría del paciente. Y en
cuanto a la situación de que si hay mejoría del paciente con me-
dios inapropiados o empleados sin la debida diligencia no hay res-
ponsabilidad, ello no es porque la obligación no fue incumplida;
fue incumplida; lo que ocurre es que no hay responsabilidad por-
que no hay perjuicio.
En suma, puede aceptarse que hay inconveniente terminoló-
gico y que puede expresarse que siempre hay un resultado, pero
el contenido de ese resultado es bien distinto en una y otra clase.
En la de medio es un comportamiento diligente y en la de resul-
tado -se ha dicho- es una alteración de la realidad física.

225
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

También se ha intentado convencer de que una de las dos ca-


tegorías constituiría la regla general, y se han propuesto algunos
criterios para que en los casos concretos una obligación pueda ser
calificada como de una u otra categoría.
En cuanto al primer punto, se ha pretendido que las obligaciones
de resultado son la regla general, considerando que son las más
numerosas y que habitualmente las de medio son establecidas ex-
cepcionalmente por la ley o mediante disposición contractual ex-
presa, pero la afirmación no ha logrado consolidarse, precisamente
por la falta de comprobación efectiva de esos fundamentos.
En cuanto al segundo, como criterios para la distinción se han pro-
puesto: a) la determinación de la voluntad de las partes; b) la ley;
c) la naturaleza de la prestación; d) consideraciones de equidad. Para
el examen de la naturaleza de la prestación se tiene considerado que
son indicios de obligación de medio: 1°) el carácter aleatorio que
pueda detectarse en la prestación; y 2°) el rol activo que en la ejecu-
ción de la prestación juega el acreedor (lo cual indicaría de su par-
te una asunción de riesgos que trae la ejecución), en tanto que una
actitud suya absolutamente pasiva, impotente para sustraerse de las
condiciones que va imponiendo el deudor, es signo de obligación
de resultado. 337 e) También se ha destacado como influyente el gra-
do de precisión de la prestación prometida; su descripción con con-
tornos precisos, en sus facetas jurídica y material, es también signo
de obligación de resultado, en tanto que si se describe difusamente,
quedando el deudor con una amplia libertad de acción para la ~je­
cución, es muestra de obligación de medio. f) También favorecerían
la calificación de obligación de medio la gratuidad (en las obliga-
ciones contractuales). g) y las particulares dificultades de la activi-
dad que el deudor debe desarrollar. En definitiva no se ha logrado
imponer un criterio abstracto único para la calificación y lo más apro-
piado es conjugarlos frente a la situación concreta.
Desde otro punto de vista, frente a la infinita variedad de pres-
taciones y a la dificultad de calificar muchas obligaciones en una u
otra categoría, se ha llegado a flexibilizar la distinción, introducien-
do matices dentro de cada una, e incluso a proponer subcatego-

3:17 y se menciona, como ejemplo, la situación de los esquiadores, quienes usan


ciertos medios mecánicos para ascender, que por sus características suponen una
participación ele su parte, con lo cual obligan a quien los explota sólo a una obli-
gación ele medio; en cambio, la situación elel viajero en tren, que abandona su
arbitrio y autonomía al otro contratante, imponckía una obligación de resultado.

226
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

rías. Así, en las de medio se puede observar una variedad que osci-
la entre algunas de cierta indulgencia para el comportamiento del
deudor hasta otras de máxima severidad, que mueven a la duda si
no se tratará de obligaciones de resultado. Por otra parte, en las
de resultado se ha intentado subdistinguir la de resultado ordina-
ria, que cesa ante el caso fortuito, y la de resultado absoluta, en la
cual el deudor permanece obligado aun ante el caso fortuito (como
la de pagar una suma de dinero o la de entregar una cosa deter-
minada sólo genéricamente) .338 Por otra parte, no se ve inconve-
niente en que la convención de las partes agrave o atenúe la
estrictez de la obligación de resultado.
Las obligaciones de medio, por su naturaleza, admiten una am-
plia graduación, según el grado de diligencia que deba desplegar el
deudor al ejecutar la prestación y que dependerá de diversos facto-
res, como la convención y las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, en las que se desenvuelve la obligación. Estas circunstancias
concretas aparecen en toda su influencia en las típicas obligaciones
de medio, como son las de prestaciones de servicios profesionales y
generalmente en las derivadas del mandato.
Como ya se ha dicho, la principal función que se ha atribuido
a la distinción se refiere al régimen de responsabilidad y, particu-
larmente, a la determinación del incumplimiento de la obligación
(o hecho generador de la responsabilidad) .
Desde luego, en ambas el hecho generador de la responsabilidad
es el incumplimiento. Pero para precisar qué se entiende por incum-
°
plimiento, cuándo se incumple, es para lo que surge la utilidad de
la distinción. La de resultado está incumplida cuando el deudor no
ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometió.
En la obligación de medio la situación es más compleja. Como prin-
cipio, la obligación está incumplida cuando el deudor no se ha com-
portado con la diligencia debida. Aquí la complicación surge cuando
se trata de precisar cuál es ese comportamiento debido (no corres-
ponde avanzar aquí en este terreno; pertenece al capítulo del efecto
de las obligaciones, que se trata más adelante).3:19

'l:l8 Pero, en realidad, parece que lo que ocurre en las llamadas absolutas no
°
es que esté excluido el caso fortuito, sino que es imposible difícil que el caso
fortuito llegue a aplicarse. En el ejemplo, porque "el género no perece".
:¡O'! El problema consistirá en determinar el grado de culpa del que responde y
los caracteres de su apreciación (si la diligencia exigida será la de un modelo -como
"el buen padre de familia"- o la que resulte de una apreciación en concreto, en
base a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar).

227
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

A este respecto (y tratando conjuntamente los temas de incum-


plimiento y culpa), en la doctrina extranjera surgen discusiones
debido principalmente a los textos legales de los respectivos paí-
ses. Así, en las de medio se ha discutido si es el acreedor quien debe
probar que el deudor fue negligente o es el deudor quien debe
probar que él fue diligente (todo debido a que en ellas el deudor
se obligó sólo a desarrollar una actividad con diligencia), en tanto
que en las de resultado basta probar que el resultado no se produ-
jo yeso hace presumir la culpa del deudor. Incluso, se ha sosteni-
do que en las obligaciones de resultado queda configurada una
responsabilidad sin culpa (objetiva); establecida la ausencia del re-
sultado prometido, surge la responsabilidad del deudor (con pres-
cindencia de que haya sido culpable o diligente); sólo que no
fatalmente, porque él podría exonerarse probando que la falta de
resultado se debió a una causa extraña para él inevitable. 34o
Para abordar la materia en el derecho chileno, es útil distin-
guir la prueba del incumplimiento y la de la culpa.
Para la prueba del incumplimiento conviene considerar estos
dos elementos de juicio:
a) Por una parte, el art. 1698 de nuestro CC, conforme al cual
la existencia de la obligación debe ser probada por el que la alega,
y la extinción de la obligación debe ser probada por el que la alega.
b) Por otra, en el derecho nacional se viene considerando al
cumplimiento (ejecución de la prestación, pago) como una causal
de extinción de la obligación, con lo cual, técnicamente, la prue-
ba del cumplimiento cae en la segunda parte de la regla probato-
ria del arto 1698; el cumplimiento (extinción) de la obligación debe
ser probado por el que lo alega.
Con lo dicho resulta que:
En la obligación de medio, si el acreedor alega que el deudor
fue negligente (que incumplió) y el deudor alega que fue diligen-
te (que cumplió), es el deudor el que debe probar que fue dili-
gente, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento) su
obligación de comportarse diligentemente (sin importar que un
resultado esperado no se haya producido) .
En la obligación de resultado, si el acreedor alega que el resul-
tado no se prodlUo (que el deudor incumplió) y el deudor alega

340 V. al respecto Larroumet, Christian: :reoría general del contrato. Trad. de Jor-
ge Guerrero. Edit. Temis, Bogotá, 1999, vol. l, N°s 51 y sgts., pp. 37 Ysgts.

228
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

que el resultado se produjo (que cumplió), es el deudor el que debe


probar que el resultado se produjo, en los términos en los que se
convino, porque está alegando que extinguió (por cumplimiento)
su obligación de obtener el resultado.
En suma, en ambos casos es el deudor quien tiene el peso de
la prueba; sólo que el contenido de la prueba es distinto.
Nótese que esas conclusiones se refieren al cumplimiento o in-
cumplimiento (al llamado hecho generador de la responsabilidad).
Capítulo aparte es el relativo a la imputabilidad, es decir, a la exis-
tencia y prueba de la culpa como elemento de la responsabilidad
(alternativo del dolo). Lo que ocurre es que en la obligación de
medio este elemento viene a identificarse con el incumplimiento.
Abordando el punto de la prueba de la culpa, debe recordarse
que en Chile se entiende que en la responsabilidad contractual, es-
tablecido el incumplimiento, la culpa se presume (por lo dispues-
to en el art. 1547 inc. 3° del CC). Entonces, con esta regla, entre
nosotros la conclusión es que la distinción entre obligación de me-
dio y de resultado no tiene conflicto con la citada regla probatoria
de culpa: en ambas, sea de medio o de resultado, la culpa se pre-
sume, y quien alegue diligencia (el acreedor) debe probarlo. Sólo
queda una diferencia de consecuencia final: si la obligación es de
medio, y se prueba la diligencia, al probar diligencia el deudor, que-
dó definitivamente liberado, porque al probar diligencia eliminó
la culpa y junto con ello probó el cumplimiento. En cambio si la
obligación es de resultado, si el deudor prueba diligencia, es de-
cir, ausencia de culpa, y está establecido que el resultado no se ha
producido, es decir, que hay incumplimiento, al probar la ausen-
cia de culpa en el derecho chileno no está claro si ello libera al
deudor. Con este planteamiento, desde luego estamos aminoran-
do un problema existente en el derecho nacional: el de si la au-
sencia de culpa (sin caso fortuito) libera o no al deudor. Lo estamos
restringiendo y, por tanto, resolviendo parcialmente, del siguiente
modo: si la obligación es de medio, es claro que la ausencia de culpa
libera al deudor (porque con ello demuestra que cumplió); si la
obligación es de resultado, es admisible la duda (y así, el proble-
ma lo vemos reducido a esta categoría de obligaciones; la solución
o, al menos, los términos del debate, se verán más adelante, al tra-
tar los efectos de las obligaciones). Por último, recuérdese aquel
postulado doctrinario conforme al cual en la obligación de resul-
tado la responsabilidad prescinde de la culpa; para nuestro con-
flicto (de si la ausencia de culpa libera o no al deudor, en la

229
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

obligación de resultado), por cierto esa afirmación fortalece la so-


lución de que la sola ausencia de culpa no libera al deudor.
Desde otro punto de vista, si en la obligación de medio el deu-
dor no prueba diligencia, queda como incumplidor e imputable.
Si la obligación es de resultado, y quedó establecido el incumpli-
miento, el deudor todavía puede quedar liberado demostrando caso
fortuito (y, discutiblemente, ausencia de culpa) (esta diferencia se
produce porque en la obligación de medio incumplimiento y cul-
pa se acercan hasta prácticamente identificarse). 341

10. OBLIGACIONES ESPECIFICAS Y GENERICAS


La obligación de dinero

Esta clasificación se formula atendiendo a la determinación del ob-


jeto.
Como se sabe, el objeto debe estar determinado o, al menos,
debe ser determinable; puede consistir en un género, pero con can-
tidad (lO manzanas); y ésta también puede ser determinable (las
manzanas que quepan en tal cajón) (art. 1461).
Entonces, más exactamente, es el grado de determinación del ob-
jeto de la obligación lo que decide su calificación como de especie
o de género.
La determinación del objeto se justifica por diversas explicacio-
nes. a) Desde luego, si es indeterminado (se vende trigo), sobre-
vendrá una dificultad y, más aún, imposibilidad en el cumplimiento.
b) Por otra parte,jurídicamente infunde, a lo menos, sospecha de
falta de seriedad de la voluntad en orden a obligarse. c) Por últi-
mo, la noción de obligación cumple la [unción de posibilitar o com-
prometer la satisfacción de necesidades humanas, rol que no
cumpliría si no hay determinación del oqjeto, porque ni el deu-
dor estará seguro de que podrá cumplir ni el acreedor estará segu-

341 Además de las obras ya citadas puede verse: Yzquierdo Tolsada, Mariano:
La responsabilidad civil del profesional liberal. Teoría general. Edit. Reus. Madrid, 1989;
Plancqueel, André: "Obligations de moyens, obligations de résultat", en Revue Tri-
mestrielle de Droit Civil. Paris, 1972, pp. 334 Y sgts. Con opinión discrepante entre
nosotros, sobre el punto de la prueba, puede verse García González, Alejandro:
Responsabilidad civil contractual (obligaciones de medio y de resultado). Edil. Co-
nosur, Santiago, 2002; Cabanillas Sánchez, Antonio: IJ1S obligariones de actividad y
dE' resultado. Edil. Bosch, Barcelona, 1993.

230
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

ro de que obtendrá lo que necesita (¿cuánto trigo implicará la obli-


gación: un grano, mil toneladas?).
Los conceptos parecen simples. Habitualmente se entiende por
obligación de especie aquella en que lo debido es una o más espe-
cies determinadas de cierto género (para lo cual debe describirse
suficientemente) (este perro, el cual se describe); y obligación de
género, aquella "en que se debe indeterminadamente un individuo
de una clase o género determinado" (art. 1508) (un perro).
Pero la determinación del género es graduable. Partiendo del más
estrecho de los géneros posibles (supóngase que sea: un galgo blan-
ca) se puede ir avanzando por el camino de los géneros hasta llegar-
se a cierto grado en que podría dudarse si el objeto está determinado.
Y aun considerando que siempre debe consignarse cantidad (un gal-
go, dos perros, tres mamíferos, un animal, dos seres vivos ... ). En todo
caso, en la práctica pueden presentarse dudas, que generalmente se
reducen a un problema de interpretación del contrato. 342
La opinión más frecuente en la doctrina es que si el género es
muy amplio, el objeto estaría indeterminado (aunque se le agregue
cantidad; suele darse, como ejemplo, la venta de 3 animales). Y no
precisan (y es difícil) cuál es el grado de amplitud hasta el que sería
juridicamente tolerable. En la misma dirección, don Luis Claro Solar
avanza algo en este punto: "El género ilimitado, en absoluto, no per-
mitiria la formación de la obligación, porque comprendería individuos
sin valor cierto; así, en la convención de entregar un animal, o aun
con menos vaguedad un vertebrado, un mamífero, la obligación no
tendrá valor".343 No compartimos del todo este planteamiento. El gra-
do de amplitud del género lo concebimos muy elevado. Son concep-
tos distintos la amplitud y la vaguedad. Un género puede ser muy
amplio, pero no vago; a la inversa, puede ser restringido y vago. Y lo

3,12 Al respecto es ilustrativo el caso que debió resolver, el Tribunal Supremo


alemán: un agricultor se obligó a entregar diariamente cierta cantidad de leche a
un comerciante. Sobrevino una epidemia y los animales de su fundo no alcanza-
ron a proporcionar la cantidad de leche acordada. El comerciante pretendió que
el agricultor debía obtener de otros productores el faltan te para cumplir íntegra-
mente. Interpretando el contrato el Tribunal estimó que el pacto se refería sólo a
leche proveniente de la explotación del agricultor (de modo que en el faltan te
quedaba liberado).
En todo caso, la cosa que sea objeto de la prestación genérica debe ser ex-
traída del género; si lo comprende totalmente, entonces la obligación es de espe-
cie (por ej., todas las copas de cierta vitrina).
343 Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 346, p. 348.

231
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

objetable es la vaguedad, no la amplitud. El ejemplo del vertebrado


nos parece útil para explicar la discrepancia. Si se conviene en dar un
cuadrúpedo grande, allí hay vaguedad, porque es muy impreciso el
adjetivo grande. No hay reproche por lo amplio (es más restringido
que vertebrado), sino por lo vago. Si se conviene entregar un verte-
brado, podrá ser muy amplio, pero es un género determinado; la zoo-
logía puede responder con bastante precisión cuáles seres vivos quedan
comprendidos en esa categoría y, entonces, se cumplirá entregando
cualquiera (de calidad mediana). En caso de duda, el juez resolverá
teniendo presente las justificaciones para exigir la determinación del
objeto, antes enunciadas (en el ejemplo, tal vez para una finalidad
docente o de investigación, el acreedor puede necesitar 3 vertebra-
dos, o 3 mamíferos, etc., y le basta que sean vertebrados, sin impor-
tarle cuáles dentro de la enorme variedad existente).
Conviene reparar en que aunque el Código destinó un título
especial (el VIII del libro IV) a las de género, son las de especie
las efectivamente reguladas, ya que la generalidad de las normas
sobre clases y efectos de las obligaciones están construidas consi-
derando que lo debido es un cuerpo cierto. El referido título VIII
sólo contiene tres preceptos (arts. 1508 a 1510; aunque deben te-
nerse presente también algunos otros, como los arts. 1114 y sgts.
sobre el llamado legado de género).
Aquí (solamente) recordamos la observación formulada al comien-
zo (en la parte general) acerca de la conveniencia de actualizar el Có-
digo en este capítulo,justamente para dedicar mayor regulación a las
obligaciones genéricas, que han ido adquiJiendo destacada importan-
cia, por el desarrollo del tráfico económico masivo.
La clasificación presenta interés en temas como el deber del
deudor de conservación de la cosa debida y en la aplicación del
modo de extinguir obligaciones que el Código llama "pérdida de
la cosa que se debe" (más propiamente denominado "imposibili-
dad de ejecución").
a) Si es de especie, debe pagarse exactamente con ella; no con
otra, aunque sea de igual o mayor valor, y en el debido estado
(arts. 1569, 1590); Y siendo varios los deudores, surge entre ellos
una indivisibilidad de pago (art. 1526 N° 2). Si es de género, el deu-
dor elige (generalmente), pudiendo pagar con cualquiera, con tal
que sea de calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b) Por lo mismo, si la obligación es de dar una especie, lleva
consigo la de conservarla hasta la entrega (art. 1548) (es lógico, aten-
dido el carácter de irreemplazable que tiene el cuerpo cierto).

232
SECCiON CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

En síntesis, el art. 1548 dispone que la obligación de dar con-


tiene la obligación de entregar y si lo debido es una especie, con-
tiene además la de conservarla hasta la entrega. Puede verse que
la redacción induce a pensar que este deber de conservar existe
sólo cuando la de entregar una especie deriva de una de dar (por
ej., en la venta) y no cuando va sola (por ej., en el arriendo). Pero
es enteramente lógico aplicarlo en ambas situaciones. Entonces, si
la obligación es de dar una especie, debe darse, entregarse y con-
servarse hasta la entrega; si es de entregar una especie, debe en-
tregarse y conservarse hasta la entrega.
La conservación implica custodia jurídica y material. Por tan-
to, el deudor la infringe cuando enajena la cosa, o constituye so-
bre ella un derecho real limitado o respecto de ella un derecho
personal, que impida o dificulte el posterior disfrute por el acree-
dor. Y también cuando materialmente la destruye, deteriora o alte-
ra en algún sentido que vaya a afectar aquel disfrute. En todo caso,
estas infracciones pueden deberse a hechos o a omisiones. Por cier-
to, en todo aquello deberán considerarse los términos en que se
contrajo la obligación.
En la conservación debe emplearse el debido cuidado (art. 1549).
El debido cuidado es el que corresponda según la clase de contra-
to (art. 1547). Yes el deudor quien debe probar que fue cuidado-
so, y en el grado en que debe serlo. Producido el incumplimiento,
se le presume negligente (arts. 1547, 1671).
Producido el incumplimiento (el deudor no la entrega o la en-
trega en condiciones inferiores a lo convenido), si el deudor se ex-
cusa aduciendo caso fortuito, debe probarlo (arts. 1547, 1674), Y
probado, queda liberado (arts. 1547 ine. 2° y 1670 Y sgts. a contra-
rio sensu), salvo excepciones. Si sin existir caso fortuito aduce que
fue cuidadoso, el Código expresamente también le impone la prue-
ba: debe probar su diligencia (arts. 1547 ine. 3° y 1671 a contrario
sensu), pero no hay regla expresa que en tal situación lo libere. Y
esta falta de norma entre nosotros ha conducido a una intensa dis-
cusión (ya antes aludida): si la ausencia de culPa libera o no al deu-
dor. Según dijimos, estimamos que para la solución debe
relacionarse el punto con la clasificación de obligaciones en de
medio y de resultado (más adelante, cuando en los efectos de las
obligaciones se traten precisamente las causales de inimputabilidad,
se abordará completamente esta importante controversia).
Por otra parte este tema, propio de las obligaciones de espe-
cie, es conocido con diversas expresiones ("conservación" de la

233
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

cosa; "pérdida y deterioros"; "pérdida total y parcial"; "destrucción


total y parcial"). Puede ser examinada en diversos capítulos de la
disciplina, como se verá a continuación.
Los principales textos son:
a) El art. 1550 (base de la llamada teoría del riesgo, que esta-
blece una regla general y excepciones);
b) El art. 1590 (en el pago);
c) Los arts. 1670 y sgts. (que tratan del modo de extinguir las
obligaciones llamado en nuestro Código "pérdida de la cosa que
se debe").
d) Además, las normas especiales consignadas en algunos con-
tratos en particular (que aumentan las excepciones al art. 1550);
por ej.: arrendamiento (art. 1950), confección de obra material
(arts. 1996 y 2000) .
e) Y las de algunas modalidades (por ej., arto 1486, sobre obli-
gaciones condicionales, con problema de alcance; y compraventa
y permuta condicionales, arts. 1820 y 1900).
Quedan, en fin, a salvo las estipulaciones de las partes.
Si la obligación es de género, el deudor no tiene el deber de
conservación ni, por lo mismo, se aplica el modo de extinguir por
pérdida de la cosa debida; no tiene vigencia, pues, al menos en prin-
cipio, el problema del riesgo, ya que "el género no perece" (genus
nunquam perit) (art. 1510).
Estimamos que esa afirmación, con forma de adagio, no debe
ser entendida con absolutez. Es preferible proponer que el géne-
ro normalmente no perece. Es difícil que perezca. Pero puede ocu-
rrir, especialmente cuando por el contrato se ha estrechado el
género, exigiendo numerosas características (por ej., se acuerda
entregar diez botellas de vino de tal marca, de tal tipo y de tal año).
Además, puede presentarse la situación señaladamente en la actua-
lidad, respecto del avance en la extinción masiva de ciertos secto-
res de la flora y la fauna, y es bien difundida la expresión "especie
(en el sentido de grupo definido) en peligro de extinción". Allí au-
mentan las posibilidades de que todas las especies perezcan. En-
tonces podrían aplicarse por analogía las reglas dadas para la
obligación de especie (ver art. 1821; también arts. 142 y 143 del C.
de C. para la compraventa mercantil). El Código admite implícita-
mente la posibilidad de que perezca todo el género (cuando en el
art. 1510 expresa "mientras subsistan otras ... ") (nótese que en ta-
les situaciones podrá aplicarse el modo de extinguir "pérdida de
la cosa que se debe", pero eso no significa necesariamente que el

234
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL OBJETO

deudor quede liberado; pudiera ocurrir que, extinguiéndose la obli-


gación por ese modo, quede sin embargo obligado a indemnizar;
por ej., si incurrió en culpa dejando perecer las especies; el punto
ya es materia del capítulo de la responsabilidad contractual, que
se tratará más adelante).
Cuando el género tiene pocos individuos, puede surgir duda
si se trata de una obligación de género o alternativa. Y es impor-
tante dirimirla, por los diversos efectos que cada una produce. Des-
de luego, en la alternativa, cuando elige el deudor podría elegir la
cosa peor, en cambio en la de género, debe elegir una de calidad
a lo menos mediana. Se trata, en definitiva, de un problema de in-
terpretación del contrato.
En la elección se aplica, en general, lo ya dicho para la opción
en las alternativas, con las debidas adaptaciones.
Puede ser expresa o tácita.
La doctrina (extranjera) ha discutido cuándo ya está irrevoca-
blemente hecha, lo cual también tiene importancia (por ej., para
el riesgo de la cosa). Se han sostenido diversas soluciones: cuando
el deudor ha "apartado" la cosa para más tarde entregarla; cuando
la entrega efectivamente; cuando la parte que elige declara que tal
cosa será y la otra lo acepta; cuando la parte que elige declara que
tal cosa será y tal declaración la pone en conocimiento de la otra. Esta
última parece predominar. 344 Con ella, hasta el instante en que la
elección se pone en conocimiento de la otra parte, el elector pue-
de retractarse, cambiando de elección (para la compraventa, tén-
gase presente el art. 1821).
Se produce elección espontánea o automática cuando perecen
todas las especies del género, menos una.
Aunque habitualmente esta clasificación es aplicada en obli-
gaciones de dar, estimamos que es aplicable también a las de ha-
cer (por ej., el deudor puede obligarse a cantar, o a cantar cierta
canción en determinadas condiciones y circunstancias; y esto sin
perjuicio de que las de hacer son generalmente obligaciones zn-
tuito personae) .

344 Es cierto que luego de que la elección es puesta en conocimiento de la


otra parte, ésta pueda impugnarla ante el juez, con lo que hasta ese momento
aparece como provisoria, pero esa circunstancia no afecta a la bondad de la tesis.
En efecto, si el juez la declara ajustada a derecho, por el efecto declarativo del
fallo, habrá de tenerse por efectuada cuando se puso en conocimiento de la con-
traparte, y si la reprueba, tendrá que efectuarse una nueva elección.

235
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

La especificidad de la obligación puede derivar de la natu-


raleza del objeto (por ej., se vende el campanil de la ciudad), o
de los términos como se pacta (cierto computador que se indi-
vidualiza, aunque hay muchos iguales debido a su fabricación
en serie).
Las obligaciones genéricas generalmente recaen sobre cosas
fungibles, pero no siempre. La fungibilidad (objetiva) deriva de
la naturaleza de las cosas, en tanto que las genéricas más bien
de los términos en que se incorpora la cosa a la obligación. Y así, por
ej., los objetos que produce cierta máquina pueden no ser fungi-
bles (fabrica insignias y cucharas), pero puede convenirse -como
obligación de género- que se den diez de los objetos que pro-
duce dicha máquina; otro ejemplo: se debe dar un cuadro (cual-
quiera) de cierto pintor; y aun este otro, que extiende el que
podríamos llamar originario concepto de género: se debe dar
cualquier objeto (un lápiz, un anillo, una mesa) que haya per-
tenecido a cierto personaje. Por esto es que el concepto objeti-
vo de género (como lo entenderían las ciencias naturales o la
filosofía) no coincide exactamente con el concepto jurídico; el
concepto jurídico sólo se aproxima al que podría llamarse ge-
nuino concepto de género.
Por otra parte, esta observación conduce a acercar a las obliga-
ciones de género a las alternativas, pero tampoco deben confundir-
se. La pertenencia al género confiere homogeneidad a la obligación
de género; y esto aunque se trate de cosas no fungibles, en las que
la base es más bien el modo de incorporarse a la obligación (como
en el reciente ejemplo de la máquina; insignias y cucharas tienen el
rasgo común de provenir de la misma máquina), en tanto que en
las alternativas esa unidad puede ser inexistente o, en todo caso, más
lejana (como si se debe cierto automóvil o cinco millones de pesos).
Finalmente, no es simple lo que debe entenderse por calidad
mediana. Desde luego, debe definirse qué ha de entenderse por
"calidad", porque el término puede dirigirse a diversas bondades
de la cosa. Por ej., un objeto puede estar construido de un metal
más valioso que otro, pero éste puede contar con un mejor traba-
jo artístico que el primero. Cuál factor es el que debe destacarse
(el de valor del mercado, el artístico, el histórico) puede ser discu-
tido. Otros valores, como el artístico o el histórico, cuando se pre-
sentan, habitualmente influyen en el valor económico, con lo cual
frecuentemente la discusión se reducirá a éste, pero puede no ocu-
rrir así. Será el juez quien debe resolverlo, considerando lo que las

236
SECCION CUARTA: EN CUANTO AL O~IETO

partes tuvieron en vista. En definitiva, se tratará, una vez más, de


un problema de interpretación del contrato.
Ubicados en el criterio puramente económico, matemáticamen-
te la calidad "mediana" se determina asignando un valor a cada ob-
jeto del género, luego sumándolos y por último dividiéndolos por
el número de individuos. Pero es muy probable que ninguno de
los individuos tenga exactamente el valor promedio; y, aunque haya
uno, no parece armónico con la naturaleza de la obligación de gé-
nero el que deba entregarse sólo ése, o el más cercano al prome-
dio. Lo razonable es admitir que pueda ser cualquiera de los
cercanos al promedio, y, en caso de discusión, el juez decidirá. Y
ha de servirse de elementos como que el cumplimiento debe efec-
tuarse de buena fe y, por lo mismo, hay que suponer que al conve-
nirse la obligación se pretendía satisfacer una necesidad del
acreedor, de modo que la cosa debe serle útil.
¿Y quién elige? En la doctrina prevalece la respuesta de que el
deudor, salvo pacto en contrario (en el se puede convenir que ele-
girá el acreedor o un tercero que se designe). Primero, porque es
principio el no hacer la obligación más gravosa para el deudor (fa-
vor debitoris) , principio que es especialmente aplicable aquí, en que
el acreedor tiene la vent<Üa de que no hay imposibilidad de ejecu-
ción o es muy poco probable que se presente. Segundo, porque
tal es la regla en las alternativas; su semejanza justifica la analogía.
El Código chileno no responde expresamente, pero lo da a enten-
der del mismo modo (arts. 1509 y 1510).
Eligiendo el deudor, puede éste enajenar o destruir muchas
especies del género, mientras subsistan otras (art. 1510). Pero
debe tener cuidado. En efecto, en géneros muy restringidos, pue-
de ocurrir que él destruya o enajene cosas, quedando aun menos
para cumplir y, a última hora, la única o las pocas que dejó, pu-
dieran destruirse fortuitamente; entonces él alegará caso fortuito
para liberarse, pero el acreedor pudiera pedir indemnización sos-
teniendo que debe responder, porque adoptó una actitud teme-
raria, que implica -dirá- falta de cuidado, al dejar tan pocas para
cumplir.
Si se pacta que elige el acreedor, entonces el deudor debe cui-
darlas todas, hasta que la elección se efectúe.
En cuanto al tiempo, salvo pacto en otro sentido, si la elección
corresponde al deudor, puede hacerlo en cualquier tiempo, antes
de la mora; desde entonces, el acreedor podrá pedir autorización
al juez para efectuarla o que la efectúe éste. Si la elección corres-

237
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ponde al acreedor, podrá hacerla desde que la obligación se haga


exigible.345-346
Pudiera ocurrir que el deudor cumpla con una cosa creyendo
que ésa es la debida (cree que la obligación es de especie). En tal
caso es justificado que pueda dejar sin efecto ese pago, para pro-
ceder a elegir otra cosa dentro del género debido, de calidad a lo
menos mediana. Deberá probar su error. De no ser así, si lo que
había pagado pertenecía al género, ha de entenderse que eligió
aquélla y en esas circunstancias no puede revocar su elección, y si
lo que había pagado no pertenecía al género, habiéndolo acepta-
do el acreedor, ha de entenderse que se produjo una dación en
pago, que tampoco podría dejar sin efecto unilateralmente. 347
Las obligaciones de dinero, por las muchas particularidades de éste,
conforman una categoría especial de obligaciones de género. Se-
rán tratadas más adelante.

345 Cfr. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., p. 231.


346 Es discutido (desde Roma) si es necesario o no que la cosa finalmente
entregada haya podido ser objeto de la obligación al momento de contraerse. Por
ejemplo, A es dueño de cierto caballo. En esa situación, pacta con B que éste le
entregará un caballo. Más tarde, A enajena su caballo, que llega a adquirirlo B; y
al cumplir, B le entrega aquel mismo caballo (al tiempo de contraerse la obliga-
ción, ese caballo no podía ser objeto de la obligación, porque a ese tiempo era
de A, quien no podía comprar válidamente cosa propia). El debate puede verse
en Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 350, p. 349.
347 Cfr. Llambías, Jorge, y otros. Ob. cit., p. 232. Otros antecedentes en Sán-
chez Calero, Francisco: "Las obligaciones genéricas", en Rev. de Derecho Privado.
Madrid, 1980, junio, pp. 644 Ysgts.

238
Sección Quinta

EN CUANTO A LA CAUSA

11. OBLIGACIONES CAUSADAS Y ABSTRACTAS

Es sabido que en la doctrina en general y en nuestro derecho, la


noción de causa y la mayoría de sus extremos han sido y siguen
siendo ampliamente discutidos.
Dentro de esos debates, es importante destacar aquÍ la contro-
versia sobre su aplicación: si al acto (o contrato) o a la obligación,
o a ambos (en este último caso con distinto significado). Más aún,
debe recordarse que se ha llegado a extender su vigencia al apli-
carse, más ampliamente, a toda "atribución patrimonial" (como in-
greso de riqueza a un patrimonio, provenga del cumplimiento de
una obligación -ella de cualquier fuente- o de cualquier otro ori-
gen). También recordamos que el Código chileno en este punto
es ambiguo, conclusión para la que basta leer algunos de sus pre-
ceptos atingentes, como los arts. 1445 (que la refiere al acto) y 1467
(que la refiere a la obligación) (sin que tampoco quede clara su vi-
gencia para ambas, lo cual se presenta como otra alternativa -con-
siderada en la doctrina- posible ante esos textos).
Por aquella circunstancia, en las obras de doctrina la causa es
examinada a veces en la teoría general del acto jurídico y a veces
en la teoría de las obligaciones; y lo mismo acontece con la clasifi-
cación en abstractos y causados (por razones didácticas no la exa-
minamos en este estudio; queda reservada para la teoría del acto
jurídico).
Habitualmente la clasificación es formulada respecto de los ac-
tos, pero frecuentemente lo que es abstracta es la obligación (o una
obligación) contenida en él. Muchas veces la presencia de una obli-
gación abstracta es la que imprime al acto que la contiene el ca-
rácter de acto abstracto (aunque hay situaciones, como en ciertos

239
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

actos de traslado de la propiedad en algunas legislaciones, en que


el acto es abstracto sin que en él haya obligación y, más bien, se
está cumpliendo una, procedente de un convenio causal).
Así planteada la aplicación, no tiene mucha trascendencia subs-
tancial tratar esta clasificación a propósito del acto o de la obligación.
Por último, es evidente que para mencionar esta clasificación
hemos de partir del supuesto del causalismo, es decir, de que toda
obligación requiere jurídicamente de causa (en el hecho, como acto
humano, siempre la tiene). Entre nosotros, la duda no es admisible,
porque los textos (recién citados) la consideran elemento esencial.
Se entiende por obligación causada aquella en la cual la causa
tiene influencia en su eficacia. Y por obligación abstracta aquella
para cuya eficacia se prescinde de su causa. Debe tenerla, pero es
eficaz con prescindencia de su existencia y licitud (el concepto es
aplicable en los mismos términos a los actos).
No es exacto, como suele expresarse, que las abstractas care-
cen de causa. Toda obligación, todo acto, la tiene, en algún senti-
do. Lo que acontece es que en el acto causado la causa integra el
negocio, forma parte de él, por lo cual su validez queda subordi-
nada a ella (como a los demás elementos). En los abstractos la causa
no está incorporada al negocio, se ha separado de él; de modo que
hay que buscarla fuera del negocio, en otra relación entre las par-
tes; y en tonces los efectos (del acto abstracto) en principio se pro-
ducen con independencia de la causa. 34R En el acto abstracto, suele
decirse, basta la voluntad. El acto se ha abstraído de su causa (se
promete pagar 1.000 a X, en cierta fecha; y se hace abstracción de
que se deba como precio de compraventa o saldo de ella, o por
mutuo, o por donación).
Lo dicho anteriormente implica que tras el acto abstracto exis-
te el denominado "convenio causal" (o "relación fundamental", o
"convenio-fin"). Esta relación es importante no sólo porque revela
que en todo acto existe causa (sólo que en los abstractos ha sido
desplazada) ,349 sino porque ante una falta o ilicitud de la causa,
puede restablecerse el equilibrio patrimonial mediante una acción
de restitución por enriquecimiento indebido.

348 Decimos "en principio", porque un análisis más profundo revelará que,
en ocasiones, ciertos efectos del acto, o los efectos respecto de ciertos sujetos (ter-
ceros), pueden llegar a ser influidos por la causa.
349 y por esto mismo con razón se ha dicho que -paradójicamente- donde
mejor se aprecia la causa es en los abstractos.

240
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA

Como habitualmente ocurre, la abstracción ha sido concebida


para satisfacer una necesidad social. En este caso, la de dotar a la
comunidad de instrumentos más seguros, más confiables para los
que resulten acreedores y, por lo mismo, estén más dispuestos a
recibirlos, y así puedan consumarse más fácilmente las negociacio-
nes entre particulares. Se gana en seguridad porque al desplazarse
la causa, el titular del derecho evita la eventual discusión que pue-
de presentársele en orden a que el acto (o el derecho) carece de
causa o la tiene ilícita, con el riesgo de concluir en la nulidad.
Ha sido en el ámbito mercantil en donde mayormente se han
desarrollado y aplicado estos conceptos, dando lugar a la aparición
de los títulos de crédito, que exhiben esta característica.
Para el ejemplo puede acudirse a la letra de cambio: Pedro com-
pra ladrillos para su construcción. Al momento carece de dinero.
Acepta una letra a la empresa vendedora. Luego, no le entregan
los ladrillos o están inservibles. Más tarde aparece Juan cobrándo-
le la letra, que la recibió por endoso de la empresa. Pedro deberá
pagar el valor de la letra aJuan, sin que pueda oponerle la falta de
entrega del material constructivo (por eso Juan estuvo dispuesto a
recibir esa letra de la empresa, como pago de cierto servicio que
Juan le prestara). Pero después Pedro podrá accionar contra la
empresa, aduciendo el contrato con ella (o por enriquecimiento
indebido de la empresa).
Puede notarse que la abstracción surge principalmente al circu-
lar el instrumento, pues son los terceros a los que se pretende aten-
der, facilitando así el comercio, y es a ellos a los que se justifica
liberarlos del problema de la causa. Pero entre las partes (así al me-
nos en los títulos de crédito regulados entre nosotros) 350 el acto per-
manece causado. Mientras permanece en manos de un miembro del
convenio causal, la posibilidad de discutir la causa persiste351 (más

350 V. nuestra Ley de Letras de Cambio y Pagaré (arts. 17 y sgts., especialmen-


te arto 28), aplicable a todos los títulos de crédito por disposición legal posterior.
351 Conviene precisar que este carácter causal se mantiene no sólo entre los
miembros de la relación causal que originó la letra, sino también entre cada pa-
reja de la circulación. Si, por ej., el instrumento ya ha sido varias veces endosado,
cada endosatario disfruta de la abstracción respecto del deudor original (acep-
tante) y de todos los siguientes endosantes, pero no respecto de su endosante;
entre los inmediatos endosan te y endosatario, el instrumento permanece causado;
de modo que cuando el endosatario le cobra a su endosan te, éste puede oponer-
le acontecimientos (excepciones) derivados de la relación que causó el endoso
(lo que entre ellos es la relación fundamental).

241
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

antecedentes se examinan en el derecho mercantil). Pero en teoría


es concebible la abstracción incluso entre las partes.
Además (ya lo insinuamos), actos abstractos existen sin gene-
rar obligaciones. Así ocurre en algunos sistemas de traslación del
dominio inmobiliario (como en el derecho alemán),3S2 en los cua-
les, luego de celebrado el contrato causal que conduce al traslado
del dominio, se celebra el "convenio traslativo" (abstracto) por el
cual simplemente se manifiesta (ante el funcionario encargado del
Registro) la voluntad de trasladar el dominio, por parte del actual
titular registrado, al adquirente (puede verse que junto con prote-
ger al adquirente se protege también a los terceros futuros adqui-
rentes de éste; el punto se vincula con las características del Registro
inmobiliario, que no procede tratar aquí).
Los actos abstractos generalmente son formales. Por su trascen-
dencia, la ley los reviste de una forma predeterminada;353 por eso
suelen llamarse "abstractos o formales". Pero la forma no parece ser
de su esencia. Si se admite la posibilidad de que los particulares creen
actos abstractos, bien podrían aceptarse con forma libre. 354
La doctrina moderna, especialmente alemana, ha impulsado no-
tablemente la teoría de los actos abstractos, pero no es una creación
suya; la fuerza de las circunstancias ha empujado y, casi, forzado a
su diseño doctrinario, pero se originó claramente en Roma. Entre
los varios actos abstractos que se desarrollaron en el derecho roma-
no, el más destacado fue la stipulatio, que es, fundamentalmente, una
forma de obligarse (con amplio campo de aplicación); su efecto es
convertir al promitente en deudor del estipulante. 355 El contrato de

~,2 V. arts. 873 y 929 del CC alemán.


~.,~ Como habitualmente ocurre, la forma alerta al sl~eto que va a actuar, in-
duciéndolo a un consentimiento más meditado.
354 Para dos actos abstractos que regula, la "promesa abstracta de deuda" y el
"reconocimiento de deuda", el derecho alemán exige forma escrita, pero sólo para
la declaración del promitente, no para la aceptación del promisario. Incluso ni
eso en ciertas situaciones.
El CC suizo en general no exige forma escrita.
355 Con forma sencilla, genéricamente consistía en un negocio entre dos par-
tes en el que una dirige oralmente una pregunta formal a la otra, en el sentido
de si está dispuesta a dar, hacer o no hacer algo, que esta última responde oral,
inmediata, afirmativa, congruente y adhesivamente. El que pregunta es el estipu-
lante (stipulator) y el que responde es el promitente (promissor). Se empleaba en
la respuesta el mismo verbo de la pregunta. Se tiene entendido que la forma más
antigua fue la "sponsid', en la cual las expresiones rituales eran "spondesne?"y"spon-
deo". Por ej.: "Sestertium x mihi dari spondesne? Spondeo!" (¿Prometes que me han de
ser dados x sestercios? ¡Prometo!).

242
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA

estipulación fue perdiendo su carácter abstracto en la última época


romana356 y sobre todo en los tiempos posteriores. Los imperativos
del tráfico, ya a comienzos de los tiempos modernos, hicieron rena-
cer la abstracción mediante los instrumentos mercantiles (especial-
mente a través de la letra de cambio). Pero la renuencia a aceptarla
en el derecho civil ha persistido.
De los códigos civiles, el alemán ha sido el primero que se ha
dedicado a normar esta clase de actos (conformando un esquema
general armónico, al preocuparse de la voluntad declarada, de la se-
guridad del tráfico privilegiando a la apariencia y desenvolviendo la
acción por enriquecimiento sin causa; regula especialmente dos obli-
gaciones abstractas: la promesa de prestación y el reconocimiento
de deuda).357 Semejante dirección sigue el CC suizo (en el cual se
le admite con libertad de forma). En los códigos civiles latinos no se
ha producido igual recepción, aunque está presente en la legislación
sobre títulos de crédito, por cierto bastante universaP58
Teniendo en cuenta los arts. 1444, 1445 Y 1467 del Código Civil,
que pueden considerarse de los fundamentales en cuanto f~an la es-
tructura del acto jurídico, la conclusión es que en el derecho chile-
no la regla muy general es que los actos son causados. Los abstractos,
pues, son excepcionales. De ahí que cuando se mencionan ejemplos
de actos abstractos, debe explicarse el fundamento de esa califica-
ción, que será una norma legal que expresamente así lo disponga
(nuestro legislador ha sido renuente en expresarlo directamente) o

:156 Aunque del relato de algunos autores de derecho romano parece despren-
derse que nunca fue un acto totalmente abstracto. v., por ej., Guzmán Brito, Ale-
jandro: Derecho privado romano. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1996. T. n,
pp. 9 Ysgts., especialmente pp. 17 Ysgts.
357 Pero como doctrina que convendría desarrollar, en la misma Alemania y
fuera de ella há tenido detractores, antes y después del Código de 1900.
358 Al tratar de la causa (que la refiere a los actos), el Proyecto argentino de
Código de Derecho Privado Unificado (de 1998) al menos alude a los "actos abs-
tractos", para disponer que en ellos "la inexistencia, falsedad o ilicitud de la cau-
sa no es discutible" (art. 258).
El derecho anglosajón dispone de un acto semejante bastante riguroso: el "deed'.
Es un instrumento privado, el cual, además de escrito, debe contener un sello ("under
seal") y ser entregado (" deliverj') al sujeto a cuyo favor surge de él un derecho. Me-
diante el deed, quien lo expidió queda de inmediato obligado y, salvo restringidas ex-
cepciones, deberá cumplirlo (con prescindencia de su "consideration', elemento similar,
no más, a nuestra causa). Pero tiene muchos matices y ha sufrido importante evolu-
ción, con notoria atenuación de su originario carácter abstracto (v. Gorla, Gino: El
contrato. Trad. de Ferrandis Vilella. Edit. Bosch, Barcelona, 1959, T. l, pp. 475 Ysgts. y
T. n, p. 634; también Galgano, Francesco (coordinador). Ob. cit., pp. 161 Ysgts.).

243
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

que se desprenda de ella (como ocurre con los títulos de crédito) o,


al menos, de la naturaleza del negocio. Esta última parece ser la ex-
plicación de la abstracción en la fianza. La fianza es generalizada-
mente mencionada como un ejemplo excepcional de acto civil que
es abstracto, en circunstancias de que en el título del Código en que
se regula (arts. 2335 y sgts.) no se dice expresamente, y allí no hay
alguna regla de donde se pueda fluidamente desprender; pero, por
la naturaleza de ella y su función, es razonable estimarla abstracta.
Concretamente, se trata de que la obligación del fiador de pagar al
acreedor si el deudor principal no paga, vale con prescindencia de
su causa. Es decir, para la validez de la fianza es impertinente pre-
guntarse por qué se obligó el fiador, cuál es la causa de que el fia-
dor se haya obligado en subsidio del principal. Ciertamente, al
tenerla por abstracta, la fianza resulta una caución más aceptable para
el acreedor, el cual estaría menos dispuesto a aceptarla -y pediría
otra caución en lugar de ella- si después fuere admisible la evalua-
ción de la causa de la fianza, con influencia en su validez.
Ese punto conduce a este otro: siendo excepcional y, por lo mis-
mo, necesitándose de una norma o, al menos, de un razonamien-
to muy convincente para concluir que el acto (o la obligación) es
abstracto, ¿pueden los particulares, expresamente, convenir un acto
(o cierta obligación) como abstracto?
Desde luego, conviene formular una advertencia. Tanto para en
general ampliar el campo de aplicación de los actos abstractos (que
implica el debilitamiento del causalismo) como para en especial acep-
tar que los particulares puedan convenir como abstractos actos que
normalmente no lo son, ha solido citarse la regla sobre presunción
de causa359 contenida entre nosotros en el arto 1467, conforme a la
cual todo acto tiene una causa, "pero no es necesaria expresarla".
Compartimos la observación de que esta norma no permite aquella
derivación. Su alcance es meramente probatorio. Como frecuente-
mente en la redacción del contrato no se expresa la causa (sólo se
desprende de su tenor ya veces ni eso siquiera), lo que hace la re-
gla es partir de un supuesto, y que es lo normal: que tiene causa y
que es lícita. Y entonces, quien alegue que carece de causa o que la
tiene ilícita, debe probarl0 360 (incluso, puede sostenerse que la pre-

359 Vigente también en otros Códigos Civiles del tiempo del nuestro: arts. 1132
del CC francés; 1277 del CC español.
360 Es lo que se denomina "abstracción procesal" de la causa, a diferencia de la
que se está tratando en el texto, que ha podido denominarse abstracción material.

244
SECCION QUINTA: EN CUANTO A LA CAUSA

sunción de causa podría fundarse en que normalmente los actos tie-


nen causa y la tienen lícita y que al manifestar que no es necesario
expresarla, lo que el texto estaría declarando es que puede estar tá-
cita). En todo caso, de allí no parece surgir fundamento para admi-
tir los actos abstractos por voluntad de los particulares.
Yen cuanto a la abstracción como cualidad creada por los parti-
culares, tal como lo postulan algunos autores (que se han ocupado
del punto en general) ,361 estimamos que no es conveniente ni, ante
nuestros textos, posible. La estructura del acto y de la obligación, que
la ley ha diseñado, tienen a la causa como un elemento indispensa-
ble y, siendo así, no pueden los particulares omitirla o desplazarla,
alterando aquella arquitectura fundamental; es de orden público.
Distinto es que entre nosotros pudiera convenir que la ley admita,
regulándolos, algunos actos abstractos (además de los existentes),
considerando la utilidad que prestan al desarrollo del tráfico. 362

361 Pero pocos abordan el punto directamente. Uno de ellos es Messineo,


quien lo plantea como afirmación: "La autonomía privada no podría crear váli-
damente tipos de negocio abstracto". Messineo, Francesco. Ob. cit. T. n, p. 374.
362 Y una reforma del sistema registral, que por obra de diversos factores se

requiere, podría importar la implantación de un acuerdo traslativo de la pro-


piedad con carácter de acto abstracto, como una alternativa para imprimirle se-
guridad. V. De Page, Henri: L' obligation abstraite en droit interne et en droit comparé.
Edit. Émile Bruylant Bruxelles, 1957; De Zumalacarregui, Tomás: Causa y abs-
tracción causal en el Derecho Civil español. Centro de Estudios Hipotecarios. Ma-
drid,1977.

245
Sección Sexta

EN CUANTO A LOS SUJETOS

BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
JURIDICA y SOCIAL
FACULTAO CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES

12. DE SUJETOS UNICOS y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

El arto 1438 advierte que cada parte puede estar compuesta por una
o muchas personas.
Lo normal en la relación obligatoria es la unidad de s~etos;
una persona el acreedor y una el deudor. Pero en cada extremo
puede haber pluralidad de sujetos.
Según la posición en que se presenta la pluralidad, se distin-
guen tres categorías: pluralidad activa (varios acreedores); plurali-
dad pasiva (varios deudores); pluralidad mixta (varios acreedores
y varios deudores). Además, al relacionar la pluralidad con la pres-
tación, se configuran otras tres categorías: simplemente conjuntas
o mancomunadas, solidarias e indivisibles (por cierto, ambas clasi-
ficaciones pueden superponerse).

I. Obligaciones simplemente conjuntas (o mancomunadas)


Son aquellas que teniendo pluralidad de sujetos y objeto divisible,
cada deudor debe una parte (o cuota) de la prestación y cada acree-
dor tiene derecho a una parte (o cuota) de ella. 363
El Código no destinó un título o párrafo especial a esta catego-
ría, pero dispuso algunas reglas, principalmente en los arts. 1511 y
1526.

363 En algunos ordenamientos, como en el español, estas obligaciones son de-


nominadas "parciarias", y llaman "mancomunadas" (o "en mano común") a aque-
llas en que la prestación debe ser cumplida por todos los deudores (por el
consorcio o conjunto) y debe ser reclamada por el conjunto de acreedores.

247
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Con esos textos y algunos otros presentan las siguientes caracte-


rísticas:
1°. Tienen pluralidad de sujetos (y vínculos) y unidad de pres-
tación.
La pluralidad de sujetos (en cualquier extremo o en ambos,
como se dijo) es rasgo común a las tres categorías, que la distin-
gue de las que tienen unidad subjetiva, pero, al igual que las soli-
darias, las mancomunadas tienen un objeto divisible. La prestación
es sólo una (porque si son varias, hay varias obligaciones), aunque
esa única prestación puede estar compuesta por varios individuos,
pero ella ha de ser de cosa divisible (art. 1511); si la prestación es
indivisible, la obligación es indivisible (aplicándose el estatuto es-
pecialmen te destinado al efecto).
Estas dos características confluyen tes, de una sola prestación y
varios sujetos obligados cada uno a su cuota, tipifican a esta cate-
goría y la dejan en una permanente tensión, por el énfasis que se
puede imprimir, ya a la primera ya a la segunda (que implica plu-
ralidad de vínculos), al punto de que entre los comentaristas se os-
cila entre una obligación con pluralidad de sujetos y simplemente
varias obligaciones. 364
2°. Constituyen la regla general. Habiendo pluralidad de sujetos,
el Código chileno exige fuente expresa para la solidaridad (art. 1511)
y para casos de indivisibilidad convencional (art. 1526 N° 4). Enton-
ces, habiendo pluralidad de sujetos, quien alegue que la obligación
es solidaria o indivisible debe probarlo; y los textos que las estable-
cen debe interpretarse restrictiva o, a lo más, declarativamente.
3°. Pueden surgir originaria o derivativamente.
Es originaria la que surge al contraerse la obligación (por ej.,
varios compran conjuntamente una cosa y quedan obligados a pa-
gar el precio). En la práctica exhibe alguna declinación; especial-

364 Por ej., se llega a decir que hay "igual número de obligaciones, que son
múltiples, desapareciendo toda relevancia de unidad primitiva" (Fueyo, Fernan-
do. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 162, p. 182; también Hernández Gil, Antonio.
Ob. cit. D. de obligaciones, p. 95; en un estudio sobre la solidaridad, que se cita-
rá más adelante, el mismo autor expresa que "es sólo una circunstancia económi-
camente relevante la que hace que los varios sujetos sean concebidos como parte
de una unidad ... "). Más aún, hasta se exponen con cierta contradicción: "Por eso,
podemos decir que en la obligación simplemente conjunta hay tantas obligacio-
nes, sean deudas o créditos, cuantas sean las personas que en ellas intervienen ... "
(Alessandri, Arturo. Ob. cit., p. 213). V. al respecto, el art. 691 del ce argentino.

248
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

mente cuando hay varios deudores, el acreedor (por ej., el banco)


exige solidaridad.
La derivativa tiene lugar por acto entre vivos o por causa de
muerte. Por acto entre vivos, cuando un acreedor transfiere su de-
recho a varios (y, si se admite la transferencia de deudas, cuando
un deudor transfiere su deuda a varios). Por sucesión por causa de
muerte, cuando fallece uno de los sujetos (acreedor o deudor), sea
el único o uno de los solidarios.
El origen por causa de muerte requiere de una referencia es-
pecial. En nuestro derecho, habiendo dos o más herederos, las deu-
das hereditarias se dividen entre los herederos, a prorrata de sus
cuotas hereditarias (art. 1354); esa división se produce de pleno
derecho, es decir, por el solo hecho del fallecimiento; por tanto,
desde ese instante, cada heredero (del deudor) es deudor, no más
ni menos, de una cuota en la deuda del causante (así se produce
una mancomunidad derivativa pasiva).
Pero no existe una norma que, con la misma claridad, se pro-
nuncie sobre la situación de los créditos. Y ante este silencio está dis-
cutido si, al igual que las deudas, se dividen de pleno derecho a
prorrata de las cuotas hereditarias,365 o se mantienen indivisos, en
comunidad, al igual que los demás bienes, hasta la partición (sin
peIjuicio de la retroactividad de ésta).366 Un gran argumento para
sostener la división ipso jure es el arto 1526 N° 4, inc. final, el cual,
más aún, parece resolver el problema. Luego de referirse a la muer-
te del deudor, dispone: "Pero los herederos del acreedor, si no en-
tablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la
deuda, sino a prorrata de sus cuotas". Si bien este texto parece dis-
poner la división de los créditos, tiende a predominar la tesis de
que se mantienen indivisos, considerando que los créditos son bie-
nes (cosas incorporales) y que la regla es que los bienes se mantie-
nen en comunidad hasta la partición; y el citado art. 1526 N° 4
trataría solamente la relación entre los herederos (nuevos acree-
dores) y el deudor (para el cobro; cada uno podría cobrar sólo una
cuota), pero -se estima- obtenido el pago, el producto ingresaría
a la masa indivisa.

365 En este sentido, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. VIII, N° 2602, p. 208; Barri-
ga, Gonzalo, en nota a la sentencia que sigue; RDj, T. 30, secc. la, pp. 425 Y sgts.
366 En este sentido: Alessandri, Arturo, en nota a la sentencia de RDj, T. 30,
secc. la, pp. 425 Y sgts.; RDj, T. 5, secc. la, p. 282; T. 15, secc. la, p. 277; G. T. de
1912, T. 1, N° 417, p. 614; G.T. de 1912, T. 1, N° 481, p. 749.

249
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Como se ve, para nuestro tema la discusión no es mayormente


relevante, porque, aunque se sostenga la comunidad de los crédi-
tos, lo cierto es que, por norma expresa (art. 1526 N° 4), ante el
deudor, cada heredero del acreedor sólo puede cobrar su cuota
(con mayor razón sólo puede cobrar su cuota si se sostiene la divi-
sión) (así se produce una mancomunidad derivativa activa).
Con lo dicho puede concluirse: la mancomunidad derivativa mor-
tis causa surge cuando fallece el deudor o uno de ellos y deja dos o
más herederos (mancomunidad pasiva) o fallece el acreedor o uno
de ellos y deja dos o más herederos (mancomunidad activa).
4°. La división es generalmente igualitaria. Pero convienen al-
gunas precisiones.
- En la originaria, debe estarse en primer lugar a lo que se es-
tipule. Si no hay estipulación, generalmente se ha concluido que
el reparto es igualitario, estimándose que es lo natural, agregán-
dose la aplicación por analogía de una regla de la comunidad
(art. 2307 ine. 2°).367 También se ha propuesto otra solución: ate-
nerse al interés; el reparto debe efectuarse en proporción al inte-
rés de cada uno, para lo cual se aplica por analogía otra norma,
ubicada en la solidaridad (el art. 1522 ine. 2°) ;368 Y habría que aña-
dir que si no se puede determinar la proporción del interés, se les
tendrá a todos por igualmente interesados.
Por nuestra parte, a ambas alternativas les encontramos obje-
ción. El reparto igualitario no parece equitativo habiendo sujetos
que puedan demostrar diverso interés. Y el simple reparto confor-
me al interés presenta un inconveniente práctico, muy patente en
la mancomunidad pasiva: deja al acreedor en la incierta situación
de determinar el interés que tienen, a su interior, los varios deu-
dores (ante su demanda por cierta cuota, que él plantea según su
averiguación, muy probablemente el demandado le reprochará que
no es ésa la magnitud del interés que él tiene en la deuda). Enton-
ces, preferimos una solución que parece al tiempo ecuánime y fac-
tible. Procediendo con un método semejante al de la solidaridad,
ante el acreedor, no habiendo estipulación (ni norma), las cuotas
se presumen iguales (con la analogía del art. 2307, ine. 2°) y luego
de extinguida la obligación, el deudor que -según él- pagó más
de lo que le corresponde, puede demandar al otro u otros, con-

'l(i7 Así, por ej., Abeliuk, René. Oh. cit. T. 1. p. 325.


:lIjR En este sentido Stitchkin, David. Ob. cit., p. 283.

250
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

forme al diverso grado de interés (con la analogía de los arts. 1522


inc. 2°) y con las pruebas que se aporten se decidirá. La prueba
del diverso interés y de su magnitud, por cierto, es del que así lo
afirma. 369
- En la derivativa por acto entre vivos, se aplica lo dicho.
- En la derivativa mortis causa hay norma especial: los arts. 1354
y 1526 N° 4 inc. 3°. Conforme a esos textos, el reparto no es igualita-
rio, sino en proporción a la cuota de cada heredero en la herencia.
Estas obligaciones producen los siguientes efectos.
1°. En cuanto al pago de la deuda, es donde aparece el rasgo
fundamental. Cada deudor está obligado sólo al pago de su cuota.
Si paga más, en el exceso el pago es indebido. Si el pago excesivo
lo efectuó por error, puede pedir restitución al acreedor (arts. 2295
y sgts.); si lo hizo a sabiendas, se aplican las reglas del pago efec-
tuado por un tercero (art. 1572 y sgts.). Y cada acreedor no puede
exigir sino su cuota en el crédito. Si recibe más, el deudor se man-
tiene obligado a pagar las cuotas a los demás acreedores, y puede
pedir la restitución a aquel acreedor a quien le pagó en exceso (sal-
vo, por supuesto, que éste haya estado encargado de recibir el pago
-diputado para recibir el pago- por los demás acreedores).
2°. En cuanto a otros modos de extinguir las obligaciones, se
aplica lo dicho para el pago. Respecto del modo nulidad, suele ci-
tarse el art. 1690 como un texto que consagra para ese modo ex-
presamente lo expuesto, pero la regla más bien parece explicarse
por el efecto relativo de las sentencias, las cuales no pueden afec-
tar sino a los que intervinieron en el litigio (art. 3° del CC).
30. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de
los acreedores no aprovecha a los otros, y la que perjudica a uno
de los deudores no perjudica a los otros (art. 2519). Atendida la
naturaleza de estas obligaciones, para la suspensión no puede apli-
carse sino la misma regla.
4°. La constitución en mora a uno de los deudores no deja en
mora a los otros y la constitución efectuada por uno de los acree-
dores no aprovecha a los otros; la pluralidad de vínculos existente
explica la conclusión. 370
De dos o más s~jetos cumplidores, ¿puede independientemen-
te cualquiera de ellos pedir la resolución por incumplimiento o

%'1 Entendemos que el interés es el pecuniario.


370 Así, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 163, p. 183.
El arto 697 del ce argentino lo dispone expresamente.

BIBLIOTECA DE INVESTIGAC10N
251 JURIDICA y S;)CIAL
FACULTAD CiEI\!C!AS
JURIDICAS y SOCIALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

debe esperarse el acuerdo y ejercitarla todos? Está discutido. Se ha


sostenido que cuando hay incumplimiento la obligación se convier-
te en alternativa (porque se puede pedir el cumplimiento o la re-
solución), y conforme a las reglas de esas obligaciones, la elección
debe efectuarse de consuno. 371 En contra, negándose el cambio de
naturaleza de la obligación por la circunstancia del incumplimien-
to, se ha estimado lo contrario. 372
50. La culpa de cada uno no alcanza a los demás; no está dis-
puesto, pero es lo que se deriva de su naturaleza.
0
6 La cuota del deudor insolvente no grava a los otros

(art. 1526). Excepcionalmente la grava en las relaciones entre co-


deudores solidarios una vez extinguida la deuda (art. 1522 inc. 30,
en que la obligación ya es conjunta y se expresa que la insolvencia
de uno grava a los otros); también en la confianza (art. 2367).
7°. Si se convino cláusula penal, la pena será también manco-
munada. La mancomunidad es la regla general; es aplicable el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y al
regular la cláusula penal, el art. 1540 inc. 10 lo dispone expresa-
mente respecto de los herederos del deudor, norma que puede
aplicarse por analogía al caso en que la deuda es originariamen-
te mancomunada.373-374

371 En este sentido, por ej., Alessandri, Arturo: De la compraventa y de la prome-


sa de venta. Soc. Imprenta-Litografía Barcelona. Santiago, 1917. T. 11, N° 1748,
pp. 781 Y sgts. (analiza separadamente las situaciones del vendedor y del compra-
dor); G.1: de 1896, T. 11, N° 2484, p. 12; G.1: de 1907, T. 11, N° 1025, p. 633; RD],
T. 57, secc. 1", p. 253.
372 Así, por ej., Pescio, Victorio: "La acción resolutoria ejercitada por uno de
los herederos del vendedor", en RD], T. 49, 1a Parte, pp. 88 Y sgts.; estima que los
créditos se dividen ipso jure y, de ese modo, cada cuota es un crédito autónomo,
y por él, cada comunero puede pedir, solo, la resolución; Mosco, Luigi: La resolu-
ción de los contratos por incumplimiento. Trad. de la 1a edic. ital. por la Redacción
Dux, Ediciones y Publicaciones S.A. Barcelona, s-f., N° 75, p. 234; RD/, T. 11, secc.
1a, pp. 522 Y sgts. Lo estimamos también asÍ.
373 En este sentido, Alessandri, Arturo. leoria de las obligaciones, cit., p. 215;
Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. Obligacio-
nes. T. I1I, N° 204, p. 135; Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 163,
p.184.
El ce argentino dispone expresamente la individualidad para la mora y la
culpa (art. 697).
:\74 De este texto también se ha derivado que, como se dijo, en las obligacio-
nes mancomunadas la culpa de uno de los deudores no perjudica a los otros y
sólo autoriza al acreedor para demandar per:iuicios al deudor culpable. Así, por
ej., Meza Barros, Ramón. Ob. cit., p. 154.

252
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

n. Obligaciones solidarias
El Código dedicó un título especial a esta categoría (tít. IX delli-
bro IV; arts. 1511 y sgts.).
Obligación solidaria es aquella en la cual, debiéndose una cosa
divisible y existiendo pluralidad de acreedores, de deudores o de
ambos, cada acreedor puede demandar el total de la deuda y cada
deudor puede ser demandado por el total.
Conforme a este concepto, según la clase de sujetos en la que
hay pluralidad, se distingue entre solidaridad activa, pasiva y mix-
ta. Atendiendo a la fuente de donde emerge, se distingue entre so-
lidaridad convencional, legal, testamentaria. Y según la expresión
de la fuente de donde surge, suele distinguirse entre solidaridad
perfecta e imperfecta (se examinarán más adelante).
En la constitución de la solidaridad aparece un interés común de
todos los sujetos (acreedores o deudores) en la ejecución de la pres-
tación, de modo que la finalidad, su función jurídico-económica,
es lograr la mejor consecución de ese interés común. En términos
más concretos, sintéticos y considerando las dos categorías, la soli-
daridad es un instrumento para facilitar el pago (en la activa) o
facilitar el cobro (en la pasiva).
También del concepto se desprende que en la solidaridad se re-
quiere de: pluralidad de sujetos, objeto divisible, unidad de presta-
ción y pluralidad de vínculos y una fuente expresa.
l. La pluralidad de sujetos no requiere de mayor análisis. Sólo
merece recordarse que los sujetos pueden ser personas naturales
o jurídicas (de una clase o de ambas en cada extremo del víncu-
lo); y que la pluralidad de acreedores es muy infrecuente con ori-
gen en la ley (solidaridad activa legal).
2. Es indispensable que el objeto sea divisible. Si es indivisible,
se impone el estatuto de las obligaciones indivisibles. Como se verá,
allí también cualquier acreedor puede exigir el total a cualquier
deudor, pero es así por la indivisibilidad del objeto. 375

375 En teoría, no se ve inconveniente en convenir expresamente la solidaridad


al contraerse por varios sujetos una obligación indivisible. Hay autores que lo con-
sideran (por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 81 p. 88, quien cita a Demolombe).
Pero, entre nosotros, esa expresión de solidaridad no podría desplazar al estatuto
de la indivisibilidad; nuestro arto 1511 concibe la solidaridad con el requisito de la
prestación divisible; así, si la prestación es indivisible, se regirá por el estatuto de
esta especie de obligaciones. Aunque hay que admitir que podrían formularse es-
tas dos observaciones: Una, que el citado texto se refiere a la prestación divisible
en el inc. 1°, al referirse a las mancomunadas, en tanto que es en el ¡nc. 2° en don-

253
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIO:'>lES

3. La unidad de prestación y la pluralidad de vínculos son ca-


racteres fundamen tales. 376
La unidad de prestación está expresada en la ley (art. 1512); si
son varias las prestaciones, entonces hay varias obligaciones. Re-
flexionando en la pasiva, esta unidad de objeto debe entenderse
en su significado jurídico más que material; no se trata de que cada
uno deba su prestación, que resulta idéntica a la de los otros; sim-
plemente todos deben lo mismo.
Pero si bien hay unidad de prestación, se entiende que hay plu-
ralidad de vínculos; tantos como sujetos hay. Se trata de vínculos
jurídicos, vectores que parten (por ejemplo) del acreedor, atravie-
san la única prestación y llegan, cada uno a cada deudor (ya lo in-
sinúa el citado art. 1512, cuando dispone "aunque se deba de
diversos modos"). Con todo, advirtamos que en la doctrina esta plu-
ralidad de vínculos forma parte de la amplia discusión desatada so-
bre la naturaleza de la solidaridad (que se verá pronto).
Aceptada (entre nosotros sobre todo por el arto 1512) la plura-
lidad de vínculos, ella genera variadas consecuencias (algunas de las
cuales -como se verá- hacen difícil admitir que se trate de una sola
obligación) :
a) Algunos de los vínculos pueden estar sometidos a modalida-
des (art. 1512; por ej., el deudor 1 debe el objeto pura o simplemen-
te, el210 debe a cierto plazo, el3 a otro plazo y el4 a condición).
b) Dicho en términos generales, cada vínculo puede tener su pro-
pia causa. Se desprende del arto 1522 (por ej., si tres se obligan soli-

de trata de la solidaridad. Y la otra, que, si bien podría aceptarse que siendo la pres-
tación indivisible ha de regirse en primer lugar por las normas de la indivisibilidad,
en lo no previsto por esas reglas, podrían aplicarse las de la solidaridad (en lugar
de las reglas de la mancomunidad); para eso serviría el pacto.

876 Si se revisan los textos de doctrina más difundidos, es posible percatarse


que esta característica de la pluralidad de vínculos es planteada como un verda-
dero axioma. Pero en el orden histórico, al menos algunos intérpretes de los tex-
tos romanos han intentado una distinción entre correalidad y simple solidaridad
(particularmente entre autores alemanes del S. XIX); la primera se concibe con
vínculo único y la segunda con pluralidad. Aunque en el derecho moderno la dis-
tinción parece estar abandonada, conviene retenerla para comprender mejor las
distintas proposiciones doctrinarias sobre la naturaleza de la solidaridad (que se
tratará más adelante), y algunas otras distinciones postuladas con base en códi-
gos actuales. Más antecedentes, en Hernández Gil, Antonio: "La solidaridad en
las obligaciones", en Rev. de Dmrho Privado, Madrid, 1946, pp. 397 Y sgts.

254
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SlJJETOS

dariamente a restituir un mutuo, puede ser que el primer deudor


sea quien efectivamente lo recibió, y allí está su causa, y los otros dos
se obligaron por mera liberalidad para caucionar la restitución, con
lo cual el acreedor accedió a otorgar el mutuo; eso en un sentido
mediato, porque en un sentido inmediato, próximo, frente al acree-
dor, se entiende que todos acceden por el interés del negocio) .377
c) El plazo de prescripción extintiva puede completarse en dis-
tintas fechas (si se otorgaron distintos plazos para hacer exigible
la obligación). Además (admitiendo la duda), debido a la plurali-
dad de vínculos pueden surgir plazos de prescripción distintos (por
ej., si Pedro debe honorarios profesionales y Juan se obligajunto a
él como solidario; el plazo de liberación para Pedro sería el de corto
tiempo -2 años conforme al art. 2521- y el de Juan sería el común,
de 5 años).378
d) La obligación puede ser nula respecto de uno de los suje-
tos y válida respecto de los otros (por ej., uno de los deudores es
menor adulto que contrajo la obligación sin autorización de su
representante legal).
4. Las fuentes de la solidaridad
Ya se dijo que, conforme al art. 1511, las fuentes son la conven-
ción, el testamento y la ley. La declaración expresa está exigida en
el mismo texto (ine. final). Se insiste, pues, en que, existiendo plu-
ralidad de sujetos, la mancomunidad es la regla general. La solida-
ridad no se suben tiende ni puede aplicarse por analogía. Por lo
mismo, quien alegue que hay solidaridad debe demostrarlo (seña-
lando la expresión en algunas de las fuentes mencionadas). Y las
normas que la establezcan deben interpretarse restrictiva O, a lo
más, declarativamente;379 si la convención o disposición testamen-
taria no la impone claramente, la solidaridad debe excluirse. 38o En

377 Más adelante se volverá sobre este punto, al tratar de la naturaleza jurídica
de la solidaridad. Además, desde luego debe advertirse que si se profundiza en este
punto surgirá la relación con las diversas concepciones de la causa. También en otro
capítulo se efectuará una referencia a las obligaciones "in solidum" y allí se verá que
en ellas la causa es distinta para cada uno, incluso en sentido próximo.
37H V. G T de 1937, 2° sem., N° 190, p. 733.
379 V. al respecto, RD], T. 70, secc. 4", p. 65 (la ley impone la solidaridad al
"dueño" del vehículo; no puede incluirse a quien tiene el vehículo a su disposi-
ción material, como lo es un arrendatario).
3HO En la práctica bancaria el pacto expreso de solidaridad es lo habitual. Si
espontáneamente son dos o más los que acuden en busca de financiamiento, el
acreedor no pierde la ocasión de imponerlo. Y cuando no, pide otros deudores
como una de las alternativas de garantía.

255
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

todo caso, no existe una fórmula sacramental (podrá emplearse el


adverbio "solidariamente" o "in solidum", o aun el efecto principal
"y cada acreedor puede exigir el total" o "cada deudor es obligado
al total", etc.; el conflicto puede presen tarse en redacciones no ter-
minantes, debido a los arts. 1560 en la solidaridad convencional y
1069 inc. 2° en la testamentaria). 381
En todo caso, al parecer en términos predominantes, se esti-
ma que es posible pactar la solidaridad en acto separado, luego de
constituida la obligación. 382
Estimamos que, al menos en nuestro medio, al que puede llamar-
se "principio de no presunción de la solidaridad" se le ha tenido por
más sólido e indiscutido de como se le concibe en doctrina y legisla-
ciones extranjeras. Al respecto, y tal como ha quedado dicho, puede
mantenerse que tal noción predomina, pero los matices que pueden
agregarse llegan a conmoverlo. En resumen, con fundamento en los
intereses del tráfico y en la propia voluntad de las partes, se le intro-
ducen limitaciones cada vez de mayor envergadura, hasta culminar en
la imposición de la regla inversa: que en las obligaciones con plurali-
dad de sujetos se presume la solidaridad. Las limitaciones se dirigen a
eximir de la regla de no presunción a ciertas materias, a directamen-
te presumir la solidaridad en otras, o a atenuar el rigor eliminando la
necesidad de expresarla permitiendo que el juez la deduzca conside-
rando una voluntad tácita. 383 Con influencias de una Novela de Justi-

3Rl De este modo, y recordando que no es necesaria una expresión sacramen-


tal, la posibilidad de interpretación no puede excluirse.
~82 En este sentido Somarriva, Manuel: Tratado de las cauciones. Contable Chi-
lena Ltda., editores. Santiago, 1981, N° 49, p. 48, con cita de autores discrepantes
y fallos nacionales que la aceptan (se volverá sobre este punto).
La situación del pacto de solidaridad sin obligación previa se tratará más
adelante.
3H3 En el examen histórico, la no presunción de solidaridad es aprobada sin
unanimidad. Ante la muy divulgada afirmación de su raíz romana, se han alzado
respetables opiniones discrepantes, para sostener que en el derecho romano clási-
co el principio era el contrario y que el cambio se produjo más tarde, en el dere-
cho justinianeo. El derecho germánico, que en sus comienzos ignoraba la
solidaridad, disponía de una versión equivalente, emparentada con su concepción
de la comunidad: las obligaciones "en mano común", penetrando allí la solidari-
dad en la época de la recepción del derecho romano, acogiéndose, como es expli-
cable, con la regla de no presunción. En el antiguo derecho francés la regla se asienta
con marcada influencia de la Novela 99 de Justiniano, y se difunde a través de las
obras de Cujas, Dumoulin, Domat y Pothier y se consagra en el Código de 1804
(arts. 1202 y 1197), desde donde se disemina. El derecho español antiguo no per-
maneció uniforme, pero el Código consagra la regla dominante. V. para más ante-

256
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

niano se recoge por el antiguo derecho francés y se consagra en el


Código francés, desde donde se disemina a los códigos de su influen-
cia, en Europa y Latinoamérica (entre ellos el nuestro).
En dos de los más destacados códigos del siglo XX se ha llegado
a imponer la regla inversa (existiendo pluralidad de sujetos, la ley
decide que hay solidaridad, salvo expresión en contrario): los códi-
gos alemán (art. 427, aunque debe tenerse en cuenta también el
arto 420, pero con varias excepciones, como las de los arts. 830, 2058,
etc.) e italiano (arts. 1294 y 1317). Los otros códigos del siglo XX
no han adoptado esta marcada nueva actitud, pero, simpatizando con
la tendencia, varios debilitan la rigidez de la tradicional. Así, el CC
suizo de las obligaciones (arts. 70 y 143), el mejicano (arts. 1988 y
2006); el portugués (art. 513, que en la convencional exige que cons-
te solamente en "la voluntad de las partes"); el paraguayo (art. 510,
que pide que resulte de términos "inequívocos") .384 Los nuevos có-
digos de Bolivia (art.435) y Perú (art. 1183) mantienen la exigen-
cia de pacto expreso (también el Proyecto argentino de Código de
Derecho Privado Unificado, de 1998; art. 752).
Con estos antecedentes, no somos partidarios de un vuelco ha-
cia la presunción contraria, pero sí de la conveniencia de modifi-
car nuestros textos en el sentido de permitir que el juez pueda
tenerla por convenida tácitamente, por la vía de la interpretación
de actos y contratos y con prueba suficiente (o, al menos, introdu-
cir la mínima flexibilidad de tenerla por convenida si se despren-
de de manera "inequívoca", entendido este concepto como un
breve paso más allá del acuerdo "expreso").
Se ha resuelto que determinar si existe o no solidaridad es cues-
tión de derecho (y, por tanto, revisable en casación). 385 Esta afir-
mación merece ser matizada. Si la duda surge en torno a una norma

cedentes históricos, y legislativos hasta su tiempo, Hernández Gil, Antonio: "El prin-
cipio de la no presunción de la solidaridad", en Reo. de D. Privado, Madrid, 1947,
pp. 81 Y sgts. También Sancho Rebullida, Francisco: "La mancomunidad como re-
gIa general en las obligaciones civiles con pluralidad de sujetos". En Estudios de
derecho civil en honor de! profesor Castán Tobeñas. Edics. Univ. de Navarra. Pam-
plona, 1969, T. III, pp. 565 Ysgts. En lugar de no presunción de solidaridad, e! au-
tor prefiere plantearlo como de regla general con excepción.

384 En e! estudio de Hernández Gil, Antonio, citado, se consignajurispruden-


cia francesa y española en esta dirección. En e! mismo sentido Sancho Rebullida,
Francisco. Ob. cit. T. cit., pp. 565 Ysgts.
385 RDJ, T. 33, secc. 1", p. 193.

257
SEGl:NDA PARTE: ClASIFICACIONES

legal, se tratará de discrepancia de interpretación de la ley, cues-


tión jurídica, por lo cual la casación es procedente. Pero si surge
alrededor de una convención, una disposición testamentaria o, in-
cluso, una sentencia (cuando el juez puede imponerla, según se
dirá), la procedencia de la casación es más discutible, consideran-
do que se trata de interpretar un contrato o un acto jurídico. 386
En cuanto a la ley, entre nosotros no se conocen situaciones
de solidaridad activa legal. En cambio, en el Código y en leyes es-
peciales hay numerosas situaciones de solidaridad pasiva. Está con-
sagrada, por ej., en el CC, en los arts. 201, 328, 413, 419, 421, 549,
927, 1281, 1283, 1365, 1521, 1526 N° 3, 1635 (con colaboración del
juez), 2189, 2317,387 2372; en el C. de C., en el art. 370 (para los
socios de la sociedad colectiva mercantil); en el art. 79 de la Ley
18.092 (sobre letra de cambio y pagaré) (en la materia mercantil
en general la solidaridad es ampliamente aplicada) .388

3H6 Y debe recordarse que hay fallos que han resuelto que interpretar un con-
trato es cuestión de hecho, en tanto que calificarlo es materia de derecho. El punto
se torna más complejo cuando se involucran como supuestamente violados el
art. 1545 y las normas legales sobre interpretación de los contratos (contenidas
en los arts. 1560 y sgts.) y del testamento. El análisis desborda este trabajo.
:lH7 El examen de la importante situación de la solidaridad en el hecho ilícito
"cometido" por dos o más personas (principio bastante universal) pertenece más
propiamente a un estudio sobre la responsabilidad. V. al respecto, Mazeaud, Henri
y Léon, y Tune, André: Tratado teórico)' práctico de la responsabilidad civil. Trad. de
la sa edic., por Luis Alcalá-Zamora. Edics.]ur. Europa-América, Buenos Aires, 1977,
T. 1I, vol. n, N'" 1938 Ysgts., pp. 560 Ysgts., con referencia a derechos extranjeros
en N° 1944, nota 1. V. también, en actitud de tesis, Galli, Enrique: ~l problema de
la solidaridad en los delitos civiles yen los cuasidelitos (Anales). Impr. de la Universi-
dad. Buenos Aires, 1934; y Alessandri, Arturo: De la responsabilidad extracontractual
en el derecho civil chileno. Impr. Universitaria. Santiago, 1943, N° 402 Ysgts., pp. 486
Ysgts. V. también F del M. N° 445, p. 1770.
3HS Suelen mencionarse algunas explicaciones por las cuales las leyes estable-
cen solida¡'idad pasiva (no siempre muy convincentes): rreyendo la ley interpretar la
voluntad de las fiartes (y se señalan los casos de la responsabilidad solidaria de los
socios en la sociedad colectiva, de los varios comodatarios del arto 2189); como una
wnrión (en los casos de la indemnización de los perjuicios por la incertidumbre
de la paternidad al pasar la mujer a otras nupcias antes de tiempo entre la mujer
y su nuevo marido del arto 201, de la responsabilidad por hechos ilícitos cometi-
dos por dos o más sujetos del arto 2317); en la decisión de mnferir una garantía al
acreedor (como en los casos de varios guardadores cuya cuenta deja un saldo al
pupilo según el art. 419, en el de pluralidad de albaceas del art. 1281) (v., por ej.,
Contreras, Leticia: De las obligaciones solidarias, Concepción, 1943, N° 22, p. 30).
En el mismo sentido Castán Tobeüas, José. Ob. cit. T. lII, p. 138, nota 1, citando
a De Buen y Batlle en sus anotaciones al Curso de Colin y Capitant.
En todo caso, lo más probable es que el efecto de garantía estará siempre
presente en cllegislador.

258
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Respecto del testamento, ella aparecerá en las disposiciones tes-


tamentarias (por ej., en solidaridad pasiva: el testador deja un le-
gado -deuda testamentaria- a alguien, imponiendo que lo pagarán
sus herederos solidariamente; en solidaridad activa: dispone que
su heredero pagará cierto legado a dos o más personas, y que cual-
quiera de ellas podrá exigirlo en su totalidad).
Tratándose de la convención, a lo dicho sólo resta agregar que
lo habitual es que se convenga al contraerse la obligación; está dis-
cutida la posibilidad de que se establezca en acto separado, aunque
predomina la afirmativa. 389 Tampoco es necesaria la escrituración,
aunque surgirá el inconveniente de la prueba, porque al faltar la
constancia escrita (tratándose de una prestación de valor superior a
dos U.T.M.) se incurrirá en la inadmisibilidad de la prueba de testi-
gos (entre nosotros, por los arts. 1708 y sgts.) .390

gS9 Es predominante la postura de no exigir la denominada "unidad del acto"


(V., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 92, p. 94 para la activa, y N" 141, p. 131
para la pasiva, con cita de otros; da cuenta también de solución distinta en épo-
cas de derecho romano, explicable por el rigor de la stipulatio).
Entre nosotros se ha sostenido que no hay inconveniente, opinión que com-
partimos (Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 49 p. 48, con cita de opinantes
encontrados y jurisprudencia).
Pero esta libertad de tiempo y lugar en nada altera la exigencia del concurso
de la voluntad de todos los que resulten comprometidos (como lo puntualiza el
citado Giorgi). Así, en la activa, si después que Pedro quedó como acreedor de Die-
go, apareciere Juan conviniendo con Diego que Juan será un segundo acreedor so-
lidario, sería necesaria la voluntad de Pedro, porque la llegada de un segundo
acreedor le afectaría (si Pedro acepta o anticipadamente la aceptó al contraerse la
obligación, no hay inconveniente). Y en la pasiva, si Juan queda como deudor de
Pedro, y más tarde aparece Diego como segundo deudor acordándolo así con Pe-
dro, sería necesaria la aceptación de Juan (si Juan acepta o anticipadamente la aceptó
al contraerse la obligación, no hay inconveniente). Se podría pretender objetar esta
última situación sobre la base de que un tercero puede pagar por el deudor y, por
lo mismo, puede prometer pagar y, por tanto, no sería necesaria la voluntad del
primer deudor; pero esa pretensión confunde la solidaridad con la ad promisión.
Podrá quedar obligado el segundo deudor al pago de la misma prestación, y el pago
de uno extingue la deuda respecto de todos, pero no habrá solidaridad, porque
falta la voluntad del primer deudor. Y se justifica no tenerlo por solidario sin la vo-
luntad del primer deudor, porque (corno se verá pronto) al quedar corno solidario
puede adoptar algunas actitudes que podrían perjudicar al otro deudor (por ej .. el
nuevo deudor podría ejecutar un hecho que implique interrupción de la prescrip-
ción y esa interrupción afectaría a todos los deudores).
:1'10 V. Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 127, p. 117.
Si todo el acto se convino verbalmente y en él se habría convenido la solida-
ridad, todo cae en la inadmisibilidad de prueba testifical. Si el acto se pactó por
escrito y se sostiene que luego se convino la solidaridad verbalmente, este pacto
verbal de solidaridad caería en la inadmisibilidad por lo advertido en el ine. 2°

259
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Conforme a lo dicho y, en especial, conforme al tenor del


art. 1511, entre nosotros la sentencia no es fuente de solidaridad;
no puede el juez imponerla donde no haya surgido por alguna de
las fuentes mencionadas;391 salvo la particular situación del
arto 1635 392 (además, existió una situación que era señalada como
de origen judicial: la del art. 280, N° 5, ine. 3°, con la redacción
que le dio al texto la Ley 10.271, hasta la reforma de la filiación
por la Ley 19.585; era calificada de solidaridad proveniente de la
sentencia, porque la ley no la imponía directamente, sino que fa-
cultaba aljuez para imponerla).393

de! art. 1709. Por lo demás, la conclusión es razonable, considerando el funda-


mento de estos textos y la trascendencia que puede llegar a tener e! disponer so-
lidaridad en lugar de mancomunidad.

191 v., por ej., RD), T. 25, secc. 1", p. 264; T. 29, secc. la. p. 480; T. 59, secc. 2\
p. 43; T. 84, secc. 3", p. 92.
392 En la doctrina se ha planteado el tema que podemos denominar "de la
conjunción de fuentes", que en la práctica puede promover dudas y que los códi-
gos generalmente no regulan (hay quienes lo tratan a propósito de la causa en la
solidaridad, presentándolo dentro de la acepción de causa eficiente). Se trata de
resolver si es posible la solidaridad entre vínculos (u obligaciones) de distinto ori-
gen. Ya se dijo que no es necesaria la unidad de tiempo y lugar para que se vincu-
len los varios acreedores o deudores, pero allí se supone que, aunque lo hacen
en diversos momentos o lugares, acuden a un mismo negocio. En ese sentido no
se exige unidad del acto. Pero ahora se trata de determinar si substantivamente
el acto debe ser el mismo. O es que es aceptable que surja de distintos actos den-
tro de una misma fuente y, aun, de actos o hechos de distinta fuente. El supuesto
es de ocurrencia difícil. El problema está vinculado también a las concepciones
de la solidaridad, con unidad o pluralidad de vínculos (u obligaciones), que se
tratará más adelante. Admitiéndose la diversidad, se ha estimado que los diversos
actos deben ser al menos de la misma naturaleza; así se vincularían por la causa
(por ej., dos contratos de compraventa); incluso entre dos contratos de conteni-
do jurídico distinto, pe!,o vinculados también en alguna medida por la causa (como
entre dos contratos onerosos). Pero no entre contratos con mayor diferencia
(como entre una compraventa y una donación; tampoco por responsabilidad con-
tractual con extracontractual) (v. Hernández Gil, Antonio. La solidaridad en las ... ,
cit., p. 411. Este autor agrega que la jurisprudencia francesa, atrevidamente, ha
aceptado la solidaridad de las más diversas procedencias y que la alemana la ha
admitido entre obligaciones de responsabilidad contractual con extracontractual,
y de concurrencia de culpa con responsabilidad por riesgo).
393 Así Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 395, p. 332; Somarriva, Manuel: Derecho
de familia. Ediar Editores Ltda. Santiago, 1983. T. n, N" 574, p. 550. En esta últi-
ma obra se cita a De la Maza y Larraín como opinando que sería solidaridad le-
gal, pero estos autores sólo observan que la norma es consecuencia de! principio
de que cuando dos o más cometen un ilícito, deben responder solidariamente,
como lo expresa el art. 2317 (De la Maza, Lorenzo y Larraín, Hernán: Reformas

260
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Con lo expuesto puede desprenderse el carácter de modalidad del


acto jurídico que tiene la solidaridad. Cuando tiene su origen en la
voluntad, aparece como una alteración de los efectos normales del
acto, pues, como ya se ha dicho, habiendo pluralidad de sujetos, cosa
divisible y unidad de prestación, lo normal es la mancomunidad.

- NATURALEZA]URÍDICA

Se trata aquí de explicar Uurídicamente) su estructura y, con ella,


la propagación de efectos, es decir, esa característica inusual de que
existiendo varios sujetos y prestación divisible, un solo acreedor
pueda demandar el total y no sólo su cuota, o un solo deudor pue-
da ser compelido a pagar el total y no sólo su cuota, más otras con-
secuencias que se irán viendo (y como explicación que pretende
ser, renuncia a acudir al puro arbitrio o poderío de la ley: porque
la ley lo dispone).
Tal como se sugirió en una nota precedente, conviene iniciar
este tema con una -aunque sea breve- referencia histórica. Y en
esta, a su vez, debe partirse con las dos siguientes advertencias:
a) Está reconocido que los textos romanos son obscuros y aun
contradictorios. Y con esa característica, algunos romanistas (fun-
damentalmente alemanes y en el siglo XIX), al parecer en mino-
ría, han pretendido distinguir dos categorías de solidaridad (con
base, señaladamente, en textos del Digesto) :394 la correalidad o solida-
ridad propiamente dicha, caracterizada por la unidad del vínculo obli-

introducidas al Código Civil por la Ley 10.27 Z. Edil. del Pacífico SA, Santiago, 1953,
N° 122, p. 203).
Por nuestra parte, y aunque se trata de determinar la fuente de la pura soli-
daridad y no de una obligación, observamos una vez más el realismo y la utilidad
de la clasificación de fuentes de Hernández Gil; empleando aquí más bien su mé-
todo, podemos concluir que la solidaridad emerge de la sentencia con la coope-
ración o el respaldo de la ley (y siguiendo esta misma concepción, en las llamadas
fuentes "convención" y "testamento", diríamos que emerge de la voluntad con la
cooperación o el respaldo de la ley).

394 Con antecedentes en Fabro, se atribuye a Keller el haber rehabilitado y


formulado esta postura, y más tarde Savigny y Winscheid, con la autoridad de que
disfrutaban, la consagran y difunden. V. en general sobre este tema, Hernández
Gil, Antonio: La solidaridad... , citada, pp. 397 y sgts.
Entre nosotros, Guzmán reconoce la falta de claridad de los textos romanos,
sobre todo respecto del punto de la unidad o pluralidad de obligaciones (Guz-
mán Brito, Alejandro: Derecho privado romano, cit. T. n, p. 73).

261
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

gatorio (obligación única), no obstante la concurrencia de varios


sujetos; y la simPle solidaridad, concebida como una pluralidad de
vínculos (pluralidad de obligaciones), correspondidos con la plu-
ralidad de sujetos. Esta distinción no ha prevalecido en el derecho
moderno, pero en la doctrina general ha constituido un punto de
referencia para el debate sobre la estructura actual de la solidari-
dad y, en la francesa, de arranque para elaborar la denominada so-
lidaridad imperfecta (que se tratará al final).
b) En este tema (como en otros), en el extenso período roma-
no hubo importantes evoluciones. Dentro de ellas debe destacarse
que, hasta]ustiniano, el principio de la unidad de la obligación era
llevado hasta el extremo de la unidad de acción, de modo que si
el acreedor se dirigía en contra de un deudor y éste resultaba in-
solvente, ya había agotado su acción y no podía dirigirse en contra
de otro;39:) esa actitud fue modificada por ]ustiniano y desde en-
tonces se pudo renovar la persecución a otro de los deudores, lo
que, ciertamente, modificaba la concepción del instituto.
Ahora bien, sobre la base de que aquella pretendida distinción
-si es que existió- no se mantiene y de que tanto en la doctrina
dominante como en los códigos modernos la solidaridad es una
sola, la interrogante persiste, aunque transformada: ¿cuál es la que
ha prevalecido? (la correalidad o la simple solidaridad); ¿hay uni-
dad o pluralidad de obligaciones? Esta única, en cuanto no admi-
te categorías, en su estructura ¿es una obligación o está compuesta
por varias obligaciones? (tantas cuantos sean los slBetos activos o
pasivos); en otros términos (neutros y dirigidos a las consecuencias):
¿cómo se explica la propagación de efectos al grupo?
En cuanto a la estructura propiamente, parece predominar la
idea de una pluralidad. Algunos autores lo plantean expresamen-
te como de pluralidad de obligaciones,396 en tanto que otros, al pa-
recer la mayoría, sin llegar a esa expresión, al menos manifiestan
que la conciben con pluralidad de vínculos, independientes entre
sí, y unificados sólo ante el acreedor o deudor en el terreno objeti-
vo de la idéntica prestación.
Pero estos pronunciamientos no han bastado a la doctrina y,
sobre todo para explicar el fundamento y las consecuencias o efec-

:1'15 Operando lo que se ha denominado "el efecto consuntivo de la litis contes-


tatia".
:196 Por ej., Messineo, Francesco. Ob. cito T. IV, N° 129, p. 408.

262
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

tos, se han agregado otros, con frecuencia acudiendo a otras ins-


tituciones.
Conviene dejar constancia de que las explicaciones que se han
propuesto son numerosas. 397
Entre nosotros, desde un comienzo la atención se ha centrado
en una referencia al derecho romano y a una de las proposiciones
modernas. La fúación en ellas parece deberse, al menos en buena
parte, a dos notas del redactor del Código, en las cuales las alude,
circunstancia a la que se asoció la influencia que el Código y la doc-
trina franceses tuvieron en nuestro medio. Con esos factores, laju-
risprudencia chilena también se ha contraído a ellas, de modo que
se han ido sobreponiendo razones para seguirlas considerando
como las más dignas de exposición (y así se procederá aquí).
La denominada doctrina romana aparece entre nosotros resumi-
da en las famosas notas del señor Bello, en las que alude al dere-
cho romano. La primera está consignada al margen del arto 6° del
Tít. VIII del Libro de las Obligaciones y los Contratos del Proyecto
de 1841-1845 y dice: "En este punto hay diferencia entre el dere-
cho romano y el adoptado por los franceses. Entre los romanos,
cada acreedor solidario era mirado respecto del deudor como pro-
pietario único de la deuda. Entre los franceses cada acreedor no
es, ni aun respecto del deudor, propietario del crédito, sino relati-
vamente a su parte, y en lo demás no se le mira sino como un mero
mandatario de los coacreedores" (la segunda se mencionará más
adelante) .
Considerando lo que ya se ha dicho sobre la correalidad y sim-
ple solidaridad y sobre la oscuridad de los textos, no está clara la
concepción que se llegó a tener en Roma acerca de la unidad o

:\97 Debe retenerse esta constatación, porque en la doctrina chilena, antigua


y actual, el relato se ha reducido a dos (reducción que en ocasiones puede ser
explicable por la necesidad de síntesis) y tan repetidamente, que deja la impre-
sión de que sólo existen ésas.
Con las más difundidas puede desplegarse el siguiente cuadro de proposi-
ciones: 1°) Las que se atienen circunscritamente al análisis y composición de los
elementos que integran la solidaridad. 2°) Las que acuden a otras instituciones
jurídicas (alguna de las cuales quedaría configurada al surgir la solidaridad) o a
alguna otra construcción técnica.
Entre las primeras se cuentan la doctrina de la unidad (hay sólo una obliga-
ción), la de la pluralidad (hay varias obligaciones) y luego aparecen fórmulas que
pueden llamarse conciliadoras. Entre las segundas se enrolan las que acuden a la
fianza, al mandato tácito y recíproco, a las obligaciones alternativas, a la distin-
ción entre débito y responsabilidad.

263
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

pluralidad de obligaciones. Y (siguiendo la nota del señor Bello en


el Proyecto de 1841-1845), agreguemos que llegó a considerarse que
en la activa cada acreedor puede disponer del total del crédito, por-
que es dueño de ép98 (puede verse que con esta concepción, aun-
que así no se postule, resulta que, en definitiva, se produce una
pluralidad de derechos de dominio sin comunidad; varios son due-
ños del todo, sin admitirse la cuota) .399 En la solidaridad pasiva, se
estimaba que cada deudor es deudor del total y, por tanto, puede
ser demandado por el total y puede actuar respecto de la obliga-
ción como único deudor, aun cuando así perjudique a los demás
deudores. 4oo
La llamada doctrina francesa acude a la noción de representación. 401
Negando que exista dominio total por parte de cada sujeto, entiende
que en la activa cada acreedor es dueño de su cuota en el crédito, y
en la pasiva cada deudor es sujeto pasivo de su cuota en la deuda, pero
que entre todos los sujetos de la misma parte (acreedores o deudo-
res) existe un mandato tácito y recíproco. En la activa, esta represen-
tación permite a cualquier acreedor actuar, más allá de su cuota, por
los demás acreedores y en la pasiva, a cualquier deudor para que, más
allá de su cuota en la deuda, actúe por los demás y se le tenga por

398 Así se lee también en Aubry, c., et Rau, c.: Cours de Droit Civil Fran~ais.
Edil. Impr. et Librarie, 5' edic. París, 1902. T. IV, párr. 298 bis, p. 20 (con cita de
textos romanos); y en Giorgi,]orge. Ob. cit. T. I, N° 122, p. 113.
399 Los comentaristas observan que en esta concepción influyó la circunstan-
cia de que, por la característica de inmutabilidad de la obligación, era inadmisi-
ble la cesión de créditos, creándose para lograr ese efecto un ensamble de mandato
para cobrar, más la solidaridad. El mandatario lo era sólo en apariencia; en reali-
dad, era el actual único dueño del crédito. Entonces, había dos dueños del crédi-
to, pero uno era aparente (el mandante y en verdad cedente) yel otro real (el
mandatario y en verdad cesionario).
400 Puede verse que cuando esta doctrina afirma que "cada deudor es deu-
dor del todo" parece no dar una auténtica explicación de la solidaridad pasiva,
que es lo perseguido; pero queda algo más explicada por contraste, al exponerse
-como se hará a continuación en el texto-la doctrina siguiente.
401 Baudry-Lacantinerie et Barde relatan que la formulación inicial correspon-
de a Renusson, en su Tratado de la subrogación (1685). Fue desenvuelta por Eusta-
che Pilón en su Ensayo de una teoría general de la representación en las obligaciones
(1897), acogida por la generalidad de los exégetas franceses y admitida por la Cor-
te de Casación de ese país (desde 1891) (Baudry-Lacantinerie, G., et Barde, L.
Ob. cit. Des obligations. T. II (13), N° 1213, pp. 324 Ysgts.) Posteriormente, auto-
res destacados como Planiol y]osserand han adherido a ella, aunque con algunas
enmiendas. Fuera de Francia cuenta también con partidarios, como Brinz en Ale-
mania, Lomonaco en Italia, Sánchez Román, Valverde y De Diego en España. Pero,
en diversas épocas, ha tenido importantes detractores (como se dirá).

264
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

legitimado para ser emplazado en nombre de todos. El mandato es


tácito, porque no se expresa, y recíproco, porque cada uno es manda-
tario de los demás (siendo, por tanto, simultáneamente mandante y
mandatario). En la solidaridad legal, donde la idea de mandato es más
difícil de aceptar, se prefiere entenderla como pura representación. 402
Para comprender apropiadamente este planteamiento (especialmen-
te en la pasiva), estimamos conveniente insistir en que la idea de re-
presentación no está alejada de la realidad, en cuanto, si bien al interior
de los deudores frecuentemente hay diversidad de intereses, percep-
tible al originarse la obligación, frente a la contraparte hay un real in-
terés comunitario, que es la base de donde se hace emerger esta
explicación técnica de la representación.
La objeción de que en la solidaridad legal no es concebible que
los obligados se hayan otorgado mandato es respondida recordan-
do que también existe la representación lega1. 403
En la solidaridad activa puede verse una consecuencia práctica
entre las dos concepciones, en cuanto en la romana, como cada
acreedor es dueño del total, puede disponer del crédito aun perju-
dicando a los otros, en tanto que estimando la existencia del man-
dato, sólo podría actuar en beneficio de los demás, porque se supone
que no se ha convenido un mandato para perjudicar al mandante.
y suele agregarse el complemento de que el mandato que se confie-
re entre los deudores es para actuar en beneficio del acreedor.
Pero en ese punto como en algunos otros derivados de la apli-
cación de las normas del contrato de mandato y, dicho en térmi-

402 La doctrina actual insiste en la noción de representación más que en la


de mandato, aun en la solidaridad que no es legal. Es preferible, porque es más
verosímil; además, aunque sea por cercanía terminológica, referirse aquí al man-
dato evoca y, más todavía, conduce, a la aplicación de toda la estructura y efectos
de ese contrato, que en los textos siempre está meticulosamente regulado; y esa
aplicación a esta materia -como se verá pronto por lo demás- provoca numero-
sas dificultades.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
dispone decididamente que "se considera que cada uno de los deudores, en la
solidaridad pasiva, y cada uno de los acreedores, en la solidaridad activa, repre-
senta a los demás en los actos que realiza como tal" (art. 753).
403 En la misma dirección, se añade que la representación no siempre se fun-
da en la voluntad expresa o presunta de las partes, sino a veces en los intereses
de terceros o en el orden público (Giorgi,jorge. Ob. cit. T. l, N° 189, p. 170).
Desde otro punto de vista, se ha llegado a profundizar esta idea de representa-
ción, considerando a cada sujeto un "representante y órgano" de la comunidad ac-
tiva o pasiva frente a los terceros (v. De Ruggiero, Roberto. Ob. cit. T. n, p. 87).

265
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

nos generales, en cuanto al alcance de esta representación, no exis-


te unanimidad entre los autores. 404 Hay otra discrepancia específi-
ca destacable, asimismo de alcance: muchos autores emplean la
noción de representación para explicar sólo los denominados efec-
tos secundarios de la solidaridad (la constitución en mora, la inte-
rrupción de la prescripción, la confusión, la autoridad de cosa
juzgada, etc.), dando por explicados los efectos principales (en la
pasiva: el acreedor puede exigir el pago a cualquiera y hecho el
pago por un deudor quedan liberados todos) por la circunstancia
de que hay "unidad de prestación y pluralidad de vínculos"; otros,
en tanto, estiman que la representación los explica todos.405-4o6
En todo caso, son muchos los autores, antiguos y modernos, que
desdeñan esta explicación de la representación, manteniéndose en
el estado actual de la doctrina un amplio debate sobre la materia. 407
Relacionado con el tema de la naturaleza de la solidaridad, se
presenta también el de la causa. La concepción que se tenga en
cuanto a concebir en la solidaridad unidad o pluralidad de obliga-
ciones tiene influencia en el punto. En efecto, si se postula la uni-
dad de obligación, ella implica unidad de causa; en cambio, si se

404 v., por ej., Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N'" 180 Y 181, pp. 164-5. Rechazan-
do la tendencia a aceptar la representación sólo en lo que beneficia y no en lo
que perjudica a los deudores, este autor revela su apreciación general de que "la
solidaridad es una institución en beneficio por completo del acreedor".
'JOS V. Mazeaud, Henri, Léon y.Jean. Ob. cir. Parte n, vol. JII, p. 316.
406 Por la circunstancia de la recepción del derecho romano, el ce alemán no
ha dado cabida a la doctrina de la representación, y allí los efectos secundarios sola-
mente confieren excepciones personales (art. 425). Pero es posible mediante conven-
ción agregar la representación. El CC suizo adopta decisiones semejantes (art. 145).
407 Aparte de las tesis que acuden a otras instituciones jurídicas para justificar
los efectos de la solidaridad, ya advertidos al citarse el trabajo de Hernández Gil,
entre los que discrepan puede mencionarse al propio Hernández Gil (en su La so-
lidaridad en las obligaciones, cit., p. 406); Laurent, F.: Principes de droit civil franfaís.
Edit. Bruylant. Bruxelles. 1887. Edil. Libr. A. Marescq. Paris, 1887,4" edic. T. XVII,
N° 294, p. 293 observa, que el Código francés no la aplica siempre; Ripert, Geor-
ges, y Boulanger, Jean: Tratado de Derecho Civil. Según el Tratado de Planiol. Trad.
de Delia García. Edit. La Ley, Buenos Aires, 1965, T. V, N° 1829 p. 534, justifican la
representación recíproca sólo cuando hay comunidad de intereses, y con limitacio-
nes, como la de -con base histórica- no agravar la obligación, y añaden que el Pro-
yecto franco-italiano de las obligaciones -arts. 134-136- abandona esta doctrina;
Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre: DroÍl civil. Si rey. Paris, 1962, T. n, 1er vol. Les
obligations, N°s 785, p. 787, Y 792, p. 794, citan detractores, pero ellos mismos jun-
to con reprocharla (por incierta y peligrosa) le reconocen mérito explicativo. Una
síntesis de la opinión de autores españoles más actuales, adversos a la idea de re-
presentación, puede verse en Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 3, p. 137.

266
SECCION SEXTA: EN CUA"TO A LOS SUJETOS

la concibe con pluralidad de obligaciones, o al menos, con plurali-


dad de vínculos, entonces se ha de concebir que cada obligación
(O cada vínculo) obedecerá a su propia causa. En todo caso, aun-
que exista pluralidad de obligaciones (o de vínculos) y, por tanto,
pluralidad de causas, en términos inmediatos no debe olvidarse que
(en la pasiva) todos se obligan en base a un fin común, cual es la
mejor ejecución de la prestación respectiva. Y se aprecia que esa
unidad en el fin está determinada por la unidad del objeto. 408
Tocante a la doctrina adoptada por el Código chileno, en cuanto a
la disyuntiva de unidad o pluralidad, parece haber acuerdo en la fór-
mula de "pluralidad de vínculos" (sin llegarse a la expresión pluralidad
de obligaciones) destacadamente debido al arto 1512 y a algunos efec-
tos que (como se irá viendo) ensamblan bien al concebirla así.
El debate se ha centrado más bien en la explicación de los efec-
tos. Yal respecto debe distinguirse entre la activa y la pasiva. En la
activa existe acuerdo en que se adoptó la concepción romana (fun-
damentalmente debido a la segunda nota del redactor del Códi-
go, a la que se aludirá pronto). En la pasiva hay discusión.
- Se ha sostenido que se adoptó la doctrina romana tanto en la
activa como en la pasiva, con los siguientes argumentos: a) El
arto 1513 inc. 2°, el cual permite a cada acreedor remitir, novar y com-
pensar el crédito, es decir, permite disponer de él en su propio be-
neficio, lo cual demuestra que se le tiene por dueño, como lo
propone esa tesis (y se contrasta esa solución con la opuesta que dis-
pone el Código francés, en su arto 1198); b) En una nota al margen
del art. 1690 del Proyecto inédito, equivalente al actual 1513, el re-
dactor manifestó: "El proyecto se separa aquí del Código Francés i
sigue el derecho romano. Véase Delvincourt, n. 7, a la página 140".409

40H Giorgi es uno de los pocos autores que llega a mencionar el punto de la
causa y, sin extenderse, niega la necesidad de unidad de causa (y critica por esto
a Demolombe), sin relacionarla con las concepciones de la solidaridad (Giorgi,
Jorge. Ob. cit. T. r, N° 143, p. 133). Hemández Gil alude a la unidad de fin, para
luego referirse a la unidad o pluralidad de "causas de nacimiento", que implica
más bien dirigirse a la conjunción de fuentes, razón por la cual nosotros recoge-
mos sus explicaciones a ese propósito.
Por cierto, el panorama se complica recordando las diversas concepciones
de causa que se han propuesto en la doctrina.
409 En este sentido, Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 225;
Ramírez Frías, Tomás: "Las obligaciones en el derecho civil chileno". Apuntes de
sus clases por Francisco de la Carrera. Santiago, 1914, N° 9, pp. 68 Y sgts.; Correa
Fuenzalida, Guillermo: Teoría de las obligaciones. Santiago, 1933, pp. 279 Ysgts. Suele
citarse también en este sentido a Claro Solar, pero este autor no es terminante;

267
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

- Pero también se ha estimado que para estos efectos debe dis-


tinguirse entre la solidaridad activa y la pasiva. Para la primera, se
conviene en que se siguió la noción romana, pero no en la pasiva;
en ésta las soluciones que establece la ley en diversos puntos espe-
cíficos se conforman a la doctrina francesa. El arto 1513 inc. 2° como
argumento sólo sirve para la activa. Y otro tanto acontece con el
argumento histórico; literalmente, la citada nota estaría limitada a
la activa, junto a cuya norma se implantó (se separa "aquí" ... ).41O
La jurisprudencia, refiriéndose a situaciones de solidaridad pa-
siva, se ha pronunciado en favor de la doctrina del mandato tácito
y recíproco. 4I1

- SOLIDARIDAD ACTIVA

En Roma tuvo frecuente aplicación como medio de obtener


efectos equivalentes a la cesión de derechos y al mandato, que allí
estaban (según la época) excluidos o muy limitados. 412
En la actualidad, estando permitida ampliamente la cesión de
créditos, tiene muy escasa aplicación (aunque en la banca suele re-

para el derecho nacional, en la activa claramente niega la doctrina francesa y abra-


za la romana; pero en la pasiva, negando también la francesa, no se pronuncia
categóricamente por la romana, y se limita a citar a Laurent, quien estima que
los efectos se explican más bien por el principio de unidad de prestación y plura-
lidad de vínculos (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 409, p. 385, para la activa, y
N° 456, p. 413, para la pasiva).
El profesor Alessandri agrega que la nota de Delvincourt (a la que alude Be-
llo) es de un contenido casi idéntico a otra nota que el redactor de nuestro Códi-
go consignó en el Proyecto de 1841-1845 para explicar las diferencias entre ambas
concepciones.

410 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 53, p. 50; Fueyo, Fernando: De-
recho civil, cit. T. 1°, N° 171, p. 191; Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 26, p. 45, quien
postula que la doctrina francesa está acogida incluso en la activa, salvo en los efec-
tos relativos a novación, compensación y remisión entre el deudor y uno cualquiera
de los acreedores, en los cuales sí se habría seguido la romana.
En todo caso, es dudosa la armonía de nuestro art. 1521 con esta tesis.
411 G. T de 1930, 2 sem., N° 118, p. 444; RDJ, T. 17, secc. P, p. 19; T. 19, secc.
0

1a, p. 171; T. 27, secc. 1", p. 513.


412 Si Pedro quería ceder su crédito a Juan, al no estar permitida la cesión
(que implicaba un cambio en la estructura de la obligación, implicaba cambiar el
acreedor), se acudía ya a la novación por cambio de acreedor (lo que significaba
la extinción de la obligación anterior y el nacimiento de una nueva) ya a la soli-
daridad; se convenía que también sería acreedor Diego (a quien se quería en ver-
dad ceder el crédito) y lo sería solidariamente con Pedro.

268
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

aparecer, con los depósitos y cuentas de giro alternativo y cajas de


seguridad para dos o más personas). En su mismo fin práctico, fa-
cilitar el cobro del crédito, presenta el riesgo de que cualquier
acreedor puede disponer del crédito aun en perjuicio de los de-
más (puede remitirlo, compensarlo, novarlo) y al cobrarlo, pudie-
ra negarse a compartirlo con los demás (si en la realidad fuere lo
procedente). Hay quienes agregan el peligro que significa la trans-
misión de la solidaridad activa: cuando fallece un acreedor y deja
más de un heredero, cada uno de ellos puede demandar el tota1. 413
Para aliviar estas dificultades se propone que todos los acree-
dores den poder a uno de ellos o a un tercero para que adminis-
tre el crédito y lo cobre; ahora, como mandatario, tiene las
obligaciones de cumplir fielmente el encargo y de rendir cuenta a
sus mandantes. Pero no debe olvidarse que, conforme a las reglas
del mandato y de la capacidad, cuando se confiere poder, esa cir-
cunstancia no impide que el mandante ejecute por sí mismo el acto
encomendado (a menos que en una situación como ésta, por ser
varios los que efectuaron el encargo, se estime que abdicaron de
esa posibilidad).
- EFECTOS
Para el examen de los efectos debe tenerse presente que, al
menos entre nosotros (recuérdese la nota del señor Bello en or-
den a seguir aquí la doctrina romana), se entiende que cada acree-
dor es dueño del total del crédito.
a) Entre los acreedores y el deudor:
1. Cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la obli-
gación. El deudor puede pagar a cualquiera. Y cumplida a uno se
entiende cumplida a todos; se extingue respecto de todos.
Pero si uno de los acreedores ha demandado al deudor, enton-
ces deberá pagarle a éste (art. 1513 inc. 1°). Esta limitación que tie-

413 En los textos más difundidos de obligaciones en nuestro medio se repite


esta conclusión como una verdad indiscutible (v., por ej., Alessandri, Arturo. Teo-
ría de las obligaciones, cit., p. 220; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1., N° 398, p. 335; Y
aun Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 402, p. 382, aunque no es del todo inequí-
voco. Estimamos admisible la duda. Entre nosotros desde luego el punto está re-
lacionado con la divisibilidad de los créditos al morir el acreedor, lo cual está
abiertamente discutido; e incluso sin ese escollo la transmisión de la solidaridad
activa (que equivale a una verdadera multiplicación) a los herederos es discuti-
ble. Sobre la base de una divisibilidad de los créditos, Giorgi predica que no pasa
a los herederos (Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. r, N° 91, p. 94).

269
SEGUNDA PARfE: CLASIFICACIO:'-JES

ne el deudor (llamada por algunos "prevención") se explica por-


que al existir ya juicio en su contra, si paga a otro, como puede
ocurrir que la sentencia sea condenatoria, entonces o tendría que
pagar dos veces o se tendría que dejar un fallo sin cumplir (se tra-
ta, pues, de evitar ambas inaceptables situaciones; y si al pagar a
otro se dispusiere que el litigio en curso se detenga, entonces se
estaría coartando la posibilidad de cobrar que, como todos, tiene
el acreedor demandante, lo cual tampoco es aceptable). Con lo di-
cho, se justifica que la limitación la tenga el deudor sólo desde que
es notificado. 414-41"
2. Lo dicho respecto del pago se aplica a los demás modos de
extinguir (art. 1513 ine. 2°; para la confusión hay una norma espe-
cial, el art. 1668, que se verá pronto).
3. La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los
acreedores aprovecha a todos (art. 2519). Se tiene entendido que la
suspensión de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores
no beneficia a los otros, respecto de los cuales la prescripción sigue
corriendo, por ser éste un beneficio establecido solamente en favor
de las personas enumeradas en la ley (principalmente en el art. 2509
en relación con el art. 2520). Pero hay que observar que indirecta-
mente sí les puede aprovechar. En efecto, como no aprovecha a los
otros, si uno de los acreedores demanda, el deudor podrá oponerle
la prescripción extintiva de la deuda; pero si más tarde demanda
aquel a cuyo favor estaba suspendida y respecto del cual aún no se
cumple el plazo, le tendrá que pagar. Y luego que este acreedor ob-
tiene el pago, es natural que deba compartir lo obtenido con sus
coacreedores; la acción de los otros para demandarlo pidiendo que
comparta no ha prescrito; ella se hace exigible (y, por tanto, comienza
a prescribir) sólo desde ahora, desde que el coacreedor obtuvo el
pago. Así, pues, si bien no les beneficia en el sentido de que ellos
directamente no podrán demandar, sí les beneficia indirectamente
la suspensión a favor del que goza del beneficio, en cuanto habien-
do éste cobrado, pueden pedir distribución.
4. Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores,
queda en mora respecto de todos. No hay norma que lo exprese
así, pero la conclusión, que compartimos, se funda en el principio

"11, En este sentido, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 868, p. 308.


,1'> También se ha estimado que las medidas conservativas impetradas por uno
benefician a los otros (Alessandri, Arturo. 'Teoria de las obligaciones, cit., p. 223; Fue-
yo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1, N° 173, p. 193).

270
SECCJON SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

que inspira esta solidaridad (recuérdese que entre nosotros aquí


se ha adoptado la concepción romana y no la de la representación),
por el cual los actos de cada acreedor afectan a los demás, sean
útiles o perjudiciales, y más todavía en este caso en que el acto de
constitución en mora es beneficioso para los otros (por lo demás,
la misma regla se ha adoptado en otros extremos, como en la ex-
tinción de la obligación, interrupción de la prescripción) .416
Estando comprometida la responsabilidad del deudor, aplican-
do principios generales y lo que se dirá respecto de la solidaridad
pasiva, lo razonable parece ser que la indemnización de perjuicios
puede ser exigida en el total por cualquiera de los acreedores; pero
eso debe entenderse en los perjuicios comunes; los particulares que
pueda haber sufrido uno de ellos sólo podrían ser demandados por
la víctima; los otros carecen de acción,417 porque no han padecido
daño; se les podría objetar un enriquecimiento injustificado.
b) Entre los acreedores ya extinguida la deuda:
El Código no contiene normas al respecto.
En la doctrina del mandato tácito y recíproco es claro que des-
pués que un acreedor recibe el pago, debe rendir cuenta a sus man-
dantes, compartiendo el contenido de la prestación recibida. En la
romana no queda claro; considerando el origen de esta doctrina, en
la realidad cada uno es dueño solamente de una cuota; el plantea-
miento de que cada uno es dueño absoluto del total se establece sólo
para las relaciones con el deudor; de modo que asimismo debe com-
partir el pago recibido; de no hacerlo, podría ser demandado de res-
titución por enriquecimiento sin causa. 418 Pero cada uno de los otros
podría demandar sólo por su cuota, pues la solidaridad ya ha termi-
nado. A menos que en el caso concreto quedare demostrado que el
único real dueño del crédito hubiere sido el que recibió el pago (o
lo fuere otro, en cuyo caso ese otro podría demandar la restitución
del total). De manera semejante habría que proceder si un acree-

416 En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 439, p. 356; Abeliuk, René.
Ob. cít. T. l, N° 400, p. 335. Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, VD!. l, N° 173,
p. 193; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N° 98, p. 91. Los fundamentos son del prime-
ro. También Llambías,jorge, y otros. Ob. cit., N° 874, p. 311, quien extiende lo mis-
mo a la mora de uno de los acreedores (mora de recibir); implica mora de todos.
El citado Vodanovic propone la misma solución para las medidas conservativas; de-
cretadas a favor de uno de los acreedores, aprovechan a los otros (N° 99, p. 91).
417 Así Llambías, jorge y otros. Ob. cit., N° 875, p. 311.
41H Planteándose, entre nosotros, el problema de su admisión como fuente
de obligaciones (v. el cap. de las fuentes).

271
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

dor, en lugar de recibir el pago, remitió, compensó, etc. (notable-


mente, para la específica situación de la confusión el Código dispu-
so un texto expreso en este sentido, el arto 1668 inc. 2°).
Si un acreedor logró el pago de una parte, no se ve inconve-
niente en que los otros puedan desde luego pedir reparto de lo
obtenido, sin perjuicio de persistir en el cobro del saldo.
En cuanto a la proporción del reparto, al igual que en la pasi-
va, según se verá, lo razonable es atenerse a lo pactado y, a falta de
pacto, al interés de cada uno en el crédito; si se carece de interés,
no se tendrá derecho a la distribución; a falta de pacto, el interés
ha de presumirse igual para todos; quien alegue que alguno care-
ce de interés, o que es distinto al igualitario, deberá probarlo.
- EXTINCIÓN
En general, se aplican los principios y reglas de la extinción de
la solidaridad pasiva (que se verán pronto). Sólo convienen algu-
nas observaciones.
Siguiendo la noción de que cada uno es dueño de todo el cré-
dito, se tiene entendido que cualquier acreedor puede renunciar
a la solidaridad respecto de todos, lo cual se aplica, por ej., respec-
to de la remisión, que es más trascendente que la sola renuncia a
la solidaridad. 4l9
En cuanto a la muerte de uno de los acreedores, que ha dejado
varios herederos, se suele aplicar lo establecido en el punto para la
solidaridad pasiva (que se verá pronto) .420 Por nuestra parte, estima-
mos discutible esa aplicación a la activa. En efecto, en primer lugar,
debe repararse en que mientras en la pasiva los herederos heredan
una deuda, aquí heredan un crédito. Luego, en la pasiva la solidari-
dad no se multiplica en los herederos del deudor en virtud de nor-
ma expresa, el arto 1523; en la activa no hay regla y la duda parece
admisible. Y, por último, mientras en la pasiva la citada regla del
arto 1523 coincide con la que en general rige la suerte de las deudas
al morir el deudor (la del art. 1354, conforme a la cual las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas),
en la activa aquella falta de norma en la solidaridad se confabula con
un problema respecto de los créditos en general: en Chile está dis-
cutida la suerte de los créditos al morir el acreedor (créditos here-
ditarios): si se dividen o no entre los herederos (como ya se dijo).

419 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 441, p. 358.


420 A~í, Stitchkin, David. Ob. cit., N" 441, p. 358.

272
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- SOLIDARIDAD PASIVA

Su frecuente aplicación es debida en buena parte a su carácter


de garantía. 421 Al igual que la fianza, es una caución personal; para
cobrar su crédito el acreedor dispone de tantos patrimonios como
deudores hay.
Las cauciones reales tienen la ventaja de que la cosa que cons-
tituye la caución está a disposición del acreedor en manos de quien
se encuentre (sigue afecta con la "realidad" propia del derecho
real), pero sólo tienen ese bien y el resto del patrimonio del solo
deudor. Las cauciones personales (como la fianza y la solidaridad)
tienen en cambio más de un patrimonio afecto, pero sin realidad
(de modo que antes del embargo el deudor puede enajenar bie-
nes y disminuir su solvencia sin límites, sin perjuicio de acciones
que evitan fraudes, como la pauliana, la nulidad por simulación,
ete.). y la solidaridad pasiva aparece como una garantía mejor que
la fianza, porque mientras en aquella el acreedor puede deman-
dar la prestación a cualquiera de los deudores que elija, en ésta
debe dirigirse primero contra el principal deudor y, si de él no lo-
gra obtener el pago, puede demandar al fiador (si el fiador es de-
mandado en primer lugar, puede oponer el denominado beneficio
de excusión, por el cual exige que se actúe primero contra el deu-
dor principal; es un deudor subsidiario). La solidaridad mejora aun
más su calidad como garantía ante la fianza, recordando que si los
fiadores son dos o más, gozan del denominado beneficio de divi-
sión, conforme al cual entre ellos se divide la deuda, de modo que
el acreedor sólo puede demandar a cada uno su cuota.
El carácter de garantía aparece especialmente cuando uno o
más de los codeudores carecen de interés en la deuda; han con-
sentido nada más que por conferir al acreedor más posibilidades
de cumplimiento.

421 Para evitar objeción de términos, téngase presente que hay autores que
entre garantía y caución establecen una relación de género a especie. Denomi-
nan garantía a todo instrumento de seguridad para el cumplimiento de una obli-
gación, en tanto que cuando esa seguridad se obtiene mediante la creación de
una obligación, autónoma, distinta de la asegurada, la llaman caución; esta acti-
tud la fundan en la definición que códigos como el nuestro dan del término cau-
ción (art. 46).
Hay quienes usan los términos indistintamente (por ej., Alessandri, Arturo;
Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. III, N° 222, p. 141).

273
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

- EFECTOS

A) Entre acreedor y deudores


l. La demanda del acreedor
La norma básica es el arto 1514. Puede demandar a todos con-
juntamente o a cualquiera el total. El acreedor elige. Al demandar
co~untamente (en un solo proceso) debe cuidarse la redacción
de la demanda para evitar la renuncia de la solidaridad (téngase
en cuenta que el art. 1516 inc. 2° entiende que hay renuncia tácita
de la solidaridad si se demanda la cuota de un deudor, expresán-
dose así, sin hacerse reserva de la solidaridad).
A este respecto, los tribunales han emitido solución a algunos
puntos específicos no resueltos en la ley. Por ej., que prorrogada la
competencia por uno de los deudores demandados, la prórroga afec-
ta a todos. 422 Y que la solidaridad se comunica a todas las acciones
del acreedor que afecten a todos los deudores, como es el caso de
la acción resolutoria que el acreedor puede interponer en contra de
cualquiera de los deudores, lo cual por lo demás es evidente. 423
Si demandado un deudor el acreedor no obtiene el pago íntegro,
puede demandar por el saldo a cualquiera de los otros, y nuevamen-
te a otro si es necesario, hasta lograr el pago íntegro (art. 1515).424-42.')
También se ha discutido (con base en los arts. 1511, 1514 Y 1515)
si el acreedor puede demandar, en litigios separados y simultáneos,
a dos o más de los deudores solidarios pidiendo a cada uno el total
de la prestación (la controversia incluye las posibilidades de la litis-
pendencia y de la excepción del N° 7 del art. 464 del CPC). 426

422 1Wj, T. 19, secc. P, p. 171.


42:1 Si se incumplió la obligación, es lógico que el acreedor tiene la opción
del arto 1489 en los mismos términos del arto 1514. RDj, T. 50, secc. 1", p. 57.
424 V. a este respecto RDJ, T. 28, secc. 1", p. 762. Este fallo agrega que el acree-
dor podría también demandar a otros codeudores estando pendiente el juicio con-
tra el primer demandado, como se dirá pronto.
42', Este es el punto en el cual se aprecia -según ya se dijo- una interesante
evolución en el derecho romano, respecto del efecto extintivo ("consuntivo") de
la litis contestatio.
426 En el fallo de G. T de 1930, 2° sem., N° 118, p. 444, se rechazó la simulta-
neidad; rechazó también la excepción de litispendencia porque no hay identidad
de personas, pero en cambio acogió la excepción de faltarle al título un requisito
para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7 del art. 464 del CPC). En el fallo de 1Wj, T.
28, secc. 1", p. 762, la Corte de Concepción también rechazó la simultaneidad,
interpretando el art. 1514 en el sentido de que puede demandar a cualquiera o a
todos conjuntamente, pero no en forma simultánea, salvo que renuncie a la soli-

274
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

A propósito de estas normas se han presentado problemas re-


lativos a la cosa juzgada y a los créditos privilegiados.
- Si se demanda a uno de los deudores, la sentencia recaída
en ese juicio ¿produce cosa juzgada respecto de los otros? La cosa
juzgada de ese fallo, ¿se extiende a los otros deudores?
Es muy discutido. Se han propuesto diversas alternativas: que sí,
que no, que hay que distinguir según el resultado del litigio, y que
hay que distinguir según la naturaleza de las excepciones debatidas.
a) Se ha sostenido que hay cosa juzgada. Así se cumple el fin
de la solidaridad (concretado en el arto 1514). Se estima que cuan-
do demanda a uno, el acreedor debe quedar en la misma situación
en que quedaría de haber demandado a todos, destacándose que
la deuda es una sola. La doctrina del mandato tácito y recíproco
también conduce categóricamente a esa conclusión, de modo que,
debido a él, jurídicamente todos han sido emplazados. 427
b) Se ha propuesto que no se produce cosa juzgada. Se parte
de la afirmación de que el mandato tácito y recíproco existe sólo
en las materias específicas en que el Código dispone una solución
que se explica debido a é1 428 (como en interrupción de la prescrip-
ción, pérdida de la cosa debida, etc.), y no existiendo solución le-
gal en cuanto a la cosa juzgada, no debe acudirse a dicho mandato;
procesalmente los codeudores son extraños, distinto un sujeto de
los otros; por tanto, la sentencia dictada respecto de uno no favo-
rece ni perjudica a los otros. Pero se observa que si bien hay plura-
lidad de vínculos, hay unidad de prestación, de modo que a los

daridad y demande a cualquiera su cuota; pero la Corte Suprema casó la senten-


cia y resolvió que el citado texto admite la simultaneidad y por tanto rechazó la
excepción del N° 7 de! art. 464 del CPe. En e! mismo sentido, Stitchkin, David.
Ob. cit., p. 305.
También se ha resuelto que la quiebra de un deudor (una sociedad) no im-
pide que otro solidario (un socio) sea demandado (Fallos del Mes N° 296, p. 361).
V. el equivalente al antiguo arto 114 de la Ley de Quiebras.
El Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unificado (de 1998)
admite expresamente la simultaneidad (art. 757).

427 En este sentido, aunque sin acudir a la doctrina del mandato tácito y reCÍ-
proco, Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 489, p. 437. Agrega que el principio fa-
vorable a la cosa juzgada contenido en las leyes de Partidas no habría sido
posteriormente alterado.
42H Laurent, F. Ob. cit. T. XX, N° 120, pp. 149 Y sgts.; también Demante, A.
M., et Colmet de Santerre, E.: Cours analytique de Code Civil. Edit. E. Plon et Cie.,
2 a ed., Paris, 1883. T. V, N° 328 bis XXIV, pp. 615 Ysgts.

275
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

codeudores no puede tenérseles por extraños, absolutamente in-


dependientes entre sÍ.
c) Se ha estimado que los deudores pueden alegar en su fa-
vor la excepción de cosa juzgada cuando el fallo dictado en eljui-
cio entre el acreedor y uno de los deudores haya sido favorable.
Pero si ese fallo ha sido adverso, no les peIjudica. Esta solución
se funda en dos postulados: en que existe el mandato tácito y re-
cíproco entre los deudores, y que ese mandato es para actos que
favorecen a los demás, pero no para los que les perjudican. Esta
solución ha sido calificada de arbitraria e injusta. Arbitraria, por
limitar el mandato a lo favorable y no a lo perjudicial; injusta, por-
que deja al acreedor en un estado de inferioridad frente a los deu-
dores, sin justificación.
d) Según otra opinión, depende de la excepción debatida. Si
el fallo resolvió conociendo una excepción común a todos los deu-
dores, produce cosa juzgada, y no, en cambio, si se ventiló una ex-
cepción personal del deudor demandado. Por ej., si se acogió la
excepción de pago total, ese fallo producirá cosa juzgada respecto
de todos. En cambio, si el fallo acogió o rechazó la excepción de
nulidad relativa por un vicio del consentimiento que opuso el de··
mandado, no produce cosa juzgada respecto de los otros. 429
Entre nosotros se ha sostenido que esta solución es la más acer-
tada ante nuestros textos: el art. 1514 permite demandar la presta-
ción a todos en conjunto o separadamente, de manera simultánea
o sucesiva, lo que parece indicar que el legislador entiende que al
acreedor se le producirán los mismos efectos cualquiera sea la for-
ma de exigir el pago; de modo que tratándose del pago, que es una
excepción común, al acreedor le es indiferente demandar a uno o a

429 Para estas últimas proposiciones puede verse a Aubry et Rau. Ob. cir. T. N,
párr. 298 bis y ter, pp. 16 Ysgts.; Duranton: Cours de Droit civil fran~ais. Alex-Gobe-
let éd., París, 1834, T. XIII, N° 519, p. 556; Planiol, Marcelo y Ripert, Georges.
Ob. cir. T. VII, N° 1086, p. 458. Estos últimos resumen la jurisprudencia hasta su
tiempo en términos de aceptación de la cosa juzgada como principio general, sal-
vando la posibilidad de debatir excepciones personales, la prueba de colusión,
un agravamiento de la obligación y la demostración de que por esa vía se esté
creando una obligación nueva.
Conviene dejar constancia que el examen comparativo de algunas opiniones
conduce a observar una diferencia de planteamiento más bien formal. Algunos
se presentan formulando una distinción: depende -dícen- de la excepción deba-
tida (personal o real), agregando algunas salvedades; en tanto otros afirman la
regla de que hay cosa juzgada, añadiendo varias salvedades, destacadamente la
de las excepciones personales.

276
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

todos, pues la sentencia valdrá respecto de todos. Y armoniza tam-


bién claramente con el arto 1520. Se ha agregado que el arto 2354
(para la fianza) califica a la cosa juzgada de excepción real, de modo
que puede oponerla cualquiera de los demandados, y si pueden opo-
nerla para defenderse, es lógico que produzca efectos también en
su contra; y en la solidaridad debe aplicarse el mismo criterio. 43o
En general, compartimos la última alternativa, pero le agrega-
mos algunos matices.
1°) Para que proceda siquiera discutir la extensión de la cosa
juzgada a otros deudores solidarios, debe estar fehacientemente
establecida la existencia de tales otros. Es el supuesto de hecho; se
aplicaría la cosa juzgada "a quienes sean" codeudores. Así, la dis-
cusión acerca de si un demandado es o no codeudor, estará siem-
pre abierta (salvo, claro, que esa declaración de codeudar ya esté
establecida en otro fallo). y con esto no estamos limitando la apli-
cación de la cosa juzgada; simplemente estamos exigiendo consta-
tar el supuesto. Si no está discutida la calidad de codeudor solidario
del demandado, entonces procede tratar el tema de si la cosa juz-
gada de un fallo dictado en un litigio entre el acreedor y uno de
los codeudores, se extiende o no a los otros. 431
2°) Aquella solución padece de un punto vulnerable: puede
ocurrir que el demandado esté coludido con el acreedor, para no
defenderse o defenderse inadecuadamente; además, estando de
buena fe podría defenderse erróneamente; y sería injusto someter
las consecuencias a los otros deudores. Advirtiéndola, el plantea-
miento replica que los otros deudores no demandados pueden tam-
bién tomar la iniciativa de acudir al pleito como terceros coadyu-
vantes, mejorando así la defensa. 432 Pero advertimos que así será si
llegan a saber del litigio; y puede ocurrir que lo ignoren o lo se-
pan cuando ya se encuentra en una etapa en la que su participa-
ción puede ser estéril. También puede ocurrir que no se ventile
ninguna excepción del demandado, sea porque no opuso ningu-
na o porque eljuicio se siguió en su rebeldía.

430 Así Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336; Somarriva, Manuel. Tratado ... ,
cit., N° 55, p. 56. Este último añade el argumento de nuestro art. 2354. Ya se citó
en otra posición a don Luis Claro Solar.
431 v., al respecto, Caffarena Laporta, Jorge: La solidaridad de deudores. Edit.
Rev. de Derecho Privado. Madrid, 1980, pp. 17 Y sgts. Ahí se expone con ampli-
tud el debate.
432 Así, Stitchkin, David. Ob. cit., N° 415, p. 336.

277
SECUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

3°) En apreciación general, en la respuesta influye la aceptación


o el rechazo de la tesis del mandato tácito y recíproco y el alcance
que se le atribuya si se le acepta. Por eso es que quienes rechazan
para nuestro derecho la doctrina del mandato tácito y recíproco, re-
pudian asimismo la cosajuzgada.43~ En cambio, admitiéndose la te-
sis del mandato, se sostiene que, conforme a ella, la conclusión es
que se produce, puesto que los demás estaban representados en el
juicio por el deudor demandado. 434 Estimamos que aunque se ad-
mita la doctrina del mandato, la extensión de la cosa juzgada sigue
discutible; depende del alcance que se dé a dicha tesis; si alcanza
sólo a las materias substantivas (por ej., al efecto principal de pagar
toda la deuda y a los secundarios, como a la mora, a la prescripción)
o también a las actuaciones procesales, lo que parece más difícil de
aceptar. Los inconvenientes que presenta la aplicación de la tesis del
mandato al ámbito procesal se demuestran precisamente aquí, cuan-
do ella empuja la extensión de la cosa juzgada a los demás deudo-
res y por la fuerza de la razón surge la necesidad de tener que excluir
de esa extensión la discusión de las excepciones personales. Además,
debe reservarse el derecho a los deudores no demandados de pro-
bar más tarde una eventual colusión.
4°) Aparte de esas salvedades, quienes postulan la extensión de
la cosa juzgada fundados en la tesis del mandato se ven en la nece-
sidad de reconocer otra excepción: que el acreedor tampoco po-
dría ejecutar el fallo contra uno de los deudores y embargar bienes
de otro, ya que -siguiendo un principio elemental- el embargo
debe recaer en bienes del ejecutad0 435 (en circunstancias de que,
estrictamente, aquí también podría decirse que el otro deudor está
representado en la ejecución y que, por tanto, podrían embargár-
sele bienes).
La aplicación concreta de la cosa juzgada permite percibir me-
jor las dificultades.
Para la excepción habrá que distinguir quién obtuvo en un pri-
mer litigio (entre el acreedor y uno de los deudores). Si obtuvo el
acreedor, la excepción funcionará cuando después otro de los deu-

433 Así, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit.
T. IlI, p. 143.
434 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cit. T. r, N" 409, p. 341.
435 Así, Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 409, p. 341. Lajurisprudencia, sin op-
tar por un planteamiento teórico, ha resuelto esa imposibilidad de embargar bie-
nes de un deudor al que no se está ejecutando (RDI, T. 18, secc. 1 a, p. 482).

278
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

dores pretendiere discutir nuevamente la misma materia; el acree-


dor le opondrá la excepción de cosa juzgada. Si obtuvo el deudor,
la excepción funcionará cuando el acreedor (vencido) pretendiere
demandar a otro deudor; ahora será este deudor el que la opondrá.
La acción de cosa juzgada funcionará así: en un juicio entre el
acreedor y uno de los deudores el primero obtuvo sentencia de-
clarativa y posteriormente con ese título ejecutivo demanda ejecu-
tivamente a otro de los deudores.
En la aplicación de la excepción de cosa juzgada aparece la li-
mitación por la oposición de excepciones personales y otras que
ya se vieron al describir el debate doctrinario. En la aplicación de
la acción de cosa juzgada (además de la misma limitación por las
excepciones personales) queda patente que, para que sea posible,
es necesario que el otro deudor (a quien se pretende ejecutar con
el primer fallo) aparezca individualizado en la sentencia declarati-
va y, más aún, será necesario que en la sentencia este otro deudor
a quien se quiere ahora ejecutar aparezca también como condena-
do, aparezca declarado deudor, lo cual es muy difícil si no ha sido
litigante. 436 En otros términos, aparece aquí la cuestión que es pre-
via a la extensión de la cosa juzgada, cual es la determinación del
supuesto de hecho (el establecimiento fehaciente de la calidad de
deudor solidario).
En suma, y ya cumplido aquel supuesto, estimamos que como
punto de partida o débil principio puede admitirse la extensión
de la cosa juzgada a los demás deudores con, a lo menos, estas sal-
vedades: las excepciones personales, la prueba de colusión, el agra-
vamiento de la obligación inicialmente contraída, y la falta de
defensa (por rebeldía) o defensa claramente insuficiente. Conoci-
das estas prevenciones, puede comprenderse una síntesis aun más
contraída: la extensión de la cosa juzgada a los codeudores proce-
de salvo que se proponga un debate que no ha sido efectivamente
conocido y resuelto.

436 Si no aparece condenado en el fallo declarativo, la posibilidad de ejecu-


tarlo con el fallo condenatorio dictado contra el otro codeudor podría tal vez pre-
sentarse cuando respecto de él ya existe también otro fallo condenatorio, y en
algunos casos de solidaridad legal, como en los de varios guardadores o albaceas
(y siempre que esté muy indubitadamente establecida la respectiva calidad, que
es el supuesto de la codeuda); y en estas últimas situaciones siempre queda la li-
mitación por la discusión de las excepciones personales, que conducen a la duda
de si ellas imponen necesariamente un nuevo juicio declarativo o bastaría la sede
del juicio ejecutivo.

279
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Por cierto, la garantía constitucional al debido proceso está per-


manentemente al acecho.
Teniendo presente aquellas objeciones y conjeturas o, al me-
nos, intuyéndolas, hay fallos que no han admitido la acción de cosa
juzgada en codeudores no emplazados. 437
Finalmente -y aunque esto parezca un empeño en mortificar
al lector- advertimos que si indiscriminadamente huimos del fan-
tasma de la extensión de la cosa juzgada, aumentan las posibilida-
des de que caigamos en brazos de otro: el de las sentencias contra-
dictorias.
- Se ha discutido también la situación de que el acreedor con
uno de los deudores sometan el conflicto a un arbitraje. ¿Obliga a
los otros? Dando un amplio alcance a la noción del mandato táci-
to y recíproco, se ha estimado que sí.438 Un fallo resolvió que no
obliga a los otros, porque la jurisdicción arbitral es voluntaria y no
obliga a quienes no han adherido al compromiso. 439
- Si el crédito es privilegiado respecto de todos los deudores
(por ej., el pupilo tiene un crédito en contra de sus varios guar-
dadores), no se presenta problema. Pero (debido a la pluralidad
de vínculos) puede ocurrir que el crédito sea privilegiado respecto
de uno y respecto de los otros no tenga norma que directamente
establezca el privilegio (por ej., un tercero se constituye en co-
deudor solidario con el guardador para caucionar la deuda de

4:li lID], T. 40, secc. la, p. 249 (el título ejecutivo contra uno no permite eje-
cutar a otro que no ha sido oído); T. 65, secc. 1", p. 321 (una sentencia de ali-
mentos no puede ejecutarse en otro solidario, como la concubina del alimentante
o los que obstruyeren el cumplimiento de la obligación de alimentar).
Suelen cital'se dos fallos antiguos como que resolvieron en favor de la exten-
sión de la cosa juzgada (G. T. de 1886, N° 2794, p. 1767, Y RD], T. XI, p. 158). Exa-
minados, no los calificarnos en tal sentido, En el primero no se trata propiamente
de una extensión de la cosa juzgada, sino sólo de una declaración de que dos de-
mandados son codeudores solidarios (en todo caso, y como puede verse, el fallo
es anterior al CPC y dictado conforme a las Partidas -cita ley 20, tít. 22, part. 3'_,
las cuales se inclinaban por aplicación de la cosa juzgada). En el segundo, sim-
plemente no se desprende aquella conclusión.
Ya se dijo que el Proyecto argentino de Código de Derecho Privado Unifica-
do (de 1998) proclama la representación (art. 753); entonces, es explicable que
luego, aunque con matices, disponga la extensión de la cosa juzgada (art. 756).
438 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 55, p. 56. Agrega este autor que si
los tribunales han aceptado que la prórroga de competencia aceptada por uno
obliga a los otros, debería aquí procederse del mismo modo, ya que son situacio-
nes semejantes.
4:19 G. T. de 1899, N° 403, p. 337.

280
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

éste). En tal situación, el privilegio que favorece al acreedor (pu-


pilo) ¿alcanza también a este deudor? Se estima que el privilegio
es inherente al crédito respectivo, por lo que no se comunica a
los demás sujetos que se obliguen junto a aquel en contra de cuyo
patrimonio hay prívilegio. 440 Por nuestra parte estimamos que
aquella afirmación de que el privilegio es inherente al crédito pue-
de utilizarse también para la conclusión contraria; como es inhe-
rente al crédito -podría decirse-, todo sujeto que se obligue a
pagarlo lo asumiría con esa característica. Un fallo resolvió en este
último sentido. 441 En definitiva, la respuesta surge de la concep-
ción que se tenga de la solidaridad (a que ya se hizo referencia),
como una o varias obligaciones. Como entre nosotros ha ido im-
poniéndose esa fórmula intermedia de "unidad de prestación y
pluralidad de vínculos", con ella la respuesta a esta interrogante
sobre el privilegio queda dudosa.
2. La extinción de la deuda
Ya ha quedado dicho que extinguida la deuda por uno de los
deudores, queda extinguida para todos. Lo dicho se aplica al pago
y a los demás modos de extinguir.
Pero algunos presentan particularidades.
-La novación tiene una norma especial (el arto 1519), que se
explica porque con la novación la antigua deuda se extingue, de
modo que los demás deudores (que no novaron) deben quedar li-
berados (en concordancia con el arto 1645).442
En la novación se consignan también algunas disposiciones con-
forme a las cuales ciertas modificaciones (menores) de la obliga-
ción no constituyen novación. En apreciación general, existiendo
codeudores solidarios, cuando se convienen entre el acreedor y uno

440 En este sentido, Somarriva, Manuel. Tratado . .. , cit., N° 56, p. 57; Abeliuk,
René. Ob. cit. T. l, N" 410, p. 342.
441 RD); T. 36, secc. la, p. 330. En el caso un tercero se obligó con la llamada
"fianza solidaria" (que se verá pronto) a favor del Fisco, junto a un deudor de
impuestos de importación (derechos de aduana). El Fisco tiene crédito privile-
giado. La Corte consideró también con privilegio el crédito contra el fiador soli-
dario. Somarriva critica adversamente el fallo, especialmente porque -manifiesta-
la fianza solidaria sigue siendo fianza, es decir, obligación accesoria, y, como tal,
no pasa a ella el privilegio que se tiene respecto de la principal (Somarriva, Ma-
nuel. Tratado ... , cit., N° 56, p. 57).
442 El Código también prevé que el acreedor haya accedido a novar con la
condición de que consientan los otros deudores solidarios; siendo así, si no con-
sienten, no hay novación (art. 1651).

281
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

de los deudores, esas modificaciones no afectan a los otros que no


concurrieron a la reforma (arts. 1646, 1650).443
La misma solución se estima aplicable a la dación en pago. 444
- La imposibilidad de cumplimiento también tiene una regla
especial. Si la cosa perece por caso fortuito, sin culpa de los deu-
dores ni estando en mora, simplemente se extingue la obligación.
Pero "si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los
deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o
moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o
mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor cul-
pable o moroso" (art. 1521).
El texto sugiere al menos las siguientes observaciones:
a) Tras esta norma (seguidora del arto 1205 del Código francés) hay
un extenso debate doctrinario, partiendo de los textos romanos y sus
comentaristas y desarrollado por los exégetas, para objetar o justificar
la diferencia de solución entre el precio de la cosa y la indemnización.445

44:1 La solución del art. 1646 implica que si la estipulación es beneficiosa, ese

beneficio aprovecha a los que no concurrieron. De ahí que cuando el art. 1649
dispone que la ampliación del plazo no constituye novación y guarda silencio res-
pecto de si esa ampliación beneficia a los solidarios que no concurrieron, por ana-
logía podría concluirse que sÍ.
411 Así, Abeliuk, René. Ob. cit., N° 411, p. 342, dice: "Si uno de los deudores
por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obliga-
ción se extingue".
Esta aplicación del art. 1519 a la dación en pago requiere de mayor precisión,
sohre todo porque no actúa como un acto o contrato real (recuérdese que consti-
tuye un título traslaticio de dominio, de modo que un acuerdo precede a la entre-
ga, al cumplimiento). Cuando se examina la naturalezajurídica de la dación en
pago, surgen diversas proposiciones doctrinarias: que es una compraventa ayudada
de una compensación, una novación por cambio de objeto, una modalidad del pago.
Pues bien, parece ser que la tesis que más ensambla con esta aplicación del arto 1519
a la dación en pago es justamente la que la concibe como una novación. Se supone
que el acreedor conviene con uno de los deudores solidarios que éste pagará con
una cosa distinta de la debida. Pero luego vendrá el cumplimiento de ese acuerdo.
Si el deudor no cumple, el acreedor no podría demandar el nuevo objeto a otro
deudor solidario. Para los demás ya la primitiva deuda se extinguió y nació una nueva
(la dación en pago configura novación), a la cual no han accedido, de modo que
el acreedor sólo tiene un deudor, aquel con quien comino la dación en pago. En
estos términos resulta natural-y no es ob,io sólo por la existencia de aquella discu-
sión sobre la naturaleza jurídica- aplicar el art. 1519 a la dación en pago.
445 El relato, con el extremo de eventuales errores de adaptación de los tex-

tos romanos, puede verse, por ej., en Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. l, N° 148, p. 139.
Entre nosotros, lo consigna Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 480, pp. 429 Ysgts.,
incluyendo opiniones que distinguen entre la mora y la culpa.

282
SECCIO:-.J SEXTA: E:-.J CUANTO A LOS SUJETOS

En nuestro medio se ha sostenido que la distinción entre precio e in-


demnización es teóricamente criticable porque, conforme a la doctri-
na del mandato tácito y recíproco, en todo deberían ser solidariamente
responsables y que el mantenimiento de la solidaridad sólo para el pre-
cio se justificaría por equidad. 446 Por nuestra parte estimamos que, aun
en el plano teórico la crítica es controvertible, porque depende del a
su vez discutible carácter que se atribuya a este particular mandato que
se estima incluido en la solidaridad; la duda es especialmente válida res-
pecto de la culpa: en este mandato el mandante ha de responder o no
por la culpa del mandatario.
b) Se ha transcrito que en cuanto a la solidaridad respecto del
precio, el precepto deja a salvo "la acción de los codeudores con-
tra el culpable o moroso". Pues bien, como el precio está reemPla-
zando a la cosa (que pereció), el derecho de los inocentes a repetir
debe cote.iarse con el capítulo de las relaciones internas entre los
deudores después de extinguida la obligación (que se verá pron-
to); ahí se verá si en definitiva podrá o no repetir (dependerá quién
pagó; si quien pagó era o no el culpable o moroso y si era o no
interesado en la deuda).
c) En cuanto a la indemnización, conforme al art. 1521, no hay
solidaridad (salvo que se estipule); el acreedor sólo puede deman-
darla al culpable o moroso. Pero puede ocurrir que haya dos o más
culpables o morosos. En tal situación está discutido si ellos son o
no solidariamente responsables. Se ha sostenido que quedarían
obligados. sólo conjuntamente, porque no hay texto que establez-
ca la solidaridad y, además, porque hay disposiciones, como los
arts. 1521 y 1533, que "parecen excluirla",447 e incluso el art. 1526
N° 3. Estimamos que hay solidaridad. Primero, con frecuencia la
indemnización tiene más importancia que el valor de la cosa y, por

146 A~í Abeliuk, René. Ob. cit. T. l. N° 411, p. 343; Somarriva, Manuel. Trata-
do . .. , cit., N' 62, p. 64, quien la califica de ilógica y hace presente que sí la mora y
la culpa de uno afectan a los otros, debió seguirse la misma regla para la respon-
sabilidad. Agrega que al poder demandarse el precio a un codeudor inocente, se
introduce una excepción a la regla de que el hecho de un tercero es caso fortui-
to o fuerza mayor, que exime de responsabilidad, y se explica -citando autores-
por la doctrina del mandato tácito y recíproco. Claro Solar, sin criticarla, la justi-
fica por equidad (Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. v., N° 484, p. 433).
417 Así, Alessandri, Arturo. Teoria de las obligaciones, cit., p. 228; Somarriva, Ma-
nuel. Tratado . .. , cit., N° 62, p. 65. Pero este último admite que es discutible; más
aún, previene que en caso de dolo o culpa grave sí habría responsabilidad solida-
ria, citando el arto 2317 inc. 2° (p. 66).
BIBLIOTECA DE INVESTIGACION
283 JURIOICA y SC'CIAL
FACULTAD CIE'\ICIAS
JURIDICAS y SOCiALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

ende, al pactarse la solidaridad es plausible que el acreedor ha que-


rido protegerse de todo riesgo, lo que se logra con la solidaridad
de todos los culpables o morosos para el pago de la indemnización,
y es lo que la ley debe también procurar, de modo que ella debe
entenderse en ese sentido, con lo que resulta útil sin ser injusta.
Segundo, el art. 1526 N° 3 constituye el texto legal que haría falta;
es cierto que se pone en el caso de que sea uno el culpable, pero
no hay razón para no aplicarlo al caso de que sean dos o más; in-
cluso, es ahí cuando se justificaría la expresión "solidariamente" que
emplea (no vale la objeción de que es un texto de obligaciones in-
divisibles; está ubicado en ese título, pero trata de la indivisibilidad
de pago, en la cual la obligación es divisible, como se dirá más ade-
lante). Tercero, según se verá pronto, la mora de uno afecta a los
otros; pues bien, si se trata de obligación de dinero, desde ese día
comienzan a devengarse intereses contra cada uno de los deudo-
res, pues todos están en mora, y acontece que los intereses son la
indemnización de los perjuicios tratándose de las obligaciones di-
nerarias, con lo cual, si se niega la solidaridad en el caso que se
comenta, resultaría que cuando la deuda es de dinero, la indem-
nización es solidaria, y cuando lo debido es otra cosa, no, lo cual
no es coherente (por decir lo menos) .448
- La transacción asimismo tiene reglas particulares. De la defi-
nición (art. 2446), y sobre todo del arto 2456, se desprende que es
un acto intuito personae. Por ello, el arto 2461, enfatizando aquí es-
pecialmente el efecto relativo de los contratos, dispone que la tran-
sacción sólo produce efectos entre los contratantes. Esta insistencia
adquiere relevancia en la solidaridad, en la cual, como hay varios
interesados, puede ocurrir que uno o más transijan; no todos. En-
tonces, la convenida por uno o algunos no beneficia ni perjudica
a los otros solidarios. Pero el texto agrega "salvos, empero, los efec-
tos de la novación en el caso de solidaridad". Esta salvedad se ex-
plica porque dentro del contrato de transacción, en el que se
pueden celebrar variados pactos para arribar a ella, puede llegar a
configurarse una novación; puede novarse alguna de las obligacio-

¡,H En este sentido, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 315. Este autor predica so-
bre la base de que "todos" hayan sido culpables de la pérdida de la cosa, pero la
argumentación es la misma para cuando lo son algunos.
A las situaciones de culpa ordinaria debe agregarse la de culpa grave o dolo,
en la cual el profesor Somarriva cita el art. 2317 ine. 2", según ya se dijo en una
nota precedente.

284
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

nes involucradas; y en tal caso, cobra aplicación el art. 1519, por el


cual la novación libera a los obligados que no consintieron en ella
(el ca deudor que no participó en la transacción en la cual la obli-
gación fue novada, queda libre). En suma, la transacción en gene-
ral no alcanza (ni para bien ni para mal) a los demás codeudores,
pero si hay novación, en ese punto, en lo novado les alcanza (para
bien); quedan libres (una vez más puede verse cuán difusos son
los extremos del mandato tácito y recíproco) .
- Tratándose de la remisión, hay también una regla especial:
el art. 1518. Si condona (remite) la deuda a uno, a los demás pue-
de demandarlos, pero con rebaja de la cuota del remitido; ya no
puede demandar a los otros por el total (por eso es que, como se
verá pronto, la remisión es una excepción calificada de mixta).
Al parecer, más tarde no puede demandar al beneficiado con la
remisión (y así parece entenderlo la generalidad de la doctrina na-
cional, aunque no plantean expresamente el punto). Sin embargo,
estimamos que la negativa no es tan categórica, porque el acreedor
podría pretender demandarlo sosteniendo que como le condonó su
cuota, podría demandarlo por el resto. La redacción del art. 1518
no ayuda a dirimir. 449 Los términos de la condonación influirán en
la decisión final (en cuanto esos términos pueden influir para resol-
ver si su intención fue sólo liberarlo de su cuota o, completamente,
de toda la deuda).
- Tratándose de la confusión, hay también una regla especial
(art. 1668). Por ej., el acreedor muere y ha legado el crédito a uno
de los deudores solidarios; la obligación se extingue por confusión,
sin perjuicio de que el deudor con quien se produjo la confusión
puede repetir por sus cuotas en contra de los demás.
- y respecto de la compensación, puede acontecer que uno
de los deudores sea a su vez acreedor del acreedor común. Si éste
demanda al primero y éste le opone la compensación, la obliga-
ción se extingue, pero luego el demandado podrá demandar, si
es del caso, a los demás codeudores para el reintegro, conforme
a las normas que rigen las relaciones posteriores internas, entre
los codeudores (que se verán pronto). Pero si el acreedor deman-
da a otro de los codeudores (que no es a su vez acreedor del de-

449 La situación podría pretenderse cuando, después de la condonación, el


beneficiado es el único solvente o los demás llegan a quedar en posición difícil
de perseguirlos.

285
SEGCNDA PARTE: CLASIFICACIONES

mandante), el demandado no puede oponer en compensación el


crédito de su codeudar, a menos que éste le haya cedido dicho
crédito (arts. 1520 ine. 2° y 1657 incs. 10 y 4°). Por esto es que,
como se dirá, la compensación es también calificada de excepción
mixta.
3. Interrupción y suspensión de la prescripción y mora
Interrumpida la prescripción a uno de los deudores solidarios,
queda interrumpida respecto de todos (art. 2519). Estimamos que
esta regla se aplica cuando se trata de la misma acción (entonces,
si, por ej., uno de los deudores solidarios agregó una hipoteca y el
acreedor ejercita la acción hipotecaria, esa demanda no interrum-
pe la prescripción de la acción personal que tiene el acreedor con-
tra cada uno de los deudores).
Cuando se suspende la prescripción a favor del acreedor res·
pecto de uno de los deudores, la suspensión respecto de todos ha
sido muy discutida. 450
No hay norma acerca de si, una vez cumplida, la renuncia a
la prescripción efectuada por uno de los deudores afecta o no a
los otros. Tratándose de la fianza, el art. 2496 dispone que "el fia-
dor podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el
principal deudor". Compartimos la solución de aplicar la misma
regla. En primer lugar, el art. 12 permite renunciar los derechos
propios (no los ajenos) y cada deudor tiene el derecho de hacer
valer la prescripción. En segundo, varios textos impiden que los
actos perjudiciales de un deudor afecten a los otros (por ej., los
arts. 1646, 1648, 1650). Y, en tercer lugar, tal como se dirá pron-
to, el deudor solidario demandado puede oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obliga-
ción (además de las personales suyas) (art. 1520); y una de aque-
llas es la excepción de prescripción. 451
Tampoco hay norma que resuelva si puesto en mora uno que-
dan o no en mora todos (todos aquellos a los cuales a ese momen-
to les era exigible la obligación). La generalidad de la doctrina

·HO La situación puede presentarse, por ej., cuando el acreedor llega a ser cón-
yuge de uno de los deudores.
Entre los clásicos, Laurent y Demolombe aparecen como dos notables adversa-
rios. Entre nosotros, puede verse Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 488, pp. 435-6.
451 V. Stitchkin, David. Ob. cit., p. 313. V. también Copello, Ernesto: "Obliga-
ciones solidarias", en RDJ, T. 16, la Parte, p. 227; esa renuncia de un deudor, se
dice allí, es "res inler allios".

286
SECCIOl\' SEXTA: EN CUAl\'TO A LOS SUJETOS

nacional estima que sí. 452 Lo estimamos del mismo modo. Se des-
prende de la naturaleza de la obligación solidaria y del art. 1521,
el cual dispone directamente que la mora de uno deja a todos con
el riesgo de la cosa, pero eso puede aplicarse a los demás efectos
de la mora (por ej., en cuanto al derecho de pedir la resolución
por incumplimiento) (salvo en materia de indemnización, en la cual
el mismo texto dispone la solución distinta, como se ha dicho).
Estimamos asimismo que si el acreedor no coopera para que
uno de los deudores pueda cumplir (mora del acreedor), queda
en tal situación respecto de todos. Así como el efecto liberatorio
del pago efectuado por uno opera respecto de todos, los benefi-
cios más limitados que produce un intento de pago, el cual se frus-
tra por culpa del acreedor, deben también alcanzar a todos.
4. Hay muchas otras situaciones que podrían requerir aclara-
ción por la circunstancia de ser solidaria la obligación. Entre ellas:
- Si se pactó cláusula penal para el caso de incumplimiento,
no hay norma expresa.
Se ha propuesto que siendo la cláusula penal una avaluación con-
vencional de los peIjuicios, debe procederse como lo prescribe el
art. 1521, más la regla del art. 1537, y esto implica distinguir entre la
pena compensatoria y la moratoria; si es compensatoria, que es el
equivalente de la prestación, la deben solidariamente todos; y si es
moratoria, por el simple retardo (y no se ha estipulado que se debe-
rá solidariamente), sólo la debe aquel por cuyo hecho o culpa se pro-
dujo el retardo (aplicando por analogía el arto 1521) .453 Sin aquella
distinción, otra opinión estima que al deudor infractor se le puede

152 Abeliuk sólo relata que así opina uniformemente la doctrina, sin pronun-
ciarse él, a menos que su falta de discrepancia se considere anuencia (Abeliuk,
René. Ob. cit. T. 1, N° 412, p. 344). Lo manifiestan expresamente, por ej., Ales-
sandri, Arturo; Somarriva, Manuel, y Vodanovic, Antonio. Ob. cit. T. 111, p. 146;
Stitchkin, David. Ob. cit., p. 317; Vodanovic, Antonio. Ob. cit., N" 118, p. 102; So-
marriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 61, p. 63. Este último autor añade que si la
obligación era pura y simple para uno y a plazo (dentro de) para otro, admitien-
do la duda estima que transcurrido ese plazo todos quedan automáticamente en
mora (quiere decir, aplicándose a todos el art. 1551 N° 1, sin necesidad de reque-
rimiento judicial para los otros), porque los demás conocían la estipulación del
plazo convenida con aquél (p. 64). Insistimos en lo que advierte: es dudoso.
m ASÍ, Stitchkin, David. Ob. cit., p. 318. Este autor agrega que si el retardo se
debe a hecho o culpa de todos los deudores (agreguemos, o de varios), entre ellos
son solidarios a la pena moratoria; en tal extremo es coherente con lo que él sos-
tiene, según se ha dicho, para la indemnización por pérdida de la cosa debida (in-
terpretando el arto 1521), punto en el cual coincidimos, según también se dijo.

287
SEGUNDA PARTE: ClASIFICACIONES

exigir toda la pena y a los demás sólo su cuota "correspondiente"


(sin precisar cuál es; habrá que entender que se refiere a la propor-
ción de su interés en la deuda), citándose el arto 1540. 454 En fin, tam-
bién se ha dado una respuesta simple: que toda la pena puede de-
mandarse a cualquiera de los deudores solidarios (y si el demandado
es un inocente, le queda a salvo su acción de repetición en contra
del culpable o moroso) .455
- Conforme al arto 1902, para que la transferencia de un crédi-
to sea oponible al deudor y a terceros, es necesario que el deudor
acepte o le sea notificada la transferencia. Pues bien, si la obliga-
ción (contrapartida del crédito) es solidaria, aceptándose la doc-
trina del mandato se ha derivado que basta que uno de los deudores
acepte o que uno sea notificado (en ella, cualquiera representa a
todos).456 Pero quienes la niegan para nuestro derecho concluyen
lo contrario (es necesario notificar a todos; a quien no se notifi-
que la cesión le sería inoponible) .457

454 Así, Alessandri, Arturo. Temía de las obligaciones, cit., p. 228. A este autor (en
la versión de sus clases, que no debe confundirse con el Curso de Obligaciones de Ales-
sandri, Somarriva y Vodanovic), se le ha llegado a citar como que participa de la
solución de que simplemente puede demandarse toda la pena a cualquiera de los
deudores; no es así, según puede leerse en la mencionada página de la citada obra.
Como se dice en el cuerpo, el profesor Alessandri cita en su apoyo el arto 1540,
en tales términos que da la impresión de que el problema no existe, porque está
resuelto claramente en la citada regla, pero debe observarse que ese texto se re-
fiere al caso en que un (único) deudor que convino cláusula penal muere, deja
varios herederos y uno infringe; en tanto que lo que aquí se está tratando es la
situación de varios deudores solidarios y uno infringe.
455 Así, en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 63, p. 66. Conforme a la re-
dacción del pasaje respectivo, el autor no se pronuncia expresamente. Se limita ,1
dejar constancia de que "desde los tiempos de Pothier los autores estiman ... ".
De entre quienes dan esa solución, hay quienes se han hecho cargo de explicar
una diferencia: se ha visto que en la pérdida de la cosa por culpa o durante la mora
de uno de los deudores, todos están solidariamente obligados al precio y sólo el cul-
pable o moroso responde por los peIjuicios. Aquí, no obstante ser la cláusula penal
una avaluación convencional de los peIjuicios, no distinguen (entre pena compensa-
toria. que reemplaza al precio y pena moratoria, por los peIjuicios debido al retardo)
y proponen simplemente solidaridad para la pena. Aducen que la diferencia se justi-
fica porque en la primera situación nace una nueva obligación que tiene su fuente
en la infracción (yen ella no habría solidaridad) en tanto que la pena es una obliga-
ción condicional preexistente, estipulada como accesoria de la principal y por tanto
las partes han querido que sea solidaria como ella (así, por ej., Aubry, C., et Rau, C.
Ob. cit. T. IV, p. 46, nota 29; Laurent, F. Ob. cit. T. XVII, N° 312, p. 311.
456 Así, por ej., Abeliuk, René. Ob. cít. T. 1, W 413, p. 344.
457 Así, por ej, Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel y Vodanovic, Antonio.
Ob. cit. T. III, N° 232, p. 147.

288
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

- Se ha planteado también el punto del incumplimiento do-


loso. Antes se examinó la imposibilidad de cumplimiento (trata-
da en nuestro Código con la indebidamente limitada expresión
"pérdida de la cosa que se debe") debido a culpa o durante la
mora de uno de los deudores (incluso -en nota- con la eventua-
lidad de culpa grave o dolo). Ahora se trata de un incumplimiento
con dolo o culpa grave (que por el arto 44 en materias civiles equi-
vale al dolo) sin que haya imposibilidad de cumplir. En general,
compartimos la solución de que responden todos solidariamen-
te, tanto por los principios anteriores como por lo dispuesto en
el inc. 2° del art. 2317, el cual se ha de aplicar a la responsabili-
dad contractual, porque para la extracontractual ya está el inc.
1°. 458 Hemos dicho "en general", porque estimamos también ra-
zonable mitigar la conclusión en términos de que la responsabi-
lidad ordinaria recae en todos solidariamente; pero el incremento
que según los textos (art. 1558) se impone por incumplirse con
dolo o culpa grave ha de recaer sólo sobre el personal autor de
esa conducta. 459
En fin, en estas como en muchas otras situaciones,46o en el con-
flicto influye el alcance que ha de conferirse al postulado de que
entre los codeudores existe el tal mandato tácito y recíproco, que
en ocasiones resulta muy discutible (como en los casos en que un
demandado solidario acepta la demanda, confiesa, etc.). Incluso,
se ha propuesto también otra noción que requiere pronunciamien-
to: de que, a juzgar por diversas disposiciones (que aquí ya se han
tratado), nuestro Código habría considerado ese mandato entre los
codeudores para actos que favorecen a los demás, pero no para los
que les perjudican. 461
Finalmente, compartimos el postulado de que los efectos deno-
minados secundarios de la solidaridad pueden ser limitados por la
convención de las partes (por ej., que la mora de uno no dejará en
mora a los otros). Si se puede renunciar a la solidaridad, con mayor
razón se podrían limitar estos efectos (es evidente que el efecto fun-

458 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 46, pp. 44 Y sgts., quien con-
fronta con el derecho francés y agrega antecedentes de los proyectos de nuestro
Código Civil.
459 Así, Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 886, p. 316.
460 Por ej., una sentencia ha resuelto que la prórroga de jurisdicción pactada
entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, afecta a todos (RDJ, T. 19,
p. 171), solución que, por cierto, es bien discutible.
461 Así, por ej., Stitchkin, David. Ob. cit., N° 396, p. 319.

289
SEGU"lDA PARTE: CLASIFICACIONES

damental, poder cobrarle a cualquiera el total, no puede ser elimi-


nado, porque entonces es la solidaridad la que desaparece). 462
- Las excepciones que puede oponer el deudor demandado
Como se sabe, las excepciones pueden ser dilatorias o perento-
rias. Las primeras denuncian un defecto de procedimiento (falta de
personería del demandante, incompetencia del tribunal, ineptitud
del libelo ) y las segundas atacan el fondo de la acción deducida.
Por su naturaleza, es claro que las dilatorias pueden ser opues-
tas por cualquier deudor solidario demandado, si las detecta en la
demanda que se interpone en su contra.
Los arts. 1520 y 2354 se refieren a las excepciones perentorias
que puede oponer el deudor solidario demandado y, conforme a
esos textos, pueden agruparse en las que la doctrina nacional ha
denominado reales, personales y mixtas.
a) Son excepciones reales (o comunes) las que resultan de la
naturaleza de la obligación (art. 1520), o inherentes a la obligación
(art. 2354). Por lo mismo, puede oponerlas cualquiera de los deu-
dores solidarios.
Entre ellas: la nulidad absoluta (la cual, más ampliamente con-
forme al art. 1683, la puede oponer todo el que tenga interés); los
modos de extinguir obligaciones que las afectan en sí, sin conside-
ración de los sujetos, como el pago, la novación, la prescripción,
la pérdida fortuita de la cosa; la cosajuzgada (art. 2354) ;463 las mo-
dalidades que afectan a todos los vínculos jurídicos, como el plazo
que fue establecido para todos y que aún no se cumple; la excep-
ción de contrato no cumplido, si el contrato es bilateral y el de-
mandante no ha cumplido por su parte (art. 1552).4(i4
La nulidad absoluta generalmente es mencionada como una
excepción real simplemente, pero nos merece una observación es-
pecial. Hay causales de nulidad absoluta en las que es claro que
pueden alegarla todos (como la falta de solemnidad legal del acto,
el objeto ilícito considerando la unidad de prestación que hay en
la solidaridad, etc.). Pero otras, como la falta de consentimiento
de uno de los deudores, la falta de causa o causa ilícita (en la cual,
si se adopta una tesis subjetiva de la causa, la excepción pudiera
corresponder sólo auno), la incapacidad absoluta de uno de los

4(,2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 66, p. 67.


40:1 Con las observaciones que anteriormente se formularon y advirtiendo que
el art. 2354 es regla de la fianza (y -tal como se ha dicho y lo dispone el Código-
sólo los deudores solidarios no interesados son considerados fiadores).
HA v., en este sentido, G. T de 1921, 2° 5e111., N° 288, p. 1167.

290
SECCIO;-'¡ SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

deudores, tienen una respuesta más discutible. Puede concluirse


que, atendida la pluralidad de vínculos, le corresponde al respecti-
vo deudor (por ej., si uno de ellos alega que no consintió en la obli-
gación, él podría alegar la excepción, pero no los otros, los cuales
consintieron y respecto de los cuales el acto es válido). Yen con-
tra, podría estimarse que igualmente son excepciones reales, por-
que, por último, al ser causales de nulidad absoluta, los otros
pueden alegarla porque "tienen interés" en la nulidad, que es lo
que exige el art. 1683. 465 En fin, para resolver estas interrogantes,
el carácter que aparece como influyente o al menos como digno
de recordar, es el de que en la solidaridad hay unidad de presta-
ción y pluralidad de vÍnculos. 46G
Se ha discutido la situación de la prescripción. Se ha dicho que,
por la pluralidad de vínculos, para uno la obligación ¿puede estar
prescrita y para otros no (debido a que se comenzaron a hacer exi-
gibles en distintas épocas o que a uno le afectó una causal de sus-
pensión). Si respecto del demandado la obligación está vigente y
respecto de otro ya prescribió, puede el demandado oponer la pres-
cripción? Se ha sostenido que sí, que puede oponerla, como el pago,
considerando que la prescripción se basa en una presunción de pago
(pero, al menos entre nosotros, se entiende que las presuntivas de
pago sólo son las de corto tiempo). También se ha propuesto que
no y que el demandado debe pagar, sólo que descontando la cuota
de aquel respecto del cual el plazo de prescripción ya está cumplido
(aplicando por analogía las reglas de la remisión) .467

,16" Todavía podría replicarse que si bien puede alegar la nulidad, sería la nuli-
dad del vínculo del que no consintió, pero el vínculo suyo sigue válido y debe pa-
gar y, más aún, respecto de la nulidad de aquel otro vínculo, el alegan te carecería
de interés.
4(;(i Más todavía, en ciertas situaciones a ese ingrediente hay que añadir el omni-

presente del mandato tácito y recíproco, como acontece para solucionar los casos en
que uno de los deudores celebró el acto sabiendo o debiendo saber e! vicio invali-
dante y los otros no. ¿Podrían los otros alegar la nulidad por cierta causal, estando
privado de la acción el primero debido a ese conocimiento del vicio? Por ej., uno
sabía que e! acto tenía causa ilícita (y supóngase la tesis su~jetiva, personal, de la cau-
sa); él no podría alegar la nulidad, pero ¿podrían alegarla los otros? Esa sanción es
personal, pero todos tienen mandato entre sí; ¿alcanza a tanto el mandato como para
contaminar la situación de los otros? Al fondo (y siempre dando por supuesto que se
ha seguido la concepción de! mandato tácito y recíproco) en el caso emergería otro
elemento inódente: el de la naturaleza jurídica de la representación, con su consabi-
da interrogante de quién contrata, si es el representante o el representado .. ,
467 V. Somarriva, Manuel. Tratado .. " cit., N° 69, p, 70, con citas de Baudry-
Lacantinerie y de Laurent.

291
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

b) Son excepciones personales las que, debido a determinadas


circunstancias, sólo puede invocar cierto deudor (art. 1520).
Pueden mencionarse las siguientes: las causales de nulidad re-
lativa (como la incapacidad relativa, los vicios del consentimien-
tO)468 (recuérdese que conforme a las reglas pertinentes la nulidad
relativa sólo puede hacerse valer por aquel en cuyo beneficio lo han
establecido las leyes, o sus herederos o cesionarios) ;469 las modali-
dades, cuando afectan a cierto vínculo (a cierto deudor) y no a to-
dos; la cesión de bienes (arts. 1614 y sgtS.);470 el beneficio de
competencia (arts. 1625 y sgts.); la transacción (salvo, como se dijo,
en cuanto incluya una novación).
c) Excepciones mixtas son las que participan de características
de las reales y de las personales; nominativamente, son la remisión
y la compensación.

16H El arto 2354 califica al dolo y la fuerza como excepciones reales. La regla
está ubicada en la fianza. Esa sola circunstancia no es suficiente para olvidarla aquí;
por lo demás, otras declaraciones, como la definición de excepciones reales y la
calificación de tal de la cosa juzgada, aparecen en esta misma regla y se han apli·
cado a la solidaridad no obstante su ubicación.
Abeliuk justifica el no aplicarla "por el principio de la independencia de los
vínculos". Y agrega que "En la fianza, en cambio, existe una mayor dependencia
de la obligación accesoria a la principal, y de ahí la distinta solución que da el
legislador" (Abeliuk, René. Ob. cit. T. l, N° 416, p. 345, nota 408).
Estimamos que, técnicamente, la inaplicabilidad a las obligaciones solidaria~ Sé'
explica por la independencia de los VÍnculos que se concibe en la solidaridad. Pero,
en general, considerando los conceptos de excepciones reales y personales, estima-
mos impropio calificar al dolo y la fuerza de excepciones reales (aun para los solos
efectos de la fianza); son defectos subjetivos (aunque deban evaluarse objetivamen.
te), individuales, que padece cierta persona, de modo que en rigor son netamente
excepciones personales. En este sentido, si el art. 2354 quiere permitir que la fuerza
o dolo sufrido por el principal los pueda oponer el fiador, basta que lo ordene y se
entendería que se debe a otras explicaciones, que superan a la calificación.
Si en la solidaridad (o en la fianza) el dolo o la fuerza afectan a todos los
deudores, estas excepciones siguen siendo personales; si de hecho todos pueden
alegarlas, es porque cada uno sufrió el vicio.
469 Puede acontecer que, declarada la nulidad relativa a favor de uno de lo,
deudores, el acreedor demande a otro; ¿éste responderá por el total o con de-
ducción de la cuota del primero? Podría estimarse que con deducción, conside-
rando que más tarde el que pagó no podrá repetir contra el primero por su cuota
en la deuda (suponiendo que le correspondiera, según su interés). En contra po-
dría postularse que teniendo solidaridad, el acreedor puede demandar a cualquie-
ra el total, y se entiende que habiéndose obligado cada uno al total, cada uno
asume el riesgo de no poder repetir en contra de alguno, de varios o de todos.
Estimamos que esta última es la solución. Y podría aplicarse el criterio adoptado
para la insolvencia.
470 V. al respecto, F del M. N° 383, p. 586.

292
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Si la remisión es total, constituye una excepción real; si la deu-


da se remite a uno de los deudores, es personal, porque la puede
invocar sólo el favorecido, pero es real en cuanto los demás deu-
dores se aprovechan de ella al pedir la rebaja de la cuota del favo-
recido (art. 1518).
La compensación es personal del deudor, que a su vez es acree-
dor del acreedor común, pero una vez que él la opone (o ha cedi-
do sus derechos a los demás codeudores), ellos pueden también
oponerla (porque al oponerla el primero, se extinguió la deuda).471
Como puede verse, se trata de situaciones en las que se ha pro-
ducido una disminución del objeto de la obligación; como en estas
obligaciones hay unidad de objeto, producida la disminución con
alguno de los deudores, es natural que aproveche a todos.
B) Entre los codeudores extinguida la deuda
Las relaciones entre el acreedor y los deudores son tratadas con
la denominación de "obligación a la deuda", que indica quiénes y
en qué términos están "obligados" ante el acreedor. Y luego, una
vez extinguida esa deuda, pueden surgir, y, generalmente surgen,
relaciones entre los codeudores, que son conocidas con la deno-
minación de "contribución a la deuda", que indica el tema relati-
vo a quién o quiénes efectiva y definitivamente soportarán el valor
de la obligación.
En el derecho civil esta dualidad de situaciones se configura en
varias oportunidades; por ej., al disolverse la sociedad conyugal, en
el pago de deudas hereditarias y aquí, en la solidaridad pasiva.
Para determinar la contribución a la deuda en la solidaridad
es necesario distinguir la naturaleza del modo de extinguir que ope-
ró con el acreedor, el efectivo interés que cada deudor tenía en la
deuda y quién fue el deudor que la extinguió.
Estas distinciones se comprenden con las siguientes explicacio-
nes previas.
En cuanto a la naturaleza de los modos de extinguir las obliga-
ciones, puede apreciarse que algunos satisfacen el crédito del modo
normal (pago) o de modo equivalente (dación en pago, compen-
sación, novación, confusión) (art. 1522), de manera que, en todo
caso, significan un sacrificio económico para el deudor. Otros, en
cambio, no satisfacen el crédito y, por lo mismo, no importan un

47\ V. JW], T. 32, secc. 1a, p. 155.

293
SEGUNDA PARTE: CIASIFICACIO"ES

sacrificio económico para el deudor (remisión, prescripción extin-


tiva, imposibilidad de cumplimiento, plazo extintivo, etc.).
En cuanto al interés, es posible que todos los deudores ten·
gan un interés en la deuda, o sólo uno o varios lo tengan; y, por
otra parte, cuando varios o todos lo tienen, ese interés puede ser
de igualo de diferente magnitud. Estas diferencias en el interés
son posibles debido a la noción de pluralidad de vínculos; y la
circunstancia de obligarse no obstante la falta de interés se expli-
ca por la voluntad de acudir solamente para garantizar la obliga-
ción de otro interesado, confiriendo al acreedor más patrimonios
en los cuales poder cobrar (a su vez, esa decisión de obligarse sin
tener interés no implica necesariamente ánimo de liberalidad;
puede ser así, o puede explicarse por otro compromiso, pretéri-
to o futuro, de algún interesado en favor de éste que aquí se obliga
sin tener interés).
a. Si operó un modo no satisfactorio de la obligación, es decir,
si nadie desplegó un sacrificio, cesan los efectos de la solidaridad y
no hay relaciones posteriores entre los que fueron deudores.
b. Pero si operó un modo satisfactorio del crédito y, por tanto,
alguien desplegó sacrificio económico, entonces la situación debe
relacionarse con el interés.
bl. Si la deuda interesaba a todos los codeudores, el que pagó
se subroga para lograr que todos compartan la carga (art. 1522; esta
subrogación está repetida en el arto 1610 N° 3 Y aplicada a la parti-
cular situación de la confusión en el art. 1668) (además, si se acu-
de a la doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría también
la acción personal del mandato, en cuanto el mandatario tiene de-
recho al reembolso de lo que gaste en beneficio del mandante al
ejecutar el encargo, conforme al arto 2158 N° 2).
Cuando se produce subrogación (aquí como en otros casos de
subrogación, los cuales en su modalidad de subrogación legal es-
tán contemplados principalmente en el art. 1610), suele decirse que
el sujeto tiene la "acción subrogatoria". Esa expresión es equívoca,
porque provoca la creencia de que la subrogación crea una acción
especial (que se llamaría "acción subrogatoria"). No es así; no hay
una nueva acción; lo que ocurre es que, como en la subrogación
personal quien dice subrogar dice reemplazar, el que se subroga
tiene la acción del acreedor pagado. Aplicando lo dicho a la situa-
ción que comentamos, el que pagó tiene ahora la acción del acree-
dor (con todos sus accesorios) en contra de sus codeudores, para
compartir la carga (limitada a sus cuotas).

294
SECCIO;\l SEXTA: E;\I CLJAl\'TO A LOS SUJETOS

Las particularidades de esta subrogación residen en que: habi-


tualmente el subrogado es un tercero y aquí es uno de los deudo-
res; habitualmente la subrogación se aplica al pago y aquí se
extiende a otros modos de extinguir (como la dación en pago, la
novación, la compensación, la confusión); y habitualmente la sub-
rogación importa que el que se subroga recibe la acción en los mis-
mos términos en que la tenía el acreedor, con todos sus accesorios,
entre ellos la solidaridad si la había, en tanto que aquí se excluye
la solidaridad; se limita a la cuota de cada uno de los otros; la obli-
gación queda como conjunta (art. 1522). Por cierto, la explicación
es evitar que la solidaridad continúe eternamente. 472
Se tiene entendido que no hay inconveniente en que, sin per-
juicio de la legal, entre el acreedor que es pagado y el deudor que
paga se efectúe una subrogación convencional,47él pero sin que eso
signifique que por tal circunstancia el deudor subrogado pueda vol-
ver a cobrar el total a cualquiera de sus codeudores; podrá o no
según su interés. 474
La cuota de cada uno será la que hayan pactado; si no hay pac-
to, está determinada por el interés de cada uno en la deuda. El in-
terés (y por tanto las cuotas) se presume igual; quien alegue que
es distinto deberá probarlo.
b2. Si la deuda interesaba sólo a uno o algunos de los deudo-
res, conforme al art. 1522, debe distinguirse quién pagó.
Si pagó el único interesado, él soporta la deuda y no hay rela-
ciones posteriores. 475 Si pagó uno de los varios interesados, se apli-
ca lo dicho anteriormente; se subroga en los derechos del acreedor,
pero sólo respecto de los otros interesados y por sus cuotas según
su interés; el Código califica a los no interesados como fiadores y,
siguiendo esa calificación, cuando el deudor principal paga, el fia-
dor queda simplemente liberado. En fin, si pagó uno de los no in-
teresados, se subroga en los derechos del acreedor.

472 Otra alternativa, contemplada en algunos proyectos de! Código, es que la


solidaridad continuara en contra de los deudores restantes, descontada la cuola
del que paga, hasta e! último de los deudores.
47:\ Así se ha resuelto: RDJ, T. 31, secc. P, p. 131.
.¡74 Así Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 74, p. 76; Baudry-Lacantinerie
et Barde. Ob. cit. Des obligations (1I) N° 1259, p. 370; Laurent, F. Ob. cit. (4 a éd.)
T. XVII, N° 360, p. 362.
\7" Y así se ha resuelto. RDJ, T. 35, secc. 1a, p. 50.

295
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Esta última situación requiere algunas precisiones. Algunos tex-


tos nacionales (sobre obligaciones en general) no aclaran en con-
tra de quién o quiénes se subroga, y otros especifican que solamente
se subroga en contra de los deudores interesados (o en contra del
único, si es el caso).476 Desde luego, se subroga en contra de los
otros deudores interesados, por el total, incluso con solidaridad
(esta subrogación la dispone el arto 1610 N° 3, Ypuede también apo-
yarse en el ine. 1° del arto 1522, con la salvedad de que es por el
total, y el art. 2372 ine. 1°); tiene además, en contra de esos mis-
mos interesados, una acción propia, personal, la de reembolso, por-
que es considerado fiador (arts. 1522 y 2370); Y si se acude a la
doctrina del mandato tácito y recíproco, tendría la acción del man-
dato, antes mencionada. Pero, discrepando, estimamos que si hay
otros no interesados también tendría acción en contra de ellos, por-
que, al ser ellos considerados fiadores, debemos traer a aplicación
las reglas de la cofianza, y conforme al art. 2378, "el fiador que paga
más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por
el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores". Al-
guna objeción que pudiere formularse derivada de la exacta litera-
lidad de este texto la estimamos menor considerando lo razonable,
ecuánime, que resulta aplicarla; al codeudor que pagó sin tener in-
terés debe concederse la posibilidad de compartir su suerte con
quienes se obligaron en las mismas circunstancias que él (la situa-
ción se presentará cuando los interesados, en contra de quienes
tiene más y mejores acciones, son insolventes, de complicado ac-
ceso o presentan otras dificultades frustrantes de su pretensión).477
Por último, debe advertirse que en las oportunidades en que
dispone (o podría disponer) de las acciones personales (la de re-
embolso derivada de la fianza y la del mandatario) además de la
acción del acreedor debido a la subrogación, conviene examinar
las características del caso para definir cuál se empleará; hay facto-
res influyentes como la producción de intereses, la dotación de cau-
ciones, ete. (por ej., podría acontecer que el derecho del acreedor,

476 Así, por ej., Alessandri, Arturo; Somarriva, ManueL y Vodanovic, Antonio.
Ob. cito T. I1I, N° 236, p. 151.
477 Y es discutible si podría acudir a la doctrina del mandato tácito y recípro-
co, para disponer de la acción del mandato, en contra de los otros no interesa-
dos, que serían sus mandantes. Por una parte, se dirá que si se acepta en general
debe aplicarse también aquí; y en contra, que como el Código los considera fia-
dores, esa calificación excluiría, al menos desde el pago, las de mandantes y man-
datario.

296
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

en el cual el que paga se subroga, tenga caución, pero se haya pac-


tado sin intereses o con un interés de tasa baja, y se cotejará con la
del mandato, que -generalmente- carecerá de caución y devenga
intereses corrientes ... ).
Según se ha dicho, cuando un deudor paga, se subroga. Si la
deuda constaba en título ejecutivo, ese mismo título podrá ser-
virle para ejecutar a los otros deudores por sus cuotas, porque por
el ministerio de la ley está subrogado (de modo que donde apa-
rece el no.mbre del acreedor, debe entenderse que está el de él).
Pero aquí" surgen algunas complicaciones. Desde luego, en ese
cobro ejecutivo., junto al título tendrá que acompañar la constan-
cia de que pagó; aquí ya puede surgirle una dificultad si el ejecu-
tado le ob~eta que la obligación no aparece toda en el título, que
el título es insuficiente, porque requiere de la constancia (se trae-
rá a relato la idea de "unidad del título" ejecutivo, conforme a la
cual él debe bastarse a sí mismo, debe estar completo para poder
ejecutar). Y luego vendrá el punto de la determinación de la cuo-
ta. Si las cuotas por las que responderán en definitiva en sus rela-
ciones internas están determinadas en el título (que será poco
frecuente), estará a salvo de este problema. Si no están determi-
nadas, al pretender ejecutar él tendrá que afirmar cuál es la cuo-
ta, la cual f~a el monto por el cual ejecuta, y entonces el ejecutado
le podrá objetar esa cuota (sosteniendo que es otra la magnitud
de su interés o que carece de él). Ahora será más lo que está fue-
ra del título: la constancia del pago, la afirmación de que el eje-
cutado tiene interés, y la afirmación de la magnitud de ese interés.
Así, probablemente tendrá que aclarar estos puntos previamente
median te un juicio declarativo (en el cual tomará la precaución
de emplazar de una vez a todos los que, según él, deben compar-
tir la deuda pagada). 478
- Insollvencia de alguno de los deudores
La situación está regulada en el arto 1522. La insolvencia de uno
grava a los otros, a diferencia de lo que acontece en la obligación
conjunta. Como se ha dicho, en las relaciones entre los codeudo-
res después de extinguida la deuda, en general se extingue la soli-
daridad y, por tanto, la obligación queda entre ellos como conjunta.
Sin embargo, haciendo excepción a lo que ocurre en esta clase de
obligaciones, se mantiene la regla de que la insolvencia de uno gra-

478 V. a este respecto, G. T. de 1878, sent. 2255, p. 927.

297
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIOKES

va a los otros. Es razonable, porque así se evita que quien extin-


guió la deuda tuviera que cargar con esa insolvencia.
También es justo que a solventar esa cuota deba concurrir in-
cluso aquel que fue eximido de la solidaridad por el acreedor, por-
que ese acuerdo entre él y el deudor favorecido no debe perjudicar
a los demás deudores que no participaron en ese acuerdo (por lo
demás, fue exonerado de la solidaridad, no de la obligación).
En cuanto al deudor que carecía de interés en la deuda, tam-
poco ha de contribuir a la cuota del insolvente; el arto 1522 dispo-
ne que la cuota del insolvente se reparte entre los otros a prorrata
de sus cuotas y el que carece de interés no tiene parte (cuota) al-
guna en la deuda. 479
En cuanto al deudor a quien el acreedor ha remitido (condo-
nado) su cuota en la deuda, es evidente que nada debe reembol-
sar al deudor subrogado, sobre todo teniendo presente que éste,
al pagar, ha deducido la cuota condonada. Pero no hay norma que
decida si debe o no responder por la cuota del insolvente. Está dis-
cutido. Se ha sostenido que sÍ, porque la ley no lo ha excluido ex-
presamente. 4ílO En contra se ha propuesto que con ella debe cargar
el acreedor; al remitirle se ve el deseo del acreedor de liberarle en-
teramente de modo que él (el acreedor) la asume. 481 Estimamos
preferible la primera solución, porque, además de no estar exclui-
do expresamente, aquella remisión, liberalidad del acreedor para
con el deudor remitido, no puede afectar a los otros deudores, que
tendrían que sostener la cuota del insolvente con alguien que (ex-
tinguida la deuda) ya no cuenta entre ellos. Es el deudor remiti-
do, compañero original en la carga, el que debe cooperar en la
cuota del insolvente, en proporción a la cuota que tenía en la deu-
da y que le fue remitida (él verá si a continuación se decide a su
vez intentar recuperarla de su generoso acreedor).
En fin, se ha entendido que la insolvencia debe existir "al mo-
mento" en que el deudor efectuó el pago, de modo que si fue más
tarde que otro de los deudores cayó en insolvencia, el que pagó
debe soportar su negligencia de no haber demandado pronto el

479 Así, Somarriva, Manuel. Tratado ... , eit., N° 80, p. 83; Abeliuk, René. Ob.
eit. T. l, W 422, p. 349.
480 Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 234; Fueyo, Fernando.
Derecho civil, cit. T. IV, vol. l, N° 179, p. 200; Vodanovie, Antonio. Ob. cit. N° 128,
p.113.
481 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 81.

298
SECCIOl\: SEXTA: El\: CUANTO A LOS SUJETOS

reembolso. 482 Siendo la negligencia el fundamento, estimamos que


la insolvencia producida dentro de un tiempo razonable después
de que el deudor pagó, también conduce a gravar a los otros; no
puede pretenderse que el que pagó tenga que demandar "de in-
mediato" a los demás; transcurrido ese término razonable (que el
juez determinará en cada caso), puede concluirse que el deudor
que pagó fue negligente en demandar el reembolso y por tanto él
debe asumir la insolvencia de quien caiga en ese estado. 483
Puede ocurrir que un deudor efectúe un pago parcial (acepta-
do por el acreedor). Entonces, ¿puede demandar a sus compañe-
ros para que compartan? Estimamos que depende del monto
pagado en relación a su interés. Si lo que pagó no supera su inte-
rés, nada puede pedir, pues pagó aquello a lo que efectivamente
estaba obligado (aquello en lo que debía contribuir). Pero si pagó
más allá de ese monto, el exceso puede cobrarlo a los codeudores,
en proporción al interés de cada uno. 484
Hay quienes estiman que en caso de solidaridad por delitos o
cuasidelitos, el deudor que paga carece de acción para repetir en
contra de Ios demás solidarios, aduciendo la regla del "nema audi-
tur.. . ".485 No lo estimamos suficiente; de procederse así, el adagio
estaría beneficiando a los otros a los cuales también les pesa. 4R6
- La convención de solidaridad o solidaridad en blanco
En la práctica se ha planteado la posibilidad de que un sujeto
convenga con un potencial acreedor que las obligaciones que un
tercero contraiga con él obligarán solidariamente al primero.
Se trata, pues, de una convención de solidaridad sin una obli-
gación actual en la que recaiga. Por cierto, en los textos no está
admitida ni repudiada. Puede estimarse que la situación no es tan
extraña, desde que se conoce aplicada a otras garantías, como la
hipoteca, para caucionar obligación futura y la modalidad deno-

4R2 Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 80, p. 82.


48'\ El interesante tema de la insolvencia en las materias civiles, que parte con
la construcción del concepto, excede este estudio.
484 Así también Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 507, p. 456.
183 Llambfas, Jorge, y otros. Ob. cit., N° 897, p. 32l.
486 El supuesto para demandar a los demás deudores es que "ha pagado"
(art. 1522). No puede, pues, aunque ya esté demandado, pretender que le coope-
ren "para pagar". Pero, en el evento de que ya se le haya notificado demanda de
cobro, parece .aceptable que pueda impetrar medidas precautorias para proteger
su futuro y demostrado derecho a contribución, en la medida en que puede ha-
cerlo un acreedor condicional.

299
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

minada cláusula de garantía general hipotecaria. No la estimamos


admisible, fundamentalmente porque un compromiso anticipado
de todo el patrimonio, sin límite en naturaleza y monto, con des-
conocimiento de su concreción, nos parece inconveniente para la
vida en comunidad, en términos que el sujeto abdica del poder de
su voluntad para obligarse. Se dirá que eso ya está permitido por
el derecho al estar universalmente aceptado el mandato general.
Pero en el mandato el mandante mantiene algún control a través
de la rendición de cuentas. Con lo dicho estamos manifestando que
un procedimiento aceptable sería un mandato en el cual se autori-
ce al mandatario para obligar solidariamente al mandante.
Distinta es la situación de una convención de solidaridad envol··
vente o indefinida -que tampoco está expresamente admitida ni pro·
hibida- por la cual un sujeto declara ante un acreedor que él se
obliga solidariamente para con cierto deudor en todas las obligacio-
nes que tiene para con dicho acreedor (sin individualizarlas). Aquí
las obligaciones ya existen y su límite está justamente en esa existen-
cia, hasta el instante en que se convino esta solidaridad. Puede su-
ponerse que si el nuevo deudor así lo acepta, es porque examinó (o
debió examinar) dichas obligaciones y, por lo mismo, asume las que
no quiso o no pudo examinar. Recuérdese, para el efecto, que no
hay inconveniente en que la solidaridad se establezca en un acto se-
parado de la obligación garantizada. Pero si incluye obligaciones fu-
turas, resulta más discutible, por lo recién dicho. 487
- Dos expresiones prácticas: fiador solidario; fiador y codeudor
solidario
Suelen emplearse estas expresiones, que han motivado discu-
sión sobre su alcance.
a) En cuanto al "fiador solidario", algunas sentencias simple-
mente lo han asimilado al ca deudor solidario. En cambio, otros
fallos y varios autores le mantienen el carácter de fiador, sólo que
con las características de que carece de los beneficios de excu-
sión y de división (si son varios los fiadores). Al considerársele un
fiador (sin beneficios de excusión ni división), se asimila al co-
deudor solidario sólo en que el acreedor puede cobrarle el total,
pero no se le aplican los demás efectos de la solidaridad; aSÍ, por
ej., siguiendo las reglas de la fianza, no puede obligarse en tér-
minos más gravosos que el principal deudor (limitación que no

487 V. a este respecto, F. del M. N° 419, p. 820. Con algunas obligaciones ya con-
traídas, el fallo admite la solidaridad indefinida, al parecer incluyendo futuras.

300
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

existiría s,i se le considera codeudor solidario); gozaría de la ex-


cepción die subrogación (del art. 2355), la que no rige si se le con-
sidera codeudor solidario; no le afectaría la prórroga de
jurisdicción que existiera respecto del deudor, y sí le afectaría si
se le considerara codeudor solidario. Lajurisprudencia no ha sido
terminante. 488
b) En cuanto al "fiador y codeudor solidario", considerando las
expresiones, en la doctrina y jurisprudencia predomina la solución
de que, ante el acreedor, se trata de un codeudor solidario, se le
aplican las reglas de la solidaridad y la expresión "fiador" produce
el efecto de dejar desde luego una constancia de que se trata de
un codeudor no interesado, que sólo garantiza la deuda, para los
efectos de las posteriores relaciones internas entre los codeudores
una vez extinguida la obligación. 489

- EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD

Puede terminar por vía principal o consecuencial.


Termina por vía principal cuando la obligación subsiste, de
modo que termina, total o parcialmente, sólo la modalidad llama-
da solidaridad (el carácter solidario). Tal acontece con la renun-
cia de la solidaridad y la muerte del deudor solidario.
Termina por vía consecuencia1 cuando se extingue la obligación
solidaria (sin peljuicio de las relaciones posteriores que se han ex-
puesto).
a) En cuanto a la renuncia:
Conforme al art. 12, las regla general es que los derechos pue-
den renunciarse; el acreedor puede renunciar al crédito, con ma-
yor razón puede renunciar a la sola solidaridad (que es lo menos).
La contempla expresamente y la regula el arto 1516. Puede ser ge-
neral o individual; expresa o tácita (debe tenerse presente también
el arto 152~! inc. final). Y el arto 1517 dispone una norma especial
para cuando se trata de pensiones periódicas.
Nótese que, según sus términos, el art. 1516 ha descrito espe-
cíficamente los actos que constituyen renuncia tácita, de modo que,

48R V. más antecedentes en Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 119, pp.
124 Ysgts., quien cita fallos y autores (destacadamente, a Pescio, Victorio: La fian-
za, Valparaíso, 1928). V. también RDJ, T. 76, secc. 2a , p. 195.
489 V. Somarriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 120, pp. 129 Y sgts.; Contreras,
Leticia. Ob. cit., N° 36, p. 56. V. también, F. del M. N" 350, p. 974; RDJ, T. 82, secc.
2a , p. 123; T. 93, secc. 1", p. 118.

301
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

a diferencia de otras manifestaciones tácitas de voluntad, no pue-


de el juez deducirla de otros hechos.
La renuncia total, respecto de todos los solidarios, conforme
al inc. final del art. 1516, en definitiva es siempre expresa; supone
un acto posterior en el que aparezca la voluntad del acreedor de
dividir la deuda. 49o La tácita (art. 1516 inc. 2°) es parcial; beneficia
sólo al que se le exige o reconoce el pago de su cuota; si el acree-
dor efectúa reserva, podría más tarde cobrar el saldo a este mismo
deudor.
b) En cuanto a la muerte de un deudor solidario:
La situación está tratada en el art. 1523. Con este texto, la doc-
trina nacional repite que "la solidaridad no se transmite" (nos pa-
rece más revelador expresar que "no se multiplica"). Aquí aparece
una diferencia importante con la indivisibilidad, como se verá (en
ésta cualquiera de los herederos de uno de los deudores puede ser
demandado por el total, lo cual se explica por la circunstancia de
que aquí la prestación es indivisible).
Entonces, si muere uno de los deudores, el acreedor puede co-
brar el total a alguno de los sobrevivientes o dirigirse contra los he-
rederos del deudor fallecido; y al dirigirse en contra de éstos, a su
vez puede demandarlos a todos en cor~junto por el total de la deu·
da o demandar a cada uno, separadamente, por su cuota. Por su
cuota en el total de la deuda, y en proporción a su cuota heredita-
ria, es decir, la cuota de cada heredero se determina por la cuota
que tiene en la herencia (si se demanda a un heredero que es he-
redero de un tercio, se le demandará por un tercio de la deuda);
el precepto coincide con la gran regla sobre el pago de deudas he-
reditarias, el art. 1354).491
La doctrina nacional estima que si bien la solidaridad no se
multiplica de pleno derecho en los herederos, no hay inconve-
niente en que se estipule (y suele citarse como argumento el

490 Aplicando principios generales del acto de renuncia, estimamos que para
su perfeccionamiento este acto unilateral no requiere de la aceptación del bene-
ficiado; por lo mismo, una vez formulada, es irrevocable, sal"o error de hecho.
;g¡ V. a este respecto, G. T de 1883, sent. 2499, p. 1387. En el fallo de RDf,
T. 91, secc. 2", p. 106, se resolvió que de lo dispuesto en el art. 1523 se despren-
de que la solidaridad pasiva se extingue por la muerte del codeudor y no se trans-
mite a sus herederos y, por ende, la notificación que hace el acreedor a uno de
los codeudores no interrumpe la prescripción respecto de los herederos del cau-
sante.

302
SECCION SEXTA: EN Cl:ANTO A LOS SVJETOS

art. 549 inc. 2°).492 Pero esa estipulación podría afectar a las legí-
timas y, entonces, su eficacia podría motivar controversia con lo
dispuesto en el art. 1192. 493
Ya se ha dicho que cuando paga un codeudor (y él no es el úni-
co interesado), se subroga en los derechos del acreedor, sólo que
sin la solidaridad. Es decir, la obligación se mantiene, con el cam-
bio de acreedor (y con una reforma en el monto, porque ahora
demanda a los otros excluyendo su cuota). Entonces esta situación
también podría considerarse como otra en que hay extinción de
la solidaridad sin extinguirse la obligación.
Además, téngase en cuenta que cuando es un tercero el que
paga por los deudores solidarios (y se encuadra en alguno de los
casos de subrogación legal, por ej., si paga con el consentimiento
expreso o tácito de los deudores, conforme al art. 1610 N° 5, o se
estipula subrogación convencional), este tercero se subroga con
solidaridad, porque la excepción que implica el art. 1522 al
art. 1612 está sólo para cuando paga un deudor, no un tercero;
cuando éste se subroga rige simplemente el art. 1612, y, por ende,
se subroga con solidaridad. 494

- SOLIDARIDAD IMPERFECTA

Con antecedentes de derecho romano (recuérdese la discutida


distinción entre correalidad y simple solidaridad), algunos autores
(especialmente comentaristas del Código francés y generalizadamen-
te hasta Demolombe) han desenvuelto la denominada "solidaridad
imperfecta", aquella que genera el principal efecto de la solidaridad
pasiva (que el acreedor puede demandar el total de la deuda a cual-
quiera de los deudores) pero no los restantes. Sin embargo, se oh-

492 En este sentido, por ej., Fueyo, Fernando. Derecho civil, cit. T. IV, vol. 1,
N" 181, p. 202; Abeliuk, René. Ob. cit. T. 1, N° 425, p. 351. En apoyo de la posibi-
lidad también se cita el arto 1526 N° 4 ine. 2°, que la contempla como estipula-
ción de indivisibilidad de pago.
493 En Contreras, Leticia. Ob. cit., N° 105, p. 132. Aparte de la cita de autores
que lo admiten, se menciona, por el rechazo de este pacto, a Colmet de Santerre
y Boileaux (pero sin precisar la fuente).
Tal vez por esta posibilidad de discutir la validez, los acreedores (generalmente
bancos) suelen imponer el pacto (intentando mayor claustro), estableciendo que,
al fallecimiento, la obligación se tendrá para los herederos como solidaria e indi-
visible.
494 Para la situación de quiebra puede verse Gómez Balmaceda, Rafael: "La
solidaridad en la quiebra". En GacetaJuridica N° 213 (1998), pp. 16 Ysgts.

303
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

servan variadas discusiones sobre su existencia y justificación, y, aun


entre los que la aceptan, en la determinación de las situaciones en
que ella se aplica (y es en la aplicación en donde puede encontrar-
se la justificación de concebirla). A este respecto, puede apreciarse
que son dos las más notorias motivaciones de su elaboración: en ge-
neral, lo difícil que resulta en ciertas situaciones admitir la existen-
cia de un mandato entre los codeudores (sea porque no se conocen
y entonces no se han concertado para obligarse, sea porque el obje-
to de la obligación tiene un carácter ilícito que anularía cualquier
mandato que se propusiere) y, en particular, la ausencia de una nor-
ma en el Código francés que expresamente disponga la solidaridad
para cuando dos o más sujetos cometen un hecho ilícito. 495
Se ha propuesto que la solidaridad perfecta surge de la con-
vención, en que los codeudores se asocian y voluntariamente deci-
den obligarse cada uno al todo; también surgiría de la ley, en
aquellos casos en los que entre los varios que según la ley están obli-
gados al todo hay un vínculo que los une o relaciona, hay un inte-
rés común, por lo cual puede considerarse que allí la ley establece
solidaridad suponiendo esa voluntad de ellos (como en el caso de
varios tutores o albaceas, los comodatarios de una misma cosa).
Pero en aquellos casos en que la ley declara a varios obligados al
todo sin que entre ellos exista relación alguna, se está en presen-·
cia de la solidaridad imperfecta, en la cual el único efecto es ése,
obligados al todo, pero no se producen los restantes efectos pro-
pios del estatuto de la solidaridad. 496 Así, al no producirse los efec-
tos secundarios, quedaría salvado el inconveniente que en la legal
(o en ciertos casos de la legal) no es aceptable suponer un manda-
to entre los deudores; en tales casos no hay solidaridad perfecta;
el efecto principal se produce simplemente porque la ley lo impo-
ne y los efectos secundarios no se producirían.

495 Una exposición ampliada del tema, en la cual se ha basado principalmen-


te lo que en el cuerpo se resume, con referencia histórica (romana), cita de auto-
res y jurisprudencia francesa, con la que demuestra variedad de opiniones y de
soluciones a casos hasta el desconcierto, puede verse en Giorgi, Jorge. Ob. cit. T.
1., N°' 182 Ysgts., pp. 165 Ysgts.
También puede verse un relato con cita de autores en Claro Solar, Luis. Ob.
cit. T. V, N°S 397 Ysgts .. pp. 377 Y sgts.
496 Aquí el citado Giorgi menciona a Mourlon entre los precursores; y a Au-
bry y Rau siguiéndolo, con algunas diferencias: en la calificación de algunos ca-
sos legales y en la conversión de la imperfecta en perfecta después de que una
sentencia condenatoria la declara, que propician los últimos.

304
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

En contra, sosteniéndose que sólo hay una solidaridad, la lla-


mada perfecta, se ha rechazado aquel planteamiento. Se llega a pre-
cisar que incurre en el doble error de restringir la vigencia de la
ley al privarle de los demás efectos a algunos casos de solidaridad
legal, y de bautizar como solidaridad -agregándole el apelativo de
imperfecta- a situaciones en las que simplemente no hay solidari-
dad, sino pura obligación de cada uno de varios deudores a pagar
toda una prestación (que no sería lo mismo). y en esta última si-
tuación concibe toda una modalidad nueva. Entiende que en cier-
tos casos varios sujetos están obligados, cada uno, a toda una
prestación; están obligados al todo, in solidum, de modo que un solo
pago libera a todos (como sería el caso de varios autores de un he-
cho ilícito). No se trata de una obligación solidaria, sino de una
obligación similar a ella, pero que no puede llamarse solidaria ni
es una soIidaridad imperfecta la esencia jurídica que la informa.
Son simplemente obligaciones in solidum. 497
Destacando la diferencia entre las obligaciones in solidum (que
también suelen llamarse "concurrentes") y las solidarias se ha agre-
gado que en las primeras, aunque el objeto debido es el mismo, la
causa de cada uno (incluso en sentido próximo) es distinta (por
lo que más bien parecen obligaciones distintas; se citan como ejem-
plos la de varios alimentantes -los abuelos- para con el alimenta-
do; el hechor y la aseguradora para con el dañado). Incluso, en
las in solidum "el todo" podría no ser el mismo (de la misma mag-
nitud) para todos los deudores (como es el caso de los varios ali-
mentados, en que cada uno debe alimentar, pero el monto va a
depender de las facultades de cada uno). Como en las solidarias,
el pago de uno libera a los otros, pero los llamados efectos secun-
darios en ellas no se producen. 498

497 Es Demolombe el autor de la crítica y el proponente de la modalidad (v.


Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N°S 182 Ysgts., pp. 377 Ysgts.).
498 Se estima que la prescripción funciona independientemente, la culpa y la
mora no se propagan, y aunque al pago no sigue el efecto de la contribución (de-
jando la posibilidad para algunas situaciones en que pueda justificarse, preferi-
mos consignarlo con el adverbio generalmente).
También se ha llegado a puntualizar una diferencia en el vigor del efecto li-
beratorio que tiene para los demás la extinción de la obligación acaecida con uno.
Es más débil en las in solidum. Se llega a estimar que en principio la extinción
con un deudor (o, si se prefiere, la extinción de una obligación) no influye en
las demás; pero si el pago agota el derecho del acreedor, puede dejar sin causa a
las otras deudas concurrentes, pues el acreedor no puede pretender un doble
pago. En cambio, si el acreedor no queda efectivamente satisfecho, como en la

305
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Mientras la obligación in solidum parece afirmarse, en la doc-


trina actual no ha prosperado la noción de solidaridad imperfec-
ta. Ya al proponerse carecía de clara base legal, y luego de propues-
ta, las legislaciones no la han contemplado. Por otra parte, quienes
la han propiciado no han logrado acuerdo en las situaciones a las
que se aplicaría. Y parece débil su justificación, por una supuesta
imposibilidad de concebir en ciertos casos la idea de mandato tá-
cito y recíproco; situaciones que son mencionadas como exponen-
tes de esta llamada solidaridad imperfecta presentan igualmente
una comunidad de intereses de los varios obligados, elemento que
constituye siempre una base de la idea de representación en la so-
li dari dad. 499
Entre nosotros tampoco se ha admitido. Desde luego, nuestro
art. 2317 satisface la situación de los varios autores de un daño; se
dispone expresamente que responden solidariamente. Y siendo el
texto que señala las fuentes de la solidaridad (el art. 1511) una ex-
cepción (a la regla general, que es la mancomunidad), debe en-
tenderse restrictivamente. Además, hay un solo estatuto para la
solidaridad pasiva, de modo que no hay base para subdistinguir en-
tre una que produzca todos los efectos y otra que produzca sólo
algunos (o el más importante).50o
En tanto, estimamos que en el Código hay una situación que al
menos evoca la obligación in solidum y hasta incita a aplicarla. Es la
del denominado tercero civilmente responsable (que responde por
el daño cometido por otro) cuando el hechor directo es capaz (en

remisión de la deuda a uno de los deudores, la obligación de los otros permane-


cería inalterada (v. Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 910, pp. 326 Y sgts.).
Estos intentos doctrinarios de formular, abstrayendo, algunos principios co-
munes a las concurrentes nos parecen encomiables, porque así se va construyen-
do la teoría jurídica; pero tenemos que prevenir que, todavía, debido a la
diversidad legislativa y al incompleto asentamiento doctrinario (por lo mismo poco
influyente en el legislador), hay que respetar las variadas características que pre-
sentan, diferenciando a veces marcadamente a unas de otras, de modo que estos
atisbos de principios comunes deben frecuentemente adaptarse a cada una, y hasta
ceder ante caracteres individualizan tes.

49'1 V. al respecto Giorgi,Jorge. Ob. cit. T. 1, N° 189, p. 170; Ripert, Georges, y

Boulanger,Jean. Ob. cit. T. V, N° 1837, p. 540; Marty, Gabriel, et Reynaud, Pierre.


Ob. cit. T. cit., N" 796, p. 799.
000 Así, por ej., Alessandri, Arturo. Teoría de las obligaciones, cit., p. 238; Soma-
rriva, Manuel. Tratado ... , cit., N° 67, p. 67; Claro Solar, Luis. Ob. cit. T. V, N° 399,
p.380.

306
SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

responsabilidad extracontractual) (arts. 2320 y 2322). Como se tiene


entendido que la responsabilidad del tercero es sin peIjuicio de la
responsabilidad del hechor directo, y como la ley no expresa que
son solidarios, podría pensarse que se está en presencia de una obli-
gación in solidum (y no debe olvidarse que la expresión está emplea-
da en nuestra ley; en el definitorio art. 1511, Yen los arts. 927 y 1840,
con la misma idea de varios obligados a un todo) .501

IIl. Obligaciones indivisibles

- CONCEPTOS FUNDAMENTALES

El Código destinó un título a la clasificación de obligaciones


en divisibles e indivisibles (Tít. X del libro IV, arts. 1524 a 1535).
En cuanto implica enfrentar el tema de la divisibilidad e indi-
visibilidad, esta clasificación se ha ganado una fama de compleja,
en buena medidajustificada. 502
También con raíz en Roma, entre los principales aportan tes se
menciona a Baro, Donello, Chesio, Ramos del Manzano y, cierta-
mente, Dumoulin 503 (este autor influyó en Pothier y éste en el Có-
digo francés, el cual, a su vez, inf1uyó en el chileno, conforme a las
notas del señor Bello en los proyectos) .
Fundamentalmente, esta clasificación se ha formulado atendien-
do a la prestación. 504

'iOI En liD}, t. 86, secc. 2", p. 113, se resolvió que en la situación del art. 2320
no hay solidaridad y -sin expresarlo- manifiesta un punto de diferencia entre la
solidaria y la in solidum: concluyó que conforme a esta regla podía demandarse
primero a uno y luego al otro (por el total o por el saldo, según el caso), o a am-
bos simultáneamente, en un mismo litigio, pero a uno en subsidio del otro; mas
no simplemente a ambos en un mismo litigio simultáneamente.
502 Ya es costumbre resumir este prestigio aprovechando el nombre de una
obra, por demás muy contribuyente, que ilustra la dificultad con una impactante
(yatemorizante) metáfora ("laberinto"), la cual entonces es enarbolada como
emblema. Ya parece innecesario mencionarla. Es el estudio de Dumoulin. Luego
habrá de consignarse, al referir trabajos destacados.
50" Dumoulin: ~xtricatio labyrinthi rlividui el individui (1562).
504 Aunque en la doctrina es emplazada a veces en las clasificaciones atingen-
tes al objeto v otras en las concernientes a los sujetos (como habitualmente se pro-
cede entre nosotros). La primera ubicación se justifica tomando en cuenta el criterio
de la distinción, en tanto la segunda considerando los efectos (porque estos últi-
mos se producen principalmente en relación con la pluralidad de sujetos).

307
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

Entonces como premisa inicial digamos que las obligaciones son


divisibles o indivisibles, según lo sea la prestación.
Ese concepto nos enfrenta al análisis de la divisibilidad de la
prestación, para determinar cuándo una prestación es divisible y
cuándo no.
Dividir es fraccionar (seccionar). Divisible significa posible, sus-
ceptible, de dividir.
Para acercarnos al tratamiento jurídico de la divisibilidad, y
considerando textos que la contemplan, procede referirse a dos
concepciones que se puede tener de ella: física e intelectuapo5
Dividir físicamente significa fraccionar (materialmente) una
cosa; convertirla en partes. Dividir intelectualmente significa con-
cebir un objeto (material o inmaterial) fraccionado en partes. 506
Aplicados estos conceptos a las cosas materiales, resulta que todas
son divisibles, tanto física como intelectualmente.507 En división física
el límite depende del instrumento del que se disponga (actualmente,
al parecer, la ciencia física puede dividir incluso el átomo); en divi-
sión intelectual, el límite depende del poder mental del divisor.
Pero de la aplicación a las cosas debemos avanzar aplicándolos a la
prestación (la cual-también debe tenerse en cuenta- integra una rela-
ción obligatoria) y, señaladamente, a su cumplimiento (o ejecución).
Así, es distinto "una cosa" que "dar una cosa" (o "entregar una cosa"; o
"hacer una cosa") (es distinto una mesa, que entregar una mesa).
Para este efecto, aquellos conceptos no son acogidos comple-
tamente, aunque sí se utilizan como puntos de referencia. Con esto

505 Aunque parezca obvio: la primera es aplicable sólo a los objetos materiales.
En cuanto a las cosas inmateriales, recuérdese que desde el punto de vista jurídi-
co se nos presentan a lo menos estos dos grupos: los denominados bienes inmateria-
les (como la propiedad intelectual) y los derechos -reales y personales-, que en
nuestros textos (Código Civil y Constitución) son denominados bienes incorporales.
506 La división física puede descomponerse en una operación y un resultado. La
operación (dividir) a veces es todo un proceso, prolongado, en ocasiones delicado
y hasta tormentoso, y otras un solo acto breve y aun violento; el resultado viene a
ser el conjunto de partes, separadas cada una de las demás. En la división intelec-
tual es quizás la rapidez de la mente la que llega a unificar operación y resultado.
En todo caso, el resultado de la división implica contemplar el conjunto de
partes, que antes formaban el todo, y que ahora son secciones; a medida que esas
secciones van ganando autonomía, por el uso y hasta en cierta medida por su ale-
jamiento geográfico, la noción de división se extingue o, si se prefiere, se con-
vierte en dato histórico.
507 Teniendo presente que, con prescindencia de la naturaleza, la ley suele
establecer la indivisibilidad de algunas cosas o derechos, como la propiedad fidu-
ciaria y las servidumbres (arts. 1317,751,826,827).

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SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

se quiere decir que si una cosa es divisible, es bien probable que una
prestación que verse sobre ella también lo sea.
Corresponde ahora agregar que la prestación será divisible siem-
pre que cada parte resultante de su división sea proporcionalmen-
te igual al todo; si no, es indivisible (esta conclusión es puramente
objetiva; no se está aquí todavía considerando el fin del contrato
ni la voluntad de las partes). Por ej., una mesa es divisible; pero si
se trata de entregar una mesa y se pretendiere entregarla por par-
tes, habrfa primero que dividirla, y entonces cada parte no será pro-
porcionalmente igual a la mesa (al todo). La conclusión será
distinta para un litro de agua o mil pesos.
Esta falta de igualdad proporcional puede especificarse en al-
teración de la homogeneidad (identidad en la estructura física),
la función o el valor.
Con esta consideración, la noción de divisibilidad evidentemen-
te se restringe.
En otro sentido, al construirse el concepto de divisibilidad (y
el de su antónimo) de la prestación, la divisibilidad de las cosas
materiales es insuficiente, porque las prestaciones -como se sabe-
aparte de versar sobre cosas pueden consistir en hechos (activida-
des) y aun en abstenciones. En cuanto punto de referencia, esta
circunstancia conduce a reemplazar al factor cosa (como estructu-
ra física) por uno más amplio y al propio tiempo propicio para re-
ferirlo a la prestación, que los autores acogen en la expresión
"naturaleza" (naturaleza de la prestación).
Hay quienes llegan hasta aquí, sin más precisiones y dan por
formado el concepto: la prestación es divisible o indivisible, según
lo sea su "naturaleza".508
Preferimos proseguir para lograr mayor claridad. Desde luego,
agreguemos que con esa expresión se quiere indicar que lo que ha
de examinarse de la prestación es su contenido. Ese contenido pue-
de ser simple, pero con frecuencia es complejo y tiene variados ele-
mentos constitutivos, de diversa envergadura o influencia dentro del
total de la prestación (por ej., expedir un recital de música, en el
cual hay elementos humanos, técnicos, artísticos, temporales). Pues
bien, cuando nos referimos a su contenido, la referencia debe en-
tenderse dirigida a los que son sus caracteres más relevantes (por-

508 Son muchos los estudios sobre la materia que en la calificación declaran
que hay que atenerse a la "naturaleza de la prestación" sin precisar qué de esa
naturaleza debe considerarse.

BIBLIOTECA DE INVESTlGACION
309 JURIDICA y S')CIAL
FACULTAD CIENCIAS
JURIDICAS y SOCIALES
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

que si se actúa con un criterio agotador, como los caracteres -perte-


necientes a su naturaleza- son innumerables, entonces el objetivo,
calificar el contenido, puede tornarse inalcanzable). Así, la "natura-
leza" de la prestación, con este significado, es un soporte concep-
tual que,junto con ser más apropiado para referirlo a la prestación
y más amplio que la mera estructura física, ostenta también un gra-
do de acotamiento. Debe examinarse: la "naturaleza de la prestación"
en sus caracteres substanciales relevantes.
Todavía es posible continuar. Podemos instarnos a mencionar
caracteres integrantes de la naturaleza de la prestación con esos alu-
didos atributos de substancÍalidad y relevancia. Tal como ya se dijo,
estimamos pertinente considerar: estructura física (cuando se re-
fiere a una cosa material), función, valor;so9 entonces, si al dividir-
se (o ejecutarse por partes) la prestación, se altera fuera de
proporción alguno de esos caracteres, se está alterando la natura-
leza de la prestación; luego, la prestación es indivisible; y, por tan-
to, la obligación es indivisible. 51 0- 511

'>0') Generalmente económico, pero también puede ser de otra naturaleza: ar-

tístico, religioso, ecológico, ete.


"lO Luego de compartir que debe atenderse a la "naturaleza" de la prestación,
intentando mayor concreción, un autor sólo nos traslada a otro término que, a seme-
janza del anterior, también necesita de lo mismo, manteniéndonos la incógnita; ex-
presa que la prestación es indivisible cuando al cumplirse por partes se altera su
"esencia" (Castán Tobeñas,José. Ob. cit. T. 1II, p. 164). Otro avanza algo más y alude
a las "cualidades y e! valor" sin precisar qué "cualidades" y la naturaleza de! "valor"
(Llambías,Jorge, y otros. Ob. cit., N° 801 p. 287). En fin, se ha hecho referencia a la
"alteración de su esencia o disminución de su valor" (Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theo-
dor, y WoUI, Martin. Ob. cit. T. n, vol. r, p. 21. En sus notas de derecho español -p.
24- los traductores destacan más bien la satisfacción del "interés" del acreedor). En
términos semejantes a los de aquellos autores alemanes citados, Espín, Diego: Ma-
nual de Derecho civil. Edil. Rev. de D. Privado. Madrid, 1978, .5 a edie.; vol. III, p. 55.
,,11 En una especial dirección, el examen de la prestación ha sido orientado
hacia la conducta del deudor. Partiendo de un criterio de "susceptibilidad de cum-
plimiento parcial", se ha sostenido que la divisibilidad o indivisibilidad de la pres-
tación depende no tanto de la divisibilidad o indivisibilidad de su objeto, sino de
la posibilidad de ejecución parcial de la conducta que se realiza en torno a ese
objeto. Es claro que si el objeto es indivisible, la conducta no podrá ser desplega-
da por partes y la obligación será indivisible; pero si el objeto es divisible, podrán
darse algunas situaciones en que la conducta podrá realizarse tanto por partes
como en un único acto y otras en que sólo podrá realizarse de este último modo;
en este último caso, al igual que cuando el objeto es indivisible, la prestación no
es susceptible de cumplimiento parcial y, por tanto, la obligación es indivisible
(Espiau Espiau, Santiago: Las obligaciones indivisibles en el Código Civil español. Edil.
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, pp. 50 Y sgts., reconociendo pre-
cedentes en Dumoulin, Pichardus, Ramos del Manzano y Fernández de Retes).

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SECCION SEXTA: EN CUANTO A LOS SUJETOS

Hasta aquí puede llegarse en el examen de la prestación. Por


lo mismo, si nos mantenemos fieles a la afirmación inicial de que
la obligación es divisible o indivisible según lo sea la prestación, ya
estaríamos en condiciones de concluir el capítulo conceptual, ha-
biendo obtenido una mayor precisión acerca de cuáles caracteres
de la prestación son los dignos de considerar para enunciar el con-
cepto (si se formula uno analítico), agregándolos al inicial, enri-
queciéndolo.
Pero una amplia doctrina, apartándose de aquel primer crite-
rio (o~jetivo), a la naturaleza de la prestación añade otros elemen-
tos, vinculados o más o menos ,yenos a ella, para configurar la
noción de obligación indivisible. Con esta actitud aquí queda plan-
teado un debate consistente en determinar si la naturaleza de la
prestación tiene o no exclusividad para establecer la calificación de
una obligación como divisible o indivisible.
El examen del punto nos permite concluir que el sector de la
doctrina que considera otros factores (sobre todo uno) es bastan-
te importante y ostenta ya bastante antigüedad, lo que nos condu-
ce a proseguir la descripción.
Así, para la calificación (de la obligación), al contenido de la
prestación objetivamente considerado se ha agregado destacada-
mente el fin perseguido por la obligación (o por el contrato, o por
los contratantes; en esta precisión hay variedad de referencias). Tal
como ya lo insinuáramos, en la medida en que nos mantengamos
fieles al factor fundamental, esta nueva consideración se torna dis-
cutible, por cuanto se introduce un elemento que si bien es cierto
está relacionado con la prestación, es dudosa su pertenencia a ella.
En la doctrina actual parece predominar la admisión del fin de la
obligación como otro factor a considerar (incluso se le ha llegado
a estimar el decisivo) .512 Compartimos la consideración de este ele-
mento, y habiendo observado la duda sobre su integración a la na-
turaleza de la prestación, conviene agregar un fundamento.
Estimamos que la prestación considerada aisladamente carece de
sentido o significado jurídico. En definitiva forma parte de su sig-
nificado el servir a quienes la han creado; de ser una cosa o un
hecho, llega a ganar el calificativo de prestación justamente cuan-

:,12 Es el postulado que se atribuye, entre nosotros, a don Tomás Ramírez Frías
(cfr. Alcayde, Delfín: "Teoría de la obligación indivisible". En RDJ. T. 25, la Parte,
p.29).

311
SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIONES

do pasa a ser objeto de una relación jurídica, la cual vincula a suje-


tos que algo persiguen con crear esa relación obligatoria.513-S14
Este elemento deja una nueva interrogante: cuando se alude
al fin de la obligación y ella es de origen contractual (que será lo
más frecuente), ¿se piensa en el fin (social) abstracto de cada cate-
goría contractual (por ej., lo que se persigue con las obligaciones
del contrato de compraventa) o en el fin del contrato específico
de que se está tratando (el fin que 'esos contratantes persiguen)?
En la segunda alternativa -y esto no constituye necesariamente un
reproche- la calificación se individualiza y subjetiviza. 515
Llegándose a este punto e instalados en las obligaciones con-
tractuales, surgen dos observaciones:
a) En un contrato habitualmente no existe un interés común;
cada parte persigue su propio fin; incluso, cada parte suele perse-
guir varios fines; de ahí que parece más realista que la referencia
deba efectuarse al fin de la obligación más que al del contrato; yel
fin de la obligación nos lleva directamente al fin que con la obliga-
ción persigue el acreedor. 516 Es ése el que debe considerarse para
la calificación. Pero como en la ejecución de la obligación también
está involucrado el deudor, que se verá afectado por la calificación
de la obligación, entonces ese fin debe ser conocido de éste; debe
entenderse que al obligarse consintió con la conciencia de que la
prestación no podría ejecutarse por partes. Si el fin no se ha ex-
presado, la circunstancia de ser conocido por el deudor deberá ser
probada; y en esa prueba, mediante las presunciones, influirá la
naturaleza (objetiva) de la prestación. 517

513 Al parecer sin grandes diferencias, en lugar de fin, suele también emplearse
los términos "interés" o "utilidad" (v. Bercovitz, Rodrigo: "Obligaciones divisibles
e indivisibles", en Anuario de Derecho Civil. Madrid, 1973, T. 26, p. 511) .
.711 AqUÍ se configura un dilema, más bien formal, con una consecuencia ex-
positiva. El fin de la prestación la integra o no (forma parte de ella o no). Si la
integra, entonces al considerar el fin de la prestación para cali