¿Cuál es la diferencia entre la Ley de

Contrataciones del Estado y la Ley de APPS en el

Perú?

Fuente: Entrevista a Víctor Baca Oneto en Canal N. Video en

Youtube.
Lo primero que debemos hacer es saber a qué nos referimos cuando
hablamos de contratos con el Estado, porque a veces creemos que
es lo mismo una Concesión que un contrato de obra pública u otro
tipo de negocio que celebra el Estado peruano y, evidentemente,
existen reglas diferentes, se aplican normas diferentes.
El punto de partida es diferenciar entre aquellos contratos en los
cuales el Estado es el que asume el riesgo de la prestación, el riesgo
de la ejecución de la obra o del servicio, de aquellos contratos en los
cuales el Estado transfiere parte del riesgo.
Es decir, hay contratos en los cuales el Estado le paga a alguien para
que construya una obra, o le paga a alguien para que ejecute un
servicio o le entregue un bien. Esos contratos están regulados en la
legislación sobre Contratos de gestión patrimonial, que actualmente
se regula en la Ley N° XXXXXX, Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento.
Luego tenemos otros contratos en los cuales el Estado pide la
colaboración de un privado para que el privado asuma parte del
riesgo para la construcción generalmente de una infraestructura
pública: estos son los Contratos de concesión que están regulados
todavía en una norma antigua (Texto Único Ordenado de los años
90) y en el Decreto Legislativo 1012, Ley de Asociaciones Público-
Privada.
En ambos sectores ha habido recientes cambios legislativos. En
XXXXX del año 2015 se aprobó la Nueva Ley de Contrataciones del
Estado, y esa Ley regula los Contratos de Gestión patrimonial, en
donde el Estado le encarga a alguien una obra, le encarga a alguien
que le venda un bien o que le preste un servicio. En este caso el
riesgo es del Estado. El Estado va a pagarle al tercero si el tercero
cumple con su tarea. Si el tercero cumple con ejecutar la obra el
Estado le pagará. Entonces, este tercero sabe que va a obtener la
retribución pactada inicialmente en el contrato.
En los otros contratos, llamados Contratos de concesión o de APPs,
generalmente el tercero recibe parte de su contraprestación de los
privados, de modo que su contraprestación básicamente depende del
nivel de frecuentación y de la calidad del servicio. En un contrato de
concesión tenemos un privado que gestiona, que administra una
infraestructura pública, por ejemplo una carretera, y ¿cómo se cobra
en este caso el privado? No se cobra íntegramente con lo que el
Estado le paga por hacer la obra, sino que le cobra al Estado parte
de la obra y luego cobra con el ingreso que obtiene de los peajes por
la gestión y el mantenimiento de la obra.
Entonces, en una Concesión o en una APP, el privado asume parte
del riesgo, o debería asumir parte del riesgo. De modo que si nadie
usa la carretera o hay pocos peajes, podría haber un riesgo mayor
que asume el privado; mientras que en un contrato de obra, para
hacer una carretera, por ejemplo, el Estado le encarga a la empresa
X que construya la carretera, Luego la empresa entregará la carretera
construida, y el Estado se encargará de administrar el peaje.
En una concesión o en una APP, que puede ser para un hospital,
para una cárcel, tenemos un supuesto en donde el privado gestiona
la infraestructura y obtiene algún tipo de contraprestación ya sea de
los usuarios, -eventualmente del Estado-, pero sometida a algún tipo
de alia, algún tipo de riesgo. Es decir, al privado no le van a pagar lo
mismo pase lo que pase, sino que su remuneración dependerá del
nivel de frecuentación, del nivel de consumo, del nivel de servicio, de
distintos factores que suelen tomarse en cuenta en este tipo de
contratos.
¿Por qué el riesgo total lo asume el Estado? Si el Estado decide
construir un hospital, procede a contratar y el contratado debe
construir el hospital. Se pacta el precio, se paga y finalmente se
entrega el hospital construido. Si no se entrega, el Estado tendría la
posibilidad de no pagar, o algo por el estilo. Evidentemente el Estado
tiene la posibilidad de no pagar.
Cuando se dice que el riesgo lo asume el Estado, significa que el
riesgo del uso después de la construcción es completamente del
Estado. Por ejemplo, una carretera concesionada, generalmente se
tratará de una carretera que tenga algún tipo de frecuentación,
porque ningún privado va a meterse en una concesión de una
carretera en donde no va a pasar nadie. En cambio, el Estado sí
puede o sí debe -en su caso- construir una carretera en la cual no
pasa nadie.
Una obra pública es muy útil en determinados supuestos. De esta
manera, una carretera de penetración en la sierra tendría que ser
una obra pública, y seguramente no estaría llamada a ser construida
bajo un régimen de Concesión. En cambio, la carretera longitudinal
de la sierra sí está concesionada porque allí sí hay interés de los
privados en construirla, dado que luego se cobrarán en parte con el
uso que le darán, fundamentalmente con el régimen de peajes.
¿Qué podemos decir de los cambios normativos? Debemos ser
conscientes de que cualquier cambio en la forma en la que el Estado
contrata, es también un cambio en la forma en la que el Estado gasta.
Hay que tomar en cuenta que, según cifras que están en la
exposición de motivos de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado,
el 10% del PBI se gasta en Contratos del Estado. Por tanto, cualquier
nueva norma sobre cómo el Estado contrata significa variar las reglas
que ya conocen los funcionarios sobre cómo gastar, y probablemente
pueda generar problemas en la ejecución del gasto, pero en realidad
esto es algo que a nadie le interesa.
Como dato, cabe precisar que la Nueva Ley de Contratos del Estado
es más bien lacónica. Esta Ley ha querido dejar mucho en manos del
Reglamento para que haya mayor flexibilidad en los procedimientos.
La nueva Ley establece procedimientos simplificados más rápidos de
contratación una vez que se sepan utilizar. Entonces, en el mediano
plazo la nueva Ley puede ser útil, puede ser beneficiosa, tiene
problemas como todas las normas que se pueden criticar, pero
efectivamente es una norma que ha querido introducir
procedimientos simplificados, en ocasiones quizá demasiado, de
modo que, cuando esté plenamente operativa va a facilitarles la
ejecución del gasto público. El problema es: qué sucede en los x
meses, tres, cuatro, cinco, seis meses en que esta Ley está
plenamente operativa pero nadie la conoce.
Ha habido un cambio también en la Ley APP, que era el Decreto
Legislativo 1012 y ahora es el 1224. No hay demasiada diferencia
entre ellos. La legislación de APPs peruana no era muy antigua y
había sido constantemente reformada. Es más, la última modificación
del Reglamento de la Ley era muy reciente. Entonces, pese a esto
se acaba de cambiar la Ley de APPs con un dato adicional: que esta
Ley, a diferencia de la anterior, también deroga y sustituye el régimen
de concesiones vigentes del año 90. Teníamos en el Perú dos
regímenes en paralelo, dos regímenes que convivían: el de
concesiones los años 90, en la época del Gobierno del presidente
Fujimori y después, el régimen de APPs, que no lo había derogado,
sino que establecía un régimen paralelo que complementaba mucho
los temas anteriores. La nueva Ley pretende unificar ambos y
establecer una regulación uniforme para todos los contratos de
Asociación Público Privada, uno de cuyos ejemplos es la Concesión.
Entonces, esta nueva Ley, seguramente no es mala y los cambios
que introducen no son tan grandes o tan sustanciales como
eventualmente podrían haber sido, pero lo cierto es que es una nueva
Ley, y nuevamente estamos en lo mismo: un cambio normativo que
tomará su tiempo para su implementación.
Luego, los cambios normativos no son tan buenos siempre. Porque
es bueno que las normas sigan su curso, vayan adquiriendo vida
propia, y vayan generando jurisprudencia, que uno sepa cómo
aplicarlas. Los cambios normativos generan el problema de
reaprender los cambios. Y luego también con los cambios es
necesario construir, no solamente las categorías abstractas, teóricas,
sino volver a construir la jurisprudencia, la aplicación concreta de la
Ley. Sin embargo, desde la Historia de las Constituciones en nuestro
país, es evidente que el problema del cambio normativo ha sido una
tendencia que ha evitado que las normas jurídicas terminen de
madurar.
Sin embargo, el siglo XX hemos tenido menos Constituciones que el
siglo XIX, y esperemos que el XXI sea para mejor. Entonces, ese
tema se ha ido corrigiendo. El tema de la Ley propia sigue siendo un
viejo anhelo político.
Pero, ¿cuáles son los problemas con las contrataciones?, porque a
veces da la impresión de que el Estado siempre pierde ante los
privados en algunos tipos de contratos. Y hablamos, por ejemplo, de
estas famosas ADENDAS.
En este sentido, surge una pregunta, ¿qué tanto ayuda la norma a
poder limitar actos de corrupción? Sí, aquí hay que distinguir
nuevamente en los Contratos del Estado, es decir, los Contratos de
Gestión patrimonial, de obras, bienes y servicios, que es una
legislación que casi consustancialmente está pensada en evitar la
corrupción. Y esto no solamente pasa en el Perú. En todos los países
en donde se regulan estos contratos se hace con la idea de
establecer mecanismos concurrenciales, competitivos, que permitan
que el Estado contrate con la mejor oferta y limitar mucho la
discrecionalidad del funcionario para elegir a quien contrata.
Entonces, la nueva Ley establece procedimientos para contratar. Es
una norma que regula como el Estado contrata y también regula y
limita los adicionales de obra, las ampliaciones de obra,
estableciendo supuestos en los cuales esto procede, y estableciendo
además la intervención de la Contraloría General de la República
para ciertos casos: cuando supera unos umbrales determinados en
la modificación del contrato.
Entonces, la legislación de contratos de gestión patrimonial, en el
Perú y en todo el mundo, está pensada en cómo hacemos para que
el funcionario contrate mejor y evite caer en la tentación. Y esto no
es un tema peruano. En los años 90 en España se dio el tema con el
Gobierno de Felipe Gonzáles en la Ley de Contrataciones del Estado.
La Ley de los noventa española es una Ley que surge en el contexto
de los casos de corrupción ¿y qué se dijo? Hay corrupción en
contratos, entonces ¡nueva Ley! Por lo tanto, que exista una nueva
Ley para evitar nuevos casos de corrupción no es un fenómeno
netamente peruano.
Pero, ante la corrupción, ¿es la salida promulgar una nueva Ley? En
ocasiones sí, porque cuando la antigua ley es muy flexible, la nueva
ley podría establecer más limitaciones. Entonces, esta legislación, la
Nueva Ley de Contrataciones del Estado pretende evitar supuestos
en donde el funcionario pueda caer en la tentación de contratar con
quién no debe o modificar el contrato cuando no debe.
Probablemente la nueva Ley puede generar problemas porque
introduce más supuestos de exoneraciones de contrataciones
directas sin seguir procedimientos, por lo que algunas de ellas
pueden resultar cuestionables. También establece más tipos de
procedimientos, con mayor flexibilidad para que el funcionario pueda
contratar en procedimientos más rápidos. Esto está bien, pero hay
que ver cómo funciona. O sea, las leyes no son buenas ni malas, sino
que la maldad o bondad de una Ley dependerá de cómo se aplica.
Ahora, las normas sobre concesiones no suelen estar tan
desarrolladas respecto de los procedimientos de selección, sino que
suelen regular más bien la ejecución del contrato y suelen regular
aspectos vinculados con la distribución de riesgos. En nuestra Ley de
APPS es el privado que propone a la Administración una iniciativa
para una eventual colaboración con el Estado.
Entonces, estas leyes de Concesiones y de APPs suelen ser más
cortas, suelen ser normas más breves y carecen de esta regulación
tan detallada que sí tiene la norma de Contrataciones con el Estado.