JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente

STP12305-2017
Radicación No 93017
(Aprobado Acta No. 260)

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

VISTOS

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, el recurso de
impugnación presentado por el PROCURADOR 313 JUDICIAL
I PENAL DE BUENAVENTURA contra el fallo proferido el 05
de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Buga, mediante el cual fue declarado
improcedente el amparo invocado respecto de la decisión
adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL
DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el
número 761096000163201700562.
 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

ANTECEDENTES
Y
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia de

la siguiente manera:

“Manifiesta el accionante que el Juzgado Cuarto Penal del

Circuito de Buenaventura, Valle del Cauca, incurrió en
sendos defectos procesales, fácticos, sustanciales y
desconocimiento del precedente jurisprudencial al
momento de resolver el recurso de alzada interpuesto por
la defensa de los capturados DIEGO LUIS HERNÁNDEZ
MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES
contra el auto que declaró la legalidad del procedimiento
de captura, al haberlo declarado ilegal dejando sin
efectos la decisión que había impuesto medida de
aseguramiento intramural.
…
Indica el actor, que el yerro del Ad quem radica en que al
desatar el recurso de apelación frente a la legalización de
la captura, dejó sin efecto la decisión de la medida de
aseguramiento, ordenando la libertad inmediato de los
capturados.
Procede entonces a sustentar la procedencia de la
presente acción de tutela al indicar frente a los requisitos
generales de procedibilidad que (i) se trata de una
cuestión de rango constitucional al encontrarnos frente
una situación de hecho creada por el operador judicial que
llevó a la trasgresión del derecho fundamental al debido
proceso y además de ello ‘(...) ha obstruido a la Fiscalía
en su legítimo interés de perseguir el delito, acusar y
poner a buen recaudo a los eventuales responsables de
infracciones a la ley penal y dejando huérfana a la

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

víctima, quien puede ser objeto de ataque por parte de sus

secuestradores, ahora liberados’ (ii) se han agotado
todos los medios judiciales al alcance y en tal efecto no
existe vía diferente efectiva e inmediata que busque
solución procesal alguna a la situación creada por el Juez
Cuarto Penal del Circuito de Buenaventura y ‘si bien
pudiera insinuarse que existe la posibilidad de que la
Fiscalía acuda nuevamente al Juzgado de Control de
Garantías para que solicite la expedición de las órdenes
de captura, la idea de un control constitucional como el
que se busca con esta acción de tutela es que por esta vía
excepcional y extrema se coloque dique al funcionario
judicial accionado, obligándolo a que se atenga a los
límites fijados por la Corte Suprema de Justicia en sus
precedentes respecto a que la ilegalidad de la captura no
comporta per se la revocación de la medida de
aseguramiento como lo viene aplicando el funcionario
judicial’ (iii) Se cumple con el principio de inmediatez (iv)
se trata de un defecto consistente en una irregularidad
procesal que reviste un carácter decisivo y transcendente
al interior del proceso (v) se identifican de manera
razonable los hechos que generaron la vulneración de los
derechos fundamentales, pues la señora procuradora que
asistió a las audiencias de garantías puso de presente al
Ad quem la autonomía de cada una de las audiencias en
juego y (vi) la providencia atacada no se trata de una
sentencia de tutela.
Y respecto a las causales específicas de procedibilidad
señala que en el sub judice nos encontramos frente a un
defecto procedimental absoluto que confluye con un
defecto sustancial, pues el accionado fue mucho más allá
de lo argumentado por la defensora, abordando temas y
aspectos no planteados por ella en la apelación y
ordenando la libertad inmediata, que si bien la solicitaba
la apelante lo hacía con fundamentación diferente al

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

sustento utilizado por el Juez de Segunda Instancia.

…
Con fundamento en lo anterior, solicita se amparen los
derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO y DE
ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA revocando
la decisión de segunda instancia adoptada por el
accionado y ‘(...) que como Juez constitucional haga un
llamado de atención al Juzgado demandado para que,
hacia futuro, siga respetando los precedentes
jurisprudenciales que le obligan a que declarada la
ilegalidad de una captura, no necesariamente ello implica
la revocación de la medida de aseguramiento y
permitiendo asó [sic], mediante el fallo de tutela, que la
Fiscalía pueda en forma expedita ante un Juez de
Garantías solicitar la orden de captura para el
cumplimiento de la detención legalmente impuesta como
medida”1 (Textual).

EL FALLO IMPUGNADO

Mediante decisión adoptada el 05 de junio de 2017, la Sala

Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,
declaró improcedente el amparo invocado.2

LA IMPUGNACIÓN

El 15 de junio de 2017, el PROCURADOR 313 JUDICIAL I

PENAL DE BUENAVENTURA interpuso recurso de
impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia,

1 Folios 114 a 117, cuaderno 1.

2 Folios 114 a 123, cuaderno 1.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

insistiendo en que la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017

por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE
BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO
dentro del proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562, debe dejarse sin efectos porque es
contraria a derecho e implicó la vulneración de los derechos
fundamentales y las garantías debidas a la víctima y a la
misma Fiscalía General de la Nación.3

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto

2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el
recurso de impugnación interpuesto por el PROCURADOR
313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA, agente especial
en el proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562, contra el fallo de tutela de
primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Buga.

Al respecto, teniendo en cuenta que los agentes del Ministerio

Público están legitimados para interponer acciones de tutela
encaminadas a la protección del derecho al debido proceso
dentro del proceso penal de tendencia acusatoria4, y con el fin
de establecer si debe confirmarse o revocarse el fallo de tutela
de primera instancia, la Sala verificará si la solicitud de

3 Folios 132 a 139, cuaderno 1.

4 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-293 de 2013.

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 Impugnación
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PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

amparo elevada por el PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL

DE BUENAVENTURA para dejar sin efectos la decisión
adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL
DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el
número 761096000163201700562, cumple con los criterios
de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

contra decisiones judiciales

Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la

acción constitucional de tutela es un mecanismo de
protección excepcional frente a providencias judiciales, su
prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos
de procedibilidad que implican una carga para el accionante,
tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo
ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina

constitucional, la acción de tutela contra providencias
judiciales exige:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente

relevancia constitucional.

b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y

extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir,

que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable
y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe

quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a
los derechos fundamentales del accionante.

e. Que el accionante identifique de manera razonable tanto

los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible.

f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la

acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros

enunciados, pues han sido reiterados por la Corte
Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego
en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando
lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el
sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra
providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida
“…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de
carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y
otros de carácter específico, que tocan con la procedencia

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

misma del amparo, una vez interpuesta”5 (Textual).

En punto de las exigencias específicas, han sido establecidas

las que a continuación se relacionan:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial

que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales6 o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión;
e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima
de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de
un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la
tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia
jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado [7].

5 Ídem, sentencia C-590 de 2005.

6 Ídem. Sentencia T-522 de 2001.
7 « Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.»

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PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

h. Violación directa de la Constitución.”8 (Textual).

Queda entonces claro que cuando la acción de tutela se dirige

contra decisiones judiciales su procedencia es
excepcionalísima, y el accionante es quien tiene la carga de
demostrar la configuración de una o varias de las causales de
procedibilidad enunciadas.

Sobre la legalización de captura y la imposición de

medida de aseguramiento

La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en

establecer que las eventuales irregularidades que se hayan
presentado en el procedimiento de captura y su posterior
legalización no tienen incidencia en las demás etapas del
proceso.

Así, mediante decisión CSJ SP, 08 Ago 2007, Rad. 27754, esta
Corporación se ocupó de la admisibilidad del recurso
extraordinario de casación que fue presentado invocando la
nulidad del proceso, con base en la captura ilegal de los
procesados y en la extemporánea realización de la audiencia
de legalización de captura ante el juez de control de garantías.

En dicha providencia la Sala determinó que esta situación no

configura nulidad alguna, pues es un acto procesal
independiente que da lugar a la libertad, pero esta debe
solicitarse de manera inmediata, en el marco del

8 Ob. Cit. Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005.

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 Impugnación
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PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

procedimiento o mediante la acción constitucional de habeas

corpus, pues de lo contrario, al realizarse el siguiente acto
procesal, la causal desaparecerá y no podrá constituirse en
causal que afecte el proceso:

“La aprehensión ilegal no genera nulidad del proceso, según

reiterada opinión de la Sala, porque toda actuación procesal puede
comenzar, adelantarse y culminar sin que haya alguien capturado.
La retención no es un presupuesto de la apertura o continuación de
la actuación ni un elemento sustancial de la estructura básica del
diligenciamiento. Su eventual ilegalidad conculca el derecho a la
libertad, la cual puede ser recobrada no con la invalidación de las
audiencias cumplidas y el juicio oral sino con el ejercicio oportuno
de la petición de libertad por captura arbitraria o prolongación ilícita
de la privación de la misma, que puede dirigirse al funcionario
judicial inmediatamente le es puesto a su disposición el
aprehendido como mecanismo de control expedito dentro del mismo
proceso o acudiendo ante el juez de la garantía del hábeas corpus,
consagrada en el artículo 30 de la Constitución y desarrollada en
la Ley Estatutaria 1095 de 2006.
Y si no se utilizan en el instante apropiado los mecanismos de
control dentro del proceso o la acción de hábeas corpus, la
irregularidad ocurrida en la retención de una persona en manera
alguna puede corregirse mediante la nulidad de todo el proceso,
pues la protección del derecho tiene lugar en la oportunidad
procesal pertinente y a través de las vías que en concreto consagra
la ley.
Al decidirse la situación jurídica del imputado, además, se legaliza
la privación física de la libertad a través de la medida de
aseguramiento y expedida ésta se deduce que la restricción del
derecho a la libertad es conforme a derecho, razón por la cual es
absolutamente fuera de lugar en casación plantear como
circunstancia de nulidad la supuesta captura ilegal del procesado,
simplemente porque no se trata de un acto que incida en la
estructura del proceso penal.
El proceso no se afecta o atrofia por una captura ilegal y la misma
no es causal de nulidad, pues a la luz de la legislación procesal
vigente, los actos procesales son ineficaces por prueba ilícita,
incompetencia del juez y violación a garantías fundamentales, y,

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

según lo dispuesto por el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, ‘no

podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las
señaladas’.
Téngase en cuenta que el proceso penal tiene una dinámica y el
incumplimiento de los plazos para el agotamiento de los diferentes
escalones por los que debe transitar, en algunos supuestos produce
la generación de causales de libertad, la cual debe ser reclamada
de manera inmediata pues de lo contrario, al realizarse el acto
procesal que se encontraba en mora de producción, la causal
desaparece, sin que con ello se vicie la actuación y menos se deba
rehacer lo actuado.” (Textual).

Posteriormente, mediante decisión CSJ SP AHP, 20 Ago 2009,

Rad. 32446, al resolver el recurso de impugnación presentado
en el marco de la acción de habeas corpus, esta Corporación
reiteró que la medida de aseguramiento no es un acto que
reafirme la legalidad de la captura, pues se trata de
diligencias de diferente naturaleza:

“Conviene mencionar, además, que no es, la decisión de aplicar

medida de aseguramiento, un acto convalidatorio de una actuación
inconstitucional o ilegal –en este caso la captura-, habida cuenta
que se trata de diligencias de diferente naturaleza, sin que una de
ellas dependa de la otra. Así lo ha estimado pacífica y
reiteradamente la jurisprudencia de la Sala, la cual ha estimado
que la captura es un acto contingente y como tal, no es presupuesto
de ninguna actuación, dentro del esquema antecedente-
consecuente que conforma el debido proceso.
Tanto así, que una posible nulidad que se presentase en el seno de
la audiencia de legalización de captura, no puede irradiar la
posterior audiencia de imposición de medida de aseguramiento,
pues, como único presupuesto procesal para la última, se requiere
la audiencia de formulación de imputación, mas no de la primera
que, en el trámite del sistema acusatorio penal, es meramente
eventual.” (Textual).

Se trata de una postura que también fue reiterada en la

decisión CSJ AHP, 28 Jul 2010, Rad. 34641:

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

“…la declaratoria de ilegalidad de una captura no necesariamente

conduce, como lo argumenta el letrado peticionario, a la libertad del
aprehendido. Para que así ocurra, es necesario verificar si la
detención depende o no del acto de aprehensión, por cuanto si
existe decisión distinta que soporta la privación de la libertad, como
por ejemplo medida de aseguramiento de detención intramural, la
restricción de ese derecho debe mantenerse.
En tal dirección, por tanto, se entiende la jurisprudencia de la Sala
cuando sostiene la tesis según la cual la medida de aseguramiento
es un acto independiente y separado del acto de captura. Tan cierto
es ello que la primera de esas decisiones puede proferirse
válidamente así el imputado no se encuentre privado de la libertad.
De la misma manera, en sentido contrario, así el juez de control de
garantías declare legal la captura, si posteriormente no impone
medida de aseguramiento privativa de la libertad, al imputado
deberá inmediatamente restablecérsele ese derecho.”9

En relación con la acción constitucional de tutela, esta Sala

también ha mantenido esta posición.10

De manera que es claro que la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia tiene una línea jurisprudencial
vigente, según la cual las eventuales irregularidades que se
hayan presentado en el procedimiento de captura y su
posterior legalización no tienen incidencia en las demás
etapas del proceso.

Análisis del caso concreto

9En el mismo sentido: CSJ SP AHP, 16 Ene 2013, Rad. 40487 y CSJ SP AHP4797, 25
Jul 2017, Rad. 50800.
10Cfr. CSJ SP STP1757, 20 Feb 2015, Rad. 76442; CSJ SP STP15075, 19 Oct 2016,
Rad. 88264.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

 Verificación del cumplimiento de requisitos

formales y generales de procedencia.

Siguiendo la jurisprudencia presentada, en primer lugar la

Sala revisará si en el caso concreto se cumplen los requisitos
generales de procedencia:

• Que la cuestión que se discuta resulte de evidente

relevancia constitucional. Como lo consideró la Corte
Constitucional en la sentencia T-643 de 2016, la Sala
encuentra que el presente asunto presenta una evidente
tensión entre el principio de limitación, porque el recurso de
apelación “…no abre la puerta para que la segunda instancia
reexamine de manera íntegra las actuaciones de primera
instancia, sino que las partes recurrentes están en la obligación
de precisar y sustentar las razones de su inconformidad con la
decisión del a quo”, y las funciones de control constitucional
de las actuaciones dentro de un proceso penal, que son
competencia de los jueces de control de garantías.

Adicionalmente, este requisito se cumple en tanto la solicitud

de amparo tiene incidencia en los derechos de las partes.

• Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y

extraordinarios- de defensa judicial. Este requisito se cumple
por cuanto la decisión atacada carece de recursos y del grado
jurisdiccional de consulta.

• Que se cumpla el requisito de la inmediatez. La Sala

constata que la acción de tutela fue presentada el 23 de mayo
de 2017, es decir, dentro del mes siguiente a la expedición de
la decisión atacada.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

• Identificación razonable de los hechos que generaron la

presunta vulneración de los derechos fundamentales
invocados. Se evidencia que el motivo de inconformidad del
accionante es que la decisión adoptada el 08 de mayo de 2017
por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE
BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO
dentro del proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562, adolece de un defecto sustantivo
porque la autoridad accionada actuó por fuera del
procedimiento establecido por la Ley, y desconoció el
precedente judicial aplicable.

• Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción

de tutela no se corresponda con sentencias de tutela. Este
requisito se cumple porque la decisión atacada fue proferida
en el marco del proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562.

En ese sentido, la Sala advierte que la solicitud de amparo

cumple con los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela contra decisiones judiciales.

 Estudio de fondo sobre el cumplimiento las causales

especiales de procedencia

En segundo lugar, la Sala revisará si la decisión adoptada el

08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL
CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO, adolece de las exigencias específicas de
procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones
judiciales.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

1. Al respecto, de la revisión del plenario se evidencia que con

ocasión de la captura de los ciudadanos DIEGO LUIS
HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO
TORRES, el 09 de abril de 2017 ante el Juzgado 6 Penal
Municipal de Buenaventura con Función de Control de
Garantías, fueron llevadas a cabo las audiencias preliminares
de legalización de captura, formulación de imputación de
cargos e imposición de medida de aseguramiento.11

En relación con la primera diligencia, se observa que la

autoridad judicial declaró legal el procedimiento, decisión
contra la que los defensores de los capturados interpusieron
recurso de apelación, el cual fue concedido en efecto
devolutivo.

Se constata que los defensores alegaron principalmente que

la decisión de legalizar las capturas debía revocarse porque
fue adoptada luego de haber operado el término de las treinta
y seis horas que concede la Ley.12

Luego, la Fiscalía imputó a los ciudadanos DIEGO LUIS

HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO
TORRES, el cargo de secuestro extorsivo agravado en calidad
de coautores, y estos decidieron no aceptar su

11 Folios 26 a 29, cuaderno 1.

12 Folios 26 a 27, cuaderno 1.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

responsabilidad.13

Finalmente, fue tramitada la solicitud de la Fiscalía para que

a los imputados les fuera impuesta medida de aseguramiento
de detención preventiva en establecimiento de reclusión.14

Se constata que en el respectivo traslado, los defensores

insistieron sobre la nulidad de la decisión concerniente a la
legalización de captura, advirtiendo que al haber sido este un
procedimiento ilegal, afectó los medios de prueba allí
recaudados y por ende, no servirían para fundamentar la
medida de aseguramiento. Esta solicitud fue denegada por el
Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura con Función de
Control de Garantías, quien advirtió que esta cuestión fue
resuelta en la oportunidad procesal respectiva, por lo que la
nulidad no estaba llamada a prosperar.

En cuanto a la solicitud de imposición de medida de

aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de
reclusión, se evidencia que esta fue acogida por el Juzgado 6
Penal Municipal de Buenaventura con Función de Control de
Garantías, al encontrar cumplidos los requisitos previstos en
los artículos 308 y 313 de la Ley 906 de 2004, y aplicar la
prohibición del parágrafo del artículo 314 de esa misma
normativa.15

13 Folio 27 vto., cuaderno 1.

14 Folios 28.
15 Récord 02:19:50 a 03:02:40, audio “170409_003” obrante en folio 45, cuaderno 1.

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 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

Contra esta decisión los defensores presentaron recurso de

apelación, solicitando la nulidad de la legalización de la
captura efectuada, por considerar que fue superado el tiempo
previsto en la norma. En relación con la medida de
aseguramiento impuesta, consideraron que esta perdería
sustento si se hubiesen practicado los testimonios y
declaraciones solicitados para tener certeza sobre la
ocurrencia de los hechos.

Por su parte, los delegados de la Fiscalía y el Ministerio

Público descorrieron el traslado como no recurrentes,
solicitando confirmar la decisión sobre la medida de
aseguramiento. La Sala destaca que esta última interviniente
advirtió que las causales de nulidad son taxativas, así como
que la legalización de captura y la imposición de la medida de
aseguramiento son diligencias independientes.16

Al respecto, el Juzgado 6 Penal Municipal de Buenaventura

con Función de Control de Garantías concedió los recursos
en el efecto devolutivo.17

2. Se observa que correspondió resolver los recursos de

apelación contra la legalización de captura y la imposición de
medida de aseguramiento al JUZGADO 4 PENAL DEL
CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO, autoridad que se pronunció mediante auto
de 08 de mayo de 2017, en los siguientes términos:

16 Ibídem, récord 03:02:41 a 03:58:11.

17 Folios 27 vto. a 29, cuaderno 1.

17
 Impugnación
Rad. 93017
PROCURADOR 313 JUDICIAL I PENAL DE BUENAVENTURA

“CONSIDERACIONES
Sea lo primero manifestar en lo tocante al aspecto del procedimiento
de captura en flagrancia son aplicables tres (3) tópicos que debe
obedecer el Juez de Control de Garantías, en especial los
correspondientes a tres artículos en particular:
[Trascribe los artículos 301 a 303 de la Ley 906 de 2004.]
Ello concatenado al caso concreto,… debe entonces analizarse lo
tocante al vencimiento de las 36 horas, de las cuales habla el articulo
[sic] 302…
Para dar inicio a las consideraciones sobre este tema en particular,
tema que es la base de cada una de las apelaciones, haré referencia
a la presentación de la solicitud de las audiencias preliminares, la
cual se realizo [sic] el día 08 de Abril del año en curso, solicitud que
fue programada por el señor Juez sexto Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías para el día 09 de Abril a las 8 de
la mañana, y como justificación de esta programación manifiesta los
siguiente: ‘hay que analizar todo el procedimiento desde que el fiscal
radico la solicitud, el dia [sic] de ayer 8 de abril de 2017, a las 4:45
PM. Nosotros atendíamos otro combo que se termino [sic] tarde,
tuvimos que resolver a continuación de eso una reservada, y por mas
[sic] que el Juzgado quiso atender esa diligencia ayer mismo no fue
posible porque estábamos extenuados. Fijo [sic] la audiencia para
las 8:00 AM. Minutos seguidos de estar el despacho disponible, llego
[sic] el fiscal, iniciamos la diligencia, cuando se corre traslado del
material de los documentos del señor fiscal, la defensa tuvo tiempo
de revisar la carpeta y verificar su posición... en termino [sic] puede
suceder que las 36 horas han sobrepasado unos minutos u horas,
no ha sido grosero con irrespeto al debido proceso.’
Para constatar lo extenuado que se podía encontrar el despacho
mencionado, este servidor oficio [sic] al despacho tantas veces
mencionado para que nos pasaran un reporte de las audiencias
celebradas el día 08 de abril del año en curso, mediante oficio No.
888 se le dio respuesta a mi solicitud y me dicen: ‘este despacho
judicial adelanto audiencia preliminar de LEGALIZACIÓN DE
CAPTURA, FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN Y MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO en contra del señor RUBEN DARIO VICTORIA
VERGARA identificado con cédula de ciudadanía Nro. 6.163.661, por
el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO SPOA 76109-6000-
163-2017-00560, diligencia que inicio a la 1:47 PM. Y feneció a las

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3:19 PM; para ese mismo día este despacho judicial adelanto
audiencia preliminar de CONTROL POSTERIOR DE ALLANAMIENTO
Y REGISTRO, LEGALIZACIÓN DE ELEMENTOS MATERIALES
PROBATORIOS, por el punible de CONCUSIÓN Y
CONSTREÑIMIENTO ILEGAL SPOA 76111-6000-247-2017-00259,
diligencia que inicio a las 3:23 PM y feneció a las 3:50 PM;...’
…
De lo anterior, se puede concluir que la Fiscalía, en términos
generales actuó de forma diligente, ya que radicó su solicitud, a las
18:45 minutos, lo que espera este despacho es que a futuro, en el
evento en que se presente una situación similar, le recuerden al Juez
de primera instancia, que los términos no se interrumpen con la
radicación ni el inicio de la audiencia, se requiere que dentro de las
36 horas se finalice por lo menos la legalización de captura, teniendo
en cuenta lo antes manifestado se le da la razón a la defensa y a la
representante del Ministerio Publico, quien al final en la Intervención
como no recurrente solicito [sic] se revocara la decisión del Juez de
primera instancia, por ello, se REVOCA la mencionada decisión de
legalización de captura.
En lo atinente a los fines de la medida de aseguramiento privativas
de la libertad, la CSJ SP, 22 Jun. 2011, Rad. 35943, señaló al
respecto: ‘Para efectos de imponer cualquier medida de
aseguramiento que restrinja el derecho de libertad, es presupuesto
indispensable verificar la existencia de por lo menos uno de los fines
procesales de la detención preventiva en el caso concreto, situación
que a la postre implica analizar factores de índole personal o
subjetivo en cabeza del procesado, incluida la concurrencia de
antecedentes penales...[’]
Aparte de esta existen muchas jurisprudencias al respecto, pero la
verdad carece de objeto traerlas a colación y hacer más extensa esta
sentencia, basta con manifestar que en este caso no se mirara
si existen o no los requisitos legales establecidos en el
articulo [sic] 308 del C.P.P. para imponer una medida de
aseguramiento, solo haré referencia a la posibilidad con que
contaban los señores DIEGO LUIS HERNÁNDEZ MICOLTA y
LEISON FERNANDO CAICEDO TORRES, de que luego de
decretarse la ilegalidad de la captura, como es obligación del
Juez de Control de Garantías, preguntarles si desean
continuar en las siguientes audiencias, estos manifestaran SI
o NO, y la verdad no se necesita jurisprudencia para entender
que cualquier ser humano con dos dedos de frente, luego de

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saber que lo pueden dejar detenido, decida quedarse para que

eso suceda, lo mas [sic]. lógico era que estos, al momento de
preguntarles, hubiesen manifestado que se retiraban.
La señora Representante del Ministerio Publico [sic], en la discusión
Jurídica que sostuviese con la defensa, le dejo claro que su función
era velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales y que
no se trataba de audiencias independientes y que no se podía limitar
la medida de aseguramiento con la legalización de captura, en este
caso me pregunto si la libertad es o no un derecho fundamental, y la
verdad no entiendo como [sic] si el Ministerio Publico, en un principio
solicito [sic] se REVOCARA la decisión del Juez de Primera Instancia,
en la legalización de captura, luego de terminar entendiendo que se
había pasado el termino [sic] de las 36 horas, en la solicitud de
medida de aseguramiento no se oponga en lo absoluto a esta
solicitud, y antes por el contrario solicite se confírmela decisión del
Juez de Primera Instancia en cuanto a la medida de aseguramiento,
para mi concepto, luego de tener un convencimiento o concepto en
firme, este se debe hacer respetar hasta el final, y si llego [sic] a la
conclusión de que la captura era ilegal, debía tener en cuenta el
derecho a la libertad y por esto contemplar la posibilidad de que los
indiciados haciendo uso de esta, decidiera si querían o no querían
estar en la audiencia de Formulación de Imputación y Medida de
Aseguramiento.
En el caso en concreto, la medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento de reclusión se
adoptó por el Juez de instancia en atención a la modalidad y
gravedad de la conducta, como también a la pena por
imponer, sumado que el delito que se les imputa es de alto
impacto en el Distrito de Buenaventura, pero
desafortunadamente como ya se dijo anteriormente no se tuvo
en cuenta la ILEGALIDAD del procedimiento de legalización
de captura, por tal motivo se REVOCA la decisión tomada por
el Juez en cuanto a la medida de aseguramiento, por ello se
ordena la libertad inmediata de los señores DIEGO LUIS
HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO TORRE,
por tal motivo se oficiara en forma inmediata a quien hubiese
lugar para hacer efectiva la antes mencionada”.18 (Resaltado

18 Folios 31 a 45, cuaderno 1.

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fuera del texto original).

De manera que el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE

BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO,
obrando como juez de segunda instancia, procedió a invalidar
las decisiones adoptadas por el Juzgado 6 Penal Municipal de
Buenaventura con Función de Control de Garantías,
declarando ilegal la captura de los imputados DIEGO LUIS
HERNÁNDEZ MICOLTA y LEISON FERNANDO CAICEDO
TORRES, y consecuentemente, revocando la medida de
aseguramiento impuesta en su contra.

3. Teniendo en cuenta que, como inicialmente fue

presentado, las eventuales irregularidades que se hayan
configurado en el procedimiento de captura y su posterior
legalización no tienen incidencia en las demás etapas del
proceso, se encuentra que el JUZGADO 4 PENAL DEL
CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO por el hecho de haber declarado ilegal la
captura, no podía revocar la medida de aseguramiento
impuesta contra los imputados.

En ese sentido, se evidencia que contra la decisión atacada

proceden los requisitos específicos de “defecto procedimental
absoluto” y “desconocimiento del precedente judicial
aplicable”.

El primer requisito enunciado se configuró, en tanto el

JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA
CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO omitió actuar conforme
al procedimiento establecido, pues para que la revocatoria de

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la medida de aseguramiento fuera procedente, debía antes

resolver con soporte en los medios de conocimiento
legalmente aportados a la actuación, la existencia de
inferencia razonable de que los procesados eran coautores o
partícipes de la conducta delictiva investigada, y además,
examinar si la medida era necesaria de conformidad con
alguno de los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de
2004.

En ese sentido, la decisión adoptada mediante auto de 08 de

mayo de 2017 vulneró el derecho fundamental al debido
proceso, porque además de desconocer las formas propias de
cada juicio, fue desconocida la garantía de la segunda
instancia.

Respecto al segundo requisito específico de procedencia

enunciado, la Sala constata su configuración porque con la
decisión adoptada mediante el auto de 08 de mayo de 2017,
el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA
CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO desatendió la línea
jurisprudencial ya definida por la Sala de Casación Penal de
esta Corporación, según la cual “la medida de aseguramiento
es un acto independiente y separado del acto de captura”, y
empleó una motivación contraria a la que ha sido aplicada en
casos análogos, sin justificar razonadamente porque se
apartaba de la misma.

Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 235 de la

Constitución Nacional, le asignó a la Corte Suprema de
Justicia la tarea de ser tribunal de casación, en ese sentido,
“…para los jueces existe la obligación, en los términos fijados

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por esta Corporación, de seguir el precedente fijado por el

superior…”19 (Textual).

Por tanto, al constatar que contra la decisión adoptada el 08

de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO
DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO
proceden las causales especiales de procedibilidad de “defecto
procedimental absoluto” y “desconocimiento del precedente
judicial aplicable”, la Sala revocará el fallo de tutela de
primera instancia y concederá el amparo invocado.

En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la decisión

adoptada el 08 de mayo de 2017 por el JUZGADO 4 PENAL
DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO dentro del proceso penal radicado bajo el
número 761096000163201700562, y ordenará a la autoridad
accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a
resolver los recursos de apelación presentados en la audiencia
de 09 de abril de 2017, conforme al marco jurídico aplicable.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE
ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,

19 Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2011.

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RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR el fallo de tutela proferido el 05 de

junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Buga, por las razones anotadas en
precedencia.

SEGUNDO. En consecuencia, CONCEDER el amparo del

derecho fundamental al debido proceso y DEJAR SIN
EFECTOS el auto de 08 de mayo de 2017, proferido por el
JUZGADO 4 PENAL DEL CIRCUITO DE BUENAVENTURA
CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO dentro del dentro del
proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562.

TERCERO. ORDENAR al JUZGADO 4 PENAL DEL

CIRCUITO DE BUENAVENTURA CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo,
proceda a resolver los recursos de apelación presentados en
la audiencia realizada el 09 de abril de 2017 dentro del
proceso penal radicado bajo el número
761096000163201700562, conforme al marco jurídico
aplicable.

CUARTO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente

fallo, por el medio más expedito.

QUINTO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para

su eventual revisión, dentro del término indicado en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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