EL RETORNO DE JUEZ REEMPLAZADO EN JUICIO ORAL EN LA

CASACIÓN 736-2016 DE ÁNCASH

Por Victor Jimmy Arbulu Martinez1

El caso sometido a examen Casación 736-20162 fue que un juez

integrante de un tribunal fue reemplazado por otro juez en una audiencia y al
culminar su licencia, regresó al colegiado para continuar el juicio oral.
La regla general es que por principio de inmediación los tres miembros del
colegiado intervengan en todo el juicio hasta la sentencia. La excepción que esta
normativizada en el CPP es que se admita un único cambio. La situación
planteada en esta casación es que se hicieron dos cambios, convirtiendo la
excepción en regla general, lo que es a nuestro entender, un contrasentido.

En la historia de la normativa procesal peruana tenemos que, en el Codigo

de Procedimientos Penales de 1940 en su origen, no se contemplaba la
posibilidad de ningún cambio. El tribunal compuesto por tres magistrados debía
culminar el juicio y sentenciarlo. Incluso ante la posibilidad de enfermedad de un
juez, se debía convocar al llamado por ley y fijar nueva audiencia, por lo que el
juicio volvía a fojas cero.3

Ante la eventualidad de inasistencia de un juez por razones de

enfermedad el Decreto Ley Nº 21895, publicado el 03-08-77 modificó el Artículo
269 del Codigo de Procedimientos Penales estableciendo que en el caso de que
se estime imposible la reincorporación; antes del octavo día del Vocal o el Fiscal
que hubiere enfermado, se procederá a reemplazarlo con el llamado por la ley a
fin de evitar que se frustre el juicio oral.

Esta regla también se estipula en el artículo 266 del Codigo de

Procedimientos Penales que en su tercer párrafo dice: “Si después de iniciado el
Juicio Oral, se produjera la jubilación, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o
vacaciones no regulares de uno de los miembros integrantes del Tribunal, éste
será reemplazado por una sola vez por el Magistrado llamado por ley, sin
interrumpirse el Juicio, a condición de que siga interviniendo con los otros dos
miembros.”

La postura de la imposibilidad de continuar con el juzgamiento por

inasistencia de un integrante o la postura de restringir el reemplazo a uno solo
juez, se sustentan en la regla de identidad física del juzgador que es expresión
de la oralidad y la inmediación. La oralidad con la inmediación tiene una íntima

1 Abogado por la UNMSM. Magister UNMSM. Docente de la Academia de la Magistratura y Post Grado de
la UNMSM. Juez Superior Titular de la Corte de Lima.
2 La Casación 736-2016 de Áncash fue publicada el 10 de noviembre de 2017 en el diario oficial El Peruano
3
Vide SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. I. Lima. 2001, p. 483.
conexión pues esta última es considerada en el nivel de principio. Así lo sostiene
en la doctrina como Alberto Binder que dice que la oralidad es un instrumento,
un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal
porque permite preservar la inmediación, la publicidad del juicio y la
personalización de la función judicial. La oralidad es un instrumento, un
mecanismo, la inmediación o la publicidad son principios políticos y garantías
que estructuran el proceso penal4.

Es pertinente asumir lo que sostiene Chiovenda5, quien afirma que en el

juicio es necesaria la identidad física del juzgador que exige que el mismo
magistrado que recibió inmediatamente las pruebas y escucho las razones de
las partes sea quien dicte la sentencia. La posibilidad de reemplazo de un
magistrado es una excepción al principio de integridad física6, pues la regla
general es que no haya ningún reemplazo pues como afirma Mixán Mass el
conocimiento directo del caso no seria posible si se cambiara al juez, pues el
reemplazante no tendría idea sobre la parte ya realizada y su conocimiento seria
fragmentario7.

El contacto directo del juez en la actuación probatoria es considerado una

condición necesaria para la adecuada valoración de las pruebas de tal forma que
se logre una decisión fiable y verdadera sobre los hechos8.

A tenor de estas apreciaciones tenemos que cualquier regulación de la

situación de cambio de un juez por causas fortuitas, inevitables, debe realizarse
con prudencia.

La Corte Suprema en la Casación 736-2016 fija el marco normativo del

reemplazo de un magistrado en el ámbito del CPP, de la siguiente forma:
“2.4.3. De esta manera, el inciso segundo del artículo 359° del Código
Adjetivo, en relación con la concurrencia del Juzgador, establece lo
siguiente: “Cuando el juzgado es colegiado y deje de concurrir alguno de
sus miembros siendo de prever que su ausencia será prolongada o que le
ha surgido un impedimento, será reemplazado por una sola vez por el
juez llamado por ley, sin suspenderse el juicio, a condición de que el
reemplazado continúe interviniendo con los otros dos miembros. La
licencia. Jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia” - [El resaltado es
nuestro]–. Así, la ley es taxativa al señalar lo siguiente: i) Es viable el
reemplazo de un magistrado cuando esté en etapa de juzgamiento; ii) El
nuevo magistrado será el llamado por ley; iii) El reemplazo será por una
sola vez; y, iv) Se exige que el nuevo magistrado continúe interviniendo
con los otros dos miembros hasta la culminación de la causa en la
instancia pertinente [quien es el sujeto que reemplazó al magistrado; que
4 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad hoc. Buenos Aires, 1993, p. 96
5 Citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit., p. 483
6
Ibidem, p. 484
7
Citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit., p. 483
8 TARUFFO, Michelle. La Prueba-. Marcial Pons. Madrid, 2008, p. 121.
 para una mejor aclaración gramatical debió indicar “el reemplazante”]; y.
v) La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los jueces no les impide
participar en la deliberación y votación de la sentencia.”
El artículo 359 del CPP numeral 2 dice que cuando el Juzgado es
colegiado y deje de concurrir alguno de sus miembros siendo de prever que su
ausencia será prolongada o que le ha surgido un impedimento, será
reemplazado por una sola vez por el Juez llamado por Ley, sin suspenderse el
juicio, a condición de que el reemplazado continúe interviniendo con los otros
dos miembros. La licencia, jubilación o goce de vacaciones de los Jueces no les
impide participar en la deliberación y votación de la sentencia.
La virtud del considerando anterior es que detecta un grave error
gramatical en la redacción del artículo 359 del CPP, pues es distinto decir
reemplazante que reemplazado. La Corte Suprema para ir mas alla del texto de
la norma emplea el test de proporcionalidad empleado por el Tribunal
Constitucional así:
“2.5.8.2. Examen de necesidad. Sobre el particular, dos aspectos son
claves de analizarse bajo este sub principio: i) Si existen medios
alternativos igualmente idóneos para cumplir con el objetivo de Juez
Natural; y, ii) Si tales medios no afectan el principio de inmediación, o de
hacerlo, la afectación es de menor intensidad.
2.5.8.2.1. En el presente caso, se tiene que en la sesión del veinticinco de
febrero de dos mil dieciséis intervino la magistrada Norma Sáenz García,
donde se examinó al perito Alan Roy Chávez Apestegui (médico legisla
que emitió el certificado médico legal N° 004003-ClS practicado a la
agraviada), quien se ratificó de la elaboración del referido certificado
médico; sin embargo, dicha magistrado (quien reemplazó una sola vez al
magistrado Edison Percy García Valverde) no continuó como miembro
integrante del Juzgado Colegiado en dicha causa, debido a que el
magistrado que fue reemplazado se reincorporó (el tres de marzo de dos
mil dieciséis) y participó en las siguientes audiencias e incluso suscribió la
sentencia de primera instancia del siete de marzo de dos mil dieciséis -
fojas noventa y seis-. Al respecto, cabe señalar que éste último magistrado
no estuvo de licencia, ni jubilación o goce vacacional para que puede
participar en la deliberación y votación de la sentencia (conforme lo señala
el segundo párrafo, del artículo 359 del código Adjetivo), toda vez que
continúo, luego de ser reemplazado, como miembro integrante del referido
Juzgado hasta la emisión de la sentencia: advirtiéndose que si bien la
norma establece que el magistrado reemplazante debe estar hasta la
culminación de juicio y, por tanto, deliberar y votar en la decisión de la
causa; sin embargo, hay que establecer límites en cuanto a su
participación. Así, cuando el magistrado reemplazado estuvo presente en
el desarrollo del contradictorio (actuación de prueba personal y oralización
de prueba documental), y es reemplazado posteriormente, por una sola
vez puede el magistrado reemplazado intervenir, deliberar y votar hasta la
 emisión de la sentencia; en caso contrario, se vulneraría el principio de
inmediación. De otro lado, si el magistrado reemplazado por otro no
estuvo en el desarrollo del contradictorio ni en los alegatos de las partes,
en este caso es necesaria la intervención del magistrado reemplazante a
efectos de la deliberación y votación hasta la emisión de la sentencia; en
caso contrario, se vulneraría el principio de inmediación y el derecho al
juez natural.
2.5.8.2.2. En consecuencia, al no existir otras medidas alternativas era
necesario que el magistrado reemplazado se reincorpore a fin de no
infringir el principio de inmediación ni del juez natural, conforme las
razones esbozadas líneas arriba.”
Si no existía un conflicto entre dos o más normas procesales,
consideramos que es impertinente que se emplee el test de proporcionalidad.
Lo que ha consagrado la Corte Suprema con estas reglas es que pueden
existir dos reemplazos, lo que va en contra del espíritu de la norma que permite
solo uno para preservar la inmediación y al decir de Levene incita a la delegación
de funciones9. La magistrada reemplazante estuvo según la casación en el juicio
contradictorio, apreciando la ratificación pericial, y esta intervención por una sola
vez, la Corte Suprema dice que no tiene relevancia, porque estuvo poco tiempo.
El tema no es el tiempo, porque por más que estuvo un día, la magistrada
participó en el contradictorio, y además en la casación no se ha explicado por
qué razones, el magistrado reemplazado se reincorporó al juicio, cuando ya
había salido del mismo, por lo que mal hace la Corte Suprema en convalidar una
nulidad que es absoluta, y trascendente porque irradia sus efectos nocivos a la
sentencia, amén de fijar una regla vinculante que puede generar suspicacias en
los sujetos procesales por la manera que se reconforma un tribunal de
juzgamiento.
Conclusiones:
1. El test de proporcionalidad aplicado es impertinente pues aquí no hay
por lo menos un conflicto legal que obligue a subir a un nivel de
interpretación más abstracto.
2. La regla colisiona con el principio de inmediación
3. Se genera desorden en la conformación de los tribunales de
juzgamiento.

BIBLIOGRAFIA
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad hoc. Buenos Aires, 1993, p. 96

LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2.a edición. Depalma. Buenos
Aires, 1993.

9
LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2.a edición. Depalma. Buenos
Aires, 1993, p. 111
SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. T. I. Lima. 2001, p. 483.

TARUFFO, Michelle. La Prueba-. Marcial Pons. Madrid, 2008