antes da falência
Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais | vol. 53/2011 | p. 227 - 261 | Jul -
Set / 2011
DTR\2011\2843
Resumo: O presente artigo tem por escopo a análise das principais alterações
promovidas pela Lei 11.101/2005, tratando especialmente das questões processuais
relacionadas com a declaração de ineficácia e a revogação dos atos praticados pelo falido
antes da sentença de quebra, em conformidade com os arts. 129 e 130 da Lei
11.101/2005, com o objetivo de preservar a massa e os interesses de seus credores.
Abstract: The scope of the article is the analysis of the main changes introduced by
Estatute n. 11.101/2005, dealing specially with the procedural issues related to the
annulment of fraudulent conveyances made by the debtor before the bankruptcy order,
pursuant to arts. 129 and 130 of Law 11.101/2005, in order to preserve the interests of
the bankrupt's estate.
Sumário:
1.Noções gerais - 2.Terminologia legal - 3.Noção de ineficácia - 4.A ineficácia e a fraude
contra credores - 5.A grande inovação jurídica ocorreu no campo procedimental -
6.Espécies de atos ineficazes no direito falimentar - 7.Vias processuais disponíveis para
discutir a fraude do art. 129 da Lei 11.101/2005: o parágrafo único - 8.Provas - 9.A
relevância do “termo legal da falência” para a ineficácia objetiva - 10.Negócios
posteriores à sentença de decretação da falência - 11.Efeitos do reconhecimento judicial
da ineficácia prevista no art. 129 da lei 11.101/2005 - 12.O casuísmo da ineficácia
objetiva - 13.Reembolso de acionista dissidente - 14.A fraude contra credores no direito
brasileiro - 15.A ação revocatória falimentar como instrumento de repressão à fraude
contra credores - 16.A relevância do elemento subjetivo na configuração da fraude -
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
1. Noções gerais
Dois dados, desde logo, transparecem nesse regime especial: (a) há um período
suspeito, nos prelúdios da decretação da falência, no qual a lei presume certas
disposições do falido como fraudulentas, em relação à massa, sem indagar da boa ou má
intenção com que foram praticadas; e (b) estabelece, para estes atos de fraude notória,
a possibilidade de decretação de ineficácia, independentemente de ação revocatória,
permitindo sua declaração incidental, até mesmo ex officio, tal como se passa, no Código
de Processo Civil (LGL\1973\5), com as alienações em fraude de execução (art. 592, V,
do CPC (LGL\1973\5)). Fora desses casos de reação mais enérgica, a massa falida estará
munida da ação revocatória para reprimir as disposições que lhe foram prejudiciais,
tendo, porém, ônus de comprovar os requisitos normais da pauliana: o consilium fraudis
e o dano acarretado aos credores concursais.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
De tal sorte, lembra Ricardo Tepedino, a lição de Navarrini, 4 para ressaltar que, uma
vez decretada a quebra, “a tutela da revocatória surge como um instrumento de
recomposição da garantia patrimonial erodida por atos do devedor quanto já tinha
razões para suspeitar de sua queda”. 5
2. Terminologia legal
A Lei anterior tratava da repressão à fraude contra credores praticada pelo falido sob a
rubrica única de “revogação”, enquanto a Lei nova, tratando praticamente da mesma
casuística, fala em “ineficácia” e “revogação”, dando a entender que seriam duas
situações distintas: a do art. 129 da Lei 11.101/2005 (“ineficácia”) e a do art. 130 da Lei
11.101/2005 (“revogação”). 6
A distinção, porém nada tem a ver com a substância da patologia dos atos fraudulentos,
de modo que tanto os casos do art. 129 como os do art. 130 retratam atos de fraude
contra credores, todos eles ineficazes, em sentido técnico, perante a massa falida. Da
mesma forma, ocorre a revogação ( chamada de volta, para a massa, dos bens
alienados indevidamente pelo insolvente) 7 nas duas situações cogitadas pelos arts. 129
e 130. O distanciamento se dá, materialmente, quanto ao elemento subjetivo da fraude
(má-fé) e, processualmente, quanto ao procedimento necessário para o reconhecimento
judicial da fraude (ação revocatória ou simples decisão interlocutória). 8 Nas hipóteses do
art. 129, a fraude é encarada pelo legislador de maneira objetiva, não havendo
relevância a presença ou a ausência da má-fé no ato de transmissão de bens realizado
pelo devedor insolvente. Basta o enquadramento em uma das situações tipificadas na
lei. Já nas situações do art. 130, a fraude somente se configurará quando restar
comprovado “o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar”,
do qual ainda deverá ter decorrido, comprovadamente, “o efetivo prejuízo sofrido pela
massa”.
3. Noção de ineficácia
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
Ocorre a nulidade quando falta ao negócio um dos seus requisitos essenciais, de maneira
que o evento defeituoso se apresenta como fato simples (existente), mas não como ato
jurídico. 11 Não há falta de elemento essencial, mas de requisito ligado a tal elemento. 12
Assim, não há negócio jurídico sem declaração de vontade. Mas, para ser válido o ato, é
requisito que a declaração seja feita por pessoa capaz, sem vício de consentimento.
Existência e validade são fenômenos distintos, portanto.
A sanção aplicável ao negócio praticado com ofensa aos requisitos legais de validade é a
privação de seus efeitos, por meio da nulidade ou anulabilidade.13
Há, porém, situações em que a ineficácia é empregada pelo legislador como evidente
técnica sancionatória. O ato foi validamente praticado entre as partes, mas seus efeitos
exteriores (inter alios) refletiram sobre determinadas pessoas, as quais a lei entende de
proteger mediante imunização contra tais efeitos. O negócio, então, vale entre as partes,
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
mas não produz efeito perante o terceiro (ou terceiros) que a norma legal quer tutelar.
Este não é nulo, nem anulável, é negócio plenamente válido e somente não produz sua
eficácia perante terceiro ou terceiros beneficiados por inoponibilidade.14
A ineficácia, em sentido lato (isto é, a não produção de efeitos jurídicos), pode decorrer
da nulidade ou da desconstituição do negócio jurídico. Em sentido estrito, porém, não é
apanágio do ato nulo ou anulável, podendo ocorrer independentemente de qualquer vício
ou defeito nos elementos essenciais do negócio jurídico ou do ato jurídico.
A fraude contra credores, nessa ordem de ideias, gera a ineficácia dos negócios do
devedor insolvente apenas porque, do ponto de vista social, não convém que os
credores, que juridicamente contavam com a garantia genérica do patrimônio do
obrigado para realização de seus créditos, se vejam em determinado momento privados
dessa mesma garantia, em razão de redução voluntária dos bens do devedor.
O devedor, por estar em débito com os credores, não perde o direito de dispor de seus
bens, mas deve fazê-lo dentro dos limites que preservem a garantia dos credores já
existentes. Ultrapassados esses limites, o ato de disposição causa prejuízo aos credores,
embora inexista sem seus elementos qualquer defeito capaz de comprometer-lhe a
validade. A censura de que se torna objeto, por isso, não lhe afeta a validade. Ocorre no
tratamento que a lei lhe reserva, ao confrontar os direitos do adquirente com os dos
credores prejudicados. Fala-se, nessa conjuntura, em vício social e não em vício de
consentimento, e tampouco em causa de nulidade da alienação, que é intrinsecamente
válida entre aqueles que a praticaram.
Mesmo isento de defeito, no plano da validade, o negócio fica passível de uma sanção,
concebida para defesa dos credores, os quais não serão alcançados pelo ato de
disposição que redundou na eliminação ou redução da garantia de solução de seus
direitos creditícios.
Tal como já fizera a Lei 2.024/1908, a antiga Lei de Falências ( Dec.-lei 7.661/1945)
manteve-se na correta posição de não confundir anulabilidade com ineficácia (ou
inoponibilidade). Fiel à tradição romanística, ignorada pelo Código Civil (LGL\2002\400),
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
Ao cogitar da fraude ipso iure, aquela configurável mesmo sem má-fé dos contratantes,
o art. 52 do Dec.-lei 7.661/1945 (Lei Falimentar anterior) falava em atos que “não
produzem efeito” relativamente à massa. O atual art. 129 afirma que os mesmos atos da
enumeração da lei revogada “são ineficazes” em relação à massa falida. A mudança ficou
apenas na literalidade do texto, pois substancialmente o tratamento jurídico se manteve
inalterado. Com efeito, ser ineficaz perante a massa falida corresponde exatamente a
não produzir efeito perante ela.
No regime da lei anterior, havia submissão à ação revocatória tanto das hipóteses
elencadas no art. 52 do Dec.-lei 7.661/1945 (fraude presumida ou in re ipsa) como no
conluio fraudulento cogitado no art. 53 do Dec.-lei 7.661/1945 (fraude dependente de
prova do consilium fraudis estabelecido entre devedor e adquirente). 16 O art. 56, § 2.º,
do Dec.-lei 7.661/1945, apenas estatuía uma diferença de efeitos para a apelação
interposta contra a sentença da ação revocatória: (a) se baseada no art. 52 do Dec.-lei
7.661/1945, o recurso seria recebido apenas no efeito devolutivo (tornava-se possível a
execução provisória da sentença); (b) se lastreada no art. 53 do Dec.-lei 7.661/1945, a
apelação seria processada com os efeitos devolutivo e suspensivo (inviável se tornava a
execução provisória).
O fato de a lei atual (assim como a anterior) tratar da ineficácia dos atos prejudiciais à
massa em dois artigos distintos (arts. 129 e 130 da Lei 11.101/2005) levou doutrina
antiga (mas não dominante) a afirmar uma substancial diferença entre os casos
agrupados em cada um dos citados dispositivos legais. Para Waldemar Ferreira, v.g., as
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
hipóteses do antigo art. 52 (atual art. 129 da Lei 11.101/2005) seriam casos de
ineficácia. Já os do velho art. 53 (hoje, art. 130 da Lei 11.101/2005) corresponderiam a
atos anuláveis.18 Entretanto, a orientação que afinal predominou e subsistiu foi a que
recusou a diferença de substância entre os vários casos de fraude repelidos pela Lei de
Falências. 19
A ineficácia objetiva, na sistemática da lei atual, não depende de ação revocatória para
ser conhecida; pode ser declarada incidentalmente (até de ofício), desde que
comprovados, nos autos da falência (ou de outra ação ligada ao processo falimentar), os
elementos objetivos de sua configuração legal. Havendo ausência ou insuficiência de tais
provas no processo falimentar, a discussão será remetida para ação própria. A ação
revocatória, portanto, não se revela obrigatória, em princípio, mas pode vir a ser
utilizada, conforme as circunstâncias do caso (art. 129, parágrafo único, da Lei
11.101/2005).
A ineficácia subjetiva (art. 130 da Lei 11.101/2005) por sua vez, nunca será declarável
incidentalmente na falência; dependerá sempre da instauração da ação revocatória
disciplinada nos arts. 132 e 135 da Lei 11.101/2005, em cuja instrução haverão de ser
provados os dados objetivos e subjetivos do ato praticado em prejuízo da massa falida.
Vê-se, pois, que o problema da ineficácia objetiva pode ser aventado tanto como objeto
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
8. Provas
O art. 129 da Lei 11.101/2005 dispensa o elemento subjetivo ( conluio entre devedor e
terceiro para “fraudar credores”, ou conhecimento, por parte do terceiro, do “estado de
crise econômico-financeira do devedor”). Não se exija, portanto, prova de tais elementos
subjetivos para o reconhecimento pelo art. 129 da Lei 11.101/2005).
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
art. 129 da Lei 11.101/2005. O pagamento de dívida não vencida dentro do termo legal
da falência, a dação em pagamento dentro do mesmo termo, o ato gratuito praticado
nos dois anos antes da decretação da falência, a venda do estabelecimento sem o
consentimento dos credores e o registro de direito real após a decretação, tudo isto
corresponde a eventos facilmente apuráveis mediante prova documental, pública ou
particular, de maneira que o juiz não poderá se contentar, para decretar a ineficácia
prevista no art. 129 da Lei 11.101/2005, com simples alegações ou meras suposições ou
suspeitas. Deverá apoiar-se sempre em elementos de prova consistentes disponíveis nos
autos. 24
Os atos lesivos do insolvente anteriores ao marco fixado pelo “termo legal da falência”
(art. 99, II, da Lei 11.101/2005) não se incluem, em princípio, na presunção objetiva de
fraude à massa. Se configuraram fraude contra credores, esse defeito do negócio
jurídico haverá de ser suscitado e dirimido em ação pauliana, nos moldes do Código Civil
(LGL\2002\400) (art. 161). Seu manejo caberá somente aos credores que já o eram ao
tempo dos atos impugnados (art. 158, § 2.º, do CC/2002 (LGL\2002\400)), pois foram
eles, àquele tempo, os únicos prejudicados pela criação ou agravamento da insolvência
provocada pelo ato de disposição do devedor.
Fora do termo legal (ou de outro lapso fixado pelo art. 129 da Lei 11.101/2005 para
delimitação do “período suspeito”), não se pode reconhecer de imediato lesividade à
massa falida, que ao tempo do ato ainda não se formara, nem tivera seus interesses
projetados retroativamente no tempo, por decorrência da sentença ou da lei.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
para a massa, quer para as próprias partes do negócio ilicitamente praticado (a nulidade
repercute erga omnes).
Se os efeitos da falência cessarem, sem que os bens revocados para a massa tenham
sido expropriados em arrematação, ou outra forma de alienação judicial de realização de
ativo, a liberação de tais bens dar-se-á para o terceiro adquirente. Respeitar-se-á o
negócio alienatório, cuja validade não chegou a se comprometer. 27
O art. 129 arrola, em enumeração taxativa, os casos em que, com ou sem propósito de
lesar credores, o ato do falido, praticado em momento definido pela lei, será
objetivamente qualificado de ineficaz perante a massa. Alguns ocorrem dentro do “termo
legal da falência”; outros, “nos dois anos anteriores à decretação da falência”; e apenas
um, após tal decretação.
Os atos fraudulentos do falido cuja ineficácia pressupõe prática dentro do termo legal
são:
a) o pagamento de dívida não vencida, qualquer que seja o meio extintivo de crédito
utilizado (art. 129, I, da Lei 11.101/2005);
c) a constituição de garantia real para dívida previamente contraída (art. 129, III, da Lei
11.101/2005);
Os que, para serem havidos como ineficazes, devem ter sido praticados no prazo
suspeito (até dois anos antes da decretação da falência) são:
Após a decretação da falência, os atos que a lei qualifica como ineficazes consistem nos
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
Há, ainda, fora do rol do art. 129 da Lei de Falências, um caso de ineficácia perante a
massa, que se acha previsto na Lei das Sociedades Anônimas (art. 45, § 8.º, da Lei
6.404/1976).
Deve-se ressaltar, mais uma vez, que a lei estabelece um rol fechado (numerus
clausus), de sorte que as hipóteses do art. 129 da Lei 11.101/2005, além de típicas,
correspondem a um “elenco taxativo, não comportando por isso qualquer ampliação”. 29
A Lei societária fala em ação revocatória para reconhecer dita ineficácia, harmonizando-
se com a Lei de Falências anterior, que submetia todos os casos de ineficácia ao regime
de ação revocatória. Como, no entanto, o caso é de ineficácia objetiva, no regime
falimentar atual não haverá mais obrigatoriedade de recorrer à ação revocatória,
podendo-se reconhecê-la incidentalmente, até mesmo ex officio, como hoje permite o
parágrafo único do art. 129 da Lei 11.101/2005. 30
Hoje, pode-se afirmar que três são as principais sedes normativas de repressão à fraude
contra credores no direito positivo brasileiro:
a) o Código Civil (LGL\2002\400), que cuida da ação pauliana, propriamente dita, nos
arts. 158 a 165, ou seja, no Capítulo relativo aos “defeitos do negócio jurídico”;
b) a Lei de Recuperação de Empresas, que trata da ineficácia dos atos do devedor antes
da quebra a ser promovida por meio da ação revocatória, nos termos do art. 130, ou até
de ofício para aqueles atos arrolados no art. 129; e
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
De início, cumpre afirmar que não há diferença de substância entre a fraude cogitada em
cada um destes três segmentos do direito nacional, mas apenas variações que se
manifestam sobretudo no terreno procedimental.
A ação revocatória prevista no art. 130 da Lei 11.101/2005 não cuida de fenômeno
diferente do que é objeto da ação pauliana, regulada no Código Civil (LGL\2002\400).
Em ambas, o fato fundamental é um só: o desfalque indevido dos bens que deveriam
assegurar a satisfação do direito dos credores.
Com efeito, quanto à revocatória falimentar, a visão doutrinária é a de que não se pode
deixar de ver que o remédio empresarial de repressão à fraude nasceu da própria ação
pauliana civil e não passa de mera adaptação desta às particularidades da insolvência do
devedor empresário.
“Daí dizer-se que a revocatória é a própria pauliana, facilitada no seu exercício, para
maior proteção da boa-fé e o rápido êxito dos atos e dos contratos comerciais (Butera);
32
a revocatória falimentar é uma pauliana que se vale de certas presunções no que diz
respeito ao seu exercício; a declaração de falência não cria uma ação, mas consente na
aplicação de certas presunções em razão de pressupostos de uma ação que já existe
(Ferrara); 33 a revocatória outra coisa não é senão a revocatória ordinária, alargada no
seu exercício, na sua base e nos seus efeitos (Navarrini); 34 do ponto de vista do
fundamento, nenhuma diferença se pode reconhecer entre a revocatória ordinária e
aquela falimentar (Auletta e Satta); 35 as diferenças são de ordem processual, e derivam
do fato de que a revocatória falimentar se insere em um processo executivo que está em
curso, e aquela se oferece adequada para a garantia de execução do crédito (Cosattini).
36
Dispõe o art. 130 da Lei 11.101/2005 que “são revogáveis os atos praticados com a
intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
terceiro (…”. Ou seja, ao contrário dos atos arrolados no art. 129 da Lei 11.101/2005,
aqui exige a lei a comprovação do elemento subjetivo para que se torne possível a
declaração de ineficácia.
A ação revocatória é preciso destacar, mais uma vez, não se presta na sistemática da Lei
de Recuperação de Empresas apenas para a declaração de ineficácia de atos em que há
demonstração do elemento subjetivo. É igualmente cabível para atacar os atos do art.
129 da Lei 11.101/2005, em alguns casos mesmo sendo o elemento subjetivo
totalmente dispensável para a caracterização da fraude (v. item 5). Outrossim, a
revocatória, em se tratando de atos gratuitos que não se enquadrem na hipótese do inc.
IV do art. 129 da Lei 11.101/2005, dispensará a prova do elemento subjetivo, sendo
necessária a comprovação tão somente do eventus damni.
Destarte, quando a ação revocatória se volta contra atos de alienação onerosa e que não
se subsumam ao rol do art. 129 da Lei 11.101/2005, sua procedência reclama, além do
eventus damni (prejuízo efetivo para a massa), o elemento ético scientia fraudis por
parte do terceiro adquirente. O autor da revocatória terá a seu cargo o ônus de provar
em juízo que o adquirente praticou o ato diante de um alienante notoriamente insolvente
ou em circunstância em que havia motivo para conhecer sua situação patrimonial
deficitária.
Desde que se apure a insuficiência do patrimônio do devedor para realizar o seu passivo,
atendido estará o pressuposto para a declaração de ineficácia do ato. É de se destacar
que, para caracterização do prejuízo, necessário é que o bem ou direito objeto de
alienação pelo falido integre a garantia dos credores, isto é, seja penhorável.
Para as hipóteses traçadas no art. 129 da Lei 11.101/2005, a própria lei já presume o
prejuízo para a massa, visto que os atos representariam um desfalque para o patrimônio
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
do empresário.
Assim, mesmo vindo o devedor a cair em falência, o art. 131 da Lei 11.101/2005, prevê
que os atos referidos nos incs. I a III e VI do art. 129 da Lei 11.101/2005, quando
correspondam a atos previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação
judicial, nunca serão declarados ineficazes ou revogados. São eles: o pagamento de
dívida não vencida dentro do termo legal (I), o pagamento, dentro do mesmo termo, de
dívida vencida, por forma não prevista pelo contrato (II), a constituição de garantia real,
ainda dentro do termo da falência, em benefício de dívida anteriormente contratada (III)
e a venda do estabelecimento (VI).
Restaram fora da isenção do art. 131 da Lei 11.101/2005 os atos previstos nos incs. IV
(atos gratuitos), V (renúncia a herança ou legado) e VII (registros de direitos reais
imobiliários efetuados depois da decretação da falência). Com efeito, a impossibilidade
óbvia de terem sido tais atos contemplados no plano de recuperação judicial da
empresa, faz com que a eles, realmente, não se tenha como aplicar o disposto no art.
131 da Lei 11.101/2005.
Ressalte-se, contudo, que não é qualquer ato constante dos incisos descritos no texto do
art. 129 que a lei exclui da ineficácia, mas apenas aqueles que (a) tenham sido previstos
no plano de recuperação judicial e que (b) tenham sido realizados na forma definida no
plano. Logo, o ato não incluído no plano ou praticado de modo diverso da que nele fora
previsto continuará alcançável pela declaração de ineficácia, ainda que ocorrido durante
o regime de recuperação judicial da empresa.
“Art. 55. A ação revocatória deve ser proposta pelo síndico, mas, se não o for dentro de
trinta dias seguintes à data da publicação do aviso a que se refere o art. 114 e seu
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
Com efeito, pela nova Lei, o Ministério Público tem legitimação ativa para ajuizar a ação
revocatória falimentar, postulando a declaração de ineficácia dos atos fraudulentos que
prejudiquem a massa. Sua atuação, portanto, não se resume apenas à atuação na
falência ou na recuperação judicial na qualidade de custos legis. Assim, a partir da
vigência da Lei 11.101/2005, não se pode mais negar ao Ministério Público a
legitimidade para a propositura de ação revocatória.
“Art. 56. A ação revocatória correrá perante o juiz da falência e terá curso ordinário.
§ 1.º A ação somente poderá ser proposta até um ano, a contar da publicação do aviso a
que se refere o art. 114 e seu parágrafo.”
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
A Lei 11.101/2005 não contém um dispositivo específico que explicite o prazo dentro do
qual seja possível impor ao terceiro adquirente a sujeição à ineficácia cogitada no art.
129 da Lei 11.101/2005. Ao cuidar, porém, da ineficácia subjetiva (aquela em que se
registra o conluio fraudulento entre o devedor e o adquirente com o intuito de prejudicar
os credores), o art. 132 da Lei 11.101/2005 determina que a ação revocatória (art. 130
da Lei 11.101/2005) deverá ser proposta no prazo de três anos contado da decretação
da falência. Trata-se, é bom lembrar, de prazo decadencial, insuscetível, portanto, de
interrupção ou suspensão. 44
Prevendo a mesma lei que a ineficácia objetiva (art. 129 da Lei 11.101/2005) poderá ser
objeto de ação revocatória (embora não obrigatoriamente) (art. 129, parágrafo único, da
Lei 11.101/2005), não há razão para pensar que na espécie, a declaração judicial se
apresente liberada da observância do marco temporal do art. 132 da Lei 11.101/2005.
Seria incongruente admitir que a mesma ação revocatória, ora estivesse submetida a um
prazo decadencial de três anos, ora pudesse ser manejada sem subordinação a prazo
algum.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
É de se destacar que o prazo decadencial do art. 132 da Lei 11.101/2005 não será
aplicável para a hipótese de ineficácia subjetiva (art. 130 da Lei 11.101/2005) quando,
anteriormente, tiver se consumado o prazo da lei civil para invalidação dos atos em
fraude contra credores por via da ação pauliana.
Com efeito, a sentença que decreta a falência não reabre o prazo para que sejam
atacados atos remotos do devedor e para cuja impugnação ter-se-ia consumado a
decadência da ação pauliana, contemplada no Código Civil (LGL\2002\400). Assim, se
por ocasião da decretação da quebra tiver transcorrido o prazo decadencial de quatro
anos para o ajuizamento da ação pauliana tendo por objeto os atos do art. 130 da Lei
11.101/2005, impossível será se valer da ação revocatória para atacar o negócio
jurídico, ainda que lesivo e prejudicial aos interesses da massa.
A ação revocatória, nesta hipótese, apenas terá lugar se ainda não operada a decadência
para a ação pauliana. A regra se explica porque, enquanto não decretada a quebra, têm
os credores o direito de se valer da ação pauliana para atacar os atos fraudulentos do
devedor (ineficácia subjetiva). Se não exerceram a pretensão de declaração de ineficácia
do ato no prazo de quatro anos da lei civil, impossível será fazê-lo quando decretada a
quebra, pois do contrário seria criar uma instabilidade para as relações jurídicas o que é
de todo inconveniente. Exemplificando, se o negócio prejudicial à massa foi realizado
oito anos antes da declaração de falência, impossível será ao administrador, qualquer
credor ou ao Ministério Público postular a sua ineficácia pela via da ação revocatória. O
ato não será mais impugnável sob o fundamento da fraude contra credores (ineficácia
subjetiva), porquanto consumada a decadência máxima da Lei Civil.
O art. 133 da Lei 11.101/2005 cuida dos legitimados passivos para a ação revocatória,
não trazendo inovações substanciais em relação ao regime anterior (art. 55, parágrafo
único, do Dec.-lei 7.661/1945). 45
Embora a literalidade do texto do artigo pareça sinalizar ser de escolha livre do autor a
indicação daqueles, entre as várias pessoas enumeradas nos incs. I e II, que figurarão
como réus na ação revocatória, o certo é que, a exemplo do que se opera com a ação
pauliana, há, in casu, um litisconsórcio necessário entre o devedor alienante e o terceiro
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
Igualmente o subadquirente, isto é, aquele que adquiriu o bem objeto da fraude já das
mãos da pessoa que antes negociara com o devedor, deve participar do litisconsórcio
passivo da ação revocatória. Reclama-se, todavia, a ocorrência de má-fé, ou seja,
deverá o subadquirente ter conhecimento real ou presumido 46 do prejuízo que da
alienação pelo devedor primitivo (falido) resultou para os credores. Assim, para que o
subadquirente esteja legitimado a figurar no polo passivo, terá a petição inicial que fazer
alusão ao elemento subjetivo. Este deverá estar ao menos afirmado na peça de ingresso,
pois do contrário restará patenteada a ilegitimidade passiva a ensejar a extinção do
processo sem julgamento de mérito (art. 267, VI, CPC (LGL\1973\5)). A investigação
sobre a configuração, ou não, da má-fé in concreto integrará, por sua vez, o mérito da
ação revocatória. Vale dizer: a má-fé, enquanto condição da ação, bastará estar
afirmada na petição inicial; enquanto mérito, para ensejar a procedência do pedido,
deverá ser comprovada pelo autor e reconhecida pela sentença da revocatória.
24. Competência
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
25. Procedimento
A ação revocatória segue o rito comum ordinário regulado pelo Código de Processo Civil
(LGL\1973\5), sendo-lhe aplicáveis todas as regras procedimentais.
O debate não tem mais razão de ser, porquanto a nova lei, ao contrário da anterior e
dentro do seu propósito simplificador da revocação de atos em fraude, não se preocupou
em excepcionar o procedimento ordinário que, neste contexto, se aplica sob a ótica
procedimental, sem ressalvas, à ação revocatória.
Mas a natureza do ato decisório não se define pela forma, mas pelo conteúdo, de
maneira que uma decisão pode assumir a natureza declaratória ou constitutiva, quer
revestindo a forma de sentença, quer a de decisão interlocutória.
No direito brasileiro, como no italiano, não há atos do devedor falido que possam ser
havidos como ineficazes para a massa sem pronunciamento judicial (sentença ou decisão
interlocutória, conforme os arts. 129, parágrafo único, e 135 da Lei 11.101/2005).
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
cronologia e nada mais faz do que declarar o efeito gerado por força da própria lei. Em
face, porém, da ineficácia que a lei condiciona a situações subjetivas e objetivas, a
sentença não se restringiria, em semelhantes circunstâncias, a declarar a proclamação
da lei, mas faria um acertamento sobre as condições de sua atuação. A ineficácia, então,
só atingiria o ato impugnado depois de acertados os seus pressupostos objetivos e
subjetivos pela sentença. Daí falar-se em “sentença tipicamente constitutiva”. 50
Também para Maggiore a sentença da revocatória “tem seguramente natureza
constitutiva”. 51
Se, em suma, não ocorre alteração substancial na relação jurídica conhecida e acertada
em juízo, a sentença a seu respeito é melhor qualificada como declaratória do que como
constitutiva. 54
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Embora o art. 135 cuide dos efeitos da sentença que julga a ação revocatória, o seu teor
também se estende à declaração de ineficácia, ex officio ou incidental do art. 129. Nos
seus efeitos, a sentença ou a decisão interlocutória se equiparam, porquanto em ambas
haverá declaração de ineficácia do ato.
Do fato de ter sido sucumbente na ação revocatória não decorre para o particeps fraudis
nenhum direito imediato a ser reclamado nem da massa credora nem do devedor.
Somente se realizado o resgate do débito do falido com o produto da expropriação do
bem é que sofrerá o adquirente um efetivo desfalque patrimonial, que virá desequilibrar
a equação do contrato oneroso por meio do qual houve a propriedade do bem
questionado. Tratando-se, pois, de ineficácia o terceiro não tem de pronto nenhum
ressarcimento a pleitear, nem mesmo a restituição do preço pago. Eventual direito
indenizatório somente poderá reclamar no momento posterior da concreta expropriação
do bem para realização do passivo, tornada possível em virtude da sentença revocatória.
Exceção que se opera encontra-se prevista no art. 136 (ver adiante itens 29 e ss).
O ato judicial que declara a ineficácia, em sede de ação revocatória, tem natureza de
sentença e, enquanto tal, é apelável (art. 135, parágrafo único, da Lei 11.101/2005).
A lei anterior (art. 56, § 2.º, do Dec.-lei 7.661/1945) regulava especificamente os efeitos
do recurso de apelação que, para as hipóteses das fraudes do art. 52 do Dec.-lei
7.661/1945 (atual art. 129 da Lei 11.101/2005), teria efeito meramente devolutivo. Nos
casos do art. 53 do Dec.-lei 7.661/1945, o apelo seria recebido em ambos os efeitos.
A Lei 11.101/2005 nada dispôs a esse respeito, pelo que se aplicam, na integralidade, as
normas do Código de Processo Civil (LGL\1973\5), sendo o recurso de apelação contra a
sentença revocatória dotado do duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Em se tratando,
contudo, de declaração de ineficácia incidental nas hipóteses do art. 129 da Lei
11.101/2005, o ato judicial terá natureza interlocutória e, por conseguinte, impugnável
através de agravo de instrumento, cujo efeito é apenas devolutivo.
No regime do Dec.-lei 7.661/1945, uma vez acolhida a ação revocatória, sem distinção
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antes da falência
de fundamentos invocados, a massa tinha que restituir, desde logo, o que fora prestado
pelo contratante, ou, se não o fizesse, o contratante seria admitido no concurso como
credor quirografário (art. 54, § 1.º, do Dec.-lei 7.661/1945).
Pela lei atual, as partes retornam ao estado anterior, mas apenas o contratante de boa-
fé terá direito restituição dos bens ou valores entregues ao falido (art. 136, caput, da Lei
11.101/2005).
Por isso, a restituição das partes ao estado anterior, de que fala o art. 136 da Lei
11.101/2005, tem de ser entendida no sentido que indica o fenômeno da ineficácia
relativa, que, no caso da falência, corresponde à inoponibilidade do negócio apenas à
massa. A restituição, destarte, coloca os bens ou valores alienados pelo falido na
situação anterior ao ato de disposição, tão somente para permitir que a massa os
arrecade ou se valha dos direitos concursais sobre eles, como se a alienação não tivesse
sido praticada pelo falido. Essa, e nada mais, é a restituição ao estado anterior, in
casu.55 A possibilidade de recuperação do que se pagou ao falido não decorre
diretamente da sentença declaratória de ineficácia, mas do ato de arrecadação, por uma
questão de evitar o enriquecimento sem causa pela massa. Se não há a arrecadação, por
qualquer razão prática ou jurídica, não poderá o adquirente, que não perdeu a
propriedade, requerer a restituição.
b) aos contratantes de má-fé (participes fraudis), não cabe tal direito, ficando relegados
à condição de credores concursais.
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antes da falência
O fato de o art. 136 da Lei 11.101/2005 não prever para o contratante de má-fé o
direito à restituição dos bens e valores entregues ao falido não o priva do direito de
cobrar o respectivo ressarcimento. O contrato, in casu, não é simulado, mas verdadeiro,
de sorte que, não havendo reembolso, a massa estaria se locupletando injustamente. O
que a lei lhe nega é apenas a restituição, fora do concurso com os demais credores (nos
moldes dos arts. 85 a 93 da Lei 11.101/2005) favor conferido apenas aos contratantes
de boa-fé. Aos que agiram de má-fé, restará o direito de habilitar seu crédito na classe
que lhe corresponder. 57
O contratante de má-fé, por ter sido coautor da fraude cometida pelo devedor
insolvente, nada tem a reclamar, quanto aos prejuízos que a decretação de ineficácia
afinal lhe acarretar. É, perante a falência, um credor a mais cujo direito se submete aos
azares do concurso de credores, e se limita ao que efetivamente pagou ao falido.
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o prejuízo. Por isso, o art. 136, § 2.º, da Lei 11.101/2005, confere ao contratante o
direito de reclamar do falido o ressarcimento daquilo que sobejar à reposição efetuada
pela massa falida.
A lei prevê que essa ação indenizatória, que é estranha ao processo falimentar, pode ser
manejada a qualquer tempo. Se se voltar contra garantes não falidos, o ajuizamento
pode acontecer antes mesmo do encerramento do processo falencial. Contra o falido,
todavia, não há como exigir-lhe a indenização senão depois de encerrado o
procedimento concursal, visto que, enquanto este estiver pendente, todo o seu
patrimônio exequível estará integrado à massa falida e submetido ao regime legal que
exclui ações ou execuções separadas contra o devedor. A ação, portanto, somente se
apresentará eficiente após o encerramento da falência e quando o falido tiver refeito seu
patrimônio. 59
Os créditos (ativos) de uma empresa, nesse tipo de operação, são cedidos a uma
empresa que se especializa em criar títulos ou valores mobiliários. A securitizada
antecipa a receita correspondente aos seus recebíveis, vendendo-os à securitizadora.
Tomando os créditos cedidos como lastro, a securitizadora completa a operação,
emitindo os títulos que serão, finalmente, comercializados no mercado de valores.
1 Sobre o tema, há abordagem mais ampla nos Comentários aos arts. 129 a 138 da Lei
11.101/2005, de minha autoria, em parceria com Juliana Cordeiro de Faria. In: Correia-
Lima, Osmar Brina et al. Comentários à nova Lei de Falência e Recuperação de
Empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 899-962.
3 Tepedino, Ricardo. Comentários ao art. 129. In: Toledo, Paulo F. C. Salles; Abrão,
Carlos Henrique (coords.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
6 Doutrina antiga, anterior ao Dec.-lei 7.661/1945, dividida em dois grupos os atos que
não produziam efeito em relação à massa falida: os ineficazes e os revogáveis.
Mendonça, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1954. vol. 7, p. 511-512, n. 522; Vampré, Spencer. Tratado elementar
de direito comercial. Rio de Janeiro: F. Briguiet & Cia., 1922. vol. III, § 58, n. III.
9 Betti, Emilio. Teoria geral do negócio jurídico. Coimbra, 1970. vol. III, p. 17-18, n. 58.
10 Mello, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - Plano da existência. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2000. p. 83, § 21.
11 Trabucchi, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 38. ed. Padova: Cedam, 1998. p. 185-
186, n. 82.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
14 “L’inefficacia viene anche distinta in assoluta e relativa, a seconda che essa operi erga
omnes o solo nei confronti dei terzi (e non anche nei confronti delle parti). A questa
seconda figura meglio si addice il termine di inopponibilità”. Diener, Maria Cristina. Op.
cit., p. 744, n. 14.2.2.
16 “Na lei anterior qualquer que fosse a espécie de ineficácia (objetiva ou subjetiva), sua
declaração deveria ser feita sempre por sentença terminativa de ação revocatória”.
Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de
Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 353, n. 296. Apenas Silva Pacheco era de
opinião que a ineficácia objetiva do art. 52 do Dec.-lei 7.661/1945, por operar ex vi
legis, podia ser declarada ex officio, ou indiferentemente, por meio de ação, ou de
defesa, ou mesmo de forma incidental ( Processo de falência e concordata. 9. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1999. p. 340, n. 536-II).
17 “Na atual [lei], muda-se a disciplina da matéria. A ação revocatória é exigida apenas
na declaração de ineficácia subjetiva”. Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 353, n. 296.
18 Ferreira, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1965. vol. XIV,
p. 590-594.
19 Lacerda, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. 13. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1996. p. 145-147; Requião, Rubens. Op. cit., p. 203, n. 181; Coelho,
Fábio Ulhoa. Op. cit., p. 346, n. 286.
20 O ato impugnado, com base na fraude presumida (arts. 52 da Lei velha e 129 da Lei
atual), ou na prova do conluio fraudulento (antigo art. 53 e atual art. 130) “permanece
válido”, dentro do conceito de ineficácia, adotado pela Lei de Falências, tanto numa
como noutra hipótese. “E o meio pelo qual se obtém o pronunciamento da ineficácia
[não nulidade] dos atos jurídicos referidos no art. 52, ou a que alude o art. 53, é a ação
revocatória (art. 56)” (Valverde, Trajano de Miranda. Op. cit., vol. I, p. 375-376, n.
386). O grande comentarista da Lei de Falências anterior, como se vê, não fazia
distinção eficacial entre a revocatória no caso de fraude presumida ou comprovada, e
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
23 O “termo legal de falência” é útil para a configuração da ineficácia de que cuida o art.
129 da Lei 11.101/2005. Todavia, o “período suspeito” utilizável pelo dispositivo para
fazer prevalecer tal ineficácia nem sempre se confunde com o “termo legal”.
24 Fazzio Jr., Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas,
2005. p. 309, n. 15.2.1.
§ 2.º É garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e
danos contra o devedor ou seus garantes.”
27 Requião, Rubens. Op. cit., p. 194, n. 170; Martin, Antônio. Comentário ao art. 129.
In: Souza Jr., Francisco Satiro de; Pitombo, Antônio Sérgio A. de Moraes (coords.).
Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. São Paulo: Ed. RT, 2005. p.
463. n. 276.
28 “Não se submetem aos efeitos da ação revocatória movida pela massa falida
exclusivamente contra a empresa compradora de prédio arrecadado, os terceiros de
boa-fé que adquiram os apartamentos antes da declaração da quebra da vendedora
originária” (STJ, REsp 533.656/RJ, 4.ª T., j. 06.04.2010, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, DJe 01.02.2011). Aliás, no caso de compromisso de compra e venda de unidades
de prédio residencial em construção, a jurisprudência tem feito prevalecer a posse e o
direito do promissário comprador até mesmo sobre a hipoteca do banco que financiou a
construtora. Através de embargos de terceiro o adquirente, pode liberar o apartamento
da execução hipotecária, se já quitou o preço da aquisição, segundo o entendimento do
STJ ( REsp 462.469/PR, 3.ª T., j. 01.04.2004, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 26.04.2004,
p. 166). Vale dizer: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro,
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
29 Abrão, Nelson. Da ação revocató ria. 2. ed. São Paulo: Leud, 1997. p. 63.
31 Cahali, Yussef Said. Fraudes contra credores. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 68 e 548.
32 Butera, Antonio. Dell’azione pauliana revocatória. Torino: Utet, 1934. p. 155, n. 39.
36 Cosattini. La revoca degli atti fraudolenti. 2. ed. Padova: Cedam, 1950. p. 94, n. 33.
37 Cahali, Yussef Said. Fraudes contra credores. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 548-
549.
39 Lei 11.101/2005: “Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei,
deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério
Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência”.
40 Nery Junior, Nelson. Decadência da ação revocatória falimentar - Prazo dos arts. 56 e
114 da Lei de Falências. Revista de Processo 50/175 , São Paulo: Ed. RT, abr.-jun. 1988.
41 Idem, ibidem.
42 Idem, ibidem.
44 STJ, REsp 28.895/SP, 4.ª T., j. 18.12.1997, rel. Min. César Asfor Rocha, DJU
27.04.1998, p. 165; REsp 10.316/PR, 3.ª T., j. 11.10.1994, rel. Min. Nilson Naves, RSTJ
75/219.
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Da ineficácia e da revogação de atos praticados
antes da falência
45 Lei 11.101/2005: “Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida: I - contra todos
os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;
III - contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput
deste artigo”.
48 STJ, CComp 20.774/SP, 2.ª Seção, j. 26.11.1997, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU 19.12.1997, p. 67443.
49 STJ, REsp 590.179/RS, 3.ª T., j. 18.08.2005, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU
13.02.2006, p. 793.
50 Pajardi, Piero. Manuale di diritto fallimentare. 5. ed. Milano: Giuffrè, 1998. p. 331-
332, § 69.
54 Cf. Cahali, Yussef Said. Fraudes contra credores. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2002. p.
388; e Theodoro Júnior, Humberto. Fraude contra credores. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001. p. 242-244.
55 Tanto na ineficácia objetiva como na subjetiva, a declaração judicial não tem a força
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antes da falência
de “uma ação de nulidade, pois não desconstitui a relação jurídica que incrimina, mas
tão somente tira a eficácia do ato em proveito da massa falida” (Requião, Rubens. Op.
cit., p. 203).
56 “A massa restituirá o que tiver sido prestado pelo contraente, salvo se do contrato ou
ato não auferiu vantagem, caso em que o contraente será admitido como credor
quirografário” (§ 1.º do art. 54 do Dec.-lei 7.661/1945).
57 Tepedino, Ricardo. Comentários ao art. 129. In: Toledo, Paulo F. C. Salles; Abrão,
Carlos Henrique (coords.). Op. cit., p. 368.
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