OWEN FISS
EL DERECHO
COMO RAZON PUBLICA
Traduccién de
Esteban Restrepo Saldarriaga
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES
2007 La colecciGn Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién
andnimarealizada pr espcialstas en la materia, con areglo a Jos esténdaresusuales en la comu-
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‘Thulo original: The Law a It Could Be.
© Owen Fiss
© Dela raducci6n: Esteban Restrepo Saldariagn
(© MARCIAL PONS
EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S.A.
San Sotero,6- 28037 MADRID
91 304 3303
ISBN: 978-84-9768-428-6
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Poligono El Nogal
‘Rio Tétar24, 28110 Algete (Maid)
‘MADRID, 2007 AJohn Doar,
la encarnacién personificada del derecho INDICE
CAPITULO I. LAS FORMAS DE LA JUSTICIA
1, ADJUDICACION Y VALORES PUBLICOS
2. FORMA Y FUNCION:
3. LATRANSFORMAC se .
3.1. Bl centro de atencién del proceso: dafio individual versus
condicién social
3.2. Estructura de las partes: el
3.3. Estructura de las partes: el demandad
3.4. La posicin del juez
3.5. La etapa de los remedios..
EL SIGNIFICADO DE LA TRANSFORMACION.
EL PROBLEMA DEL REMEDIO.
ELNUEVO FORMALISMO
LOS DILEMAS DEL INSTRUMENTALISMO..
CAPITULO I LOS FUNDAMENTOS SOCIALES Y POL{TI-
COS DE LA ADJUDICACION. :
1, DOS MODELOS DE LA ADJUDICACION ...
2. LAS FUENTES DE RESISTENCIA.
CAP{TULO II ELGRADOCORRECTO DE INDEPENDENCIA. 89
CAP{TULO IV. LABUROCRATIZACION DE LA JUDICATURA
1, LABUROCRACIA JUDICIAL.... 10 inpice
LAS PATOLOGIAS DE LA BUROCRACIA
EL MODELO WEBERIANO...
EL MODELO DE HANNAH ARENDT ..
LAS SOLUCIONES ..
CAPITULO V. CONTRA TACONCILIACION.
1, ELDESEQUILIBRIO DE PODER.
2. LA AUSENCIA DE UN CONSENTT
AUTORIDAD....
3, LA AUSENCIA DE UN FUNDAMENTO PARA LA SUPERVI-
SION JUDICIAL...
4, JUSTICIAEN LUGAR DE PA:
5. LA VERDADERA DIVISION ..
CAP{TULO VI. LOS ENCANTOS DEL INDIVIDUALISMO
CAP{TULO VI. LA TEORIA POLITICA DE LA ACCION DE
CLASE..
CAPITULO VII LA INCONVENIENCIA DEL DERECHO PENAL. 183
1, DIFICULTADES PROCESALES
2. EL INDIVIDUALISMO DEL DE!
3. DERECHOS INCIPIENTES
4. LOS PERJUICIOS DE LA VIDA COTIDIANA.
CAPITULO IX. OBJETIVIDAD E INTERPRETACION.
1. LAIDEA DE UNA OBJETIVIDAD SUJETA A L{MITES
2. LAS NECESIDADES ESPECIALES DEL DERECHO
2.1. La naturaleza prescriptiva del texto
2.2. Lapretensién de autoridad.
23. Laeficacia y el elemento de instrumentalismo..
3. LANEGACION DE SIGNIFICADO.
CAPITULO X. EL JUICIO COMO UNA PRACTICA,
1. LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN LA INTERPRE-
TACION.. 229
2. LAS FUENTES DE LALIMIT/
2.1. La utilidad de las reglas de disciplina.
2.2, Lanecesidad de reglas de disciplina.
3. LO QUE ESTA EN JUEGO.
CAP{TULO XI {LAMUERTE DEL DERECHO?
105
106
109
7
127
131
133
137
140
142
147
235
27
247
249 INDICE n
1, ELDERECHO COMO EFICIENCIA..
2, EL DERECHO COMO POLITICA...
3. EL DERECHO COMO RAZON PUBLICA
CAPITULO XI RAZON VERSUS PASION..
CAP{TULO XDI. LA RAZON IRREPRIMIBLE.
CAP{TULO XIV. BUSH V. GORE Y EL ASUNTO DE LA LEGI-
‘TIMIDAD..... 7
POSTFACIO
BIBLIOGRAFIA.
fNDICE DE NOMBRES Y MATERIAS......
293
317
329 AGRADECIMIENTOS
El aula es mi taller. De modo decisivo, los ensayos recogidos en este
libro fueron tomando forma en las clases que he impartido en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Yale durante los titimos veinticinco afios.
Algunas veces compart el aula con algunos colegas —particularmente con
Bruce Ackerman, Robert Burr, Anthony KRonMan, Jerry Mastaw y Geor-
ge Prisst—, de quienes he aprendido inmensamente. También estoy agra-
decido con mis estudiantes. Sus esperanzas en el derecho siempre han sido
‘una inspiraci6n; sus reflexiones y, en ocasiones, sus apasionadas criticas,
‘me han permitido entender mejor mis creencias y, sorpresivamente, las
propias ensefianzas que pretendo impartir.
‘Tres estudiantes —Theodore Sampseit-Jones, Nicholas DauM y Eliza-
beth Kenpaui— me prestaron su ayuda en la recolecci6n, organizacién y
edicién de los ensayos recogidos en este libro. Con extraordinaria percep-
cin y casi inagotable dedicacién, me ayudaron a establecer los temas uni-
ficadores y a entender cudl podria ser el valor de un libro como este en la
triste época de repliegue por la que hoy transitamos. Muchos otros amigos,
estudiantes y colegas hicieron contribuciones significativas a ensayos
especfficos y al libro en general. Con alegria y calidez reconozco sus con-
tribuciones: Geoffrey Aronow, Deborah Asoo, Lynn Baxer, Eric BEck-
Max, Joel Beckman, Eric Benttey Jr, Ryan Berostexer, Alexandra Bock,
Jennifer Brows, Marcel Brvar, Joanna Cate, Stuart Cin, Rodrigo
Correa GonzAtsz, Robert Cover, Lawrence Douctas, William Duxer,
Richard Dunvitiz, Michael Frrrs, Jordan Fiver, Stephen Fuzesi, Stephen
Ganvey, Julius German, Paul Gewrerz, Brandt Gotpstewy, Joseph HALPERN,
Jane Hanoen, Robert Inve, Pamela Kanan, Robert KarzMann, Alvin Kts-
vvoRick, Martin Kiorz, Christopher Kurz, Michael Laupor, Matthew Livo- ra OWEN FISS
say, Burke MarsHalt, William MicHacL, Martha Minow, Robert Rasin,
Judith Resnik, Jeremy Rossman, Kevin Russei, Eric Sapp, Robert ScHaPt-
no, Reva Stece, Michael Stark, Irwin Srorzky, Holly Tomas, Anne
‘WaLuwoax y Gerson ZWEIFACH.
Lorraine Naour ha sido mi secretaria durante estos veinticinco afios.
Con indeclinable dedicacién y la mds amable de las disposiciones, me
prest6 su ayuda para que los ensayos aqu{ recogidos vieran la luz. Su cola-
boracién estuvo marcada por un profesionalismo y una simpatia verdadera-
mente ejemplares. PREFACIO
Los ensayos contenidos en este libro defienden una tesis que alguna
vez parecié evidente pero que hoy est4 pasada de moda: el derecho es una
expresiGn de la raz6n paiblica y suministra una estructura a nuestra vida en
comtin, Los jueces son instrumentos del derecho y encarnan esa raz6n. Su
funcién consiste en evaluar la realidad préctica a la luz. de los valores que
el derecho dota de autoridad, y en hallar luego las vias adecuadas para
adaptar la realidad a estos valores.
Esta concepcién del derecho hunde sus rafces en la decisién de 1954 de
la Corte Suprema en el fallo Brown v. Board of Education. En este caso, la
Corte primero declaré inconstitucional la doctrina «separados pero igua-
les» y, luego, persiguié transformar los sistemas escolares del régimen de
Jim Crow en instituciones unitarias, no fundadas en criterios raciales. Las,
preocupaciones de la Corte no terminaron con las escuelas publicas; en
‘casos posteriores, se extendieron a la policfa, a la vivienda, a los hospita-
les, a las cérceles y a las agencias de empleo, y, muy pronto, aleanzaron la
integridad de! Estado modemo. Durante esta época del derecho estadouni-
dense, usualmente identificada con el perfodo de Earl WarREN como presi-
dente de la Corte Suprema, este érgano persiguié hacer efectivas las pro-
‘mesas de la Constitucién y utilizé-toda la autoridad a su dieposici6n (y
mucha més) para lograr este prop6sito. Aunque la igualdad estuvo en la
médula de este programa de reforma, la visiGn de la Corte se extendi6 a
todo el Ambito del Bill of Rights.
Hoy es dificil concebir el derecho en estos términos. La fe en la raz6n
piiblica ha sido destruida, asf como la creencia en que los jueces pueden o
estén dispuestos a usar la razén para dar significado concreto a los valores
constitucionales. Muchos apuntan con dedo acusador a la decisién de la 16 OWEN FISS
Corte Suprema de diciembre de 2000 en el fallo Bush v. Gore como la cau-
sa de esta deplorable situacidn. Esta sentencia impidié un nuevo conteo
manual de miles de tarjetas electorales del estado de Florida, y, con ello,
trascendié los més elementales principios juridicos. Sin embargo, como lo
explico en el capitulo final de este libro, Bush v. Gore no tiene ninguna
particularidad especial. Mas bien, constituye la culminacién de veinticinco
afios de historia de la Corte Suprema, bajo las presidencias de Warren BuR-
GER y, luego, de William Rennquisr, en los cuales se repudis el legado de
la Corte WarReN y se dio al traste con la realizacién progresista de la
Constitucién, Aunque durante este perfodo los magistrados rindieron tribu-
to a Brown v, Board of Education y a los méltiples casos que este fallo
alent6, de hecho los pusieron de cabeza para negarles gran parte de su sig-
nificado préctico.
Ante estos cambios, algunos académicos, tanto de la derecha como de
Ja izquierda, se han apartado por completo del derecho. Los seguidores de
los Estudios Criticos del Derecho (Critical Legal Studies) presentaron «e!
derecho como politica» y, de esta forma, negaron su integridad y su incom-
parable pretensién de razén piblica. La obra de los teéricos criticos racia-
les (Critical Race Theorists) y de la rama del movimiento Derecho y Lite-
ratura (Law and Literature), que redujo el derecho a una forma de
narraci6n de historias, tuvo una consecuencia similar. Los republicanos
civicos (Civic Republicans) de la era Burcer-REHNQUIST expresaron su
desencanto con la Corte de modo més matizado. Dieron la espalda a los
jueces y depositaron su confianza en los 6rganos de naturaleza més politica
—incluido el Congreso— para que dieran contenido especifico a nuestros
valores piiblicos. El movimiento denominado Andlisis Econémico del
Derecho (Law and Economics), cuyos mayores éxitos se produjeron duran-
te los afios setenta y ochenta, tuvo una orientacién politica completamente
distinta: exalt6 el mercado y proclamé «el derecho como eficiencia». Aun-
que este movimiento tuvo una apariencia més conservadora, se nutrié del
mismo desencanto con la Corte Suprema que dio surgimiento a los Estu-
dios Criticos del Derecho, a la Teorfa Critica Racial, a Derecho y Literatu-
ray al Republicanismo Civico.
Los ensayos recogidos en este libro ofrecen una altemnativa distinta
Persiguen identificar el lugar adecuado del proceso judicial (adjudicacién)
en la sociedad estadounidense y defienden sisteméticamente una concep-
ci6n del juez como el instrumento supremo de la razén publica. Escribf
todos estos ensayos durante el perfodo de veinticinco afios en que se pro-
dujo el retroceso, con el fin de responder a los descorazonadores desarro-
los doctrinales de la Corte Suprema bajo la égida de Burcer y REHNQUIST.
En este sentido, los ensayos toman como punto de partida las mismas preo-
cupaciones de muchos de los movimientos jurfdico-filos6ficos de este p PREFACIO ”
odo. Sin embargo, al final, ofrecen una base para depositar nuestras creen-
cias en el poder duradero de la raz6n en la vida publica.
Algunos de los capftulos del libro —«Objetividad e interpretacién»
(capitulo IX), «El juicio como una préctica» (capftulo X), «jLa muerte del
derecho?» (capitulo XI) y «Raz6n versus pasién» (capftulo XII)— con-
frontan directamente los movimientos te6ricos que emergieron como una
respuesta a las doctrinas de las cortes Burcer y Reunquisr. Estos ensayos
identifican las premisas te6ricas de esos movimientos y explican cmo
contradicen la comprensién més elemental del derecho. Allf, urjo un retor-
no al derecho y presento una teorfa general de la adjudicacién que podria
hacerlo posible. Sefialo que la autoridad de los jueces no surge de ninguna
peculiar habilidad moral —de ta cual carecen— sino de los limites del car-
go a través del cual ejercen el poder. En mi opinién, la judicatura suscita
nuestro respeto porque esté aislada de la politica e implicada en un didlogo
especial con el piblico. Los jueces estén obligados a escuchar reclamos
4que preferirfan ignorar en otras circunstancias, a asumir responsabilidades
personales por sus decisiones y a justificarlas con base en razones piiblica-
‘mente aceptables. Esa es la fuente de su atractivo.
‘Aunque los fundamentos de 1a autoridad judicial pueden estar suficien-
temente claros, con frecuencia son controvertidos. «E grado correcto de
independencia» (capftulo II) otorga un contenido espectfico al ideal de la
independencia judicial y explica cuén dificil resulta reconciliar la demanda
{judicial por el aislamiento politico con principios democréticos. Buscamos,
al mismo tiempo, el logro de la justicia y la democracia. De manera simi-
lar, «La burocratizacién de la judicatura» (capitulo IV) describe cémo la
reciente burocratizacién de la rama judicial —la proliferacién de centros
de decisiGn y 1a difusién de la responsabilidad entre los mismos— amena-
za la integridad del proceso dial6gico sobre el que descansa la autoridad de
los jueces. Los burécratas deciden por voluntad, no por raz6n piblic
Conforme a esto, propongo nuevos arreglos institucionales para reducir la
transformacién de los jueces en burGcratas y, asf, fortalecer la autoridad
judicial.
A mi teorfa de la adjudicacién subyace la nocién de que la funcién de
los jueces no consiste en resolve? conflictos sino en dar significado y
expresién concretos a los valores puiblicos contenidos en el derecho. Los
jueces persiguen la justicia, no la paz. Dos de los capftulos del libro, «Las
formas de la justicia» (capitulo I) y «Los fundamentos sociales y politicos
de la adjudicacién» (capftulo 11), desarrollan esta concepcién de la funcién
Judicial. Sin dejar de reconocer, por una parte, que una controversia entre
dos vecinos podria constituir una ocasiGn para el ejercicio del poder de los
Jueces y, de otro lado, que la resolucién de este conflicto podria ser una 18 OWEN Fiss
consecuencia afortunada de una decisiGn judicial, enfatizo el cardcter esen-
cialmente piblico de la adjudicaci6n. Estos dos primeros capitulos introdu-
cen un modelo de litigio que denomino «reforma estructural». Surgido de
la experiencia de la desegregacién de las escuelas y de los litigios més
recientes en materia carcelaria, este modelo de la funci6n judicial se funda
en la nocién de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en
la sociedad contemporénea deriva de la operacién de organizaciones buro-
créticas y confia al juez el deber de dirigir la reconstruccién de las mismas.
A diferencia del ataque contra los remedios anejos a la desegregacién esco-
lar contenido en el voto concurrente de! magistrado THomas en el caso de
Kansas City (Missouri v. Jenkins, 1995), presento la reforma estructural
como el triunfo definitivo de la raz6n piblica.
© Esta forma de litigio hace énfasis en el mandamiento judicial (injunc-
tion). Este remedio tradicional se convierte en el vehfculo principal
mediante el cual el juez dirige la tarea reconstructiva. Otros remedios, tales
como las indemnizaciones 0 los juicios penales, han jugado un papel
menos importante que el que les asignan las versiones tradicionales de la
adjudicacién. Exploro las razones que sustentan esta transformacién en
«La inconveniencia del derecho penal» (capitulo VIM). Este ensayo fue
escrito originalmente para un piiblico internacional interesado, de modo
primario, en la protecci6n de los derechos humanos y tiene especial rele-
vancia en ese Ambito. Como lo ejemplifican los acontecimientos verdade-
ramente extraordinarios de los afios noventa, particularmente la creacién
de los tribunales penales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y
Ruanda y, més recientemente, de la Corte Penal Internacional, cualquier
progreso en materia de proteccién de los derechos humanos tiende a
medirse, casi exclusivamente, en términos de la puesta en marcha de la
jurisdiccién penal. Sin embargo, la experiencia de los Estados Unidos
durante la época de los derechos civiles, en la cual se dio primacfa al man-
damiento judicial y éste fue replanteado en términos estructurales, podria
ofrecer razones para dudar de esta tendencia.
‘Ademés de dar primacia al mandamiento judicial, el modelo estructu-
ral implica un replanteamiento de la estructura de las partes trabadas en
un litigio, la cual asume un cardcter menos individualista y adopta una
visién basada en los grupos sociales. Tanto «La teoria politica de la
accién de clase» (capitulo VII) como «Los encantos del individualismo»
(Capitulo VI) analizan esta caracterfstica del juicio estructural e intentan
reconciliarla con el ideal de que cada persona tiene el derecho de acceder
a la justicia. Ciertamente, la adjudicacién dirigida a la proteccién de
derechos de grupo busca hacer efectivos los intereses de los individuos
{que componen el grupo de que se trate. Empero, en algunas ocasiones, la
orden de un juez tiene el efecto opuesto y pone en peligro esos intereses. PREFACIO 19
En este caso, se requieren esfuerzos para reconciliar los intereses del
individuo con los de la colectividad.
El asalto sobre el poder judicial iniciado en las tltimas décadas de!
siglo xx ha adoptado miltiples formas. La primera ha consistido en susti-
twir Ia adjudicaci6n por una extensa variedad de dispositivos de naturaleza
més privada: negociacién, mediacién y arbitraje. Todas estas alternativas
presuponen que el objetivo primario de la adjudicacién es la resolucién de
conflictos. Este movimiento, originalmente abanderado por el presidente
de la Corte Suprema, Warren Burcer, y que hoy goza de amplio apoyo
politico, ha Hegado a ser conocido como «Resolucién Alternativa de Con-
flictos» (RAC). Ademés, refleja varios de los impulsos que alimentaron el
programa de las cortes Burcer y REHNQUIST consistente en repudiar el acti-
vvismo de la Corte WaReN. En «Contra la conciliacién» (capitulo V), anali-
zo las fuerzas que dieron surgimiento al movimiento de la RAC y ofrezco
razones para oponerse al mismo. A mi juicio, los defensores de la RAC
caracterizan de forma equivocada los propésitos de la adjudicacién y des-
defian la importancia de la raz6n pablica en la vida social. Aunque en
décadas recientes la RAC ha alcanzado grandes éxitos en circulos profe-
sionales, ello no es més que un signo adicional del predicamento de nues-
{tos tiempos.
Los ensayos recogidos en este libro son publicados hoy porque creo
que la actual desaz6n no puede durar para siempre. Muy pronto, mientras
el nuevo siglo se desarrolla, retornaremos nuevamente al derecho y ofrece-
remos a los jueces el respeto que se merecen, Sin embargo, no debemos
permitir que esta espera degenere en una nostalgia instil; debemos resistir,
en accién y en espfritu, el retroceso de los derechos que hoy tiene lugar.
Con el fin de inspirar este esfuerzo y recargar las energfas de una nueva
generacién, debemos recordar que el siglo xx se inicié con un desencanto
similar de los Progresistas —manifestado a través de su rebeliGn contra las
decisiones de la Corte Suprema de su época— con los usos del poder judi-
cial. Uno de estos fallos invalidé una ley de Nueva York que establecfa un
Imite al horario de trabajo en las panaderfas; en otra decisién, la Corte
valid6 el uso del mandamiento judicial para poner término a una huelga
del Sindicato de Ferrocarriles de los Estados Unidos; y, finalmente, otra de
estas sentencias declaré inconstitucional el primer impuesto federal sobre
Ta renta decretado en tiempos de paz.
Descorazonados con estas y otras decisiones, los Progresistas se distan-
ciaron de los tribunales para acercarse a la legislatura, depositando su con-
fianza en las agencias administrativas como una alternativa a la adjudica-
cin. Sin embargo, al final, esta posicién demostr6 ser insostenible. Tras
Jos tiempos dificiles del New Deal, los progresistas constataron la incom- 20 OWEN Fis
parable autoridad del derecho en el orden politico estadounidense. Se
enfrentaron a la Corte y cuando ésta capitulé («el cambio a tiempo que sal-
v6 a nueves) escribieron una nueva carta de navegacién para los jueces.
Esta carta tom forma en la més famosa de todas las notas a pie de pégina
—la nota a pie de pagina ntimero cuatro del fallo United States v. Carolene
Products Co.—, la cual, en tltima instancia, tuvo su méxima expresiOn en
Brown v. Board of Education y en las decisiones que este fallo inspir6. Los
Progresistas concluyeron que debfan distinguir entre sustancia y procedi-
miento y que podria ser apropiado que los jueces desempefiaran un papel
fuerte y activo, pese al modo en que los tribunales de la Epoca Dorada uti-
lizaron el poder judicial para avanzar ideales sustantivos erréneos.
Independientemente de su decepcién con las decisiones de la Corte
Suprema de nuestros dfas, los juristas y el puiblico en general terminarén
por darse cuenta de que la raz6n del derecho es necesaria para convertir en
realidad nuestros ideales constitucionales. Al defender el legado de Brown
. Board of Education en estos ensayos, estoy pidiendo al lector que imagi-
ne, cuando el ciclo de la reaccién vuelva una vez més, todo lo que el dere-
cho puede aportar cuando es entendido plenamente: la justicia. CAPITULO I
LAS FORMAS DE LA JUSTICIA
En septiembre de 1968, después de haber trabajado por dos afios en la
Divisién de Derechos Civiles del Departamento de Justicia, inicié mi care
ra como profesor en la Universidad de Chicago. Para comenzar, me fue
asignado lo que entonces era el curso tradicional en equidad. En respuesta a
esta primera asignacién, intenté dar cuenta de mi extraordinaria experiencia
profesional en el Departamento de Justicia.
Las lecturas de este primer curso fueron recogidas en cinco voldmenes
de material fotocopiado (uno de los muchos excesos de un profesor novato).
Hacia 1972, habia logrado extraer lo mejor de este material, con el cual
Foundation Press publicé la primera edicién de Injunctions. Aunque en este
libro, al gual que en sus ediciones temporales anteriores, exploré el manda-
miento judicial en una amplia variedad de contextos —derecho de la com-
petencia, derecho laboral, actividades insalubres y molestas, y litigio comer-
cial ordinario—, su niicleo fundamental estaba centrado en los casos de
derechos civiles de los.afios sesenta. Estos fallos sometfan a una exigente
prueba la jurisprudencia tradicional en miateria de equidad.
Un libro de casos es un lujo. Permite que un profesor principiante com-
pile un material que estima es importante, pero que atin no entiende en su
totalidad, Este era exactamente el caso de Injunctions. Si bien al organizar
el material tomé cierta clase de decisiones en torno a qué documentos debt-
an ser incluidos y me referf a los mismos en las notas desperdigadas que
redacté para acompafarlo, mis posiciones frente al papel de los jueces en el
litigio de derechos civiles s6lo tomaban verdadero cuerpo al preparar la cla-
se que debfa dictar cada da y reflexionaba sobre la clase anterior.
En 1974 me vinculé a la Universidad de Yale. Allf continué este proceso
de exploracién, el cual adopt6 un giro dramético cuando dicté el ciclo de
cconferencias Addison C. Hargis en la Universidad de Indian. Estas confe- 2 OWEN Fiss.
rencias fueron posteriormente publicadas en 1976 como The Civil Rights
Injunction. El proceso siguié su curso con la aparicién del ensayo «Dom-
browski» en una de las entregas de 1977 del Yale Law Journal (vol. 86.
. 1103). Este trabajo se fund6, en gran parte, en mis clases en Yale. Tras la
ublicacién de «Dombrowski», fui invitado a escribir el Prologo al nimero
de la Harvard Law Review dedicado al Término Judicial de 1979 de la Cor-
te Suprema, el cual constituy6 una oportunidad adicional para profundizar
‘mis teorias. El resultado fue el ensayo «The Forms of Justice» (vol. 93,
p.1).
‘A lo largo de la década en que mis posiciones se fueron desarrollando,
el mandamiento judicial alcanz6 una prominencia cada vez mayor y su uso
adopt6 nuevas y variadas formas. El alcance de los remedios en casos de
desegregacién escolar se tomé més ambicioso y los jueces federales inferio-
= res ampliaron el uso de sus mandamientos judiciales para reformar toda cla-
se de instituciones estatales. Esta fue una época en la cual, s6lo por mencio-
‘nar dos de los ejemplos que se estudian en el capitulo, el juez Jack
‘Wensrew anuncié sus audaces planes para desegregar las escuelas de
Coney Island y el juez J. Smith Hextey inici6 su programa de reestructura-
cin de las cérceles de Arkansas.
[Extraflamente, esta fue la misma época en que la Corte Suprema desat6
‘su atague contra el mandamiento judicial en materia de derechos civiles,
Particularmente en su variedad estructural. El giro decisivo se produjo con
el fallo Rizzo ». Goode de 1976, en el cual fueron anuladas una serie de
Srdenes de tribunales inferiores que intentaban poner término a los abusos
cometidos por la policfa de Filadelfia contra la poblacién negra. La decision
de la Corte Suprema fue escrita por William ResNguist, quien, por ese
entonces, s6lo era magistrado del tribunal, pero ya dejaba entrever su lide~
razgo entre el grupo de magistrados recientemente nominado por el presi-
dente Nixon. Al respecto, puede consultarse el ensayo «The Rehnquist
Court», publicado en la entrega del 10 de marzo de 1982 de The New Repu-
blic y escrito en coautorfa con Charles KRAUTHAMMER.
La Constitucién establece la estructura del Estado, crea los Grganos
que lo componen, describe las funciones de 16s mismos y determina emo
se relacionan entre sf. Asimismo, la Constitucién identifica los valores que
habriin de informar y limitar esa estructura estatal. Sin embargo, los valo-
res constitucionales (libertad, igualdad, debido proceso, libertad de expre-
si6n, libertad religiosa, propiedad, libertad contractual, seguridad personal,
prohibici6n de tratos crueles y desproporcionados) son ambiguos, en tanto
admiten un sinniimero de significados que, con frecuencia, entran en con-
flicto. Aparece, asi, la necesidad de conferirles un significado especifico,
de otorgarles un contenido operativo y, en caso de conflicto, de establecer
prioridades entre los mismos.
Todos nosotros, como individuos y actores institucionales, estamos Ila-
mados a desempefiar un papel en este proceso. En la sociedad moderna, LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 2
caracterizada por la omnipresencia del Estado, los valores constitucionales
determinan la calidad de nuestra existencia social —pertenecen verdadera-
mente al piblico— y, en consecuencia, el espectro de voces que les dan
significado es tan amplio como el pablico mismo. Las ramas legislativa y
ejecutiva del Estado, asf como las instituciones privadas, poseen una voz;
por ello, los tribunales también deberfan tenerla. Aunque los jueces no tie~
nen el monopolio de la tarea de dar significado a los valores piblicos plas-
‘mados en la Constitucién, ello no significa que deban permanecer en silen-
cio. Por el contrario, ellos también pueden contribuir al debate piblico.
El proceso judicial o de adjudicacién es el proceso social mediante el
cual los jueces confieren un significado a nuestros valores piblicos. La
reforma estructural —objeto de este ensayo— constittiye una forma de
adjudicaci6n caracterizada por la naturaleza constitucional de los valores
piiblicos y, mucho més importante, por el hecho de implicar un encuentro
entre la judicatura y las burocracias estatales. El juez intenta que nuestros
valores constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas
organizaciones. Asf, la reforma estructural confirma el carcter burocritico
del Estado moderno, mediante la adaptacién de las formas procedimentales
tradicionales a la nueva realidad social.
Esta nueva forma de litigio se fundamenta en la nocién de que la cali-
dad de nuestra vida social resulta afectada, de manera importante, por el
funcionamiento de organizaciones a gran escala y no solamente por indivi-
duos que actéan dentro o fuera de las mismas. Asimismo, se basa en la
constatacién de que nuestros valores constitucionales no pueden ser plena-
mente asegurados sin efectuar cambios bésicos en la estructura de estas
organizaciones. El juicio estructural es aquel en el cual el juez —situado
dentro de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de
dimensién constitucional— asume la tarea de reestructurar una organiza-
cién pablica a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucionales
vigentes implican para valores de dimensién constitucional. La orden o
mandamiento judicial (injunction) es el instrumento apropiado para trans-
mitir estas directivas reconstructivas.
Como género del litigio constitucional, la reforma estructural tuvo su
origen en Ia era de la Corte WARREN We los afios cincuenta y sesenta y en el
extraordinario esfuerzo de levar a la prictica la regla central del fallo
Brown v. Board of Education’, Ello requirié que las cortes transformaran
radicalmente el statu quo y emprendieran la reconstrucciGn de la realidad
social, tal como en efecto io hicieron. En este proceso, los tribunales debie-
Ton superar resistencias de la mayor intensidad y, de manera més proble-
"347 US 483 (1954), 349 US 294 (1955). 4 OWEN Fiss
mitica, se vieron en la necesidad de penetrar y reestructurar organizacio-
nes a gran escala, tales como el sistema de escuelas piiblicas. Aunque las
imAgenes de esta lucha fueron de cardcter individualista y rural (el nifio
negro entrando en una escuela de blancos), la realidad era decididamente
burocrética, especialmente a mediados de los afios sesenta, cuando la aten-
cin se traslad6 a los centros urbanos y a la nacién en general.
Se decfa que el fallo Brown requerfa nada menos que la transformacién
de «sistemas escolares duales» en «sistemas escolares unitarios, no basa-
dos en criterios raciales», lo cual implicaba una reforma organizacional
continua y profunda, Este proceso requerfa, entre otras muchas cuestiones,
‘nuevos procedimientos para la asignacién de estudiantes, nuevos criterios
para la construccién de escuelas, la reasignacién de plantas profesorales, la
revisi6n de los sistemas de transporte para que incluyeran nuevas rutas y
distancias, la reasignacién de recursos entre escuelas y nuevas actividades,
la modificaci6n de los curriculos, el aumento de las asignaciones presu-
puestarias, la revisién de los horarios para la préctica deportiva entre
escuelas y nuevos sistemas de informaci6n para el control del desempefio
de la organizacién*, Con el tiempo, Ia desegregacién racial leg6 a ser
entendida como un proceso de transformacién total en el cual el juez. asu-
mfa la tarea de reconstruir una institucién social en funcionamiento. Asi,
esta evoluci6n requirié la revisién de conceptos procesales tradicionales
relativos a la estructura de las partes, la expedicin de nuevas normas para
Ja regulacién del comportamiento judicial y formas renovadas de enfocar
Ja relaci6n entre derechos y remedios.
‘Al principio, nadie tenga un mapa de los caminos a seguir. Nadie tenfa una
visiGn clara de Io que implicarfa el intento de erradicar un sistema de castas
enclavado en la burocracia estatal o de cémo una empresa de esta naturaleza
Iegarfa a transformar la forma de juzgar. Los jueces federales de inferior
Jjerarquia recibieron su mandato de la Corte Suprema, y, con éste, descubrie-
ron la magnitud de la tarea a realizar y ajustaron las formas procesales tradi-
ccionales a las exigencias que imponta esta labor. La legitimidad fue asimilada
a la necesidad y, en este sentido, el procedimiento se tomné dependiente de la
sustancia. Asf, el compromiso inaplazable con la igualdad racial motivé la
innovacién procedimental y justficé apartarse de la tradicién.
En los momentos criticos, la Corte WARREN hizo su aparicién en esce-
nna, En estas ocasiones, los magistrados enfatizaron la continuidad de su
* Veanse, entre otros falls, Lee ». Macon County Board of Education, 267 F. Supp. 458
(MD. Ala.) (Der curiam) (cone de tres jueces), confirmado per curiam bajo el nombre de
Wallace v United States, 89 US 215 (1967); United States w, Jefferson County Board of Educa
tion, 372 F. 24 836 (Sth Ci. 1966), confirmado per euriam, 380 F. 24 385 (Sth Ci) (corte en
pleno), certiorari denegado, 389 US 840 (1967). LAS FORMAS DE LAJUSTICIA 25
compromiiso con el fallo Brown y reconocieron el carécter comprehensivo
de la reforma requerida: el sistema escolar dual debfa ser erradicado «en la
rafz y en las ramas»?, Este proceso continus y, con el tiempo, las lecciones
de la desegregacién del sistema escolar fueron transferidas a otros contex-
tos: a la protecci6n de la seguridad de la persona y de la vivienda frente a
abusos policiales, a la realizacién del ideal de tratamiento humanitario en
prisiones y hospitales mentales, al aseguramiento del debido proceso en el
sistema de seguridad social y al logro de una igual distribuci6n de recursos
entre los sistemas educativos de los estados. De este modo, la desegrega-
ci6n escolar se convirtié en una ocasi6n de vital importancia para levar a
cabo innovaciones procedimentales que trascendieron la pretensién sustan-
tiva, dando surgimiento a una nueva concepcién de la adjudicacién, parti-
cularmente adecuada para enfrentar una nueva unidad del derecho consti-
tucional: la burocracia estatal.
Sin embargo, desde mediados de los affos setenta ha venido formén-
dose una nueva posicién dentro de 1a Corte Suprema, encabezada por su
presidente Warren Burcer. Un bloque firme de magistrados —que algu-
nas veces logra el apoyo del centro de la Corte— ha intentado revertir
procesos pendientes de resolucién en los tribunales inferiores. IrSnica-
mente, el asalto m4s importante ocurrié en los casos de desegregacién
escolar de mediados de la década de los setenta. En otros casos —en
materia racial y en todas las otras éreas— el patrén ha sido mixto: en un
caso policial, ia Corte Burcer criticé duramente la reforma estructural‘;
en un caso penitenciario, la apoyé con firmeza’; y, asf, sucesivamente*.
‘Sin embargo, en la mayorfa de los casos, la divisin en el seno de la Corte
ha sido profunda. En efecto, aun en aquellas oportunidades en que la
reforma estructural ha sobrevivido, no ha faltado, por lo menos, un voto
disidente de particular dureza.
> Green x. County School Board, 391 US 430, 438 (1968).
+ Rizzo v. Goode, 423 US 362 (1976).
* Hutto». Finney, 437 US 678 (1978). En otras oportunidades, la Corte ha sido més ambi
valente al conrolar la consttucionalidad de las condiciones carcelarias. Compérense Bounds ¥.
‘Smith, 430 US 817 (197) (obligacién de proveer bibliotcas de derecho y asistencia jurdica);
Wolff». McDonnell. 418 US $39 (1974) (erteios mifnimos de los procesos disciplinarios): y
Procunier v. Mariner, 416 US 396 (1974) (inconstitucionalidad de normas que permitfan la
‘censura de corespondencia), con Jones v North Carolina Prisoners’ Labor Union, 433 US 119
(1977) (validex constitucional de reguiaciones que prohibfan s ls reclusos solicitar a otros su
Vinculacién a un sindicatoy; Meachum ». Fano, 427 US 215 (1976) (niega el derecho a una
laudiencia de clarificacién de hechos en casos de trnsferencia de reclusos);y Pell. Procunier,
4417 US 817 (1974) (validez consitucional de la probibicién de conceder entrevstas a ls dia-
trios u otros medios de comunicscia).
* Véanse Hills . Gautreaux, 425 US 284 (1976) (vivienda pablica); Gerstein x Pugh, 420
US 103 (1975) (detenciGn previa al jucio);Spomer x Linleton, 414 US 514 (1974) (oficina del
fiscal; O'Shea x. Litleton, 414 US 488 (1974) (sistema de tibunales estatales) Gilligan v
‘Morgan, 413 US 1 (1973) (Guardia Nacional). 26 OWEN Fiss
El contraataque —un ataque de francotiradores es tal vez una descrip-
cién més precisa— de la Corte Burcer ha transformado nuestra visién de
la reforma estructural. En medio de la cra de la Corte WARREN, las innova-
ciones procedimentales que esta reforma entrafiaba eran casi invisibles.
Aunque cada paso fue modesto y paulatino, siempre pareci6 correcto. Sin
embargo, en los aiios setenta esta confianza fue destruida. El contraataque
puso en el centro del debate y cuestion6 las transformaciones en la adjudi-
caci6n ocurridas durante los afios sesenta. Nos vimos forzados —tal vez
como deberfamos— a examinar su legitimidad.
1, ADJUDICACION Y VALORES PUBLICOS
Como forma de la adjudicacién, la reforma estructural se distingue
por su esfuerzo de conferir significado a valores constitucionales en la
operacién de entidades a gran escala. Esta aspiracién organizacional tie-
ne importantes consecuencias para el tipo de adjudicacién, al determinar
el surgimiento de nuevos y especificos problemas de lcgitimidad. Sin
embargo, gran parte de la critica dirigida contra la reforma estructural —a
la que me refiero a continuacién— tiene por objeto aquella caracteristica
comiin a todas las formas de litigio basadas en Srdenes o mandamientos
judiciales: el hecho de que los jueces han sido investidos con demasiado
poder.
EI mapa que gufa la relaci6n entre los jueces y otros rganos del Esta-
do es la nota a pie de pdgina ntimero cuatro del fallo Carolene Products’.
La grandeza de esta decisién no radica en su coherencia interna ni en su
profundidad te6rica, sino en su posicién histérica. Este fallo codific6 la
victoria que los progresistas conquistaron con dificultad y parecié proveer
‘un marco para el activismo judicial que pronto se desarrollaria. Los pro-
gresistas y los new dealers —sus sucesores de los afios treinta— lucharon
sus batallas en la legislatura y la nota.a pie de pagina nimero cuatro reflejé
los términos de su victoria al establecer la supremacfa de este 6rgano. El
Papel de los tribunales, incluso en cuestiones constitucionales, fue definido
cen términos de «fallo legislativon: lo8 jueces deben respetar las decisiones
de la legislatura a menos que sea posible detectar alguna raz6n para asumir
ue los procesos legislativos fueron inadecuados. La nota a pie de pégina
identificaba dos tipos de fallo legislativo: la restriccién del derecho al voto
y la victimizacién de una minorfa discreta e insular; es decir, un grupo
impedido para formar coaliciones y, por tanto, para participar de manera
efectiva en la politica de mayorfas.
304 US 144, 152 4 (1938). LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 2
‘Aunque la sentencia Carolene Products se referfa a Ja validez de una
ley, ha sido entendida —en el sentido en que tal vez fue ideada— como
una declaracién més general acerca del papel de los tribunales en nuestro
sistema politico. Ciertamente, la teorfa del fallo legislativo deberfa ser
entendida como una presunciGn general en favor de la regia de mayorfas:
Ja nocién de legislatura incluye a aquellos érganos del Estado (el jefe eje-
cutivo de la comunidad politica, la junta educativa local o el director de
prisiones) que estén més estrechamente vinculados a la politica ordinaria
que los tribunales. De este modo, el fallo Carolene Products y la teorfa del
fallo legislativo tienen implicaciones importantes para la reforma estructu-
ral, en tanto proven una base —invocada con cada vez mayor frecuencia
desde los setenta— para criticar la intensidad del papel de los jueces en
esta forma de adjudicacién.
La reforma estructural surgié en un contexto que no ponfa a prueba la
teorfa del fallo legislativo. Efectivamente, los primeros casos de desegre-
gaciGn del sistema escolar, concentrados en el sur de los Estados Unidos,
podfan conceptualizarse como un tipo exacerbado de fallo compuesto. Con
claridad, la presuncién normal en favor de la regla de mayorfas no era apli-
cable. El grupo victima constitufa el paradigma de la minorfa discreta e
insular a quien le habfa sido negada su participacién formal en el proceso
de mayorias. En efecto, en la época del fallo Brown, la poblaci6n negra
carecfa del derecho al voto. Sin embargo, en un primer intento por evaluar
la teorfa del fallo legislativo y por entender sus implicaciones, deberfa
reconocerse que, en los afios setenta, la politica racial ha cambiado y, como
consecuencia de ello, el fallo Carolene Products y su compromiso con la
regla de mayorfas implica hoy en dfa desaffos importantes para la reforma
estructural, incluso cuando ésta persigue la realizacién del valor de la
igualdad racial.
Para los setenta, la negacién del derecho al voto de ta poblacién negra
habfa Uegado a su fin, En algunas comunidades a lo largo de la nacién,
particularmente en las grandes ciudades, los afroestadounidenses represen-
tan una porcién importante del electorado. Aunque en el mbito, nacional
este grupo étnico constituye una minorfa numérica, tal circunstancia, toma-
da aisladamente, no permitirfa asumir un fallo del proceso legislativo.
Ciertamente, la nota a pie de pagina némero cuatro no le confiere a ningiin
‘grupo el derecho a tener una voz. que exceda el ntimero de sus miembros.
Todo lo contrario. De igual forma, debe tenerse en cuenta el hecho de que,
hoy en dfa, la poblacién negra esta en posicién de formar coaliciones. En
efecto, este grupo ya no es insular y su cardcter distintivo y su cohesi6n
interna pueden proporcionarle cierta fuerza al momento de organizarse,
especialmente si se le compara con otros grupos de similar tamafio, Es ver-
dad que la pobreza, o, con mayor precisién, la ausencia de grandes concen- 8 OWEN Fiss
traciones de riqueza entre 1a comunidad negra, constituye una barrera para
la participacién politica efectiva de este grupo. Sin embargo, la nota a pie
de pégina mimero cuatro no incluy6 la pobreza entre las categorfas de fallo
legislativo por una buena razén: la ausencia de riqueza es una desventaja
tan generalizada, experimentada por tantos grupos en la sociedad (incluso
pot la propia mayoria), que su reconocimiento como modalidad de fallo
legislativa implicaria poner de cabeza la teoria de la sentencia Carolene
Products, en detrimento del fundamento mismo de la regla de mayorias.
Asimismo, me permitirfa agregar que ir més allé de las fronteras de la
Justicia racial parece cada vez més importante para la reforma estructural.
En esas nuevas reas la utilidad de la nota a pie de pagina némero cuatro
para explicar y justificar el papel de los jueces tampoco es clara. En el caso
de instituciones totales (prisiones y hospitales psiquidtricos), la reforma
estructural puede ser caracterizada en términos de fallo legislativo, o,
mejor atin, de descuido legislativo’. Ciertamente, en tanto esta clase de ins-
tituciones remueve a los individuos del cuerpo politico, la intervencién
judicial en las mismas podria ser vista més como una potenciacién de la
regla de mayorfas que como un atentado contra la misma. De manera simi-
lar, ciertas burocracias estatales (las autoridades a cargo de la vivienda
piiblica o las entidades de asistencia social) podrfan caracterizarse como
amenazas a subgrupos especfficos carentes de poder politico. Empero,
cuando el centro de atencién se desplaza —como creo que deberfa hacer-
se— hacia las burocracias m4s amplias que caracterizan al Estado moder-
‘no (policfa, universidades péblicas, autoridades tributarias, autoridades
sanitarias, empresas estatales, etc.), la teorfa de la nota a pie de pégina
nimero cuatro resulta de poca utilidad, comoquiera que la victima de estas
organizaciones es la propia ciudadanf
Con respecto a estas organizaciones, la regla de mayorfas y la interven-
ccién judicial podrfan ser reconciliadas conforme a la teorfa de que la buro-
cratizaci6n ocasiona distorsiones tinicas en el proceso legislativo, en tanto
los burécratas poseen incentivos especiales y medios para aislar sus practi-
cas del escrutinio piblico’. Sin embargo, esta aproximacién ampliarfa la
nota a pie de pégina niimero cuatro més allé de su Ambito original y, dado
el extenso papel que estas burocracias desempefian hoy en dfa en nuestra
vida social, socavaria el fundamento de la supremacia legislativa. El com-
promiso con la regla de mayorfas se convertirfa, asf, en una farsa. De
manera alternativa, pueden enfatizarse los valores igualitarios y la amenaza
que, sobre éstos, hacen pesar este tipo de organizaciones. Sin embargo, no
* Veanse Fovcautr, 1977; Gormuas, 1961: 3-124.
+ Véanse, en general, Niskanen, 1971; y 1975: 617-643; Mancouis, 1975: 645-659, Véase,
también, Attison, 1971. LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 29
me parece probable que e] subgrupo relevante que eleva una reclamacién
de igualdad contra esta clase de entidades (mujeres, personas de la tercera
edad o las clases media y baja) sea uno de los que resultan desaventajados
en términos de politica de mayorfas. La nota a pie de pAgina nimero cuatro
puede ser manipulada, puesta de cabeza y expandida a fin de incluir estos
‘grupos y sus reclamaciones a un tinico precio: la incoherencia. En efecto,
una modificacién en el sentido anotado exigirfa asumir que un grupo es
‘una minorfa discreta e insular por el solo hecho de haber resultado vencido
en las lides politicas o de haber fracasado en su intento de atraer la aten-
ccién del legislativo 0 del ejecutivo.
Y no es s6lo una cuestin de utilidad. Hoy parece més claro que nunca
que la nota a pie de pAgina niimero cuatro y 1a teorfa del fallo legislativo
son radicalmente incompletas por dos razones. En primer lugar, la nota a
pie de pégina no da cuenta de 1a funci6n judicial, incluso en casos de fallo
legislativo reconocido. Nunca explica por qué este fallo debe ser corregido
mediante la acciGn de los jueces. En segundo término, la nota no justifica
su premisa normativa fundamental: la supremacia de las ramas popular-
mente elegidas, incluso cuando los valores constitucionales estén en juego.
‘A mi juicio, en la rafz de cada una de estas dos cuestiones yace una nega
ci6n de los valores inscritos en la Constitucién.
Si bien la teorfa del fallo legislativo identifica ocasiones para el ejerci-
cio firme e independiente del poder judicial, no prescribe qué actuaciones
deberian emprenderse en ejecucién del mismo. En los casos de violacién
del derecho al sufragio, el sentido de Ia accién de los jueces es claro, en
tanto este derecho debe ser restaurado para perfeccionar la regla de mayo-
rias. Sin embargo, cuando el fallo es consecuencia de causas tales como la
victimizacién de una minorfa discreta ¢ insular, no existe una manera clara
de entender la funci6n judicial. Aunque en esta situacién la decisién legis-
lativa puede no merecer ninguna presuncién de correccién —al menos en lo
que afecta a ese grupo en particular— se hace necesario determinar, como
cuesti6n positiva, a qué tiene derecho la minorfa en cuestién, bien sea por
via de derechos procesales o sustantivos", Incluso si el acto del legislador
no se encuentra cobijado por la mencionada presuncién, no existe raz6n
para asumir que el acto contrario hubiese prevalecido si el proceso legisla-
tivo hubiese operado perfectamente o el grupo discreto e insular no hubie-
Aungue Ia teoria nosotrs-ellos del profesor ELy perseguia explicar Ia asimetra de Ia
teorfa del fallo legislativo en materia racial y por qué el escratinio estricto es apropiado para
‘medidas que benefician a la poblaciGn negra y no para aquellas que la desfavorecen, también
‘puede ser apicada a otras esferas, Véase Ety, 1974: 723-741. Para mi rica a esta orf, véase
Fiss, 1976: 84-154,
Piss, 1976: 131, Véase, mbién, SawoALow, 1977: 1184, 30 (OWEN Fiss|
se sido derrotado. Asimismo, tampoco tendria mucho sentido concebir al
juez —en términos de los ideales de su oficio— como representante 0
Yocero de una minorfa sin voz, toda vez que a aquél no le coresponde
hablar por ésta o amplificar su voz. La tarea del juez consiste en dar senti-
do a los valores constitucionales mediante la interpretacién del texto de la
Constitucién, 1a historia y los ideales sociales. El juez leva a cabo una
biisqueda de lo que es verdadero, correcto o justo”, sin convertirse en par-
ticipante de la politica de los grupos de interés.
La funcién de un juez consiste en dar un significado concreto y en apli-
car nuestros valores constitucionales. Una vez se percibe que este es el
sentido de la funci6n judicial en casos de fallo legislativo reconocido, es
posible preguntarse por qué, para empezar, el desempeio de esta tarea esté
condicionado a la existencia de ese fallo. ,Cudl es la conexién entre valo-
res constitucionales y fallo legislativa? Si el proceso legislativo prometiera
acercamnos al significado de nuestros valores constitucionales, la teorfa del
fallo legislativo serfa entonces feceptiva a esta perplejidad. Sin embargo,
parece que todo lo contrario es verdad. Los cuerpos legislativos son de un
orden completamente distinto, en cuanto no estén ideolégicamente com-
prometidos con la bisqueda del significado de los valores constitucionales
nj estén institucionalmente dotados para desempefiar esta tarea. La funcién
primordial de las legislaturas consiste en registrar las preferencias de las
personas: Io que éstas desean y lo que piensan que deberfa hacerse. Cierta-
mente, el estatus preferente de estos cuerpos a la luz de la nota a pie de
pégina nimero cuatro deriva, en gran medida, de esta concepcién de su
funci6n. La teorfa del fallo legislativo, tanto como la teorfa del fallo del
mercado, se funda, en vltima instancia, en la supremacfa de las preferen-
cias personales.
{Cémo podria reconciliarse esta posicién con la idea misma de Consti-
tucién? La nota a pie de pagina nimero cuatro contiene un fragmento que
no he descrito atin y que no se refiere al fallo legislativo sino a la especifi-
cidad textual; es decir, a prohibiciones constitucionales muy especfficas
tales como la Clusula de la Libertad de ExpresiGn “. En este sentido, la
" Véanse Dwonaay, 19778: 58; Dwon, 1977.
Aunque, en algdn momento, la teorfa del fallo del mercado, de manera similar ala teorfa
4el fall legislative era monoliica en su prescripcién en casos de fallo (un fallo del mercado
‘conduefa, de manera inexorable, a una regulacién gubernamental), hoy en dfaofrece una visién
sms ampliay pluralista, Véanse Waiawson, 1975; Conse, 1968: 194-197, y 1960: 1-47.
"Bate ejemplo ha sido infrido de los fallos Stromberg v. California, 283 US 359 (1931),
y Lovell City of Griffin, 303 US 444 (1938), dos decisions de inicios de la Cone Hucaes en
{as que se anunci6 una nueva era de la Iiberad de expresiGn. Al discutr la teofa de la especifi-
dad, la nota apie de pégina nimero cuatro se refiere a todo el Bill of Rights, lo cual nos ofrece
‘una percepcién adicional en torn al significado otorgado por a Corte a la nociGn de especifici-
dad textual, La discusiGn completa de esta cuestin en el fallo Carolene Products sefala: «La LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 31
nota a pie de pégina mimero cuatro reconoce que este tipo de disposiciones
limita la supremacfa legislativa, en tanto cualifica la teorfa que postula la
prioridad de las preferencias personales. Aunque se asume que la Constitu-
cidn no establece muchas cldusulas de esta indole, es mAs importante sefia-
lar que, en relaci6n con este tipo de disposiciones constitucionales, la nota
a pie de pégina mimero cuatro no condiciona la intervencién judicial a la
constatacién de un fallo legislativo sino, més bien, concibe a los tribunales
como las instituciones encargadas de interpretarlas en primera instancia.
La funcién judicial en este caso consiste en aplicar estas cl4usulas, 0, dicho
de otro modo, consiste en dar significado operativo a los valores implicitos
en las mismas.
Esta concepcién del papel de los jueces en el dmbito de lo textualmente
especffico, aunada a la comprensiGn de la funciGn judicial en casos de fallo
legislativo, es suficiente para cuestionar la teorfa misma en la que ésta se
funda. En efecto, la combinacién de los dos elementos anteriores implica
luna nocién de la funcién judicial que no puede delimitarse con facilidad.
‘Sugiere que, de hecho, los tribunales no son instituciones que funcionan
por defecto y cuyo papel no depende del fallo de otro Grgano del Estado (el
legislador o el ejecutivo). Esta concepci6n presenta a los tribunales como
tuna fuente coordinada de poder estatal, que tienen una esfera de influencia
propia, definida en términos que unifican tanto el momento como la fun-
iGn del ejercicio del poder. El papel de los jueces esté limitado por la exis-
tencia de valores constitucionales, y su funcién consiste en concretar su
significado,
Los valores que, hoy en dfa, yacen en el micleo de gran parte del litigio
estructural (igualdad, debido proceso, libertad, seguridad de la persona,
prohibicién de tratos crueles) no estén contenidos en prohibiciones textua-
les espectficas. Aunque la Cléusula de la Ygual Proteccién —«ningin Esta-
do negaré a persona alguna la igual proteccién de las leyes»— es tan espe-
cffica como la Céusula de la Libertad de ExpresiGn —«el Congreso no
expediré leyes que limitén la libertad de expresién»—, ninguna de las dos
es particularmente concreta. Estas prohibiciones simplemente contienen
valores paiblicos que deben ser provistos de significado concreto y armoni-
zados con la estructura general de la ConstituciGn. Esto es igualmente pre-
cable de todos aquellos textos constitucionales (la Cléusula de Comercio,
presuncién de constitucionalidad puede operar dentro de un margen de operacién més estrecho
‘cuando la legislaciGn parece encontrarse, a primera vista, dentro de alguna de las prohibiciones
constitucionales espectficas, como las extablecidas en las diez primeras enmiendas, las cuales
‘ostentan el mismo nivel de especifcidad cuando se estima que han sido includas en la Decimo-
cuarta Enmiendas (304 US 152 n. 4) A continuacién de lo anterior se encuentran las cit
os falls Stromberg y Lovell. 2 OWEN Fiss
por ejemplo) que han ocupado un lugar central en el litigio constitucional
durante casi dos siglos. Sin embargo, la falta de especificidad textual no
determina que estos valores sean menos reales 0 menos importantes. Los
valores contenidos en probibiciones sin asidero textual especifico, tales
como las cléusulas de la igual proteccién 0 del debido proceso, ocupan un
lugar determinante en nuestro orden constitucional, toda vez que confieren
‘a nuestra sociedad identidad y coherencia interna; es decir, su caracteristica
‘moralidad publica. La ausencia de prohibiciones textuales especificas no
niega la importancia de estos valores; s6lo determina que la tarea de darles
significado sea més ardua. En este caso, es posible hacer menos énfasis en
el texto.
Por supuesto, mientras mayor sea la distancia frente al texto constitu-
ional, més pronunciado seré el riesgo de abuso. Es més fécil para los jue-
ces convertir en derecho sus preferencias personales —incluso inadvertida-
‘mente— con el argumento de que han descubierto el verdadero significado
de valores como la libertad o la igualdad. Sélo fue este riesgo, desarrollado
ppor el realismo jurfdico, el que obsesion6 a los progresistas y el que facili-
16 la difusién de la teoria del fallo legislativo como principio fundante de
1a interpretacién de valores no contenidos en prohibiciones textuales espe-
cfficas. Siempre serén mejores las preferencias de la ciudadanfa que las de
los jueces ¥. Sin embargo, los progresistas nunca explicaron por qué el pri-
‘mer tipo de preferencias constituye una base mds adecuada para sustentar
fallos constitucionales que el segundo tipo, en tanto ambos parecen ser
igualmente inapropiados. Tampoco explicaron por qué el riesgo de abuso
—tmis que el riesgo de error— constituye, por sf mismo, una base sufi-
ciente para negar, en su totalidad, la inteligibilidad de la tarea de dar signi-
ficado a los valores constitucionales. En efecto, los jueces que decidieron
el caso Brown bien pudieron haber convertido en reglas juridicas sus prefe-
rencias personales (particularmente aquellas que reflejaban su posicién
social privilegiada), tal como no dejan de recordarlo voces criticas prove-
nientes tanto de la derecha como de la izquierda. Sin embargo, yo también
dirfa que es posible, y bastante probable, que estos jueces hayan ofrecido
tuna imagen veraz del valor constitucional de
manera, Jos jueces involucrados hoy'en dfa en li
sistema carcelario pueden haber convertido en derecho sus preferencias
personales (particularmente aquellas que reflejan su proveniencia social y
sus escripulos) al proscribir el uso de la tortura en todas sus formas: la
© Pareceria que en el caso de las prohibiciones textuales espectfcas, las preferencias de
Jos constituyentes, en lugar de las de la ciudadanta o la de los jueces, son las que determinan el
sentido de la deciién, Aunque los autores del fallo Carolene Products parectan estar preparades
‘ara respetar las preferencias de ese grupo social en particular, algunos progresistasintentaron
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