CONCEPTO 53731 DE 2012

(julio 26)
<Fuente: Página de Internet de la entidad>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Bogotá D.C.

Doctor
Andrés Antonio Caicedo Arana
Director Jurídico
GOBERNACIÓN DE AMAZONAS Cl 10 No 10-77
LETICIA, AMAZONAS

Referencia: PERSONERÍA JURÍDICA IPSI

Referenciado: 1-2012-030327

Cordial saludo, doctor Caicedo:

En atención a su consulta acerca de la obtención de personería jurídica de las
Instituciones Prestadoras de Salud Indígenas (IPSI), me permito manifestarle lo
siguiente:

La Ley 21 de 1991 (4 de marzo) «Por medio de la cual se aprueba el Convenio

169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la
76 reunión de la Conferencia General de la O.I. T., Ginebra 1989», en sus
artículos 24 y 25 dispone:

«Artículo 24. Los regímenes de seguridad social deberán extenderse

progresivamente a los pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación
alguna.

Artículo 25. 1. Los gobiernos deberán velar porque se pongan a disposición de los
pueblos interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos
pueblos los medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su
propia responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel
posible de salud física y mental.

2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel

comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación
con los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas,
geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas
curativas y medicamentos tradicionales.

3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al

empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados
primarios de salud, mantenimiento al mismo tiempo estrechos vínculos con los
demás niveles de asistencia sanitaria.

4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás

medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.»

La Ley 691 de 2001 (18 de septiembre), por la cual se reglamentó la participación

de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social en Colombia
establece en su artículo 4o: «Además de las autoridades competentes, del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán para la presente ley,
instancias, organismos e instituciones, las autoridades tradicionales de los
diversos Pueblos Indígenas en sus territorios, para lo cual siempre se tendrá en
cuenta su especial naturaleza jurídica y organizativa.»

Según el artículo 30 ibídem, «los aspectos no contemplados en la presente ley

relativos a la prestación de servicios de salud a los grupos indígenas, se regularán
en todo caso por las normas existentes pertinentes o por las que se desarrollen
con posterioridad a la expedición de ésta, pero de manera especial atendiendo la
Ley 100 de 1993, la Ley 21 de 1991, la Ley 60 de 1993, el Decreto 1811 de 1990
y demás normas sobre la materia.»
El artículo 25 de la ley en comento establece "De la Contratación con IPS
Públicas. Para efectos de la contratación que de manera obligatoria deben
efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS públicas, se
entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las autoridades de
los Pueblos Indígenas.»

En este punto del discurso cabe precisar que los artículos 14, 16, 20 y 26 de la
Ley 1122 de 2007, en el tema de aseguramiento, determinaron lo siguiente:

Artículo 14, literal f) "El valor total de la UPC del Régimen Subsidiado será
entregado a las EPS del régimen subsidiado. Las actividades propias del POS
subsidiado incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de
las EPS del Régimen Subsidiado. Las actividades propias del POS subsidiado
incluidas las de promoción y prevención serán ejecutadas a través de las EPS del
Régimen Subsidiado. La prestación de los servicios para la atención de
Promoción y Prevención se hará a través de la red pública contratada por las EPS
del Régimen Subsidiado del respectivo municipio. Cuando las ESE no tengan
capacidad para prestar es tos servicios de promoción y prevención o cuando los
resultados pactados entre EPS del Régimen Subsidiado y las ESE se incumplan,
estos servicios podrán prestarse a través de otras entidades, previa autorización
del Ministerio de la Protección Social o en quien este delegue. Los municipios
acordarán con las EPS del Régimen Subsidiado los mecanismos para que las
atenciones en salud y de promoción y prevención se efectúen cerca a la
residencia del afiliado, con agilidad y celeridad".

A sí mismo, el artículo 16, ibídem, previó que las Entidades Promotoras de Salud
del régimen subsidiado contratarán obligatoria y efectivamente un mínimo
porcentual del gasto en salud con las Empresas Sociales del Estado debidamente
habilitadas en el municipio de residencia del afiliado, siempre y cuando exista allí
la correspondiente capacidad resolutiva. Dicho porcentaje será, como mínimo, el
sesenta por ciento (60%). Lo anterior estará sujeto al cumplimiento de requisitos e
indicadores de calidad y resultados, oferta disponible, indicadores de gestión y
tarifas competitivas. Las Entidades Promotoras de Salud de naturaleza pública del
Régimen Contributivo, deberán contratar como mínimo el 60% del gasto en salud
con las ESE escindidas del ISS siempre y cuando exista capacidad resolutiva y se
cumpla con indicadores de calidad y resultados, indicadores de gestión y tarifas
competitivas.

El artículo 20, ibídem, estableció en cuanto a la Prestación de servicios de

salud a la población pobre en lo no cubierto por subsidios a la demanda,
que las Entidades territoriales contratarán con Empresas Sociales del Estado
debidamente habilitadas, la atención de la población pobre no asegurada y lo no
cubierto por subsidios a la demanda. Cuando la oferta de servicios no exista o sea
insuficiente en el municipio o en su área de influencia, la entidad territorial, previa
autorización del Ministerio de la Protección Social o por quien delegue, podrá
contratar con otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud debidamente
habilitadas.
De otra parte, el artículo 19 de la Resolución 425 de 2008 sobre la contratación de
las acciones de salud pública establece que, conforme a lo dispuesto en los
artículos 46 de la Ley 715 de 2001 y 31 de la Ley 1122 de 2007, las acciones de
promoción de la salud y calidad de vida y prevención de los riesgos en salud del
Plan de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, se contratarán con IPS
públicas ubicadas en el área de influencia de acuerdo con su capacidad técnica y
operativa, siempre y cuando estas cumplan las condiciones del Sistema
Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, establecido en el Decreto 1011 de 2006 y la
Resolución 1043 de 2006 y las demás disposiciones que las modifiquen,
adicionen o sustituyan.

En este contexto es necesario precisar que si bien la ley ordena que la prestación
del servicio de salud se realice a través de empresas sociales del Estado, ESE, el
Decreto 4972 de 2007, estableció que de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 25 de la Ley 691 de 2001 y para los efectos señalados en el literal f) del
artículo 14 y los artículos 16 y 20 de la Ley 1122 de 2007, sobre la contratación de
servicios de salud, las entidades territoriales y las entidades promotoras de salud
del régimen subsidiado les darán a las instituciones prestadoras de servicios de
salud indígenas (IPSI) tratamiento de Empresas Sociales del Estado, y que las
instituciones prestadoras de servicios de salud indígenas, IPS, Indígenas
cumplirán con el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de
Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Naturaleza jurídica de las I.P.S. Indígenas

En Concepto 950 de 16 de abril de 1997, la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado precisó que las I.P.S. Indígenas hacen parte del sistema
general de seguridad social. Dijo la Sala en esa oportunidad:

«Constituyen uno de los elementos integrantes del sistema general de seguridad

social; tienen personería jurídica por regla general, salvo los casos previstos en la
ley (arts. 153-5 y 155-3, ley 100 de 1993). Las I.P.S. son entidades que pueden
ser oficiales, mixtas o privadas; pero también pueden ser comunitarias y
solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados
del sistema general de seguridad social en salud, como parte de las entidades
promotoras de salud o por fuera de ellas (art. 156-i). Para que una entidad pueda
constituirse como institución prestadora de servicios de salud deberá cumplir con
los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud,
los cuales se acreditarán ante la autoridades de vigilancia, que controlarán su
calidad (arts. 185 inc. 2o. y 153-6). Cuando una I.P.S. pertenezca a una entidad
promotora de salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y
administrativa dentro del régimen de delegación o vinculación que garantice un
servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y
progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento (parágrafo 1o. art.
181). La función es prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a
los afiliados y beneficiarios dentro del marco y principios señalados en la ley (art.
185, inc. 1o. ibídem). Se les aplicará las disposiciones relativas a entidades
promotoras de salud, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el
efecto (art. 232 en armonía con los arts. 225, 227, 228 ibídem).»

Posteriormente, en Concepto 1443 de 15 de agosto de 2002 el Consejo de

Estado precisó que las I.P.S. Indígenas son empresas prestadoras de los
servicios de seguridad social en salud y hacen parte de la red pública como
unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de acuerdo con lo
previsto en los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley 715 de 2001.
Sostiene el concepto:

«Para la Sala resulta claro que las I.P.S. creadas en los resguardos indígenas que
hagan parte de la jurisdicción de un municipio o distrito, son I.P.S. I del orden
municipal o distrital, pese a que no son creadas como entidades descentralizadas
por el municipio o distrito, esto es empresas sociales del Estado; las IPS-I son de
esos órdenes porque el régimen jurídico especial que regula los asuntos
indígenas así lo permite. Es decir, son del orden municipal o distrital por el ámbito
de su competencia, no por la forma como se establecen, pues éstas tienen
existencia legal distinta a las demás entidades descentralizadas municipales o
distritales, incluidas las I.P.S. y las empresas sociales del Estado reguladas por la
Ley 100 de 1993.

(...)

De acuerdo con el régimen jurídico especial, los resguardos indígenas mientras no

se constituyan en entidades territoriales, de conformidad con la ley de
ordenamiento territorial, son beneficiarios del sistema general de participaciones
de los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para atender
los servicios de salud, según lo establezca la ley, de acuerdo a la reforma
constitucional prevista en el acto legislativo 01 de 2001. Asimismo, de
conformidad con ese régimen jurídico especial las IPS-I hacen parte de la red
pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel territorial, de
acuerdo con lo prescrito por los artículos 25 de la ley 691 de 2001 y 54 de la ley
715 de 2001, el cual señala que para efectos de la contratación que de manera
obligatoria deben efectuar las administradoras del régimen subsidiado con las IPS
públicas, se entenderá como parte de la red pública, a las IPS creadas por las
autoridades de los pueblos indígenas. El artículo 51 de la ley 715 de diciembre 21
de 2001 y demás normas que regulan la prestación del servicio de salud a las
comunidades indígenas permiten que las IPS creadas por las autoridades de los
pueblos indígenas, pueden contratar con las administradoras del régimen
subsidiado el 40% del valor de la unidad de pago por capitación subsidiada, para
la prestación de dicho servicio en los municipios o distritos de los cuales haga
parte el respectivo resguardo indígena, si a tal acuerdo se llega mediante las
estipulaciones contractuales que exige el artículo 83 de la ley 715 de 2001 y en
concordancia con las leyes 691 de 2001 y 100 de 1993.»

En conclusión, las I.P.S. Indígenas creadas en los resguardos son entidades del
orden municipal o distrital según la jurisdicción a que pertenezcan, y hacen parte
de la red pública como unidades prestadoras del servicio de salud a nivel
territorial.
Ahora bien, en cuanto al tema de la constitución y personalidad jurídica de las IPS
Indígenas, esta Oficina Asesora Jurídica es de la opinión que la personalidad
jurídica de la IPSI depende de la naturaleza jurídica de la misma.

Es así que si la IPSI se crea como una Sociedad Mercantil (Sociedad Anónima,
Sociedad de Responsabilidad Ltda, Sociedad en Comandita Simple, etc.), la
obtención de su personalidad jurídica se constituirá por escritura pública o
documento privado, el cual deberá ser inscrito en la Cámara de Comercio
competente obteniendo así su personalidad jurídica. Las entidades a que se
refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores
individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio
con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye
(art. 40 Decreto 2150/95).

Si se trata de instituciones sin ánimo de lucro del subsector privado del sector
salud (fundaciones o instituciones de utilidad común y las asociaciones o
corporaciones sin ánimo de lucro) que tengan por finalidad el fomento,
prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de la jurisdicción de
más de un departamento o en todo el territorio nacional, la función de reconocer
personería jurídica corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social (art. 18
del Decreto 1088 de 1991).

La función de reconocer personería jurídica a las fundaciones o instituciones de

utilidad común y asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro que tengan por
finalidad el fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación de la salud, dentro de
la jurisdicción de un departamento o del Distrito Especial de Bogotá, corresponde
al respectivo Gobernador o al Alcalde Mayor de Bogotá, D.E., a través del
organismo de dirección del sistema de salud (art. 19 del Decreto 1088 de 1991
Subrogado por el art. 1 Decreto Nacional 996 de 2001).

La documentación para efectos de reconocimiento de personería jurídica, reforma

estatutaria e inscripción del representante legal y demás dignatarios de las
instituciones privadas sin ánimo de lucro deberá presentarse, según el caso ante
la División de Instituciones Subdirección de Desarrollo Institucional del Ministerio
de Salud o las Direcciones Seccionales de Salud o Secretaría de Salud de
Santafé de Bogotá, D.C., a quienes les compete adelantar el correspondiente
estudio técnico (art. 1 de la Resolución No. 13565 de 1991, reglamentario del
artículo 37 del Decreto 1088 de 1991).

Si se trata de un prestador de derecho público, debe considerase que al tenor de

lo previsto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, la prestación de servicios de
salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará
principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una
categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las
asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en
este capítulo. (Decreto 1876/94 Art. 1).

En tal evento, la personalidad jurídica de la IPS está dada por el acto de creación,
a saber, ley, ordenanza o acuerdo, dependiendo del nivel de la ESE, nacional,
departamental o municipal.

El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS

Jefe Oficina Asesora Jurídica