LA PENA DE MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA MIXTA

El fundamento de la pena ha sido un interrogante planteado a través de los años,

al igual que preguntas que indagan por el cómo y el por qué se legitima su uso.

A lo largo de la historia han surgido diferentes concepciones tendientes a

legitimar la acción punitiva; entre ellas encontramos las teorías absolutistas y
relativistas de la pena, las teorías de la unión y la unificadora dialéctica, entre
otras.

Se busca llegar a una solución de compromiso en la respuesta a la pregunta de

cuál es el fin de la pena, haciendo un esfuerzo para articular entre si las diversas
teorías en pugna. Intentan configurar un sistema que, sin perder su rigor teórico,
recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones analizadas.

Debido a ello se puede evidenciar que existe más de un fin de la pena; ya que,
ni las teorías absolutistas y relativistas lograron de forma separada agotar el
fundamento. Ante esta problemática, surge una teoría ecléctica (la de la unión)
y otra que recoge los postulados de las concepciones tradicionales en diferentes
estadios en que el Derecho Penal se nos da a conocer.

En ciertos casos se sostiene que cada concepción debe tener influencia diversa
según el momento en que se la considere aplicable.

La teoría unificadora o mixta se debe a Claus Roxin, jurista catedrático, esto no

significa que en el pasado de una u otra forma no se haya hecho mención a dicha
teoría. Dicha teoría parte de la idea de retribución como base, a la que añaden
el cumplimiento de fines preventivos, tanto generales como especiales.

Claus Roxin, expresa que “El derecho penal se enfrenta al individuo de tres
maneras: amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y que esas tres esferas
de actividad estatal necesitan de justificación cada una por separado" 1, de
acuerdo a ello se describe la teoría en tres fases, la primera radica "en el
momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohíbe una
conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención
general... pero si, a pesar de esta amenaza se llega a cometer el hecho

1
ROXIN, Claus; Problemas Básicos del Derecho Penal. Traducción de Diego Manuel Luzon Peña. Madrid:
Reus, 1976. P.11
prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea retributiva. Finalmente, durante
la ejecución de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de la libertad, la idea de prevención especial"2. Los peligros de cada
determinada teoría solo llegarán a ser superados con la integración armónica,
progresiva y racional de los tres estadios del ius puniendi descritos por el
Derecho Penal.

En Alemania, escribe Roxin, existe hoy unanimidad acerca de que la pena ha de

ser limitada por la culpabilidad de autor y que, en consecuencia, las razones de
prevención general o especial no pueden llevar imponer a nadie una pena de
mayor gravedad que la se corresponda con la del hecho cometido y con el grado
de su culpabilidad personal.3

Roxin, plantea esta teoría como una combinación de las concepciones de

retribución, prevención general y prevención especial como fines que persiguen
la pena simultáneamente. Así a pesar de esto, el fin retributivo tenía
originariamente una función absolutamente dominante otorgándole mayor
importancia a la expiación y junto a ello también el fin intimidatorio, Los demás
fines de la pena tanto el de aseguramiento como el de corrección, pasaron a un
segundo plano.

 El momento de la intimidación se presenta en el plano judicial y cuyo

fundamento está basado en la prevención general.
 El momento de la aplicación de la pena corresponde con el plano judicial
el cual cuyo fundamento reside en la prevención general y especial.

Una teoría de este calibre se basa en el correcto entendimiento de que ninguna

de las anteriormente mencionadas teorías pueden determinar por si solas la
capacidad de lo y los límites de la pena, por lo cual esta teoría está basada en
anular, renunciar al pensamiento retributivo de tal forma de tal manera que los
aspectos acertados sean conservados en una concepción amplia y que las
deficiencias presentada tanto en las teorías absolutistas y relativistas se

2
Ob. Cit., p. 12
3
ROXIN, Claus; Fundamentos políticos criminales del Derecho pena. Cit., p.413
amortigüen mediante la reciproca complementación y restricción de las teorías
preventivas.

En la doctrina se distingue dos versiones de las teorías mixtas, están la teoría

retributiva y la teoría unificadora preventiva. La retribución mira al pasado, al
delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.

Para teorías como las mixtas lo fundamental es la pura retribución del delito
culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de
excepción, admiten que buscan dentro de la medida del castigo fines
preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena,
sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agotan en sí mismos.
Pues al demostrar la superioridad de la normal sobre la voluntad de aquel que la
infringió, se resalta su efecto preventivo general en la comunidad.

No podemos dejar de mencionar que existen vertientes de dentro de la teoría

mixta, una que concibe la pena con un fin retributivo y otra enfocada
primordialmente en fines preventivos.

“Lo importante es discernir y saber diferenciar los fines preventivos con los
absolutos, tratando de armonizarlos o dígase conjugarlos, con suficiente criterio
valorativo en el proceso de punición, procurando de limitarnos a las exigencias
del Estado Social y Democrático del Derecho”.4

Villavivencio al respecto manifiesta que “también destaca la teoría unificadora

dialéctica de Roxin, quien utiliza su posición utilizando las tres fases que el
derecho penal emplea en el enfrentamiento con el individuo: conminación,
aplicación judicial y ejecución de la pena”.5 Esta vertiente de la teoría mixta es la
que defiende Roxin, la cual en la contemporaneidad es una de las más
aceptadas.

Roxin nos explica que la pena cumple funciones distintas en distintos momentos,
estos es, en el momento de la conminación de la cual nos hablaba por ejemplo
Feuerbach se inclina al criterio preventivo. Continuando se refiere al momento

4
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raul, Derecho Penal Parte General, IDEMSA, p. 138.
5
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, p. 67.
de la determinación de la pena, para finalmente mencionarnos al momento de la
ejecución de la pena, en este último debe de primar el fin preventivo especial.

La polémica suscitada entre las teorías absolutas y relativas no nos deja en claro
ni satisface toda nuestra apetencia respecto al tema y menos aún deja el camino
claro para el derecho penal. Es de esta pugna que nace la teoría mixta, la cual
intenta evadir las deficiencias que presenta las demás teorías, con un
fundamento si cabe la expresión pluridimensional en el sentido en el que trata de
combinar los fines retributivos y preventivos.

Esta teoría juega un papel fundamental para tratar de vislumbrar y dejar claro el
tema, o al menos esa es su pretensión. Considera que la pena debe de reprimir
considerando esencialmente la culpabilidad y la proporcionalidad. Entonces es
necesario sentada la premisa de que las teorías mixtas necesariamente tienen
en cuenta la relación estable entre la culpabilidad y las necesidades preventivas
de la pena.

Lo dicho en el párrafo anterior apunta específicamente a fundar, sentar las bases

de un derecho penal democrático, garantista, en el cual no se tome al hombre
como un “instrumento” así nada más con el pretexto de que la intimidación es la
solución a los problemas, es por esto, que para lograr un equilibrio entre ello y la
dignidad de las personas, es necesario ineludiblemente hacer un examen bajo
la luz de garantías creando así un derecho penal más humano y respetuoso de
la dignidad humana.

La importancia de la culpabilidad en la teoría de Roxin es fundamental, es por

ello que debe de ser analizada constantemente, dentro de la coyuntura que nos
acoja en un momento determinado. Se aprecia en la teoría de Roxin cierta
flexibilidad, permeabilidad acorde con el contexto social. Se intenta plantear un
sistema acorde a la teoría y a la práctica.

La teoría desarrollado por Roxin sobre la culpabilidad se basa en la relación entre

la culpabilidad y la necesidad preventiva, los cuales actúan como presupuestos
necesarios complementarios de la responsabilidad.

La responsabilidad jurídico penal como le llama Roxin presupone

necesariamente que un sujeto no solo haya cometido un delito y que esta sea
antijurídica, además es importante evaluar su capacidad de culpabilidad, esto es
si es imputable o no. Es así que se consigue conceptuar un derecho penal más
racional en su aplicación. Es por esto que se dice que la culpabilidad tiene un fin
primordialmente de límite del poder punitivo del estado, esto es el ius puniendi
(derecho penal en sentido subjetivo).

Roxin nos explica de esta manera que la culpabilidad no agrava la situación del
ciudadano lo que sucede es todo lo contrario, actúa como una garantía para el
ciudadano, generando unos fines políticos criminales más acordes con un
derecho penal democrático, garantista de los valores más altos del ser humano.

La pena se encuentra limitada por el grado de culpabilidad del autor, es por ello
que se convierte en una especie de muralla infranqueable, que no puede ser
sobrepasado así nada más, la pena debe de ser el equilibrio entre fines
preventivos generales y especiales.

Ahora bien, es imperativo dejar sentado el hecho de que esta teoría intenta
decirnos que el derecho penal es estrictamente la última ratio, solo debe de
imponerse penas drásticas a aquellas conductas que contengan una gran carga
de lesividad y nada más que a ellas, tratando de solventar las demás conductas
con otro tipo de sanciones como por ejemplo las medidas de seguridad.

Ahora evaluaremos a la luz de una vista crítica lo planteado hasta aquí con lo
referente a la culpabilidad, dejando para un momento posterior la valoración
respecto a la teoría mixta en general. Es cierto que es realmente relevante e
importante en esta esquematización que nos presenta Roxin la culpabilidad, sin
embargo no debemos de entender el carácter garantista de la culpabilidad en su
extremo esto es, dejar sin punición a ciertos individuos que al margen de tener
disminuida su capacidad de imputabilidad, al menos puede recibir una medida
de seguridad. Sin embargo es innegable el hecho de que si desvirtuamos el
papel fundamental de la culpabilidad dejaríamos al libre arbitrio la punición de
acciones, llegando al extremo de materializar el derecho penal de acto,
esperando únicamente a que se realice un resultado para responsabilizar a un
individuo, privándolo así de las garantías que le son impuestas dentro del marco
de un derecho social y democrático como en el que vivimos, y es por todo esto
que debemos de dotarle de contenido al principio de culpabilidad y demás
garantías dependiendo del contexto en el que se encuentre nuestra sociedad, es
por esto que se dice que para hacer un examen de figuras como la imposición
de penas la condición necesaria es evaluarla dentro de la sociedad y su
estructura. Todo esto desembocará en el fortalecimiento de los principios los
cuales actuarán decisivamente en el respeto de los derechos y la dignidad del
ciudadano, asegurándole a la efectiva administración de justicia.

Al margen de ciertas inconsistencias aún Roxin esboza una muy interesante

teoría, la cual puede ser evaluada dentro del contexto social en el que nos
encontremos y además adecuarlo al sistema penal en el que se evalúe la
importancia del tema que nos aboca en este trabajo.

“El objetivo es claro: que la pena suficiente sea proporcional a la responsabilidad

del autor, una pena que sea lo suficientemente racional que permita su
reinsertación (prevención especial), por ende, la afirmación del sistema no puede
rebasar la individualidad, pues, el ciudadano no puede ser un objeto del sistema,
sino el valor al cual el sistema debe respetar y salvaguardar”.6

Después de esquematizar en la medida de lo posible la estructura del tema

pasaremos a “engarzarlo” con el tema de fondo, esto es, la teoría mixta frente a
la pena de muerte; y no está de más decirlo que es un tema harto discutido.

Es innegable que la pena de muerte es la expresión máxima que puede

desembocar el aparato punitivo del Estado, una solución drástica, fatal, ultima.
Consiste en la privación absoluta de la vida. Al hablar de esto, no podemos
inadvertir que va en contra ampliamente de la persona misma, de la dignidad
misma de la cual es depositaria, vacía de contenido total a la expresión de un
derecho penal racional, garantista, humanitario, el cual está encaminado
principalmente a garantizar la libertad y no a limitarla y menos aún a liquidar al
ciudadano.

Es por esto que la política criminal debe de estar encaminada principalmente a

la proscripción de arbitrariedades, a la entronización de las garantías y la
dignidad humana, respetuoso de los derechos.

6
Ob. Cit., p.141.