Tratados de Derechos Humanos y su influencia en el Derecho Argentino

con prólogo de Carlos S. Fayt

Silvia B. Palacio de Caeiro Directora

María Victoria Caeiro Palacio Coordinadora

Capítulo XX - Derecho a la igualdad en la CSJN argentina y Corte IDH. Por Pablo Hirschmann y Bettina Mugnaini
SUMARIO: I. Importancia de la Igualdad. II. La igualdad en la Constitución Nacional. III. El Derecho General a la Igualdad y sus
corolarios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Criterios Generales. V: Supuestos particulares. 1. Género. a) Sistema Interamericano. b) Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. b.1. Derecho a la identidad. b.2. Derecho de aprender. b.3. Derecho de trabajar. b.4. Acceso a beneficios previsionales. b.5.
Derecho de asociación. 2. Origen Nacional. a) Sistema Interamericano. b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
posterior a la incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. b.1. Introducción. b.2.
Derecho de trabajar. b.3. Acceso a beneficios previsionales. 4. Raza. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 5. Pueblos
indígenas. a) En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. b) En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 5. Despidos
discriminatorios.
Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 24. Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

I. Importancia de la Igualdad

"Entre las cosas nuevas que durante mi estancia en los Estados Unidos llamaron mi atención —afirma Tocqueville al comienzo de La
Democracia en América—, ninguna me sorprendió tanto como la igualdad de condiciones". No era extraño que esto sorprendiese a
un aristócrata europeo, que, cargado de sensibilidad y talento, expuso su obsesiva búsqueda de la armonía entre la libertad y la
igualdad en un clásico, que es también su homenaje a América y a la Democracia.

Casi dos siglos han pasado desde la publicación de La Democracia en América y muchas cosas han cambiado desde entonces —
pasamos de la democracia gobernada a la democracia gobernante, según la distinción enunciada por Burdeau—. Es corriente hablar
ahora de diversidad, de grupos vulnerables, de acciones positivas y de discriminación inversa; de matrimonio igualitario; de categorías
sospechosas y escrutinios rigurosos, contenidos todos que forman parte de ese diálogo entre libertad e igualdad que Tocqueville
reseñó en aquella democracia que tanto lo sorprendió.

Ese diálogo —algunos de cuyos efectos en Argentina y en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, trataremos de describir
en este capítulo— está vivo y seguirá estándolo en el porvenir, un futuro en el cual el ser humano, sostenido por los valores
republicanos y democráticos, necesitará para conquistar su libertad y su bienestar, acceder, invocando a la igualdad, al manejo de
tecnologías y a la participación en las decisiones que le conciernen. Si ese acceso se cierra o limita, no habrá igualdad, pero tampoco
habrá libertad ni bienestar.

II. La igualdad en la Constitución Nacional

En nuestra Constitución Nacional, el principio de igualdad genéricamente concebido en el art. 16, se ha visto reforzado por el de
igualdad estructural, plasmado en los incs. 18, 19, 22 y 23 del art. 75, con la reforma constitucional del año 1994.

Ahora bien, considerado en función de las reglas, de los principios y de la axiología contenida en el sistema constitucional, el marco
normativo de dicho principio queda configurado por la interpretación armónica del preámbulo y de los arts. 14, 16, 17, 18, 19, 20, 28,
37, 99, inc. 2º y 75, inc. 2º, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.

En el preámbulo se expresa que los objetivos perseguidos han sido concebidos "para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino".

El art. 14, en consonancia con el preámbulo, establece que "Todos los habitantes de la Nación" gozan de los derechos civiles que allí
se consagran, "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por
la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender".

La Constitución Nacional también reconoce ampliamente a "todos los habitantes" el derecho de propiedad y las garantías del debido
proceso (arts. 17 y 18); el derecho a la intimidad y el principio general de reserva legal (art. 19), en tanto sólo las imposiciones legales
pueden ser jurídicamente exigibles y con la salvaguarda que "los principios, garantías y derechos reconocidos (...) no podrán ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (art. 28).
1
La interpretación y aplicación de todas esas normas no puede prescindir de los enunciados contenidos en el art. 16, en el cual se
consagra la igualdad en los siguientes términos: "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay
en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

En el art. 20 se establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano".

"El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen
electoral", prevé el art. 37.

En el art. 75, inc. 2º, se impone que la distribución de los recursos coparticipables entre la Nación, las provincias y la ciudad de
Buenos Aires y entre éstas, se deberá efectuar "en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional".

El inc. 19, del mencionado artículo, exige que las leyes de organización y de base de la educación aseguren "la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación
pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales" y, según el inc. 23, el Congreso debe legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

III. El Derecho General a la Igualdad y sus corolarios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

El lugar preeminente que ocupa la igualdad como principio de convivencia entre los seres humanos —y, consecuentemente, de
convivencia entre Estados, que, acorde con los aportes de las ideas personalistas, tienen a los seres humanos por sus creadores y
destinatarios— ha sido señalado por la Declaración Universal de Derechos Humanos. De acuerdo con el primer párrafo del Preámbulo
de ese documento "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Pero si hubiera necesidad de ratificar el mérito de ese
"ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse", el art. 1º de la Declaración de la ONU, proclama que: "Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros"(1).

En un sentido concordante, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estableció, en su art. II, que "Todas las
personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
credo ni otra alguna". Y esto fue ratificado en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (también conocida como "Pacto
de San José de Costa Rica"), cuyo art. 24 es el eje de este capítulo, en vigor en nuestro país desde abril de 1984 y dotado —diez años
después— de jerarquía constitucional(2).

La interpretación sistemática de la Convención Americana lleva a concordar el art. 24, que reconoce un derecho de alcance general,
con el art. 1º, también genérico, que asumen los Estados parte de "(...)respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza;
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social".

Además, el derecho a la igualdad está presente en las normas que se refieren a los derechos específicamente reconocidos por la
Convención Americana, cuando su enunciado comienza con la expresión "Toda persona", u otras semejantes (p.ej. arts. 3.; 4.1; 5.1;
7.1; 8.1, entre muchos otros), o cuando lo hace en forma negativa —refiriéndose a prohibiciones impuestas a los Estados Partes—,
comenzando con expresiones como "Nadie" (p.ej. arts. 5.2; 6., párr. 1 y 2; 7.2; 11.2; 12.2; 22.5), "Ninguna" (art. 22.2) o, " en ningún
caso" (arts. 14.2; 22.8).

También es cierto que, según lo prevé el art. 27.1 de la Convención Americana, los Estados Parte pueden, en forma temporaria,
suspender las obligaciones que han contraído, con la excepción material de los derechos enumerados en el párrafo 2 de dicho artículo,
siempre y cuando las medidas que adopten "(...) no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social" (art. 27, párr. 1º, de la Convención Americana).

Finalmente y esto es de importancia para un Estado, organizado como federación, como la República Argentina, la Convención
Americana aclara que es al gobierno federal a quien incumbe el cumplimiento de sus disposiciones relacionadas con las materias
sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial (art. 28.1) y que a él le compete, de acuerdo con la Constitución y con las leyes,
tomar de inmediato las medidas pertinentes para que las autoridades locales —conforme a las competencias que tiene atribuidas—
puedan adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la Convención.

IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Criterios Generales

2
La Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo un rico aporte conceptual respecto del Derecho a la Igualdad y sus corolarios en
la Opinión Consultiva OC-18/03(3), solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados. Afirmó que: "La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e
idéntica naturaleza"(5).

También aclaró que: "La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las
personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El
elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación".

Al comentar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, relativas a la igualdad, Rolando Gialdino(6) habla de
una tríade, como la enunciada en el art. 24 de la Convención Americana, donde, junto con el derecho a la igual protección de la ley,
referido al tratamiento paritario que las normas deben dispensar a quienes se encuentran en la misma situación, coexisten la igualdad
ante la ley y la no discriminación —dos caras de una misma moneda(7)—, que remiten "a la exigencia, según la cual las leyes deben
ser aplicadas de la misma manera a todos los sujetos, evitando la consagración de discriminaciones"(8).

Del mismo modo, la Corte Interamericana realizó una importante diferenciación entre las nociones de "distinción" y
"discriminación". Para el Tribunal Interamericano "El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable,
proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Por
tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y
razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos". Es evidente, a partir de tal enunciado, que la diferenciación entre
distinción y discriminación tiene una fuerte relevancia jurídica, desde que, partiendo de ella, es posible desarrollar "acciones
positivas" (art. 37 de la Constitución Nacional) y "promover medidas de acción positiva", destinadas al pleno goce y ejercicio de los
derechos humanos, "(...)en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23,
de la Constitución Nacional). Esta última oración comprende una distinción asentada en el máximo texto normativo vigente en
nuestro país, que alude a grupos sociales que el constituyente consideró especialmente vulnerables y sobre los que pide al legislador y
a las autoridades de aplicación de las leyes un tratamiento particular destinado a asegurarles el pleno goce de sus derechos(9).

También las distinciones están firmemente asentadas en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, no sólo porque los
hay referidos a grupos vulnerables en particular, sino porque dentro de los tratados con contenidos más generales, hay distinciones
destinadas a contemplar de una manera específica situaciones particulares. Así ocurre, entre muchos otros ejemplos, con el art. 5º de
la Convención Americana, alusivo al Derecho a la Integridad Personal, cuyo párr. 5º establece que "Cuando los menores puedan ser
procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible para su
tratamiento". Lo mismo sucede en el art. 17, relativo a la protección a la familia, donde el párrafo 5º, dispone que: "La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro de él".

Con relación a la no discriminación, la Corte Interamericana dejó sentado que: "Existe un vínculo indisoluble entre la obligación de
respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna. El incumplimiento por el Estado, mediante
cualquier tratamiento discriminatorio, de la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera
responsabilidad internacional", y que "El principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias"(10).

En la Opinión Consultiva 18/03, la Corte Interamericana aplicó la definición de discriminación enunciada por el Comité de Derechos
Humanos, en la Observación General 18, según la cual, se entiende por discriminación "toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y
libertades fundamentales de todas las personas"(11).

Si bien es cierto que la enumeración de motivos en los que pueden basarse las discriminaciones es importante por su carácter
descriptivo, no lo es menos que dicha enumeración —como bien advierte Gialdino— no tiene carácter taxativo(12). En este punto, es
interesante recordar la elocuente reflexión que hizo el juez de la Corte Interamericana Cançado Trindade, en el voto concurrente que
emitió en la Opinión Consultiva 18/03: "a pesar de la búsqueda, por la doctrina y la jurisprudencia internacionales, de la identificación
de bases ilegítimas de la discriminación, esto no me parece suficiente; hay que ir más allá, por cuanto difícilmente la discriminación
ocurre con base en un único elemento (v.g., raza, origen nacional o social, religión, sexo, entre otros), siendo antes una mezcla
compleja de varios de ellos (e incluso habiendo casos de discriminación de jure). Además, cuando las cláusulas de no-discriminación
de los instrumentos internacionales de derechos humanos contienen un elenco de las referidas bases ilegítimas, lo que realmente
pretenden con esto es eliminar toda una estructura social discriminatoria, teniendo en vista los distintos elementos componentes. Es
3
perfectamente posible, además de deseable, volver las atenciones a todas las áreas de comportamiento humano discriminatorio,
incluso aquellas que hasta la fecha han sido ignoradas o menoscabadas en el plano internacional"(13).

El trato discriminatorio, puede resultar de actos particulares o generales provenientes del Estado; también de la conducta de
particulares; del ejercicio de facultades regladas o discrecionales; de omisiones, o, en suma, "cualquiera sea el origen o la forma que
asuma"(14).

En la misma orientación cabe recordar que en el párrafo 103 de la Opinión Consultiva 18/03, la Corte Interamericana expresó que:
"los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminación de jure o de facto". De esa forma, se incluyen supuestos en los cuales la aplicación de un criterio
presuntamente neutro, o aparentemente no discriminatorio, produce un efecto discriminatorio. En sentido coincidente se ha expresado
la doctrina, tal como se verá en el comentario a la sentencia de la Corte en el caso "R. A."(15).

Establecer la diferencia entre distinción y discriminación requiere un cotejo o escrutinio entre categorías, a efectos de determinar si
existe entre ellas un tratamiento dispar —tanto proveniente de la ley en sí misma, como de su aplicación— fundado, o no, en razones
objetivas y razonables(16). Por consiguiente "No habrá (...) discriminación si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no
pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundada conexión entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir
fines arbitrarios, caprichosos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"(17).

¿Cuáles han de ser los cánones a los cuales debe ajustarse el escrutinio indispensable para establecer si un acto o medida
determinados contienen una distinción aceptable y no es discriminatorio?

1) Debe perseguir un fin legítimo y tener carácter objetivo, en el sentido de que haya una diferencia sustancial y no meramente
formal.

2) Además, esa diferencia debe ser relevante, poseer una importancia suficiente para justificar un trato distinto, y ser necesaria y no
únicamente conveniente o útil.

3) Debe haber proporcionalidad entre la diferencia fáctica y la jurídica, entre los medios escogidos y los fines; la desproporción entre
el contenido del trato diferente y la finalidad propuesta lleva a la discriminación.

4) Junto a la proporcionalidad suele señalarse a la idoneidad o adecuación, referida a las consecuencias jurídicas que se quieren
alcanzar con el trato diferenciado y tomando en cuenta las condiciones concretas y actuales en que se va a aplicar la distinción.

5) Pero hay un común denominador frente a los anteriores, que afina el contenido y alcance de los otros elementos, y es la
razonabilidad(18).

En este punto cabe tener presente que el principal objetivo del derecho a la igualdad, según Owen Fiss(19), es proteger a los grupos
desventajados frente a normas que puedan agravar o perturbar su condición social de subordinación. Esta interpretación del derecho
de igualdad trasciende la visión individualista del principio de igualdad como no discriminación, al incorporar al reconocimiento de
las personas como fines en sí mismos y valiosas por su sola condición de tales, el dato sociológico que, según el citado autor, dé
cuenta de la realidad social y haga foco en las cuestiones sobre las que es preciso decidir en los casos de igual protección de la ley.

La cuestión enfrenta los conceptos de igualdad formal —cuyo respeto ha sido proclamado por la jurisprudencia nacional, en general,
en su correlación con el principio de legalidad— e igualdad material; impone —en palabras de Cayuso— "precisar los parámetros
jurídicos que sirven de punto de partida para asignar sentido al reconocimiento de la igualdad en su condición de principio y de
derecho fundamental"(20), e involucra el valor justicia, el cual —señala la autora— asegura la protección del principio de igualdad
"sin diferencia alguna entre los individuos".

Denominado due process of law en el derecho norteamericano y principio de proporcionalidad en el derecho germánico, el principio
de razonabilidad, como "garantía innominada de la Constitucional Nacional" —en palabras de Juan Francisco Linares(21)—, exige
además de la razonabilidad formal, aplicable a los procedimientos legislativos, administrativos y judiciales, para que éstos sean
válidos —debido proceso legal adjetivo— la razonabilidad sustantiva o debido proceso legal sustantivo, que "hace al contenido de
fondo de las normas y que permite analizar si la restricción es axiológicamente compatible con la filosofía del sistema y ha sido
establecida dentro del marco de facultades de los respectivos órganos"(22).

La igualdad de trato o igualdad como no discriminación, entendida como una forma de tratamiento idéntico e imparcial ¿es
suficiente?

Si las normas constitucionales y las contenidas en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos nos hablan de "igualdad de
oportunidades", puede haber casos (y efectivamente hay) en los cuales la paridad de trato, no implica necesariamente la paridad de
oportunidades y, menos aún, la paridad en los resultados (igualdad de hecho). En 1966 el presidente de los Estados Unidos, Lyndon
4
Johnson —para justificar medidas de acción positiva— hizo alusión al supuesto en el cual participase en una carrera un corredor que
durante años permaneció atado con cadenas y a quien tras liberarlo y sin entrenamiento, se lo hace competir —llamando a esto
igualdad de trato— con otros velocistas perfectamente entrenados.

Por eso es que: "quien desee crear igualdad de facto —nos advierte Robert Alexy— tiene que aceptar la desigualdad de iure. Por otra
parte, debido a la desigualdad fáctica de las personas, la igualdad de jure deja siempre que existan desigualdades de hecho y, a
menudo, hasta las refuerza"(23). Es aquí donde adquieren importancia, como forma de garantizar la igualdad de oportunidades, las
medidas de acción positiva a las que expresamente alude la Constitución en los arts. 37 y 75, inc. 23(24). Las acciones afirmativas, en
sentido genérico, son todas aquellas medidas de impulso y promoción que tienen por objeto la igualdad mediante la eliminación de
desigualdades de hecho(25). En un sentido específico han sido definidas como un conjunto coherente de medidas de carácter temporal
dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros de un grupo determinado a que están destinadas en un aspecto o
varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva(26).

Es importante, como propone Gialdino, mencionar la diversidad terminológica que existe en los instrumentos relativos al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos para referirse a las acciones afirmativas. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la
Recomendación general 25 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, donde se habla de "medidas
especiales temporarias" y el Comité de Derechos Económicos y Sociales, en la Observación General 20, referida a "medidas
especiales de acción afirmativa". En el derecho de los Estados Unidos de América y en documentos de la Organización de la Naciones
Unidas se emplea la expresión "acciones afirmativas" y en Europa es usual la mención de "acción positiva". Finalmente, la
Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, emplea las expresiones "medidas
especiales" (art. 1.4) y "medidas especiales y concretas" (art. 2.2), que, según el Comité Para la Eliminación de la Discriminación
Racial, son expresiones sustancialmente equivalentes(27).

Particular relieve, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tuvo la prédica de estas medidas a fin de remediar
tradicionales desigualdades derivadas de la discriminación racial y la discriminación de género en perjuicio de la mujer(28). La
importancia de las acciones afirmativas, destacada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en documentos sustanciales a
los que ya hicimos referencia(29), fue reafirmada en el caso "Niñas Yean y Bosico", relacionada con dos menores a las que la
República Dominicana mantuvo en condición de apátridas(30).

También es oportuno recordar que el Comité de Derechos Humanos, en la Observación general 18, vinculada al art. 26(31) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirmó que "el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar
disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por
el Pacto. Las medidas de ese carácter pueden llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate, un
cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la población"(32)

Finalmente, cabe tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 26/09, caso 12.440, "Wallace
de Almeida - Brasil", ha expresado que: "la omisión de medidas de acción afirmativa para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias, de iure o de facto, en perjuicio de determinado grupo de personas, genera la responsabilidad internacional del
Estado"afirmación que encuentra sustento en los párrafos 104 y 106 de la OC-18/03, donde se expresa que: "Los Estados están
obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio
de determinado grupo de personas" y que "El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del
Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos", respectivamente.

El "Informe Bossuyt", al que ya hicimos referencia, distingue entre las medidas de movilización afirmativa y las medidas de equidad
afirmativa. Las primeras están destinadas a sensibilizar y estimular a grupos sociales excluidos o postergados en la distribución de
bienes sociales para que formulen demandas y peticiones a fin de que esas carencias sean satisfechas. En cambio, las medidas de
equidad afirmativa procuran asegurar que los miembros de un grupo determinado sean tratados con ecuanimidad en la distribución de
los bienes sociales. La preferencia afirmativa —fuente de mayores controversias— significa la consideración, por ejemplo, del sexo o
la raza de una persona en la concesión o denegación de un bien social. Puede asumir dos modalidades: a) una mera preferencia, v.gr.,
cuando ante dos personas igualmente calificadas que solicitan un puesto, un ascenso, una beca, etc., se da preferencia a aquella que
pertenece a determinado grupo que sea beneficiario de las medidas de acción afirmativa, y b): (i) una prohibición de que miembros de
otros grupos soliciten oportunidades, lo cual resulta una medida más radical, o (ii) permitir a estos últimos miembros que compitan,
pero aun en el caso de que estén mejor calificados, igualmente dar preferencia a integrantes de otros grupos determinados (por
ejemplo a estos últimos pueden concedérseles automáticamente puntos adicionales en los concursos, o aplicárseles criterios menos
exigentes al evaluar sus solicitudes de ingreso en la universidad o en el empleo, o fijarse para ellos porcentajes, directrices, objetivos,
cupos o reservas oficiosos que establecen la proporción de los bienes sociales que han de recibir determinados grupos)"(34).

Esta última clase de acciones afirmativas, también denominadas medidas de "discriminación inversa"(35), asumen un carácter
sumamente incisivo y, a la vez, controversial, que impone para su aplicación el cumplimiento de algunos requisitos:

A) sólo puede acudirse ellas como última ratio, cuando no sea posible —en un tiempo razonable— remediar desigualdades de hecho
mediante otras medidas menos extremas.

5
B) Debe acreditarse en forma objetiva y fehaciente la desigualdad de hecho en el ámbito de la realidad social de que se trate. Son
datos útiles los que proporcionan las estadísticas, por ejemplo: desempleo según grupos sociales; jerarquía de los puestos laborales;
deserción escolar, discriminada por grupos sociales; ingreso a la enseñanza universitaria, clasificado por grupos sociales; acceso a
cargos públicos, etc.

C) La cuota tiene un carácter transitorio, está limitada al período de tiempo necesario para nivelar la desigualdad de hecho existente.
Cuanto más breve y razonable sea el plazo, menores son los riesgos de que las medidas de discriminación inversa lleven al
resentimiento y a la desvertebración de la sociedad.

Contienen expresamente esta exigencia de limitación temporal los arts. 1.4 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer y 4.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial.

D) Como afectan materias tan sensibles como las referidas al goce de los derechos humanos, sólo pueden tener cabida si son
establecidas por medio de leyes (arts. 14, 16, 19 y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), o de normas de rango superior a las leyes,
dado que la publicidad y pluralidad del procedimiento legislativo, constituyen el mejor método para justificar, desde el punto de vista
procesal, a las medidas de discriminación inversa.

V. Supuestos particulares

1. Género

a) Sistema Interamericano

El concepto de sexo "como causa prohibida ha evolucionado considerablemente para abarcar no sólo las características fisiológicas
sino también la creación social de estereotipos, prejuicios y funciones basadas en el género que han dificultado el ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones"(36). Dos relevantes convenios internacionales se han
preocupado de manera específica del tratamiento de cuestiones relacionadas con la discriminación por razones de género: la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también conocida como "Convención de Belém do Pará"(37).

Con relación a la violencia contra la mujer, la actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue decisiva al emitir el
informe 54/01, del 16 de abril de 2001, crítico de la actuación del gobierno de Brasil, en el caso 12.051 "María da Penha
Fernandes"(38). Dejó sentado que: "La impunidad que ha gozado y aún goza el agresor y ex esposo de la señora Fernandes es
contraria a la obligación internacional voluntariamente adquirida por parte del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará. La
falta de juzgamiento y condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto de tolerancia por parte del Estado de la
violencia que María da Penha sufrió, y esa omisión de los tribunales de justicia brasileños agrava las consecuencias directas de las
agresiones por su ex-marido (...). Es más, [esa] tolerancia por los órganos del Estado no es exclusiva de este caso, sino una pauta
sistemática. Es una tolerancia de todo el sistema, que no hace sino perpetuar las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos
que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer". Aclaró que, dado que esta violación forma parte de un "patrón general de
negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los agresores", no sólo se viola la obligación de procesar y
condenar, sino también la de prevenir estas prácticas degradantes. Esa inefectividad judicial general y discriminatoria, se señaló, "crea
el ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado
como representante de la sociedad, para sancionar esos actos"(39).

Como consecuencia de ello, la Comisión Interamericana efectuó una serie de recomendaciones al gobierno del Brasil destinadas
también a que se adoptaran decisiones de largo alcance con el objeto inmediato de erradicar —con medidas específicas— la
impunidad en los casos de violencia doméstica y promover —mediante planes de enseñanza— el valor del trato respetuoso hacia la
mujer y sus derechos(40).

Por su parte, la Corte Interamericana, en el caso "González y otras ('Campo Algodonero') v. México", sentencia del 16 de noviembre
de 2009, calificó a los homicidios de Claudia Ivette González, Laura Berenice Ramos, y Esmeralda Herrera Monreal, ocurridos entre
septiembre y noviembre de 2001, en Ciudad Juárez, México, como "homicidio de mujer por razones de género", también conocido
como "feminicidio" (párrafo 143)(41). Puso de resalto la actitud pasiva —basada en estereotipos— asumida por los investigadores,
que llevó a que, sin perjuicio de los recursos intentados por los familiares de las víctimas no fueran encontrados, ni sancionados, los
responsables. Como consecuencia de ello, la Corte Interamericana impuso una severa condena a México por incumplir con su deber
de investigar —y con ello su deber de garantizar— los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, consagrados en los
arts. 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana, en relación con los arts. 1.1 y 2 de ésta y con el art. 7.b y 7.c de la Convención
de Belém do Pará. Interesa destacar que, entre las medidas ordenadas por la Corte se dispuso que "la investigación deberá incluir una
perspectiva de género; emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cual se deben involucrar las
líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a protocolos y manuales que cumplan con los
lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la
6
investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios altamente capacitados en casos similares y en
atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género"(42).

También es oportuno recordar que en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, en el "Caso de la Masacre de las dos Erres v.
Guatemala"(43), la Corte Interamericana, recordando precedentes de tres tribunales internacionales que actuaron en causas
relacionadas con violaciones a los Derechos Humanos(44), calificó a la violencia sexual como comparable a la tortura cuando ha
constituido una práctica sistemática contra la población civil y con una intención de obtener información, castigar, intimidar, humillar
o discriminar a la víctima o a una tercera persona(45).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

b.1. Derecho a la identidad

En la causa caratulada "D. de P.V., A. v. O. C. H s/impugnación de paternidad"(46), la Corte Suprema de Justicia de la Nación
rechazó, por mayoría, el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, mediante la
cual se confirmó de decisión de la instancia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa de la madre
para deducir, por derecho propio, la acción de impugnación de paternidad matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 259 del
Código Civil(47).

La mayoría de la Corte consideró que la norma cuestionada "no es discriminatoria por razones de sexo, sino que, por razones de
política legislativa ofrece una solución que no violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer
la acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez"(48).

Indicó que las reformas de la ley 23.264 (las cuales comprenden al art. 259 del Código Civil) fueron introducidas cuando los tratados
internacionales estaban vigentes y que no se advertía de los debates parlamentarios que las precedieron una preocupación sobre el
ejercicio de un derecho propio de la mujer, sino la conveniencia o inconveniencia de su eventual actuación en representación de su
hijo durante la minoridad. Con relación a la alegada violación del art. 16.1 de la Convención contra todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, observó que la acción que la ley argentina atribuye al marido y no a la esposa y madre del niño, está
evidentemente "relacionada" con el derecho del hijo a conocer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de
jerarquía constitucional(49) y, en cuanto al compromiso asumido por el Estado al ratificar la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos, en punto a no adoptar medidas discriminatorias, señaló —con fundamento en la Opinión Consultiva OC-4/84—
que no todo tratamiento jurídico diferente lo es, en tanto las diferencias estén justificadas(50).

En el caso —sostuvo el Tribunal—, la maternidad y la paternidad no son absolutamente iguales y las diferencias, registradas en la
norma en cuanto a la acción reconocida a uno y no a otra, no se funda en un privilegio masculino, sino en la posibilidad de éste de
destruir una presunción legal que no se registra en el caso de la mujer. En ese contexto y sobre la base de considerar que en la tensión
que se registra entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del víncu-lo biológico y de mantener el sosiego y la certeza
en los víncu-los familiares, surge la ampliación de la legitimación al hijo. Por eso la Corte concluyó que "(...) el art. 259 del Código
Civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la
recurrente, sino que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de
jerarquía constitucional"(51).

La disidencia de los doctores Petracchi y Bossert resultó demostrativa de la auténtica dimensión de la función exegética a cargo de la
judicatura, al indagar el verdadero alcance del contenido de esas normas —a partir del sistema protectorio establecido en la
Convención sobre los derechos del Niño (art. 31.1) y de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la Mujer (en especial el art. 16.d)—, para llegar luego a la conclusión que la omisión legislativa en la que se incurre en el art.
259 del Código Civil, es arbitraria, por carecer de fundamento válido y, por lo tanto, discriminatoria.

En ese sentido, luego de señalar la operatividad(52) del art. 16.d) y la posibilidad de disponer en las sentencias judiciales medidas
precisas para el caso concreto, la disidencia se detuvo a interpretar la afirmación allí contenida en relación a la obligación de los
estados de asegurar los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, "en materias
relacionadas con sus hijos"(53).

b.2. Derecho de aprender

En el caso "González de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nacional de Córdoba"(54), la mayoría de la Corte, con remisión al
dictamen del Procurador General de la Nación, declaró la constitucionalidad de la ordenanza 2/97 del Consejo Superior de la
Universidad Nacional de Córdoba, mediante la cual se dispuso el carácter mixto de la enseñanza —impartida hasta ese momento sólo
para varones— en el Colegio Nacional de Monserrat.

La acción de amparo, incoada por padres de alumnos de dicho colegio contra un proyecto de ordenanza en el sentido indicado y a fin
de que el citado Consejo se abstuviera de aprobarlo, había sido admitida en primera instancia, pero dejada sin efecto por la Cámara
Federal de Apelaciones de Córdoba.
7
En el dictamen del Procurador General se consideró que la ordenanza respeta los márgenes que habilitan la competencia del órgano
emisor en el ejercicio de la jurisdicción superior universitaria y que, si bien el Tribunal tiene dicho que nadie tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones(55), "(...)la normativa anterior no contenía disposiciones expresas que
vedaran el ingreso de mujeres, sino que la inscripción excluyente de estudiantes varones fue 'producto de una inveterada costumbre
mantenida a lo largo de los años(...)'".

Reviste particular interés el voto del Dr. Petracchi. En línea con la posición asumida en el anterior fallo comentado, y en tanto —como
ha sido especialmente señalado por Saba(56)— se acerca más a un enfoque del principio de igualdad como no sometimiento y no a la
igualdad como no discriminación(57), su visión de la problemática planteada y el grado de escrutinio aplicado en la exégesis de las
normas involucradas, muestran cuál es el rumbo que, en el contexto de la trascendente tarea interpretativa a cargo de la judicatura y en
especial del Alto Tribunal, deberían tomar pronunciamientos de este tipo. En especial, en punto a la adopción de criterios estrictos de
escrutinio normativo, entre ellos, la presunción de inconstitucionalidad de las normas que creen o establezcan categorías sospechosas.

En esa orientación, el Dr. Petracchi enuncia las normas de rango constitucional que consagran los derechos involucrados —a la
igualdad ante la ley(58) y a la educación(59)— y la prohibición de discriminación contra la mujer(60); destaca el carácter variable, así
como la imposibilidad de definir la garantía de igualdad: "Si pretendiéramos definirla sólo podríamos ofrecer un retrato borroso de las
convenciones sociales y las creencias vigentes en una época determinada", para luego volver sobre el carácter prescriptivo de aquellas
disposiciones, por sobre cualquier convención social(61). De tal modo, reafirma la innegable responsabilidad estatal en la condena de
la discriminación y en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para prohibirla; para proteger a la mujer; y, en lo que
interesa al caso, para asegurar la igualdad de derecho de la mujer respecto del hombre, en la esfera de la educación(62).

Desde esa perspectiva, concluye que la existencia de un único Colegio Nacional dependiente de la U.N.C., que escolarizaba
exclusivamente a alumnos varones, sin que exista otro bachillerato de calidad similar "resulta violatoria del art. 10, incs. a y b de la
citada convención"(63); la Universidad Nacional de Córdoba, en tanto "institución pública"(64), era la competente para "remediar la
discriminación que dicha situación configuraba"; de las alternativas planteadas —creación de un colegio similar femenino y
educación mixta en el existente—, sólo la segunda resulta compatible con la obligación contenida en el inciso c del art. 10 de la
misma convención(65) y la universidad, al adoptar la decisión cuestionada, "veló por la observancia de la convención y la tutela de las
finalidades que ella persigue".

En su voto, el Dr. Petracchi recuerda los exigentes estándares de revisión empleados en el derecho comparado, a la hora de evaluar el
contenido de normas no tan claras y detalladas como las involucradas en el caso(66), pero advierte que aquellos no convierten a las
clasificaciones basadas en el sexo en una categoría proscripta, sino que no pueden adoptarse para establecer o perpetuar la inferioridad
legal, social y económica de la mujer, pero sí para compensarlas "por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia"(67). Advierte que "(a)unque como hipótesis se aplicaran al caso 'Monserrat' los criterios norteamericanos expuestos (...) la
solución sería la misma que la obtenida a la luz de la convención aprobada por ley 23.179. En efecto, los actores no han mostrado (y
mucho menos demostrado) cuál sería el imperioso interés público que aconsejaría excluir a las jóvenes de los beneficios de la
educación que brinda el Monserrat, antes bien, dicho imperioso interés público consistiría en evitar dicha exclusión, con rapidez
indeliberada, porque ella se apoya en un prejuicio que, como tal, no merece justificación alguna"(68).

Finalmente, luego de mencionar el precedente sentado con anterioridad a la reforma constitucional, con relación a las exigencias
igualitarias del art. 16 de la norma fundamental, expresa de la siguiente manera el "verdadero motivo, verdaderamente discriminatorio
[de los actores]: (n)o dicen nada en contra de las mujeres; pero, no quieren que se integren en una educación conjunta con sus hijos
varones. La pretensión de los actores importa, pues, un agravio hacia las mujeres excluidas y, por lo mismo, no merece la tutela
jurisdiccional por ser incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrática e inteligente"(69).

Por su parte, el Dr. Boggiano acotó que, de acuerdo con las normas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, no existe la obligación absoluta de establecer la enseñanza mixta ni dispone que la educación
diferenciada constituya una discriminación en razón del sexo(70), pues lo que se exige en el art. 10 es el "acceso pleno a la misma
enseñanza que a los varones"(71); que "la convención establece una diversidad de sistemas propia del pluralismo democrático y
excluye cualquier uniformidad dogmática y totalitaria"(72) y que dicha convención "debe armonizarse con el art. 26.3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos según el cual 'Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que
habrá de darse a sus hijos'. En consecuencia, una educación exclusivamente diferenciada o exclusivamente mixta lesionaría tanto
aquel derecho de los padres como los de cualquier educando"(73).

Para el Dr. Bossert, si bien la educación mixta "no constituye el único instrumento dirigido a asegurarle a las mujeres la igualdad de
derechos con el hombre en la esfera de la educación", ha sido prevista en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer no tanto para procurar el igual acceso al mismo nivel educativo —finalidad obviamente no excluida—
, sino para la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las
formas de enseñanza(74).

El Dr. Vázquez consideró que la "educación mixta" —cuyo "estímulo" está asignado a los Estados Partes, según lo dispone,
expresamente, el ya citado art. 10, inc. c— contribuye a la 'eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y
femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza'; y por lo tanto debe ser considerada, en sí misma, como un
mandato. Frente a ello puede inferirse, en el presente caso y estado de situación, que aquellas pautas sociales y culturales que
8
pudieron sustentar en otras épocas el acceso exclusivo de alumnos varones al Colegio Monserrat, hoy han perdido su vigencia. Siendo
que además, no se advierte la existencia de 'razón valedera alguna' —como ha exigido la ya citada jurisprudencia de la Corte—, que
justifique actualmente, que el colegio demandado imparta educación sólo a varones. Ya que el solo dato de su sexo, como quedó
demostrado, no es razón suficiente"(75).

b.3. Derecho de trabajar

En el caso S. 932, LXVI, "Sisnero, Mirtha Graciela y otros v. Tadelva SRL y otros s/ amparo", resuelto el 20 de mayo de 2014, las
actoras, Mirtha Graciela Sisnero y la Fundación Entre Mujeres (FEM), demandaron a la Sociedad Anónima del Estado del Transporte
Automotor (SAETA), a la Autoridad Metropolitana del Transporte (AMT) y a siete empresas operadoras, que tienen a su cargo la
prestación del servicio de transporte público en la ciudad de Salta.

Dos fueron las pretensiones que esgrimieron. Una, de carácter individual, en razón de que la señora Sisnero había sido discriminada,
por su género, como consecuencia de la imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo como chofer de las unidades operadas por las
empresas demandadas, a pesar de reunir todos los requisitos de idoneidad necesarios para el cargo. Como consecuencia de ello se
solicitaba el cese de la discriminación y su incorporación. La pretensión colectiva se fundó en la violación del derecho a la igualdad y
a la no discriminación derivados de la falta de contratación de choferes mujeres. Por ello, solicitaron el cese de la práctica
discriminatoria y la fijación de cupos para la contratación de mujeres, destinados a establecer una equitativa integración de los
géneros en los planteles de choferes de las empresas de transporte demandadas.

Recorridas las instancias locales, el caso llegó a la Corte merced a una queja interpuesta por las actoras, frente a la denegación del
recurso extraordinario federal por la Corte de Justicia de Salta, órgano judicial que dictó la sentencia adversa a las pretensiones de las
actoras.

Para resolver el caso, la Corte recordó los criterios que ya había manifestado en "Pellicori"(76), en el sentido de que "la
discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte
compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que
normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor...la información y los archivos que podrían
servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a quien se dirige el reproche de
discriminación"(77).

Como consecuencia de ello, la Corte estimó que el tribunal salteño no valoró adecuadamente la prueba producida, ni tuvo en cuenta
los criterios probatorios reseñados. Destacó que de los informes agregados surgía que en las empresas demandadas no había mujeres
contratadas y que dicha práctica se mantuvo aún después de las sucesivas postulaciones y reclamos de Sisnero. A ello sumó —sobre
la base del criterio probatorio fijado en "Pellicori", acorde con una línea jurisprudencial que parece consolidarse— que "las
dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas han
incurrido en conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, en particular...que no pueden ser
calificadas como un motivo objetivo y razonable". Por esos motivos, la Corte revocó la sentencia impugnada.

b.4. Acceso a beneficios previsionales

En el caso Z. 9. XLVIII "Z., J.J. v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción", resuelto el 20 de
agosto de 2014, la Corte, en ejercicio de la competencia que le otorga el art. 16, in fine, de la ley 48, declaró la inconstitucionalidad
del art. 31 de la ley 5846, de la Provincia de Córdoba(78), porque dicha norma no contempló al conviviente varón en la nómina de
causahabientes con vocación al beneficio de pensión. Derecho que si se reconocía a las concubinas.

El solicitante del beneficio había quedado totalmente incapacitado en el accidente en el que había fallecido la persona con quien había
convivido en aparente matrimonio. El hecho infortunado había ocurrido en 1985 y los hijos de ambos convivientes percibieron la
pensión hasta 1999, oportunidad en que el menor de ellos había alcanzado la mayoría de edad. A partir de entonces el conviviente
solicitó la pensión. Esa solicitud fue rechazada por el organismo previsional argumentando que, en el momento del fallecimiento de la
causante, la legislación no contemplaba a los concubinos entre los causahabientes con derecho a pensión, rechazo que, confirmado por
la cámara local, fue parcialmente remediado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que, sin pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de la norma, concedió el beneficio a partir de la entrada en vigor de la ley 9075.

Recurrida esa decisión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió como hemos indicado al comienzo de este punto. Para ello
sostuvo que —de acuerdo con reglas fijadas en los precedentes "Hooft", "Gottschau" y "Mantecón Valdés"(79)— la demandada no ha
justificado que la exclusión de los varones del derecho de pensión reconocido a las concubinas responda a un fin trascendente que
únicamente pueda ser alcanzado por ese medio, limitándose a señalar, a lo largo del proceso que la ley impugnada no los amparaba.
Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, la Corte ordenó que se pagara el beneficio al solicitante a partir de la
fecha en que su hijo menor había alcanzado la mayoría de edad(80).

9
b.5. Derecho de asociación

El 21 de noviembre de 2006, a sólo un día de cumplirse quince años de la sentencia dictada en los autos caratulados "Comunidad
Homosexual Argentina v. Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas", la Corte Suprema —con el voto de la
mayoría absoluta de sus miembros— decidió hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por la Asociación Lucha por la
Identidad Travesti - Transexual ("ALITT")(81) contra la Resolución de la Inspección General de Justicia 1142/03 —mediante la cual
se les denegó la autorización para funcionar como persona jurídica, en el marco del art. 33, segunda parte, ap. 1, del Código Civil;
revocar la sentencia de la instancia anterior(82) y, con ello, "abandon[ar] la doctrina que sentó la mayoría en Fallos: 314:1531"(83).

La Corte consideró que la decisión restringía el derecho de asociación consagrado en el art. 14 de la CN y en los tratados
internacionales de igual jerarquía (conf. art. 75, inc. 22CN), toda vez que las variantes previstas en el art. 46 del CC "no le permiten
disfrutar de todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas" y que "le impide obtener el status más elevado contemplado
por las normas reglamentarias del derecho de asociación"(84).

A partir de las afirmaciones contenidas en las disidencias que se registraron en el precedente de Fallos: 314:1531, el Tribunal
interpretó el concepto de fines útiles. Para ello, recordó la "patente interactuación" entre la libertad de asociación y el derecho de
reunión(85): "No se concibe cómo podrían ejercerse estos derechos, cómo podrán asegurarse los beneficios de la libertad(...) según los
términos consagratorios del Preámbulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para propagar sus ideas,
peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros fines lícitos"; así como el carácter instrumental del derecho a
asociarse, en tanto fomenta en los individuos la cooperación, e incorpora en la esfera interna de los sujetos la conciencia de
solidaridad y fuerza colectiva, además de cumplir una función pedagógica e integradora al establecer vías de apertura a la convivencia
grupal; asegurar la resolución de controversias dentro de las reglas que rigen la vida en sociedad, instalando los conflictos sociales en
marcos racionales de análisis y solución(86).

En esa orientación, el Tribunal precisó "el contorno mínimo de la utilidad constitucionalmente exigible para tutelar el derecho de
asociarse", en los siguientes términos: "Si la esencia misma de nuestra carta de derechos(...) es el respeto de la dignidad y libertad
humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrático reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos
mediante el debate público de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente satisfecho por toda
agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los
múltiples objetos o pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al orden, la moral pública ni
perjudiquen —de modo cierto y concreto— bienes o intereses de un tercero"(87).

Se añadió: "La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a concluir que todo derecho de asociarse es
constitucionalmente útil, en la medida en que acrecienta el respecto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se
discrepa, y hasta se odia"(88).

También destacó la situación de desprotección de las personas que conforman la asociación requirente, al enfatizar no sólo la
discriminación social a la que se encuentran sometidos, sino también el hecho de haber sido "victimizadas de modo gravísimo" y, en
consecuencia, "condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más
desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud".

Con cita de Joaquín V. González(89), observó que "la pretensión de atribuir al Estado la omnipotencia valorativa en la consecución
del bien común, que, en rigor, sólo permitiría otorgar la autorización estatal a entidades con fines filantrópicos o científicos, a la par
que haría retroceder a la situación imperantes a principios del siglo veinte(...) ignoraría el mandato de los jueces(...) de asegurar el
goce y pleno ejercicio de las garantías superiores para la efectiva vigencia del estado de derechos (caso 'Siri' de Fallos: 239:459)".

Si bien la decisión de la Corte importa una avance en relación con la doctrina imperante, no puede dejar de observarse que la
afirmación final consignada en el considerando 24), en el sentido que "La diferencia de trato hacia un determinado grupo (art. 16 y 75,
incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) no puede justificarse solamente
por deferencia hacia el juicio de conveniencia de los funcionarios administrativos, sino que ello exige al menos una conexión racional
entre un fin estatal determinado y la medida de que se trate (art. 30 de la citada convención)", sigue dejando a la autoridad
administrativa al margen de las exigencias de aplicación de un escrutinio estricto a la hora de decidir respecto de categorías
sospechosas, con grave afectación del principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional.

2. Origen Nacional

a) Sistema Interamericano

En razón de las exigencias formales de extensión del presente trabajo, se entiende pertinente mencionar someramente aquellos
precedentes relativos a migrantes (categoría que supone la condición de extranjero), cuya particular importancia radica en su relación
con el examen de las categorías sospechosas y de los criterios de escrutinio estricto adoptados por los tribunales.

10
Factores normativos, históricos y sociológicos, han provocado que los migrantes se encuentren en una especial situación de
vulnerabilidad, la cual los margina y excluye de la vida comunitaria. Si el arraigo, como destaca Simone Weil(90), es tal vez la
necesidad más importante y menos reconocida del alma humana, su contracara, agrega Cançado Trindade(91), implica la pérdida de
los medios espontáneos de expresión y de comunicación del ser humano con el mundo exterior, así como la posibilidad de desarrollar
un proyecto de vida.

Identificar al migrante con el ser humano que libremente decide abandonar su lugar de origen en busca de una mejor calidad de vida
implica negar las verdaderas causas del fenómeno de la migración. Son, por el contrario, la pobreza extrema, la falta de igualdad de
oportunidades, el acceso a servicios básicos, la inequidad de género, las brechas de ingresos y diferentes condiciones de vida entre las
regiones(92); las guerras, las políticas discriminatorias y excluyentes, las causas que mas frecuentemente provocan la migración.

El trabajo forzado; la persecución racial y la discriminación han sido habituales en los planteos realizados ante la justicia, aún cuando
éstos den muestra de un sistema jurídico demasiado débil como para contener el verdadero caudal de abusos.

El goce de los derechos fundamentales de la persona humana sin distinción de la nacionalidad(93) constituye un rasgo esencial del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que lo ha desarrollado tanto en sus instrumentos normativos(94), como en Opiniones
Consultivas(95) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e Informes de la Comisión Interamericana(96).

Precisamente, en la OC-18/2003, la Corte Interamericana, en relación con los derechos de los trabajadores migrantes, concluyó que la
obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier
circunstancia o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas. De manera clara y contundente, la Corte Interamericana
estableció: "Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus
derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser
trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo.
Estos derechos son consecuencia de la relación laboral...que el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos
humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones
de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El
Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere
los estándares mínimos internacionales...los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios
adecuados para ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los
demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se
cumpla en la práctica"(97).

Sin embargo, en relación con las limitaciones que los Estados pudieran establecer para la naturalización de extranjeros, la Corte
Interamericana en la Opinión Consultiva 4/84 concluyó que resultan admisibles las preferencias que pudieran establecerse a favor de
grupos de extranjeros que por su nacionalidad se encuentren más próximos al sistema de valores e intereses del país donde intentan
naturalizarse. Tampoco lo es la exigencia de un conocimiento adecuado que permita el manejo del idioma del país y cierta
comprensión de su historia y de sus valores. Se entendió, en cambio, que resultaba discriminatorio estipular "condiciones preferentes
para la naturalización por causa de matrimonio a favor de uno solo de los cónyuges"(98).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al

Sistema Interamericano de Derechos Humanos
b.1 Introducción

En los arts. 20 y 25 de la Constitución Nacional puede advertirse que el constituyente originario ha admitido distingos en punto al
perfil de los inmigrantes, al establecer una preferencia en relación con el origen —europeos— y respecto de aquellos que no puedan
demostrar los fines para los cuales desean ingresar al país. Una interpretación integradora de las normas citadas permitiría advertir que
al optarse por el fomento de un determinado tipo de migrantes, se niega o por lo menos se reniega de otros, entre ellos, de aquellos
pertenecientes al continente americano. Por otra parte, al prohibir limitación alguna al ingreso de determinada categoría de
extranjeros: quienes traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes, la amplia
protección ofrecida en el preámbulo y en las normas constitucionales citadas, estaría limitada a aquellos que hubieran ingresado en las
condiciones establecidas en la Constitución Nacional.

Podría entonces pensarse que el vocablo "habitantes" hace referencia a una sola categoría: aquellos extranjeros —preferentemente
europeos— que hubieren ingresado con las finalidades indicadas y que, para la acreditación de tales extremos, la autoridad
competente cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

El criterio adoptado por el constituyente originario trasluce desde sus orígenes una actitud veladamente discriminatoria y, en los
términos que ha sido concebida la igualdad estructural, en tanto hace hincapié en aquellas causas que podrían provocar una situación
de desprotección y desventaja, al no estar dirigido el mecanismo protectorio a quienes vengan con otros fines o, lo que es lo mismo, a
quienes por no poder acreditar las exigencias, a veces abusivas o de imposible cumplimiento, se consideren ilegales.

Como primer antecedente del cambio de paradigma operado en nuestro sistema jurídico, debe mencionarse la solución amistosa a la
cual arribó el Estado argentino, en el año 2003, en el marco de una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
11
Humanos(99) y, en cuya virtud, se comprometió a la regularización migratoria de personas que residieran sin autorización legal en el
país. El proceso de solución amistosa contribuyó a la derogación de la "Ley Videla" —22.439— y a su sustitución por la nueva ley de
migraciones 25.871 en 2004, en la cual, entre otras trascendentes decisiones, se incorpora la migración como derecho humano(100).

En el año 2002, mediante ley 25.632, se aprobó la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
protocolos complementarios(101). A ello deben añadirse las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la primera de ellas data de 1999(OC-16/99); la segunda (OC-18/03) reviste singular importancia y la Convención Internacional sobre
los Derechos de los Trabajadores Migrantes y de sus familias (Ley 26.202)(102).

A nivel jurisprudencial, en una etapa anterior a este cambio normativo, la Corte reconoció el derecho de la Nación de impedir la
entrada de extranjeros en su territorio o de admitirlos, en los casos y bajo las condiciones que juzgue conveniente establecer, de
acuerdo con la letra y el espíritu de los arts. 25, 67, inc. 16 y 28 de la Constitución Nacional(103). Se le reconoce, de esta manera y
salvo contadas excepciones(104), un amplio margen de apreciación a la autoridad de aplicación.

Durante la vigencia de la ley 22.439, puede citarse —entre otros precedentes— aquel que dio origen a la denuncia tratada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y que implicará el comienzo del cambio de la política migratoria —Fallos: 321:3646(105)—.
Allí el Alto Tribunal consideró abstracto el habeas corpus interpuesto en razón de la detención y expulsión de un extranjero con hijos
argentinos y veinticuatro años de residencia en el país. Entendió la mayoría que, al haberse concretado la expulsión, era innecesario
pronunciarse sobre las razones y argumentos planteados(106).

La ley 25.871, del año 2004, recién fue reglamentada en el año 2010. Durante ese período también se registraron pronunciamientos
dispares respecto de la operatividad de la norma, extremo que resulta a todas luces injustificado si se tiene en cuenta que, a la fecha de
los pronunciamientos que se mencionarán, además de la ley, ya se había emitido la Opinión Consultiva OC-18/03.

En esta línea, en el precedente Cai Whenhuang(107), del año 2004, el Máximo Tribunal dejó sin efecto la decisión de la instancia
anterior que había hecho lugar al habeas corpus incoado por nueve ciudadanos chinos detenidos a efectos de su expulsión. A tal fin,
aplicó la ley anterior (los hechos y el dictamen del Procurador eran anteriores a la ley nueva)(108).

En el año 2007, en el caso "Zhang"(109)la Corte examinó el cambio legislativo y consideró ilegítima la decisión de la autoridad
administrativa, fundada en el sistema normativo anterior. Indicó que la norma había sido derogada, y señaló que "la nueva (...) plantea
una variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de los extranjeros". Citó, en esa línea los artícu-los de la
ley 25.871, 10 y 3, inc. f(110).

En el año 2009, en "Ni"(111)la Corte recordó la vigencia de la nueva ley y al separar el trámite migratorio del judicial para obtener la
nacionalidad, indicó que el primero debía ser un indicio más para acreditar los dos años de residencia exigidos en el segundo.

b.2. Derecho de trabajar

El repaso de la jurisprudencia de la Corte, en esta materia, puede comenzar con la sentencia dictada en el año 1974, en el caso
"Radulescu, Alejandro Constantino v. Gobierno Nacional"(112). Allí la Corte confirmó una decisión por la cual, invocando los arts. 2º
y 32, inc. 1º, del Reglamento de Practicaje y Pilotaje para Ríos, Puertos, Pasos y Canales de la República Argentina (aprobado por
decreto 8823/69), se vedó al actor, argentino naturalizado, el acceso al título de práctico en la Zona del Río de la Plata, postulación
que, según la norma cuya constitucionalidad se mantuvo, sólo estaba reservada a argentinos nativos, o por opción. Si bien la petición
fue rechazada, corresponde destacar que la Corte efectuó en el caso un examen de razonabilidad de la limitación reglamentaria(113),
pronunciándose por su validez.

Distinta fue la solución que el Tribunal adoptó en los casos "Repetto, Inés María v. Provincia de Buenos Aires"(114) y "Calvo y
Pesini, Rocío v. Córdoba, Provincia de s/ amparo"(115). En ambos las demandadas fueron provincias, por lo cual, de acuerdo con el
art. 117 de la Constitución Nacional, ellos tramitaron en la jurisdicción originaria de la Corte. Las demandantes eran extranjeras y se
postularon para ejercer cargos en el sector público de ambas provincias. Inés Repetto pretendía mantener la titularidad como maestra
jardinera y Rocío Calvo y Pesini —licenciada en psicología, graduada en la Universidad Nacional de Córdoba y matriculada en el
colegio profesional local— intentaba continuar su desempeño en el sistema hospitalario público de la Provincia de Córdoba. Ambas
pretensiones se veían obstaculizadas por la exigencia, contenida en las normas locales, de contar con la nacionalidad argentina. Al
igual que en el caso "Radulescu" la Corte controló la razonabilidad de las normas restrictivas y declaró su inconstitucionalidad(116).

Siguiendo la línea indicada la Corte añadió mayores precisiones en el caso "Hooft, Pedro Cornelio Federico v. Buenos Aires,
Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"(117), que también tramitó en su jurisdicción originaria. En este caso el
actor, argentino naturalizado y juez de primera instancia en la Provincia de Buenos Aires, cuestionó la constitucionalidad del art. 117
de la Constitución provincial, que exige para quien pretenda desempeñarse como camarista "haber nacido en territorio argentino o ser
hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero" y, en consecuencia, cercenaba sus posibilidades para postularse para ese
cargo. La Corte, tras recordar el precedente "Calvo y Pesini", respecto de la actividad probatoria que incumbe a quien pretende
sostener la validez de una limitación como la contenida en la norma impugnada, por cuanto ésta se encuentra afectada por una fuerte
presunción de inconstitucionalidad(118). Esa presunción sólo podía desvanecerse si la provincia demandada producía "una cuidadosa
prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica
12
"adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada(119). La Corte estimó que la actividad procesal
de la provincia demandada no había satisfecho tales exigencias y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la norma
impugnada.

Esa línea jurisprudencial fue ratificada por la Corte, en ejercicio de su jurisdicción por apelación extraordinaria, en los casos
"Gottschau, Evelyn Patrizia v. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo"(120) y "Mantecón
Valdés v. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - Resol. 13/IX/04 (Concurso
Biblioteca)"(121).

b.3. Acceso a beneficios previsionales

Los padres de D. R. A., menor de edad de origen boliviano, con parálisis cerebral, solicitaron una pensión por discapacidad para
garantizarle condiciones mínimas de subsistencia. La Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales rechazó esa solicitud, en 2003,
sobre la base de la exigencia establecida en el art. 1º, inc. e), del Decreto 432/97—cuya inconstitucionalidad declaró el Tribunal—
según la cual, para acceder a una pensión por invalidez (prevista en el art. 9º de la ley 13.478), se requería de los extranjeros una
residencia en el país superior a 20 años.

En este precedente, la mayoría sostuvo que "el Estado está obligado a adoptar medidas positivas que aseguren condiciones mínimas
de una vida digna" y que esta obligación rige con independencia del origen nacional de las personas.

Los Dres. Petracchi y Argibay aplicaron un escrutinio agravado respecto de los requisitos diferentes que se exigían en la norma
cuestionada, según que el requirente fuera nacional o extranjero y en razón que esa diferencia se hacía por la sola condición del
"origen nacional". Los ministros Zaffaroni y Fayt, trataron la cuestión desde el punto de vista del derecho a la seguridad social,
intrínsecamente vinculado con el derecho a la vida. En tal sentido, el requisito exigido (residencia en el país durante 20 años) se
entendió irrazonable y equivalente a la supresión del derecho. En este voto no se menciona el art. 16 de la Constitución Nacional por
entender que lo irrazonable es la reglamentación, por el carácter del derecho reglamentado.

Los Dres. Lorenzetti y Highton, en disidencia, adhirieron al dictamen de la Procuración General de la Nación, cuya opinión ha sido
criticada por Gargarella(122), en particular, en relación con el empleo de determinados conceptos que, en los modos habituales en que
se los suele utilizar, podría importar negación o desconocimiento de derechos.

5. Despidos discriminatorios

En el caso "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/ acción de amparo"(143) los actores prestaban servicios para Cencosud,
en los locales comerciales que giran bajo el nombre de "Easy", como asesores, circunstancia que los colocaba fuera del ámbito del
convenio colectivo de empleados de comercio. A su vez, el sindicato de la actividad les negó la afiliación, razón por la cual crearon el
Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, inscripto en la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de
2006. El representante de la nueva entidad sindical intimó a la demandada por el pago de diferencias salariales correspondientes a las
categorías en las que se desempeñaban. Uno de los gerentes de la demandada, tras solicitarlo, obtuvo la lista de los integrantes de la
comisión directiva del gremio; poco tiempo después éstos fueron despedidos, sin expresión de causa. Ello implicó que los actores
considerasen que los despidos resultaban de un acto discriminatorio, prohibido por la ley 23.592, derivado de su actividad sindical,
por lo que demandaron judicialmente —siguiendo la vía de la acción de amparo, art. 43 de la C.N.— la reinstalación en sus empleos y
una compensación económica. La acción tuvo favorable acogida en la sentencia de primera instancia y fue confirmada por la cámara.
Frente a ello la demandada dedujo el recurso extraordinario, que, denegado, dio lugar a una queja llevada a consideración del Alto
Tribunal.

La Corte, tras admitir ambos recursos, confirmó la sentencia apelada. Lo hizo luego de recordar que el principio de igualdad y la
prohibición de toda discriminación, presentes en la Constitución Nacional se vio reafirmado y profundizado por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y aquellos instrumentos internacionales que rigen en la materia que, desde 1994, tienen
jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)(144). Tuvo presente, con extensa cita de los contenidos de la Opinión
Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana, las características del principio de igualdad y de la prohibición de la discriminación y
sus rasgos imperativos para los miembros de la Comunidad Internacional(145). Seguidamente la Corte se expidió en sentido favorable
a la aplicación de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones laborales(146) y (147). Sostuvo con elocuente argumentación, que nada
impedía la extensión de sus prescripciones en dicho espacio, que, por el contrario, en una materia tan sensible como la no
discriminación resulta intolerable la existencia de "santuarios de infracciones" y añadió que "...la relación laboral, si algo muestra a
los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros víncu-los jurídicos, puesto que la
prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se,
inseparable de la persona humana y, por lo tanto de su dignidad"(148). Señaló el Alto Tribunal la inexistencia de incompatibilidad
entre disponer la reinstalación de un trabajador, víctima de un despido discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria
lícita (art. 14 de la C.N.), invocado por la demandada de acuerdo con lo resuelto por la Corte en Fallos: 273:87, caso "De Luca"(149).
Remarcó la existencia de un marco normativo sustentado en las normas constitucionales y en las normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, bien distinto del vigente en la época del precedente "De Luca" (1969), cuyas características y consecuencias
para la resolución del caso desarrolló en los considerandos 7º y 8º de la sentencia(150).
13
Descartó también la Corte el argumento esgrimido por la demandada, según el cual, la reinstalación de los despedidos acarrea la
supresión de las facultades "discrecionales" del empleador de organización y dirección de la empresa. Para ello, entre otros
argumentos, sostuvo que "admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del
trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en
las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes
los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. El éxito de una empresa, por cierto, de ningún
modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios ('Mata, José María
v. Ferretería Francesa', Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser
discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan
los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su
naturaleza trascendente— su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes
valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí v. I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio
v. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita)"(151).

Sin duda que el punto que más controversias generó fue el relativo a la reinstalación de los despedidos. Precisamente, la disidencia
parcial de las juezas Highton de Nolasco y Argibay y del juez Lorenzetti, puso el acento sobre la libertad de contratar del empleador
como un impedimento para la reinstalación de los actores, dejando sentado que la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es
decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la
Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional)(152). Sin
perjuicio de inclinarse por la aplicación de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones laborales, los jueces disidentes, aplicando por
analogía las normas de la ley de contratos de trabajo relativas a despidos calificados (los que tienen por causa real el matrimonio del
agente, el embarazo de la trabajadora, o su desempeño en un cargo gremial) y teniendo en cuenta especialmente que en los casos en
que se disponía la reinstalación del trabajador ello resultaba de una expresa disposición legal, juzgaron que frente a la inexistencia de
tal recaudo en este caso, correspondía ordenar el pago al trabajador de una suma adicional como la contemplada por la ley laboral para
otros supuestos de discriminación.

En el caso "Pellicori, Liliana Silvia v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo"(153), se puso en discusión —
frente a una decisión adversa de la Cámara Nacional de Apelaciones— el régimen aplicable a la prueba en los supuestos de despidos
discriminatorios, en los que se invocaba la aplicación de la ley 23.592.

La Corte, en sentencia firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni —el 15 de noviembre de 2011— juzgó que, en el
caso, los agravios que la actora formuló contra la sentencia de la cámara "ponen en juego los principios de igualdad y prohibición de
discriminación"(154). El Tribunal interpretó —con arreglo a las normas de la Constitución Nacional y del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos— que no es suficiente la enunciación normativa de los medios procesales destinados a la protección de los
derechos y garantías, sino que es indispensable la verificación de que esos medios sean efectivos(155). Respecto de las
particularidades probatorias en materia de acciones derivadas de supuestos de discriminación la Corte efectúa un extenso repaso de las
conclusiones a las que han llegado, en primer término, los organismos internacionales encargados de velar por el respecto de los
Derechos Humanos(156); también, la Organización Internacional del Trabajo(157); luego, los organismos de la Unión Europea(158);
los Tribunales Constitucionales de España y de Bélgica, la Cámara de los Lores, el Comité Europeo de Derechos Sociales; la
Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia(159) y, finalmente, la Corte Europea de Derechos Humanos(160). De esa
reseña extrae que dichos documentos ratifican la necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las
garantías y su interpretación y aplicación, deben adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada
uno de los derechos humanos, tal cual derivan de su naturaleza y de la concreta realidad que los rodea y dentro del respeto de los
postulados del debido proceso. Añade que esas conclusiones también ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que
regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios en que se discuten supuestos de discriminación, cuya
prohibición, según la normativa internacional y su interpretación, inviste el carácter de ius cogens. A partir de esas premisas el fallo
determina que las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se
controvierte la existencia de un motivo discriminatorio. En tales casos, a quien afirme que el acto cuestionado se inspira en motivos
discriminatorios, le bastará "con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia".
Corresponderá al demandado —a quien se atribuye el trato vedado— la prueba de que su conducta fue motivada por un motivo
objetivo, razonable y ajeno a toda discriminación. ¿Qué queda para los jueces? La evaluación de uno y otro extremo de acuerdo con
las reglas de la sana crítica"(161). Como consecuencia de los argumentos contenidos en la sentencia, la decisión de la instancia
anterior fue revocada.

14