ARGUMENTAÇÃO
JURÍDICA E TEORIA
DO DIREITO
Neil MacCormick
Tradução
WALDÉA BARCELLOS
Revisão da tradução
Jj& jV tE N E PINTO MICHAEL
Mort/ns Fontes
São Paulo 2 0 0 6
Esta obra foi publicada originalmente em inglês com o título
LEGAL REASONING AND LEGAL THEORY
por Oxford University Press, Oxford, Inglaterra, em 1978.
Copyright © Oxford University Press, 1978.
Esta tradução foi publicada por acordo com Oxford University Press.
Copyright © 2006, Livraria Martins Fontes Editora Ltda.,
São Paulo, para a presente edição.
1* edição 2006
Tradução
WALDÉA BARCELLOS
Revisão da tradução
M arylene Pinto Michael
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Revisões gráficas
Ivani Aparecida Martins Cazarim
Mauro de Barros
Dinarte Zorzanelli da Silva
Produção gráfica
Geraldo Alves
Paginação/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial
MacCormick, Neil
Argumentação jurídica e teoria do direito / Neil Mac
Cormick ; tradução Waldéa Barcellos ; revisão da tradução
Marylene Pinto Michael. - São Paulo : Martins Fontes, 2006.
- (Justiça e direito)
06-1754 CDU-340.115
P refácio.................................................................................. VII
Preâm bulo.............................................................................. IX
Leituras suplementares......................................................... XXI
Relação de casos..................................................................... XXV
I. Introdução................................................................... 1
II. Justificação por dedução.......................................... 23
III. Justificação por dedução - pressuposições e li
mites ............................................................................. 67
IV. A coerção da justiça formal...................................... 93
V. Justificação de segunda ord em .............................. 127
VI. Argumentos conseqüencialistas............................ 165
VII. O requisito da "coerência": princípios e ana
logias ............................................................................ 197
VIII. O requisito da coesão e o problema da interpre
tação: casos evidentes e casos exemplares........... 255
IX. Argumentação jurídica e teoria do direito............... 299
Adendo ao capítulo IX .............................................. 337
X. A lei, a moralidade e os limites da razão prática... 345
Capítulo 1
crítica:
D. Lyons: "Justification and Judicial Responsibility", Ca
lifórnia Laio Reviexv 7 1 ,1985,178-99 em 196-9.
B. Anderson: Discovery in Judicial Decision-Making, Edim-
burgo, tese de doutorado da University of Edinburgh,
1992.
resposta:
MacCormick: "Why Cases have Rationes and What the-
se are", em L. Goldstein (org.), Precedent in Law, Oxford,
Clarendon Press, 1987, pp. 155-82 (cap. 6).
MacCormick: "Reconstruction after Deconstruction: A
Response to CLS", Oxford Journal o f Legal Studies, 10,
1990, pp. 539-58.
Capítulos 2 e 3
crítica:
P. White: Review, Michigan Law Review 78, 1979-1980,
737-42.
A. Wilson: "The Nature of Legal Reasoning: A Com-
mentary with respect to Professor MacCormick's Theory",
Legal Studies 2, 1982, 269-85.
B. S. Jackson: Law, Fact, and Narrative Coherence, Mer-
seyside, Deborah Charles Publications, 1988, especial
mente cap. 2.
XXII ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
resposta:
MacCormick: "The Nature of Legal Reasoning: a brief
Reply to Dr. Wilson", Legal Studies, 1982, 286-90.
MacCormick: "Notes on Narrativity and the Normative
Syllogism", International Journal fo r the Semiotics ofLaw ,
4,1991, 163-74.
MacCormick: "Legal Deduction, Legal Predicates, and
Expert Systems", International Journal fo r the Semiotics
o fL a w 5, 1992, 181-202; e ver idem 203-14 (Jackson) e
215-24 (MacCormick).
Capítulos 4 e 5
crítica:
M. J. Detmold: The Unity ofL aw and Morality, Londres,
Routledge, 1988.
Steven J. Burton: "Professor MacCormick's Claim re-
garding Universalization in Law", em C. Faralli, E. Pat-
taro (orgs.), Reason in Law, vol. II, Milão, Dott A Giuf-
fré, 1988,155-66.
resposta:
MacCormick: "Universalization and Induction in Law",
em C. Faralli, E. Pattaro (orgs.), Reason in Law, Milão,
Dott A Giuffré, 1987,155-66.
MacCormick: "Why Cases have Rationes...", cit. supra.
Capítulo 6
crítica:
B. Rudden: "Consequences" Juridical Review 24, 1979,
193-205.
resposta:
MacCormick: "On Legal Decisions and Their Conse
quences: From Dewey to Dworkin", N.Y.U. Law Rev.
58,1983, 239-58.
MacCormick: "Donoghue v. Stephenson and Legal Rea
soning", em T. Burns & S. J. Lyons (orgs.), Donoghue v.
LEITURAS SUPLEMENTARES XXIII
Capítulo 7
crítica:
Jacksorv: Law, Fact and Narrative Coherence, cit. supra.
B. B. Levenbook: "The Role of Coherence in Legal Rea-
soning", Law and Phílosophy 3, 1984, 355-74.
P. Nerhot (org.): Legal Knowledge and Analogy, Dor-
drecht, Kluwer Academic Publishers, 1991.
resposta:
MacCormick: "Coherence in Legal Justification", em
W. Krawietz et al (orgs.), Theorie der Normen, Berlim,
Duncker & Humblot, 1984, 37-54.
MacCormick, "The Coherence of a Case and the Rea-
sonableness of Doubt", Liverpool Law Review 2, 1980,
45-40.
Capítulo 8
outras considerações:
MacCormick: "Argumentation and Interpretation", Ra-
tio Juris 6,1993, 16-29.
MacCormick: "Why Cases have Rationes...", cit. supra.
Capítulo 9
outras considerações:
MacCormick: "Discretion and Rights", Law and Philo-
sophy 8,1989, 23-36.
MacCormick: "On Open Texture in Law", em D. N. Mac
Cormick & P. Amselek (orgs.), Controversies about Law's
Ontology, Edimburgo, Edinburgh University Press, 1991,
72-83.
XXIV ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
Capítulo 10
crítica:
K. Haakonssen: "The Limits of Reason and the Infinity
of Argument", Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
67,1981, 491-503.
resposta:
MacCormick: "The Limits of Reason: A Reply to Dr.
Knud Haakonssen", A.R.S.P. 67,1981, 504-9.
MacCormick: "Legal Reasoning and Practical Reason",
em R A. French et. al. (orgs.), Midwest Studies in Philo-
sophy VII, Mineápolis, 1982, 271-86.
ver também:
R. Alexy: Theory o f Legal Argumentation (trad. ing. R.
Adler e N. MacCormick), Oxford, Clarendon Press,
1988.
D. N. MacCormick e R. S. Summers (orgs.): Interpreting
Statutes: A Comparative Study, Aldershot, Dartmouth
Publishing Co., 1991.
RELAÇÃO DE CASOS
Lee v. Bude & Torrington Rly. Co. Ltd. (1871) L.R.C.P. 576: 169
Lloyd v. Grace Smith & Co. [1912] A.C. 716: 294
London Street Tramways v. L.C.C. [1898] A.C. 375: 1 4 6 ,1 7 2 ,1 7 6
Longmeid v. Holliday (1851) 6 Exch. 761: 163
Lyndale Fashion Mfrs. Ltd. v. Rich [1973] 1 Ali E.R. 33: 283
MacCormick v. Lord Advocate 1953 S.C. 396: 167-8
Macdonald v. David M ac Brayne Ltd. 1915 S.C. 716: 288-90
Macdonald v. Glasgow Western Hospitais 1954 S.C. 453: 176
M'Glone v. British Railways Board 1966 S.C. (H.L.) 1: 282-3
Maclennan v. Maclennan 1958 S.C. 105: 1 18-9,190, 258
Malloch v. Aberdeen Corporation 1971 S.C. (H.L.) 85;
[1971] 2 Ali E.R. 1278: 232, 252, 291
Marbury v. M adison (1803) 1 Cranch 137: 166-7
Menzies v. M urray (1875) 2 R. 507: 176
Miliangos v. George Frank (Textiles) Ltd. [1976] A.C. 443: 177
M oore v. D.E.R. Ltd. [1971] 3 Ali E.R. 517: 226
M orelli v. Fitch & Gibbons [1928] 2 K.B. 636: 25, 37, 95
Mostyn, The [1928] A.C. 57: 194
Mullen v. Barr & Co., McGowan v. Barr & Co. 1929 S.C. 461: 144
Mutual Life etc. Co. v. Evatt [1971] A.C. 793: 292
M yers v. D.P.P. [1965] A.C. 1001: 213
Nagle v. Fielden [1966] 2 Q.B. 633: 309-10
Norwich Pharmacal Ltd. v. Commissioners o f Customs
& Excise [1972] Ch. 182; [1974] A.C. 182: 236-44, 251
Orr v. Diaper (1876) 4 Ch.D. 92: 239-42
Phipps v. Pears [1964] 2 Ali E.R. 35: 245-8, 286
Qualcast (Wolverhampton) Ltd. v. Haynes [1959] A.C. 743: 122-3
Quinn v. Leathem [1901] A.C. 495: 49-50
Read v. ]. Lyons & Co. Ltd. [1947] A.C. 156: 217-20, 233, 295
Reavis v. Clan Line Steamers 1925 S.C. 725: 181
Reidford v. Magistrates o f Aberdeen 1935 S.C. 276: 176
R. v. Arthur [1968] 1 Q.B. 810: 234-6, 242
R. v. Pardoe (1897) 17 Cox C.C. 715: 234
R. v. Voisin [1918] 1 K.B. 531: 114
Ridge v. Baldwin [1964] A.C. 40: 291
River W ear Commissioners v. Adamson (1887) 2 App. Cas. 743: 194
Rondei v. Worsley [1969] 1 A.C. 191: 204, 208, 245
Rylands v. Fletcher (1868) L.R. 3 H.L. 330: 218-20, 250, 295, 303
St. John Shipping Corpn. v. Joseph Rank Ltd. [1957] 1 Q.B. 267: 188-9
Scala Ballroom (Wolverhampton) Ltd. v. Ratcliffe [1958]
3 Ali E.R. 220: 309
Scruttons Ltd. v. M idland Silicones Ltd. [1962] A.C. 446: 193-4
Smith v. East Elloe R.D.C. [1956] A.C. 736: 260-1, 274
XXVIII ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
Steel v. Glasgow Iron & Steel Co. Ltd. 1944 S.C. 237:
209-12, 242, 287-90
Temple v. Mitchell 1956 S.C. 267: 262-9, 274, 278, 291, 303
Thompson v. Glasgow Corporation 1962 S.C. (H.L.) 36: 6 1 -2 ,1 5 3
Upmann v. Elkan (1871) L.R. 2 Eq. 140: 239
Webb v. Bird (1861) 13 C.B. (N.S.) 841: 246
White & Carter (Councils) Ltd. v. M cGregor [1962] A.C. 413;
1962 S.C. (H.L.) 1: 220-5, 331
Wilkinson v. Kinneil Cannel & Coking Co. Ltd. (1897) 24 R. 1001: 210
Winterbottom v. Wright (1842) 10 M. & W. 109: 14 4 -5 ,1 6 3
Woods v. Caledonian Rly. (1886) 13 R. 1118: 210
Yetton v. Eastwoods Froy Ltd. [1966] 3 Ali E.R. 353: 225-6
1. Introdução
1. James, lst Viscount Stair, Institutions o f the Law o f Scotland (2? ed.,
Edimburgo, 1893, ou edições subseqüentes, também Edimburgo) I. i. 1.
2. Ver em especial David Hume, A Treatise ofH um an Nature (muitas edi
ções), Livro II, Parte III, § III; e Livro III, Parte I, §§ I e II, e Parte III, §§ I e II; para
um esclarecimento e retratação parcial, ver Hume, Enquiry Conceming the Prin
cipies o f Morais (muitas edições), Apêndice I. O próprio Hume considerava sua
obra Enquiry sua afirmação melhor e definitiva sobre o tópico em questão.
INTRODUÇÃO 3
6. Adam Smith, Lectures on Justice, Police, Revenue and Arms, org. E. Can-
nan (Oxford, 1896); um novo texto organizado por P. G. Stein e R. Meek deve
ser publicado em Oxford em 1977 ou 1978. Para uma exposição esclarecedora
das opiniões de Smith sobre este assunto, ver Andrew Skinner, "Adam Smith:
Society and Government", em Perspectives in Jurisprudence, org. Elspeth Att-
wooll (Glasgow, 1977).
7. Adam Ferguson, Essay on the History o f Civil Society (lf ed., Edimbur-
go, 1767; nova edição por Duncan Forbes, Edimburgo, 1966).
8. John Millar, The Origin o f the Distinction ofR an ks (Edimburgo, 1806);
reeditado, junto com seleções de outras obras em W. C. Lehmann, John M illar
o f Glasgow (Cambridge, 1960).
9. Ver E. Kámenka, Marxism and Ethics (Londres, 1969).
6 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
10. Ver H. J. Paton, The M oral Law (Londres, 1948), que consiste num
comentário e tradução de Fundamentos da metafísica dos costumes, de Kant;
também Jeffrie G. Murphy, Kant: the Philosophy ofR ight (Londres, 1970).
8 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
13. Quanto a este ponto, reconheço minha total dívida para com a tese
de doutorado do dr. A. A. Paterson, "A Sociological Investigation of the Crea
tive Role-Performance of English Appellate Judges in Hard Cases" (Oxford,
1976), que tive a sorte de ler como supervisor nos estágios finais da pesquisa
do dr. Paterson.
INTRODUÇÃO 15
8. Ver, por exemplo, Patrick Devlin, Trial by Jury (edição revisada, Lon
dres, 1966, especialmente o capítulo 6).
JUSTIFICAÇÃO POR DEDUÇÃO 45
9. Ver Jerome Frank, Law and the M odem M ind (cit, supra, cap. I, n. 17).
46 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
cer uma versão real dos fatos e somente então aplicasse de
vidamente a lei. E até mesmo razoável supor que suas con
clusões factuais sejam com freqüência perfeitamente corre
tas, além de elaboradas com honestidade.
Em termos rigorosos, porém, isso não faz diferença
para esta tese, que afirma somente que o processo de justi
ficação legal é às vezes de caráter estritamente dedutivo e
lógico. Mesmo que os juizes sempre fizessem constatações
erradas ou deturpadas dos fatos (o que quase com certeza
não é o caso), ainda seria uma pergunta interessante saber
se o raciocínio por meio do qual eles passam daquelas
constatações, mediante normas do difeito, para conclusões
chega a ser autenticamente dedutivo ou nunca o é. De
monstrar que em pelo menos um caso uma justificação
conclusiva de uma decisão pode ser apresentada por uma
argumentação estritamente dedutiva significa demonstrar
de modo conclusivo que a justificação por dedução é possí
vel e que às vezes ocorre. Fica aberta a questão de saber se
ela sempre ocorre (o que não se dá) e também a questão re
ferente a que formas de raciocínio podem ser usadas quan
do uma justificação puramente dedutiva não é possível ou,
por algum outro motivo, não é adotada pelo juiz ou pelo
tribunal.
Para resumir o que se estabeleceu até agora: conside
rando-se que os tribunais realmente fazem "constatações
de fatos" e que essas, sejam elas corretas ou não, para efei
tos legais contam como se fossem verdadeiras; consideran-
do-se que as normas legais podem (pelo menos às vezes
podem) ser expressas na forma "se p, então q"; e conside
rando-se que ocorre, pelo menos às vezes, que os "fatos"
constatados sejam exemplos inequívocos de “p"; logo às ve
zes ocorre que uma conclusão legal seja derivada de modo
válido por lógica dedutiva a partir da proposição do direito
e da proposição dos fatos que tenham servido de premis
sas; e, portanto, uma decisão legal que ponha em efeito
essa conclusão legal é justificada por referência a essa argu
mentação.
JUSTIFICAÇÃO POR DEDUÇÃO 47
10. Esse princípio é examinado no capítulo VII adiante, nas pp. 167-9.
JUSTIFICAÇÃO POR DEDUÇÃO 49
11. [1901] A.C. 495 p. 506 "... [T]odo advogado deve reconhecer que a
lei nem sempre é absolutamente lógica".
12. [1898] A.C. 1.
13. O. W. Holmes, The Common Law (Boston, 1881, p. 1).
50 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
14. B. N. Cardozo, The Nature o f the Judicial Process (New Haven e Lon
dres, 1921, Palestra I). [Trad. bras. A natureza do processo judicial, São Paulo,
Martins Fontes, 2004.]
15. Ver, por exemplo, Lord Cooper, The Common and the Civil Law - A
Scot's View (1950) Harvard L. R. 468 à 471: "O civilista naturalmente raciocina
a partir de princípios para chegar a exemplos; o advogado especializado em
direito consuetudinário, a partir de exemplos para chegar a princípios. O civi
lista tem fé em silogismos; o advogado especializado em direito consuetu
dinário, em precedentes." Cf. D. M. Walker, The Scottish Legal System (3? ed.,
Edimburgo, 1969, p. 122).
JUSTIFICAÇÃO POR DEDUÇÃO 51
21. Ver, por exemplo, G. Gottlieb, op. cit,, pp 33-49; Twining e Miers,
How to do Things with Rules (Londres, 1976, pp. 51-5).
JUSTIFICAÇÃO POR DEDUÇÃO 57
18. H. Kelsen, The Pure Theory o fL a w (trad. ing. Max Knight, Berkeley e
Los Angeles, 1967, pp. 71-5). [Trad. bras. Teoria pura do direito, São Paulo,
Martins Fontes, 6? ed., 1998.]
80 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
23. Para uma discussão útil a esse respeito, ver F. H. Lawson, Negligence
in the Civil Law (Oxford, 1950, pp. 231 s.). Para um exemplo específico relati
vo ao artigo 1384, ver Touffait e Tunc, "Pour une Motivation Plus Explicite des
Decisions de Justice", Rev. trim. dr. civ., 1974, pp. 489-90.
88 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
3. Reid, Essays (cit. sup., capítulo I, n. 1), ensaio V, capítulo 1, sub. fin.
98 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
11. Dispositivos que prevêem esse tipo de recurso são comuns no direito
administrativo britânico. Cf. J. F. Garner, Administrative Law (3? ed., Londres,
1970, pp. 163-4 e casos ali citados).
12. Naturalmente, avaliar se uma conduta era ou não "razoável" não
envolve a condução de uma investigação factual; mas a questão é uma ques
tão "de fato" no sentido de que se trata de um tipo de questão que cabe a um
júri decidir em julgamentos por tribunais de júri, com base no sentido que o júri
tiver de razoabilidade, não com base em alguma norma jurídica sobre o que
seja razoável.
A COERÇÃO DA JUSTIÇA FORMAL 123
13. Não quero dizer com isso que os padrões de razoabilidade não pos
sam ou não devam mudar com o passar do tempo.
124 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
11. J. Stone, The Prouince and Function o f l a w (Londres, 1947, pp. 187-8).
Substancialmente a mesma idéia é apresentada em Legal Systems and Lawyers'
Reasoníngs (Londres, 1964, pp. 269-70).
150 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
12. Ver, por exemplo, D. M. Walker, Principies o f Scottish Private Law (2?
edição, Oxford, 1975, pp. 627-30, vol. i); Scottish Law Commission Memo-
randum N? 38 (Constitution and P roof o f Voluntary Obligations: Stípulations in
Favour ofT h ird Partíes), 1977.
152 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
13. Ver Kahn-Freund, Levy e Rudden, op. cit. supra, capítulo IV, n. 10,
pp. 437-40. Naturalmente também são possíveis remédios contra ilícitos ex-
tracontratuais.
14. Ver, por exemplo, J. J. White e R. S. Summers, H andbook on the Uni-
form Commercial Code (St. Paul, Minn., 1972, pp. 329-32).
JUSTIFICAÇÃO DE SEGUNDA ORDEM 153
15. Thompson v. Glasgow Corporation 1962 S.C. (H.L.) 36, per lorde J.-C.
Thomson na p. 52.
154 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
16. A tese de Dr. Paterson (cit sup., capítulo I, n. 13) demonstra que a
Câmara dos Lordes adota a firme prática de abster-se de deliberar sobre ques
tões não alegadas pelos advogados.
158 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
19. [1932] A.C. 562, p. 576; [1932] S.C. (H.L.) 31, p. 42.
20. Cf. MacCormick "'Principies' of law" 1974 Juridical Review 217, e ca
pítulo VII abaixo.
162 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
10. J. Stone, Legal System and Lawyers' Reasonings (Londres, 1964, pp.
244-6).
188 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
1. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Londres, 1977, cc. 1-4, 12,
13), reúne a série de ensaios em que esse desafio é apresentado.
2. Ver especialmente Dworkin, op. cit., cc. 2 e 3.
3. MacCormick, "Can Stare Decisis be Abolished" 1966 Jur. Rev. 197; cf.
também " 'Principies' ofLaw " 1974 Jur. Rev. 217.
200 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
pode contribuir para uma decisão sobre fatos aos quais ela
não é diretamente aplicável; casos de "analogias em com
petição" envolvem normas que puxam em direções dife
rentes acima de um território intermediário alvo de dispu
ta. E mais, a noção de "peso", como já sugerida, é uma no
ção metafórica que pode induzir em erro exatamente pelo
modo pelo qual recorre a uma qualidade de objetos mate
riais que é objetivamente mensurável. Na justificação de
segunda ordem em casos exemplares ocorre uma complexa
interação entre considerações de princípio, argumentos
conseqüencialistas e pontos questionáveis de interpretação
de normas válidas estabelecidas. Tudo isso transparecerá
suficientemente a partir de uma reflexão sobre o papel dos
argumentos de princípio e de analogia como estes real
mente se manifestam nos casos. Permitam-me reafirmar o
que acredito que queremos dizer quando falamos de "prin
cípios do direito" em contraste com normas do direito. A
meu ver, pode-se conceber que normas jurídicas (permi
tam-me para este efeito chamá-las de "normas jurídicas
compulsórias"), individualmente ou, com freqüência muito
maior, em grupos afins, tendem a garantir ou têm o objeti
vo de garantir, algum fim que se considera valioso, ou al
gum modo de conduta geral que se repute desejável. Ex
pressar a linha de ação para atingir esse objetivo ou a con
veniência desse modo de conduta geral, num enunciado
normativo geral é, portanto, enunciar "o princípio da lei"
subjacente à norma ou normas em questão.
Desse modo, é uma norma do direito no Reino Unido
que os veículos sejam conduzidos pelo lado esquerdo da
via. Não existe nenhum motivo especial pelo qual devêsse
mos escolher a esquerda em vez da direita, mas existe uma
razão compulsória, a segurança, pela qual deveríamos nos
fixar num lado ou no outro. O princípio é o de que a segu
rança nas estradas deveria ser garantida pela estipulação de
códigos de conduta para motoristas, ou que as pessoas de
veriam dirigir de um modo que reduzisse a um mínimo o
perigo para outros usuários das vias públicas. Esses princí
O REQUISITO DA “COERÊNCIA" 203
10. Cf. P. Stein, "The Influence of Roman Law on the Law of Scotland"
(1963) ]ur. Rev. (N.S.) 205; reconheço que esse artigo chamou minha atenção
para a passagem citada.
216 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
14. Ver [1962] A.C. 413, pp. 428-9, 430-1 por lorde Reid, p. 445 por lor
de Hodson.
O REQUISITO DA "COERÊNCIA" 223
21. Quanto a esse ponto, ver, por exemplo, A ttom ey General v. Wilts Uni
ted Dairies (1921) 37 T.L.R. 884, e Hotel and Catering Industry Training Board v.
Automobile Proprietary Ltd. [1969] 2 Ali E.R. 582, e [1968] 3 Ali E.R. 399.
232 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
22. Ver, por exemplo, Malloch v. Aberdeen Corporation 1971 S.C. (H.L.) 85.
23. Cf. C. H. Tapper, "A Note on Principies" (1972) 34 M.L.R. 628.
O REQUISITO DA "COERÊNCIA' 233
27. R. v. Pardoe (1897) 17 Cox C.C. 715 por Coleridge, presidente do Su
premo Tribunai.
O REQUISITO DA "COERÊNCIA' 235
são de que uma indiciação dessas era válida, a lei deveria ser
interpretada como aplicável apenas ao caso em que se ale
gasse que o réu teria posto fogo a uma residência, estando
no seu interior alguma outra pessoa. Para sustentar essa
proposição, ele atraiu a atenção do juiz Howard para os ter
mos do artigo 18 da Lei de Delitos contra a Pessoa, de 1861:
28. [1972] Ch. 556 "Mais fraco" na medida em que a analogia mencio
nada tinha, em seu contexto, uma importância menos crucial. A decisão do
juiz Graham foi revertida pelo tribunal de recursos, [1974] A.C. 133; mas res
taurada pela Câmara dos Lordes na última instância [1974] A.C. 133.
O REQUISITO DA "COERÊNCIA" 237
33. Não relatada (15 de julho de 1971), ver [1972] 2 Q.B. 106A-116G.
O REQUISITO DA "COERÊNCIA" 241
3. Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition (Boston, 1960, pp. 35-
4 5 ,1 8 2 -7 ).
4. A. A. Paterson, op. cit. supra, capítulo 1, n. 13.
O REQUISITO DA COESÃO 261
5. Ver, por exemplo, Text-book ofjurisprudence de Paton (4? ed.), pp. 553-
89). D. R. Harris "The Concept of Possession in English Law", em Oxford Es-
says in Jurisprudence (org. A. G. Guest, Oxford, 1961) critica a inflexibilidade
da teoria clássica.
264 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
6. Sir John Rankine, The Law o fL ea ses in Scotland (3? ed., Edimburgo,
1913).
O REQUISITO DA COESÃO 265
8. Ver Cross, op. cit., capítulo 3; Law Commission, op. cit., capítulo 4.
O REQUISITO DA COESÃO 271
10. Cf. G. C. MacCallum "Legislative Intent", 75 Yale Law Journal 754, ree
ditado em Essays in Legal Philosophy (org. R. S. Summers, Oxford, 1968, p. 237,
especialmente p. 241).
274 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
ções são mais "óbvias" que outras. No caso Ealing, lorde Si-
mon foi da opinião de que a adoção de todas as cinco abor
dagens levava à mesma conclusão, favorável a considerar
que a expressão "origens nacionais" não incluía a naciona
lidade oficial.
Com todo o devido respeito, devo dizer que considero
o raciocínio de lorde Kilbrandon mais convincente. Sua ar
gumentação "conseqüencialista" citada em capítulo anterior
demonstra o que me parecem ser boas razões de conduta e
de princípios para tratar "origens nacionais" como uma ex
pressão que abrange a nacionalidade, nesse contexto. E,
quanto à abordagem de número (4), "cânones de interpre
tação estabelecidos" cancelavam-se mutuamente nesse caso.
Como disse lorde Kilbrandon:
13. Rupert Cross, Precedent in English Law (2? ed , Oxford, 1968, p. 77).
282 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
16. Ver, por exemplo, D. M. Walker, Principies o f Scottish Private Law (2?
ed., Oxford, 1975, i. 642n).
O REQUISITO DA COESÃO 291
17. Ver, por exemplo, Esso Petroleum Co. Ltd. v. M ardon [1975] Q.B. 819,
[1976] Q.B. 801 (C.A.).
O REQUISITO DA COESÃO 293
J
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO 301
23. Law as Institutional Fact (cif. sup., capítulo III, n. 6), parte 3.
320 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
24. Ver Hans Kelsen, General Theory ofL aw and State (trad. ing. A. Wedberg,
Nova York, 1961, pp. 100-13). [Trad. bras. Teoria geral do direito e do Estado, São
Paulo, Martins Fontes, 3? ed., 1998.]
25. J. Rawls, A Theory o f Justice (Cambridge, Mass. e Oxford, 1972, pp.
319 s., 456 s). Para as observações de Dworkin a respeito da idéia do "equilíbrio
reflexivo", ver TRS, pp. 159-68.
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO 321
29. Deixei de incluir esses direitos em minha análise dos direitos jurídicos
em "Rights in Legislation", át. infra, capítulo IX, n. 11; mas pelo menos eles
foram examinados em meu texto "Children's Rights", 1976 A.R.S.P. LXII305-17.
334 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
30. Ver sir W. David Ross, Foundations ofE thics (Londres, 1939, capítulo
IV, especialmente pp. 79-86, capítulo VIII). The Right and the Good (Londres,
1931, capítulo 2).
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO 335
31. Foundations o f Ethics, pp. 84-5; The Right and the Good, p. 19; na
primeira obra (historicamente posterior), Ross admitiu não estar satisfeito
com a expressão "obrigação prima facie", embora continuasse a usar essa
noção - ver pp. 84-5 e capítulo VIII, especialmente pp. 190-1.
336 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
evidente, isso não pode nos levar a supor que não exista
nenhuma escolha real a ser feita, nem que a divergência so
bre qual direito prima fa d e preferir seja nada mais, em última
análise, que um caso de pura divergência prática. E preciso
que seja feita uma escolha real entre direitos prima fa d e que
competem entre si.
Uma teoria satisfatória da argumentação jurídica de
fato exige e é exigida por uma teoria satisfatória do direito.
A teoria da argumentação jurídica aqui apresentada confe
re total peso à operação de princípios e outras normas no
processo jurídico e revela que os juizes nunca têm mais do
que um arbítrio limitado em casos exemplares - ou em
qualquer outro caso. Contudo, longe de ser incompatível
com uma teoria "positivista" do direito, esta teoria depen
de do que é e justifica o que é, em certo sentido do termo,
uma teoria positivista do direito. Sistemas jurídicos institu
cionalizados sem dúvida giram em torno do que Hart cha
mou de "norma de reconhecimento", embora seja necessá
rio algum afastamento ou extrapolação a partir de sua ex
planação de normas sociais.
A censura de que tudo isso envolve a recusa em levar
os direitos a sério é facilmente refutável. Da mesma forma
que precisamos estar alerta para a distinção entre deveres
prima fa d e e deveres após todos os aspectos serem levados
em conta, também devemos distinguir, com a mesma niti
dez e consciência, direitos prima fa d e e direitos após todos
os aspectos serem levados em conta. Pois é um equívoco
supor que todas as divergências nos termos da lei sejam di
vergências especulativas; existem também puras divergên
cias práticas que permanecem depois de resolvidas todas as
possíveis divergências especulativas. A razão prática tem li
mites, e nós corremos riscos quando deixamos de atentar
para eles.
Adendo ao capítulo IX
Princípios e políticas
1. TRS, p. 90.
338 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
1. TRS, p. 290.
2. Alf Ross, On Law and Justice (Londres, 1958, p. 274).
346 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
3. Supra, capítulo I, p. 6.
A LEI, A MORALIDADE E OS LIMITES DA RAZÃO PRÁTICA 347
5. Cf. Franz Neumann, The Democratic and the Authoritarian State (Nova
York e Londres, The Free Press, 1957, pp. 3-4): "O Homem... é um organismo
dotado de razão, embora com freqüência não seja capaz, ou seja impedido, de
agir com racionalidade."
350 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
7. Op. cít. supra, capítulo IX, n. 25; e ver N. MacCormick, "Justice Ac-
cording to Rawls" (1973) 89 L.Q.R. 393, e "Justice - An Un-Original Position"
(1976) 3 Dalhousie L.J. 367, para uma sustentação mais completa de minhas
asserções a respeito dos limites da hipótese do contrato.
8. Ver Judith N. Shklar, Legalism (Cambridge, Mass., 1964).
A LEI, A MORALIDADE E OS LIMITES DA RAZÃO PRÁTICA 355
9. Oxford, 1946.
356 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO
2. Ver Peter Winch, The Idea o f a Social Science and its Relations to Philo-
sophy (Londres, 1958, especialmente o capítulo 2, passim).
3. Ver Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations, orgs. G. E. M.
Anscombe e R. Rhees, 2? ed. (Oxford, 1958), por exemplo, pp. 1197-241.
4. Ver, por exemplo, M. Rheinstein (org.), M ax W eber on Law in Economy
and Society (Cambridge, Mass., 1954), pp. 11-2; também a passagem e os ar
gumentos de Weber citados em Winch, op. cit., pp. 45-51.
5. Ver Concept ofL aw , p. 242, nota da p. 54, citando Winch, op. cit., com
referência a passagens nas quais a argumentação principal de Winch envolve
um exame mais detido de temas de Wittgenstein e Weber.
6. Para uma análise desse exemplo, ver M. Lessnoff, The Structure o f So
cial Science (Londres, 1974, p. 30); o livro de Lessnoff, especialmente no capí
tulo II, contém uma resenha de temas semelhantes aos mencionados nesse
parágrafo. Cf. também B. Wilson (org.), Rationality (Oxford, 1973).
SOBRE O "ASPECTO INTERNO" DAS NORMAS 365
11. Op. cit., pp. 99-100. Ver também p. vii, "nem a lei, nem nenhuma
outra forma de estrutura social consegue ser compreendida sem uma aprecia
ção de certas distinções cruciais entre dois tipos diferentes de enunciado, que
chamei de 'internos' e 'externos' e que podem ambos ser feitos, sempre que
são observadas normas sociais".
380 ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E TEORIA DO DIREITO