Fiscalização da

Constitucionalidade
por Ação
Inconstitucionalidade, Mecanismos de Fiscalização,
A Competência do Tribunal Constitucional

Mário Filipe Coímbras da Costa

Ciência Política e Direito Constitucional | Direito | Maio de 2018
 Índice

1. Introdução

2. Inconstitucionalidade
2.1 Inconstitucionalidade Material;
2.2 Inconstitucionalidade Formal;
2.3 Inconstitucionalidade Orgânica.

3. Fiscalização:
3.1 Introdução aos mecanismos de fiscalização;
3.2 Fiscalização da Constitucionalidade por ação.

4. Competência do Tribunal Constitucional:

4.1. Fiscalização Concreta

4.2. Fiscalização Abstrata
4.2.1. Fiscalização Preventiva
4.2.2 Fiscalização Sucessiva

5. Fiscalização da Constitucionalidade Por Omissão: Sumariamente

7. Caso Prático v.g.

8. Notícias
9. Apreciação Crítica
10. Conclusão

11. Bibliografia
1. Introdução

O presente trabalho é sobre Fiscalização e Inconstitucionalidade, mais

concretamente sobre os mecanismos da fiscalização da constitucionalidade
por ação, sem deixar de sumariar os outros tipos de fiscalização.
São objetivos deste trabalho dissecar detalhadamente a pluralidade dos
mecanismos de fiscalização por ação, contrapondo-os, quando possível, com
exemplos práticos do passado e atual Direito Português.
Está Organizado, maioritariamente, em 2 partes de desenvolvimento
dedicadas em especial à inconstitucionalidade numa primeira parte; e à
fiscalização noutra parte. Pode-se considerar ainda uma terceira e última parte
que recai sobre o caso prático suscetível de conteúdo para a informação
apresentada.
A metodologia usada foi necessariamente de consulta de livros auxiliares, e
pesquisas Webgráficas, com especial incidência em entrevistas ou notícias do
país.
A Constituição, enquanto lei fundamental do estado, e base do ordenamento
jurídico, para que tenha uma aplicação efetiva tem de ser acompanhada por
um sistema de garantias da constituição, tendo o sistema de fiscalização
judicial da constituição o papel principal, e mais relevante no controlo do
cumprimento da lei fundamental.
A legitimidade da justiça constitucional advêm da democracia e do Estado de
direito, configurando uma concretização dos mesmos, dado que a democracia
representa o governo da maioria e da soberania popular, e o Estado de direito
o suprassumo das normas constitucionais, o respeito aos direitos
fundamentais e o controlo jurisdicional do poder estatal, tanto para a maioria
como para a proteção dos direitos da minoria.
2. Inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade define-se num comportamento que infringe uma

norma constitucional. Carece de uma relação, que envolve a norma
constitucional e o poder público. O primeiro termo é a norma em si e o
segundo termo um dado comportamento do poder público.
Tipos de Relação na Inconstitucionalidade:
Relação Direta: É aquela relação que afeta tanto um ato como uma omissão ou
ainda uma norma, desde que esteja ou venha a estar em relação direta com a
Constituição. Isto é, o primeiro termo está diretamente relacionado com a
Constituição.
Relação Direta: Traduz-se numa infração direta de uma norma constitucional.
Relação de Desconformidade, e não apenas de incompatibilidade: É aquela relação de
correspondência e de inadequação perante a norma constitucional, e não
apenas uma contradição.
Relação de Desconformidade: Acarta Invalidade no seu sentido amplo,
quanto aos atos e às normas do Direito interno inconstitucionais e, ineficácia
quanto às normas de Direito internacional vigentes na ordem interna.
Na prática, a inconstitucionalidade tem tendência a cingir-se aos atos jurídico-
constitucionais, cujo estatuto pertence ao Direito Constitucional.

Inconstitucionalidade Material (ou interna) diz respeito ao conteúdo do

ato jurídico. Atende-se preferentemente quando é ofendida uma norma
constitucional de fundo.
Inconstitucionalidade Formal (ou externa) reporta à formação e à forma do
ato jurídico-público, Ou quando se atinge uma norma de forma ou de
procedimento.
Inconstitucionalidade Orgânica quando se trata de uma norma de
competência.
3. Fiscalização

A fiscalização judicial da constitucionalidade determina a existência de uma

pluralidade de mecanismos de fiscalização da inconstitucionalidade por ação e,
paralelamente, um mecanismo de fiscalização de inconstitucionalidade por omissão
(art 283.º). No presente texto, abordaremos apenas os mecanismos de
fiscalização por ação.

Cenários da fiscalização por ação:

a. Verificar-se antes de o ato a fiscalizar estar juridicamente perfeito e de
ser publicado no jornal oficial (Diário da República). Fala-se aqui em
Fiscalização preventiva da constitucionalidade (artigos 278.º e 279.º);
b. A fiscalização da constitucionalidade acontecer depois de o ato já ter
sido publicado no jornal oficial e após já ter iniciado a produção dos
seus efeitos jurídicos. Trata-se da designada Fiscalização sucessiva da
constitucionalidade. Apresenta ainda duas situações possíveis:
a. A fiscalização que se desencadeia face à aplicação por qualquer
tribunal de uma determinada norma num caso concreto,
apresentando-se como fiscalização difusa da constitucionalidade (art.
204.º) ou, tratando-se de recurso destas decisões judiciais para o
tribunal constitucional, em fiscalização concreta da constitucionalidade
(art. 280.º);
b. A fiscalização que de qualquer caso concreto, surge como objeto
principal e exclusivo do processo, define-se como fiscalização
abstrata da constitucionalidade.
4.1. Fiscalização Concreta

Dá-se no âmbito da fiscalização difusa, na sequência das decisões dos

tribunais ao aplicarem uma norma cuja a inconstitucionalidade tenha sido
suscitada ou, recusaram a sua aplicação por a entenderem inconstitucional.
Haverá sempre a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional
(artigo 280.º ,n.º1). Trata-se de um recurso que tem por objeto a
constitucionalidade da norma aplicada (ou não) pela decisão recorrida de um
tribunal. É sempre um recurso circunscrito, isto é, o tribunal Constitucional
não pode conhecer nada mais do que o problema da conformidade da norma
perante a Constituição Portuguesa. O recurso da decisão judicial para o
Tribunal Constitucional é obrigatório para o Ministério Público sempre que se
verifique uma das situações previstas no artigo 280.º da CRP, mais
concretamente alíneas n.º3 ,n.º4 ,n.º5.
A regulamentação deste tipo de recursos para o Tribunal Constitucional
consta da Lei Orgânica sobre Organização, Funcionamento e Processo do
Tribunal Constitucional.
Qual o significado da intervenção do Tribunal Constitucional (art. 280.º) sobre
as decisões dos restantes tribunais referentes à constitucionalidade das normas
que são chamadas à fiscalização?
Dois aspetos a ter em conta:
 Afirmação do Tribunal Constitucional como último guardião judicial
da constitucionalidade, competindo-lhe assegurar a integridade da
Constituição a nível de todo o aparelho judicial;
 A preocupação de unidade do sistema jurídico, tornado o Tribunal
Constitucional o último intérprete do sentido da normatividade
constitucional, ou seja, a reserva da última palavra sobre a matéria da
constitucionalidade ao Tribunal Constitucional.
 Para garantir este duplo efeito da defesa da Constituição dentro do sistema
jurídico e da protuberância do Tribunal Constitucional no âmbito dos
restantes tribunais, a Constituição institui no artigo 280.º dois instrumentos
jurídicos: uma competência vinculada a cargo do Ministério Público, que
assenta na obrigatoriedade de recorrer para o Tribunal Constitucional das
decisões de quaisquer tribunais, nos casos previstos acima do artigo 280.º,
e um direito fundamental de recuso para o Tribunal Constitucional das
decisões dos tribunais que envolvem a aplicação da constitucionalidade das
normas que são chamadas a aplicar.

4.2. Fiscalização Abstrata

O tribunal constitucional possui ainda competência para, independentemente

de qualquer decisão judicial concreta que é objeto de recurso, fiscalizar em
termos abstratos, a constitucionalidade de normas nas seguintes situações:

i. Fiscalização Abstrata da inconstitucionalidade por ação:

a. A fiscalização preventiva (artigos 278.º e 279.º);
b. A fiscalização sucessiva abstrata (artigos 281.º e 282.º).

É possível ainda distinguir fiscalização abstrata da inconstitucionalidade por

omissão. Abordarei apenas, a competência do Tribunal Constitucional face a
cada um destes mecanismos dentro da fiscalização abstrata da
inconstitucionalidade por ação.

4.2.1. Fiscalização Preventiva

Único mecanismo de intervenção do Tribunal Constitucional no controle da

conformidade de atos com a Constituição que também compreende atos de
natureza política, como por exemplo as propostas de referendos nacionais,
regionais e locais.
Este tipo de fiscalização permite ao Tribunal Constitucional pronunciar-se
sobre a conformidade de eventuais diplomas legislativos, ou convenções
internacionais com a Constituição, evitando-se que entrem em vigor, ou, nesse
sucedido a capacidade de estabelecer uma presunção de constitucionalidade da
solução normativa por eles acolhida.
A fiscalização preventiva incide sempre sobre normas que tem por objeto
normas que ainda não têm o seu processo de desenvolvimento completo, ou
seja, ainda não nasceram para o ordenamento jurídico.
Com isto, procura-se evitar que normas desconformes com a Constituição
entrem em vigor, produzindo efeitos inconstitucionais.
A fiscalização preventiva que incide sobre normas jurídicas é sempre
facultativa para quem desencadeia o processo e sempre obrigatória para o
Tribunal Constitucional.
Nem todas as normas jurídicas são passiveis de fiscalização preventiva da
constitucionalidade, só as que se podem tornar atos legislativos. A saber: leis,
decretos-leis e decretos legislativos regionais. No caso das convenções
internacionais: tratados e acordos internacionais.
A fiscalização preventiva só pode ser desencadeada pelo Presidente da
República, pelo Representante da República nas regiões autónomas e
requerida pelo Primeiro Ministro ou um quinto dos deputados à Assembleia
da República.
Se o tribunal Constitucional não se pronunciar pela inconstitucionalidade,
poderá ainda existir veto político sobre as normas sujeitas. Conhecido como
Veto por inconstitucionalidade obrigatório.
4.2.2. Fiscalização Sucessiva

O Tribunal Constitucional pode ser chamado a efetuar uma fiscalização

abstrata da constitucionalidade de normas que se encontram já a produzir
efeitos ou com potencial de os produzir.

Fiscalização Sucessiva:

É sucessiva quando a fiscalização é exercida sobre comportamentos ou atos já

perfeitos e eficazes.
Processo tendente a averiguar da conformidade de norma com a Constituição
que se desenvolve depois de concluído o respetivo processo legislativo.
1. A Assembleia da República aprovou, no dia 9 de junho, a lei que criminaliza
o enriquecimento injustificado. O diploma foi publicado no dia 1 de agosto e
entrou em vigor no dia 1 de setembro de 2015.

2. Bárbara, juíza de direito, considera a lei em causa manifestamente

inconstitucional. Tendo-se dirigido à Assembleia da República, Bárbara foi
recebida por alguns grupos parlamentares; todavia, apenas um se
disponibilizou a ajudar. No entanto, a Procuradora Geral da República decidiu
pedir a fiscalização da constitucionalidade da lei, em 18 de agosto, por
considerar que o tipo de crime em causa envolve a inversão do ónus da prova
em matéria penal.

3. Em 10 de outubro, Micaela, tendo sido condenada a 2 anos de prisão pelo

crime de enriquecimento injustificado pelo tribunal da 1.ª instância, recorreu
para o competente tribunal de 2.ª instância. Porém, o seu recurso foi rejeitado
por ser extemporâneo. Inconformado, resolveu recorrer para o Tribunal
Constitucional, por considerar que tal decisão era inconstitucional, porque o
crime em causa violava os seus direitos de defesa. O Tribunal Constitucional
decidiu não conhecer do recurso interposto por Micaela.

4. O Tribunal Constitucional veio a declarar a inconstitucionalidade da Lei, no

processo de fiscalização abstracta sucessiva pedido pela Procuradora Geral da
República, por a norma em causa não tutelar um bem jurídico merecedor de
tutela penal. A decisão foi, no entanto, criticada por não ter sido este o
parâmetro constante do pedido da Procuradora e por o Tribunal não ter
ressalvado os efeitos dos casos julgados.

LISTA DE ABREVIATURAS

Ac. – acórdão
arts./art. – artigos/artigo
CEDH – Convenção Europeia dos Direitos do Homem
Cfr./cfr. – Confrontar
cit. nota – Obra citada em nota anterior
coord. – Obra coordenada por
CPC – Código Processo Civil, 1996 com a redacção actualmente em vigor
CRP – Constituição da República Portuguesa
DL – Decreto-Lei n.º
DR – D_i_ár_i_o_ _d_a_ _R_e_p_úb_l_i_c_a_ _
LOFTC – Lei da Organização e Funcionamento do Tribunal Constitucional
págs./pág. – páginas/página
Proc. – Processo
TEDH – Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
TC –Tribunal Constitucional
V.g. – Por exemplo
vol. – volume
ss. - seguintes