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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

FACULDADE DE DIREITO

MARIAN GRZADZIEL FILHO

A GUARDA COMPARTILHADA COMO REMÉDIO PARA INIBIR A SÍNDROME DA


ALIENAÇÃO PARENTAL

SÃO PAULO

2016
MARIAN GRZADZIEL FILHO

A GUARDA COMPARTILHADA COMO REMÉDIO PARA INIBIR A SÍNDROME DA


ALIENAÇÃO PARENTAL

Trabalho de Conclusão de Curso – TCC


apresentado à Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie
como requisito parcial à obtenção do título
de Bacharel em Direito.

Orientador: Profª Dra. Ana Cláudia


Scalquette

SÃO PAULO

2016
Grzadziel Filho, Marian.
A guarda compartilhada como remédio para inibir a
síndrome da Alienação Parental / Marian Grzadziel Filho --
2016.
51 f.

Orientador: Profª Dra. Ana Cláudia Scalquette.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito)


-- Universidade Presbiteriana Mackenzie, Faculdade de
Direito, São Paulo, 2016.
Bibliografia: f. 48-51

1. Guarda compartilhada. 2. Alienação Parental. I. Título.


MARIAN GRZADZIEL FILHO

A GUARDA COMPARTILHADA COMO REMÉDIO PARA INIBIR A SÍNDROME DA


ALIENAÇÃO PARENTAL

Trabalho de Conclusão de Curso


apresentado à Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie,
como exigência parcial para obtenção
do grau de Bacharel em Direito.

Aprovado em

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________________

Universidade Presbiteriana Mackenzie

______________________________________________________

Universidade Presbiteriana Mackenzie

______________________________________________________

Universidade Presbiteriana Mackenzie


Eu dedico a Igreja Presbiteriana do Brasil
e a Helena Ramos Grzadziel, que foram
as responsáveis por motivar a estudar
Direito.
AGRADECIMENTOS

A Deus, principalmente por ter me escolhido e até aqui ter me preservado,


iluminado meu caminho, ser o meu Senhor e Salvador.
Ao meu pai, que tão pouco viveu ao meu lado.
A minha mãe, seu afeto, preocupação e carinho foram características que
levo para minha vida pessoal, modelo de equilíbrio e sabedoria.
A minha esposa Angelina, agradeço a você por fazer parte da minha vida,
por ser esta coluna inabalável em nossa família, sustentando tudo com força e amor,
na alegria e na tristeza. Que Deus retribua imensamente sua dedicação.
Agradeço aos meus filhos, Daniel, Fillipe e Hellen por terem acreditado em
mim e serem meus parceiros em toda esta jornada.
A Helena e Lorenzo, meus netos, minha fonte de inspiração, motivação para
concluir esta graduação.
Ao celebrarmos o final desta longa caminhada, quero homenageá-los, que
contribuíram, diretamente, para a formação de nosso caráter e profissionalismo.
Vocês compartilharam suas experiências de vida e nos deram apoio nas horas mais
difíceis dessa caminhada. Dedicaram-se a nos transmitir uma das maiores virtudes
que se pode ter: o conhecimento. Suas atitudes, ensinamentos, exemplos e
incentivos colaboraram para que fôssemos além dos nossos limites e medos. Hoje
sabemos que nossos melhores mestres não foram os que nos ensinaram as
respostas, mas, sim, aqueles que nos ensinaram a questionar, a duvidar, a pensar e
a sonhar.
A minha orientadora, Professora Dra. Ana Cláudia Scalquette, por todo seu
apoio, paciência, incentivo, ensinamentos para o amadurecimento dos meus
conhecimentos e conceitos, os quais me levaram a execução desta monografia.
A turma B, grandes e inesquecíveis amigos quero agradecer pelo sorriso
diário, sem mágoas nem rancores. Hoje quero parar e agradecer, porque você fez,
faz e fará sempre parte de minha história!
RESUMO

Este trabalho tem por objetivo analisar os aspectos da Guarda Compartilhada como
remédio para inibir a Síndrome da Alienação parental. As famílias sofreram várias
transformações ao longo do tempo devido às mudanças ocorridas na nossa
sociedade. As dissoluções conjugais, com o grande aumento de separações,
desquites e divórcio, muitos de forma conflituosa, ocasionaram o estudo de Richard
Alan Gardner, em 1985, propor a teoria da Síndrome da Alienação parental. O
Objetivo é verificarmos se a implantação da Guarda Compartilhada nos moldes
previstos na Lei n°. 13.058 de 22 de dezembro de 2014 será remédio para inibir a
prática da Alienação parental, a qual esta prevista em nosso ordenamento conforme
consta na Lei n°. 12.318 de 26 de agosto de 2010. São, também, formuladas
hipóteses para o caso concreto, sempre amparadas pela literatura da área. Além
apresentar a Guarda Compartilhada como forma de inibir a prática da alienação
parental, possibilitando assim a busca de um remédio que poderá solucionar
problemas familiares.

Palavras-chave: Lei n. 13.058. Guarda Compartilhada. Lei n. 12.318. Alienação


parental. Síndrome da Alienação parental.
ABSTRACT

This work aims to analyze aspects of Shared Guard as a medicine to inhibit the
Parental Alienation Syndrome. Families have undergone various changes over time
due to changes in our society. Marital dissolutions, with the large increase in
separations, desquites and divorce, many confrontational way, led the study of
Richard Alan Gardner in 1985, proposing the syndrome theory of Parental Alienation.
The goal is to verify if the implementation of Joint Guard in the manner provided for in
Law no. 13,058 of December 22, 2014 will be medicine to inhibit the practice of
parental alienation, which is scheduled on our land as stated in Law no. 12,318 of
August 26, 2010. They are also formulated hypotheses for the case, always
supported by the literature. Besides presenting the Shared Guard as a way to inhibit
the practice of parental alienation, thus enabling the search for a medicine that can
solve family problems.

Keywords: Law n. 13,058. Shared custody. Law n. 12,318. Parental Alienation.


Parental Alienation Syndrome.
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
CAPITULO I .............................................................................................................. 10
1. ALIENAÇÃO PARENTAL ......................................... Error! Bookmark not defined.
1.1 Histórico Da Alienação Parental ............................................................. 10
1.2 Conceito Da Alienação Parental.............................................................. 11
1.3 SAP (Síndrome Da Alienação Parental) .................................................. 18
1.4 SAP versus Alienação Parental – Diferenças ........................................ 20
CÁPITULO 2 ............................................................................................................. 23
2. GUARDA DE FILHOS ......................................................................................... 23
2.1 Considerações Gerais.............................................................................. 23
2.2 Definição ................................................................................................... 25
2.3 Os Diversos Modelos De Guarda ............................................................ 27
2.3.1 Guarda Única ou Unilateral............................................................... 27
2.3.2 Guarda Alternada .............................................................................. 28
2.3.3 Guarda Dividida ................................................................................. 31
2.3.4 Guarda de Nidação ou Aninhamento ............................................... 31
2.3.5 Guarda Compartilhada ...................................................................... 32
2.3.6 Guarda Delegada ............................................................................... 34
2.3.7 Guarda Resultante de Decisão Judicial .......................................... 35
2.3.8 Guarda Resultante de Acordo .......................................................... 35
2.3.9 Guarda Resultante de Fato ou Fática .............................................. 36
2.4 Guarda Comum......................................................................................... 37
2.4.1 A Guarda Antes e Depois da Lei 13058 / 2014 ................................ 37
2.5 Aspectos positivos e negativos da Guarda Compartilhada ................. 38
CAPITULO 3 ............................................................................................................. 41
3. GUARDA COMPARTILHADA SOB A ÓTICA DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 41
3.1 A Melhor Divisão do tempo como forma Inibidora da Alienação ......... 43
3.2 A real eficácia da guarda compartilhada no emocional da criança ..... 45
3.3 Convívio dos pais: da teoria à prática .................................................... 46
CONCLUSÕES ......................................................................................................... 49
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 51
8

INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso de Direito da Universidade


Presbiteriana Mackenzie visa caracterizar “A guarda compartilhada como remédio
para inibir a Síndrome da Alienação Parental”. A família é a primeira instituição que
fazemos parte na vida, ela representa significativa contribuição para a formação do
ser humano.
A alienação parental não é um fato recente, atualmente devido ao aumento do
número significativo de separações e divórcios, as práticas tem se tornado mais
evidente.
A síndrome da alienação parental, teoria proposta por Gardner em 1985, aos
observar determinados comportamentos desenvolvidos em crianças oriundas de
pais cujo relacionamento houvera tido dissolução. O estudo jurídico pretendendo
proteger as crianças, adolescentes e demais vitimados desse fenômeno se faz
necessário utilizar os dispositivos legais visando a busca de caminhos para ampara-
los.
Os parâmetros utilizados nesse estudo foram as diretrizes da Convenção dos
Direitos Humanos das Nações Unidas e ratificado elo Governo brasileiro conforme
Decreto n. 99.710 de 21 de novembro de 1990, diretrizes da Constituição Federal,
Leis do nosso ordenamento jurídico pertinentes ao assunto em relevância, Estatuto
da Criança e Adolescente, publicações de trabalhos Acadêmicos e Científicos, livros,
dentre demais outros, os quais estão referendados na bibliografia.
O tema em questão tem como foco averiguar os possíveis benefícios da
guarda compartilhada, para inibir a prática de tal enfermidade, que afeta de forma
abrupta o âmbito familiar, fato esse advindo comumente nos estágios de separação
conjugal, na qual um dos genitores busca se vingar do outro, por meio do filho, o
fruto desse relacionamento.
Diante da necessidade da busca de uma solução para inibir o processo da
alienação parental ou ainda, da síndrome, o presente trabalho foi divido em três
capítulos abordando se a guarda compartilhada como um remédio para inibir esses
fenômenos.
O cônjuge rancoroso passa a cultivar na criança o sentimento de ódio pela
outra parte, com o objetivo de aniquilar o vínculo de afeto entre ambos,
9

caracterizando assim significativo abuso moral e prejuízo no desenvolvimento


psicológico e social do alienado.
O objetivo proposto no primeiro capítulo foi apresentar um histórico do
processo de alienação parental, seu conceito, como se desenvolve a síndrome da
alienação parental e apresentar as diferenças entre a alienação parental e a
síndrome da alienação parental.
No segundo capítulo será abordada a questão que apresenta a guarda de
infantes, bem como a sua definição; os diversos modelos de guardas, a guarda
antes e depois da Lei da guarda compartilhada, aspectos positivos e negativos da
guarda compartilhada.
Dessa forma, visamos demonstrar que o Poder Judiciário deve contribuir com
a aplicação dos meios que o Direito oferece para por fim a essa prática nefasta,
promovendo a proteção da família e de todos os envolvidos e vitimizados nesse
processo.
No terceiro e último capítulo relata as diversas considerações para as
possíveis soluções para inibir o processo alienatório. Como será tratada a melhor
divisão do tempo como forma de inibir a alienação parental; a real eficácia da guarda
compartilhada no emocional da criança e o convívio dos pais; da teoria a prática;
aplicando os meios legais com vistas a obter a solução ideal de dar proteção às
crianças, adolescentes e demais vítimas do processo de alienação.
10

CAPITULO 1. ALIENAÇÃO PARENTAL

1.1 HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

A história da alienação parental tem início com Richard Alan Gardner1, após
ter observado vários casos de desvio de comportamento dos infantes com relação
ao genitor não guardião, em 1985, apresenta sua teoria para esse fenômeno, o qual
chama de Síndrome da Alienação Parental.
Evandro Luiz Silva2 descreve sobre o amor dos pais em relação aos filhos:

Infelizmente tem-se ainda, um discurso reproduzido socialmente que


está internalizado, cristalizado na cultura, de que a mãe está
naturalmente melhor preparada para ser a cuidadora do filho, como
se já pré-determinado biologicamente. Discurso este, equivocado,
que necessita ser quebrado, para que possa haver a igualdade de
direitos tão preconizada nos dias de hoje. O amor materno é um mito
(Badinter, 1985) no sentido de que não vem pré-determinado, mas
sim, que é construído nas relações estabelecidas como qualquer
outro amor, e a sua intensidade vai depender de cada relação e de
cada pessoa. Assim, o amor materno não é superior ao paterno, nem
melhor nem pior, e nem todas as mulheres e nem todos os homens
sentem, e quando os sentem é de uma forma singular marcados
pelas suas histórias e relações.

A Alienação Parental ganhou força na década de 60, com a mudança de


costumes e de valores, uma vez que a mulher parte em busca de um lugar no
mercado de trabalho, convocando o homem a um ter um maior cuidado e um
devotamento mais afetivo sobre a prole. Desta forma ocorreram mudanças no
conceito de família, destacando-se o princípio da afetividade e a valorização da
filiação afetiva.
Quando da separação do casal, a disputa de guarda passou a ser uma
realidade frequente, a qual, antes, era atribuída à mãe, tendo em vista que a ela
competia à criação dos filhos. Pode ocorrer que o ex-cônjuge, aquele que detém a
guarda, venha a ser tomado por um sentimento de rejeição, abandono, traição, e
passa a vislumbrar no filho(a) um meio poderoso de ataque ao ex-parceiro.
Normalmente, o genitor que detém a guarda é o que vem a promover o afastamento

1
A Síndrome da Alienação Parental nos casos de Divórcio com filhos. Monografias. Disponivel em:
<http://monografias.brasilescola.uol.com.br/direito/a-sindrome-alienacao-parental-nos-casos-divorcio-
com-filhos.htm>. Acesso em: 9 de abril de 2016.
2SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada - Aspectos Psicológicos e Jurídicos. Porto Alegre:

Equilibrio, 2005, p.17.


11

do infante com o outro genitor, no entanto, outros com acesso a criança ou


adolescente também possam fazê-lo3.
Foi Richard Alan Gardner, nascido no Bronx, Estados Unidos da América, em
28 de Abril de 1931, que primeiro notou a Alienação Parental. Gardner formou-se
pela Columbia College e do Centro Médico Downstate da Universidade Estadual de
Nova York, veio a servir no Corpo Médico do Exército como diretor de psiquiatria
infantil em um hospital do Exército na Alemanha.
Gardner era psiquiatra, psicanalista e professor da Universidade de Columbia,
de 1963 a 2003. Ele foi o primeiro a implantar jogos terapêuticos que permitiam
avaliar as crianças através de suas expressões. Trabalhou na equipe jurídica que
advogava para Kelly Michaels, professor na Creche Wee Care, o qual foi condenado
por abuso de criança. Kelly passou cinco anos na prisão e teve sua condenação
anulada. Gardner foi muito consultado por repórteres no caso da disputa de custódia
entre Mia Farrow e Woody Allen. Gardner disse à revista Newsweek que “gritando o
abuso sexual é uma maneira muito eficaz para vingar-se de um odiado cônjuge.”
Richard Alan Gardner cometeu suicídio em 25 de maio de 2003, resultante de
uma síndrome neurológica que lhe ocasionava dores insuportáveis4.

1.2 CONCEITO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

A Alienação Parental é um processo que consiste em programar uma criança


para que odeie um de seus genitores sem justificativa. Quando a Síndrome está
presente, a criança dá sua própria contribuição na campanha para desmoralizar o
genitor alienado (GARDNER2 y GARDNER3, §1)5.
Berenice Dias6 assim conceitua a alienação parental:

Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião,


de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando

3PARÁ, OAB. Alienação parental - uma realidade silenciosa. Jusbrasil, 2010. Disponivel em:
<http://oab-pa.jusbrasil.com.br/noticias/2185595/artigo-alienacao-parental-uma-realidade-silenciosa>.
Acesso em: 08 de abril de 2016.
4 LAVIETES, Stuart. Richard Gardner, 72, Dies; Cast Doubt on Abuse Claims. The New York Times,

2003. Disponivel em: <http://www.nytimes.com/2003/06/09/nyregion/richard-gardner-72-dies-cast-


doubt-on-abuse-claims.html>. Acesso em: 27 de março de 2016.
5 PODEVYN, François. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL. APASE - Associação de pais e

mães separados., 2001. Disponivel em: <http://www.apase.org.br/94001-sindrome.htm>. Acesso em:


09 abril 2016. Traduzido por APASE.
6 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais,

2011, p. 463
12

maliciosamente fatos que não ocorreram ou que não


aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador.

E Jesualdo Almeida Junior7, assim relata a questão da alienação: “é utilizada


uma verdadeira técnica de tortura psicológica no filho, para que esse passe a odiar e
desprezar o pai e, dessa maneira, afaste-se do mesmo”.
Na década de 1970 ocorreu um aumento expressivo do número de divórcios
nos EUA. Gardner notou o surgimento de vários casos nos quais os filhos
recusavam-se a manter contato com o genitor que não detinha a guarda. Constatou-
se que os infantes apresentavam problemas emocionais de formas extremas de
rejeição a esses genitores. O judiciário passou a solicitar avaliações desses casos.
Richard Gardner, psiquiatra, identificou um quadro complexo de sintomas
comportamentais apresentados por essas crianças e denominou de Síndrome de
Alienação Parental (SAP)8, a qual será tratada no próximo capitulo.
A Alienação Parental (AP) é caracterizada quando se verifica que o infante foi
induzido a rejeitar o cônjuge alienado evitando-o, através de mensagens
denigritórias, injurias, menosprezo, até ódio ou acusações de agressões e abuso
sexual. A Síndrome da Alienação Parental (SAP) é a somatória de sintomas que o
infante possa vir, ou não, apresentar, resultante da combinação a qual tem origem
dos atos da Alienação Parental (AP)9.
A alienação parental esta definida dessa forma na Lei nº 12.318, de 26 de
agosto de 201010:

Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na


formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou
induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a
criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância
para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento
ou à manutenção de vínculos com este.

Conforme definido no texto legal, a alienação normalmente é praticada por


aquele que detém a guarda, nada obsta que pessoas ligadas à guarda, tal como

7ALMEIDA JÚNIOR, Jesualdo. Comentários à Lei da Alienação Parental: Lei n° 12.318, de 26 de


agosto de 2010. Revista Síntese Direito de Família, v. 12, n. 62, out/nov 2010.
8BHONA, F. M. D. C.; LOURENÇO, L. M. SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL (SAP): uma

discussão crítica do ponto de vista da psicologia. Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF. Juiz
de Fora. 2011.
9 SILVA, Denise Maria Perissini da. Guarda Compartilhada e síndrome de alienação parental, o

que é isso? 2 Revista e Atualizada. ed. Campinas: Armazém do Ipê, 2011, p. 45-48.
10 BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art.

236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planal-


to.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 25 de março de 2016.
13

avós, tios e outros venham a promovê-la. Normalmente atinge a família do genitor


alienado.
O parágrafo único e seus incisos da lei supramencionada elencam as formas
que normalmente caracterizam a prática alienatória que é desencadeada pelo
alienante conforme esta registrada no texto da norma legal e que comentaremos. O
mesmo informa que o próprio juiz pode declarar tratar-se de ato de alienação
parental, ou ainda aqueles atos constatados através de pericia.
Casos de alienação devem tramitar em caráter de urgência e o juiz solicita a
participação de psicólogos e assistentes sociais. As condutas da parte alienante é a
desqualificação da parte alienada, dificulta o exercício da autoridade parental bem
como o contato com o infante. Desrespeita e dificulta o direito de visita, não da
informação escolares e medicas. Quando altera o endereço de moradia não
comunica o genitor alienado, muitas vezes, com vistas a criar uma dificuldade maior,
o alienante busca alterar o endereço a local extremamente distante do outro genitor.
Destacamos que a questão levantada no artigo em referência é que deve ser
repreendida a forma nefasta e abusiva em trocar de endereço, sempre com vistas a
obstar ou dificultar o acesso ao infante. A parte alienante chega a apresentar falsas
denúncias de agressão, maus-tratos e até abuso sexual para prejudicar o contato
com as crianças.
Conforme se pode notar através do texto da Lei, ela define a alienação
parental de conformidade com os estudos de Gardner. O texto da Lei exemplifica em
seus incisos as formas e como se implanta no infante a alienação. Normalmente a
pratica da alienação parental ocorre através do genitor que detém a guarda da
criança, cuja separação ocorreu de forma traumática, e esse genitor utiliza a criança
manipulando-a para afastar-se e odiar o outro genitor e, invariavelmente, a família
deste.
Como aqui mencionamos, a alienação parental é matéria de lei, Lei 12318 de
2010, e objeto de estudos nas diversas esferas acadêmicas, abordada na grande
mídia, sendo discutida a perversidade, maldade e tortura que o alienante pratica
contra sua própria prole e ao outro genitor bem como a família deste, na tentativa
que o guardião faz para afastar os filhos daquele que merece receber punição pela
separação. A tendência é a hostilidade ir tomando um vulto cada vez maior, partindo
de uma vingança sutil e utilizando os infantes como arma, buscando formas de
menosprezar, desvalorizar o genitor que não detém a guarda, trazendo toda sorte de
14

circunstancias com vistas a dificultar o vínculo, impedir qualquer tipo de contato com
vistas a romper o relacionamento dos filhos com o alienado.
Normalmente a justiça concede a guarda às mães e, portanto, são as
mulheres que mais praticam a alienação. A parte alienante visa impedir a visitação,
não permitir o acompanhamento estudantil do infante, muitas vezes impedindo a
escola de fornecer qualquer informação, entre outras perversidades, inventa
histórias inverídicas sobre o alienado visando a deixar os filhos com temor na
presença do alienado. Há casos de tamanha crueldade e mesmo tortura implantada
aos infantes, tal como sofrer ameaças de serem abandonadas pela parte alienante,
caso passem a gostar e querer ficar na companhia do alienado.
O art. 3° da Lei 1231811 nos deixa claro quanto à prática da alienação parental
e ao mal que ela traz ao infante, conforme consta em seu texto legal:

A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da


criança ou do adolescente de convivência familiar saudável,
prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o
grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o
adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade
parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Conforme podemos notar em publicação no site Alienação Parental12, as


crianças ou adolescentes sofrem com a alienação, podendo vir a apresentar vários
distúrbios, tais como o alimentar, se tornar indeciso, tímido, vir a se drogar em busca
de fugir da realidade a qual lhe aflige e que não sabe como suportar, cometer
suicídio. O artigo em pauta vem demonstrar os riscos que correm os infantes quando
o seu direito de conviver de forma saudável com ambos os genitores vem a ser
descumprido por um deles.
Silvio Venosa13 assim trata dessa questão em sua obra:

Não raro os filhos menores são tidos como um joguete na separação


dos pais. O ranço da separação pode traduzir-se numa atitude
beligerante em relação ao outro genitor, geralmente aquele que não
tem a guarda, embora isso não seja uma regra. Mesmo aquele que
só recebe os filhos nos finais de semana e em datas específicas
pode ter conduta de alienação parental. O guardião em geral, seja

11BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art.
236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cciv-
il_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 25 de março de 2016.
12 O que é SAP. Alienação Parental. Disponivel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e>.

Acesso em: 25 março 2016.


13 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. Coleção direito civil; v. 6. 13. ed. São

Paulo: Atlas, 2013, p. 332.


15

ele divorciado ou fruto de união estável desfeita, passa a afligir a


criança com ausência de desvelo com relação ao outro genitor,
imputando-lhe má conduta e denegrindo sua personalidade sob as
mais variadas formas. Nisso o alienador utiliza todo tipo de
estratagemas. Trata-se de abuso emocional de consequências
graves sobre a pessoa dos filhos. Esse abuso traduz o lado sombrio
da separação dos pais. O filho é manipulado para desgostar ou odiar
o outro genitor.

A alienação parental sendo instalada vem a prejudicar o pleno


desenvolvimento dos filhos, atingindo a todos, o alienado, o alienador, famílias
envolvidas e o infante, impossibilitando o prosseguimento saudável de suas vidas,
estagnando a busca de um novo relacionamento dos genitores.
Faz-se necessário tratarmos os malefícios causados pela pratica da alienação
parental, debatermos e demonstrarmos através da mídia, com vistas a atingir uma
importante parcela da sociedade, pois até pouco tempo atrás esse comportamento
não era tratado, quando pais e filhos se afastavam e não se apercebendo que o
genitor que detém a guarda estava a praticar o rompimento de vínculos importantes
entre genitor alienado e filhos.
A Alienação é a vontade de vingança que o genitor alienador tem de praticar
contra o outro genitor, utilizando as crianças e adolescentes como instrumentos para
atacar, não se apercebendo do imenso mal que irá impor aos infantes e ao genitor
alienado.
Na alienação, quando constatada, a questão psicológica, precisa ser tratada e
deverá ter acompanhamento por especialista.
A justiça precisa agir com vistas a inibir o prosseguimento da alienação,
conforme determina a Lei 1231814 em seu artigo 4°, que assim diz:

Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de


ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou
incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz
determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas
provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica
da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua
convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre
ambos, se for o caso.

Conforme o texto da lei acima referendado, somente o indicio de ato de


alienação já fará com que o processo tenha tramitação prioritária. A criança ou

14
BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art.
236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cciv-
il_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 25 de março de 2016.
16

adolescente tem que ser preservada e o juiz deve determinar as medidas protetivas,
ouvindo o Ministério Público. A parte alienada deverá ter seu direito à convivência
restabelecida e até ampliada. Caso se constate a alienação, o alienante poderá
sofrer sanções graves, inclusive com a inversão da guarda que fora estabelecida e a
suspensão da autoridade parental, tal como disposto no art. 6º da Lei 12.318 15,
como aqui fazemos mencionar:

Art. 6° Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer


conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com
genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá,
cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente
responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de
instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos,
segundo a gravidade do caso:

A conduta do genitor, que detém a guarda, de dificultar o contato da criança


com o outro genitor, fará com que o juiz proceda de forma que ele venha a cessar e
os seus efeitos sejam atenuados. Os incisos do artigo 6 acima supracitado tratam a
forma que o magistrado venha a agir, tal como declarar a ocorrência da alienação e
advertir ao alienador, informando dos malefícios que está praticando com esse ato,
pois atinge a própria prole, notificando que a sua continuidade ensejará em
ampliação da convivência do infante com o genitor alienado, bem como poderá vir a
ser multado.
O magistrado poderá vir a determinar a acompanhamento psicológico e/ou
biopsicossocial e até determinar a inversão da guarda, alterar para guarda
compartilhada ou ainda sua alteração, no caso, poderá definir a guarda aos avós da
parte alienada ou a que melhores condições venham a oferecer a criança, e retirá-la
dos ambientes contaminados pela pratica alienatória. Poderá, ainda, fixar domicilio
do infante e vir a declarar a suspensão da autoridade parental16.

Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço,


inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também
poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou
adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias
dos períodos de convivência familiar.

15 BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art.
236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cci-
vil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso em: 25 de março de 2016.
16 LÉPORE, Paulo Eduardo; ROSSATO, Luciano Alves. Comentários à lei de alienação parental: lei

nº 12.318/10. Revista Jus Navigandi. Teresina, ano 15, n. 2700, 22 nov. 2010. Disponível em:
<https://jus.com.br/artigos/17871>.Acesso em: 25 de março de 2016.
17

Em relação ao paragrafo único acima elencado, assim se manifesta Silvio Venosa 17 :

O parágrafo único do artigo transcrito apresenta apenas


exemplificativamente sete modalidades de condutas reprováveis, as
quais não podem mesmo ser exaustivas. Veja, por exemplo, a
descrita no inciso VII, exemplo marcante de alienação parental
quando o guardião muda de domicílio para local distante
injustificadamente visando dificultar a convivência do menor com o
outro genitor, seus familiares e pessoas queridas.

A simples alteração de endereço, mesmo que para local distante, inclusive ao


exterior, não deve ser entendida como abusiva. O abuso se da quando o genitor
alienante a efetua com vistas a dificultar a convivência entre o genitor que não
detém a guarda e a criança.
Devemos salientar a dificuldade levantada no parágrafo único acima
elencado, está à financeira, com um gasto maior a ser desprendido por aquele que
tem o direito de convivência e não detentor da guarda. Dessa forma o juiz poderá
determinar a inversão de levar e retirar a criança visando que o gasto fique as
expensas do genitor que detém a guarda ou ainda determinar um local preventivo
onde a criança deva ser retirada ou deixada.
Sobre a alienação parental e a disputa de guarda assim comenta Gardner18:

Os profissionais de saúde mental, os advogados do direito de família


e os juízes geralmente concordam em que temos visto, nos últimos
anos, um transtorno no qual um genitor aliena a criança contra o
outro genitor. Esse problema é especialmente comum no contexto de
disputas de custódia de crianças, onde tal programação permite ao
genitor alienante ganhar força no tribunal para alavancar seu pleito.
Há uma controvérsia significativa, entretanto, a respeito do termo a
ser utilizado para esse fenômeno. Em 1985 introduzi o termo
Síndrome de Alienação Parental para descrever esse fenômeno
(Gardner, 1985a).

Conforme publicado no site da Alienação Parental19 “A Alienação Parental


não é um problema somente dos genitores separados. É um problema social, que,
silenciosamente, traz consequências nefastas para as gerações futuras”.

17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. (Coleção direito civil) v. 6. 13. ed. - São
Paulo: Atlas, 2013, p. 332.
18 RICHARD, A.; GARDNER, M. D. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de

Alienação Parental (SAP)? Alienação Parental, 2002. Disponivel em: <http://www.alienacaopare-


ntal.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 11 maio 2016. Traduzido por
Rita Rafaeli.
19 O que é SAP. Alienação Parental. Disponivel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e>.

Acesso em: 25 de março de 2016.


18

Dessa forma, ao falarmos de alienação parental devemos conhecer o seu


conceito, bem como as implicações jurídicas, e quando constatadas, se faz
necessário que o magistrado tome todas as precauções quanto a não permitir a sua
continuidade.

1.3 SAP (SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL)

Richard Alan Gardner propôs em 1985 a teoria da Síndrome da Alienação


Parental (SAP). Nela, verificou uma situação onde alguém treina uma criança
planejando que essa venha a romper os laços afetivos com o outro genitor e muitas
vezes atinge, também, a família. Geralmente quem intenta é o genitor que detém a
guarda, vindo a ocasionar no infante uma ruptura, provocada por sentimentos de
ansiedade e temor.
A Síndrome é ocasionada quando um dos genitores, normalmente aquele que
detém a guarda, não conseguindo se conformar com a separação conjugal passa a
gerar uma propensão a vingança, vindo a desencadear um processo de
desmoralização e descrédito do ex-cônjuge bem como de sua família. Nesse
processo de vingança, passam a utilizar o infante como instrumento de sua
agressividade buscando atingir o ex-cônjuge e aqueles a quem este tem vínculos20.
Richard Gardner definiu sua teoria da Síndrome da Alienação Parental, como
uma síndrome que surge, principalmente, na disputa pela custódia ou guarda das
crianças. Um dos genitores desencadeia uma campanha para que a criança, através
de um método de doutrinação, tal como uma lavagem cerebral, venha a fazer
difamação do outro genitor, ou ainda, incluindo a família deste. É um fenômeno
presente em casos de separações, principalmente as conflituosas, onde o genitor
que tem a guarda dos filhos busca atingir o outro genitor procurando afastar o
convívio com a prole, visando impedir que as visitas designadas judicialmente
aconteçam, procurando à destituição do poder familiar, suspenção das visitas, onde,
muitas vezes, alega falsamente agressões ou abuso sexual das crianças, com
objetivo torpe de destruição do vinculo parental.
Embora Gardner viesse a notar em 1985 a alienação parental bem como a
implantação de falsas memórias nas crianças, não significa que antes ela não

20Idem.
19

existisse, mas sim que, com o avanço nos casos de divorcio e separações nos
Estados Unidos da América, verificou-se um numero expressivo de casos ao qual
Gardner nominou de síndrome da Alienação Parental. Portanto, certo é que
anteriormente já existia a alienação parental, mas o seu conhecimento se deu com a
escalada de separações e divórcios21.
Gardner reparou que em determinado momento a própria criança passa a
contribuir na campanha de denegrir o genitor alienado. Assim, o fenômeno da
Síndrome é o resultado da combinação da doutrinação com as contribuições da
criança visando a denegrir a imagem do genitor alienado. Os avaliadores, juristas e
demais profissionais envolvidos nessas disputas encontram resistência ao utilizar o
termo Síndrome de Alienação Parental, tendo em vista que não foi reconhecida por
nenhuma associação profissional ou científica, não ter sido incluída no DSM-IV (da
APA- Associação de Psicólogos Americanos) bem como no CID-10 (da OMS-
Organização Mundial de Saúde) sob alegação da Síndrome de não ter bases
empíricas. Desta forma, os profissionais envolvidos, embora concordem com o
diagnóstico, não utilizam o termo, solicitando que o avaliador utilize apenas
Alienação Parental (AP), bem como outros diagnósticos do DSM- IV. No entanto, é
certo que a Síndrome da Alienação Parental existe, por ser manifestada em diversos
casos, notadamente quando sem motivo aparente, a criança passa a rejeitar o
cônjuge alienado, muitas vezes incluindo a família deste, aonde, sem um motivo
aceitável, vem a criar, distorcer, reproduzir falas de outras pessoas ou exagerar
determinadas situações visando uma justificação para que haja o afastamento.
Os casos mais frequentes da Síndrome da Alienação Parental estão
associados a situações onde a ruptura da vida conjugal gera, em um dos genitores,
uma tendência vingativa muito grande. Quando este não consegue elaborar
adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição,
vingança, desmoralização e descrédito do ex-cônjuge. Neste processo vingativo, o
filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro22.
Segundo estudos apresentados no site da alienação parental descrevem que:

21
O que é SAP. Alienação Parental. Disponivel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e>.
Acesso em: 25 de março de 2016.
22O que é SAP. Alienação Parental. Disponivel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e>. Acesso
em: 25 de março de 2016.
20

A SAP é caracterizada por um conjunto de sintomas que aparecem


na criança, geralmente juntos, especialmente nos tipos moderado e
severo. Esses incluem:
1. Uma campanha denegritória contra o genitor alienado.
2. Racionalizações fracas, absurdas ou frívolas para a
depreciação.
3. Falta de ambivalência.
4. O fenômeno do “pensador independente”.
5. Apoio automático ao genitor alienador no conflito parental.
6. Ausência de culpa sobre a crueldade a e/ou a exploração
contra o genitor alienado.
7. A presença de encenações ‘encomendadas’.
8. Propagação da animosidade aos amigos e/ou à família extensa
do genitor alienado.

As crianças que sofrem com SAP poderão apresentar no decorrer de suas


vidas alguns desses sintomas ou até mesmo em casos mais profundos todos os
sintomas23.

1.4 SAP VERSUS ALIENAÇÃO PARENTAL – DIFERENÇAS

Para Gardner, a Síndrome da Alienação Parental (SAP) está conexa com a


Alienação Parental. Convém lembrar que o processo da Alienação Parental é
anterior ao da Síndrome da Alienação Parental. A criança ou adolescente vitima da
Síndrome passou por uma fase de “lavagem cerebral”, programação, doutrinação,
como denomina Gardner, passando a “odiar” um dos genitores, geralmente aquele
que não detém a guarda. Nesse processo, a criança ou adolescente passa a
contribuir caluniando o genitor alienado. É importante registrar que o processo de
alienação pode ser desencadeado por um dos genitores ou ainda parentes
próximos.

Assim conceitua Gardner24 a Síndrome da Alienação:

23
RICHARD, A.; GARDNER, M. D. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de Alienação
Parental (SAP)? Alienação Parental, 2002. Disponivel em: <http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-
sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 11 de maio de 2016. Traduzido por Rita Rafaeli.

24RICHARD, A.; GARDNER, M. D. O DSM-IV tem equivalente para o diagnóstico de Síndrome de


Alienação Parental (SAP)? Alienação Parental, 2002. Disponivel em:
<http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>. Acesso em: 11
de maio de 2016. Traduzido por Rita Rafaeli.
21

A Síndrome de Alienação Parental (SAP) é um distúrbio da infância


que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de
custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha
denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela
própria criança e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da
combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem
cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria
criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso e/ou a
negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da
criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de
Alienação Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.

Conforme estudos de Gardner e de Maria Berenice, a alienação parental é um


processo inicial, ocorrendo, normalmente, quando o casal ainda se encontra no
processo de separação, ou já separado, mas que não tenha ocorrida de forma
pacífica e que envolve a guarda de filhos. Gardner e outros estudiosos detalham que
podem ser inúmeras as causas que desencadeiam esse processo. O artigo 2 da Lei
12318 de 2010 de nosso diploma legal detalha esse processo. Importante salientar
que o artigo referendado manifesta que essa pratica malsã pode ser praticado pelo
genitor guardião, ou ambos, e outros que tenham a criança ou adolescente sobre
sua guarda, portanto a lei é exemplificativa e não taxativa.
Maria Berenice Dias25 esclarece a questão de o filho ser usado como
instrumento em caso de alienação parental, conforme segue:

O filho é utilizado como instrumento da agressividade, sendo


induzido a odiar o outro genitor. Trata-se de verdadeira campanha de
desmoralização. A criança é levada a afastar-se de quem ama e que
também a ama. Este fenômeno manifesta-se principalmente no
ambiente da mãe, devido à tradição de que a mulher seria mais
indicada para exercer a guarda dos filhos, notadamente quando
ainda pequenos. Entretanto, pode incidir em qualquer um dos
genitores e, num sentido mais amplo, pode ser identificado até
mesmo em outros cuidadores. Assim, alienador pode ser o pai, em
relação à mãe ou ao seu companheiro. Pode ser levado a efeito
frente aos avós, tios ou padrinhos e até entre irmãos. [...]

Observe como Maria Berenice Dias26 conceitua a prática da alienação


parental nos casos de separação:

25DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p. 546

26
DIAS, Maria Berenice. ALIENAÇÃO PARENTAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS. Maria Berenice.
Disponivel em: <http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_500)alienacao_parental_e_su-
as_consequencias.pdf>. Acesso em: 8 de maio de 2016.
22

Grande parte das separações produz efeitos traumáticos que vêm


acompanhados dos sentimentos de abandono, rejeição e traição.
Quando não há uma elaboração adequada do luto conjugal, tem
início um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito
do ex-cônjuge. Os filhos são levados a rejeitar o genitor, a odiá-lo.
Tornam-se instrumentos da agressividade direcionada ao parceiro. A
forma encontrada para compensar o abandono, a perda do sonho do
amor eterno, acaba recaindo sobre os filhos, impedindo que os pais
com eles convivam.

Notamos que a alienação parental é um processo inicial, conforme proposto


por estudiosos aqui referendados, bem como tratado na normal legal. É conceituada
como praticada pelo genitor guardião ou aquele que detém a guarda, podendo ser
pais, avós, tios ou terceiros e com vistas a repudiar ao outro genitor. Visa àquele que
é o alienante a desmoralizar, desqualificar, podendo ainda acusar de prática de
abuso sexual, tudo com a finalidade de “programar” o filho a rejeitar e a esquecer do
genitor alienado, que eu particularmente entendo que é o vitimado, procurando por
todo meio criar obstáculos para que não haja o vinculo parental, impedir o convívio
do outro genitor com o filho, provocando a destruição de sua imagem e até mesmo
tratar como se tivesse falecido. Essa é uma forma que o detentor da guarda utiliza
para violar o direito do não guardião tem de conviver com sua prole, na qual, as
decisões judiciais, em sua maioria, tratam como direito de visita.
Gardner trata a síndrome como uma desordem psiquiátrica, um transtorno de
comportamento infantil provocado pela ação abusiva de um de seus genitores,
normalmente aquele que detém a guarda. A criança vítima da Síndrome da
Alienação Parental tem sua ligação psicológica com um de seus genitores
enfraquecida e, em casos mais severos, a criança pode até passar a recusar o
contato com esse genitor, caluniando-o, agindo de forma hostil e agressiva. A
criança ou adolescente age dessa forma, pois foi programada, instruída e é utilizada
como um meio de reproduzir a agressividade do genitor alienante. Verificamos que
os sentimentos do infante passa a ser manipulado pelo alienante gerando
desorientação e até causando a ruina no relacionamento com o alienado27.
Segundo dissertam Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno28:

O ódio demonstrado pelo filho em relação ao pai alienado é


equiparado ao fanatismo terrorista, não existem brechas, não há

27 MADALENO, Ana Carolina Carpes; MADALENO, Rolf. Síndrome da Alienação Parental: a


importância de sua detecção com seus aspectos legais e processuais. 3. ed. rev. e atual. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 41-48
28Ibidem, 2015, p.43
23

espaço para diálogo ou concessões. De outro modo, o genitor


alienador é visto como um indivíduo totalmente bom, imaculado e
sem falhas, onde qualquer reprovação a sua conduta é prontamente
refutada, em defesa visceral, como se fosse um ataque à sua própria
pessoa, sendo o conflito entre os país vivido pelos filhos, que, ao se
aliarem a um dos progenitores, se transformam em guerreiros fiéis e
cruéis.

Conforme demonstra Ana e Rolf Madaleno a criança mostra-se programada


para odiar o genitor alienado e é constantemente testado quanto a sua lealdade.
Ainda, segundo Ana Carolina Carpes Madaleno e Rolf Madaleno 29
comentando sobre SAP versus Alienação Parental:

De acordo com a designação de Richard Gardner, existem


diferenças entre a síndrome da alienação parental e apenas a
alienação parental; a última pode ser fruto de uma real situação de
abuso, de negligência, maus-tratos ou de conflitos familiares, ou seja,
a alienação, o alijamento do genitor é justificado por suas condutas
(como alcoolismo, conduta antissocial, entre outras), não devendo se
confundir com os comportamentos normais, como repreender a
criança por algo que ela fez, fato que na SAP é exacerbado pelo
outro genitor e utilizado como munição para as injúrias. [...]

Alienação parental é, portanto, um termo geral, que define apenas o


afastamento justificado de um genitor pela criança, não se tratando
de uma síndrome por não haver o conjunto de sintomas que
aparecem simultaneamente para uma doença especifica.

Portanto, a alienação parental é um processo inicial, precedente a Síndrome


da Alienação Parental, a qual já sendo identificada, terá uma possibilidade mais
eficaz de tratamento, e a justiça deverá agir de forma a evitar que a sua
continuidade venha a se tornar de difícil reparação. Na continuidade da alienação,
como trata Gardner, o infante passa a agir, naquilo que alguns autores tratam como
“implantação de falsas memorias” e o Poder Judiciário não pode fazer vistas grossas
e deve tomar medidas para que não evolua para um quadro mais grave.

CÁPITULO 2 - GUARDA DE FILHOS

2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS

A guarda, competência de um dos pais ou de um guardião, é conferida a


qualquer menor de 18 anos, não importando sua condição, visando o seu melhor

29 Ibidem, 2015, p.51


24

interesse, para que não venha a sofrer com a separação dos pais. Grisard Filho30
assim disserta:

O vocabulário guarda, como informa De Plácido e Silva, é “derivado


do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o
inglês warden (guarda), de que formou o francês garde, pela
substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para
exprimir proteção, observância, vigilância ou administração”.
Especificando que guarda de filhos “é a locução indicativa, seja do
direito ou do descer, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de
ter em sua companhia ou de protegê-lo, nas diversas circunstâncias
indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia
como proteção que é devida aos filhos pelos pais”.

Waldyr Grisardi Filho31 comenta que a primeira norma a tratar sobre a guarda
de filhos menores está expressa no Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, sendo
seu autor Ruy Barbosa, e no artigo 90 promulga regras sobre o casamento civil, que
assim dispõe:

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e


menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado
deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição
do marido para sustentação da mulher, se esta foi inocente e pobre.

Hoje, a regulamentação da guarda esta prevista tacitamente nos artigos 22732


e 22933 da Constituição Federal, assegurando a criança e ao adolescente o direito
de ter um guardião para protegê-los, na ausência dos genitores, e lhes sendo
prestada assistência moral, material e educacional. A guarda esta inclusa nos
direitos e deveres alcançados pelo poder familiar no teor do Código Civil
determinado pelo art. 1.634, cuja redação foi dada de acordo com a Lei 13058 de 22
de dezembro de 2014.
O artigo referendado demonstra que a guarda compete a ambos os pais,
dirigir-lhes criação e a educação, e exercerem a guarda, unilateral ou compartilhada
entre outros direitos e obrigações. Assim como exposto nos artigos 1634 do Código
Civil a guarda compete a ambos os pais, mas podendo ser individualizada com a
30 FILHO, Waldyr Grisard, Guarda Compartilhada. Um novo modelo de responsabilidade parental. 7.
Ed. Rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 58.
31 Ibidem, 2014, p.55
32 “Art. 227 da Constituição Federal: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à

criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. ”
33 “Art. 229 da Constituição Federal: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,

e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.
25

separação dos genitores, a qual, de acordo com o artigo 1584 poderá ser exercida
de forma compartilhada ou unilateralmente, e ainda, conforme o disposto nos artigos
227 e 229 da Constituição Federal, e é assegurada a criança e ao adolescente o
direito de ter um guardião para protegê-los, na ausência dos genitores e lhes sendo
prestada assistência moral, material e educacional.
No Estatuto da Criança e do Adolescente34 a aplicação, obrigações e deveres
inerentes à guarda estão previstos em seu artigo 33 e seus parágrafos, que dispõe,
entre outras coisas, a respeito da guarda da criança ou adolescente.
A guarda é inseparável do poder familiar e compartilhada pelos genitores
enquanto viverem intimamente como marido e mulher. Deste modo, quando ocorre a
ruptura dessa família, quem perde a guarda não perde o poder familiar, pois este
permanecerá inalterado, mas sim o seu efetivo exercício, que passará a ser do
genitor-guardião, no entanto, o outro genitor tem direitos de convivência com os
infantes garantidos por lei.

2.2 DEFINIÇÃO

A professora Claudete Carvalho Canezin35 assim nos define a guarda de


infantes:

A guarda é o meio necessário para a efetivação do poder familiar. A


legislação atribui ao poder familiar um complexo vasto de direitos e
deveres dos pais e filhos, destinado à proteção destes em suas
relações tanto pessoais como patrimoniais, cuja distância, ou até
mesmo a ausência, poderia prejudicar.

O conceito de guarda, segundo vários autores, é o direito-dever dos pais, de


seu poder familiar e a responsabilidade de proteger, dispensando todos os cuidados
necessários à proteção dos menores, tanto as pessoais quanto as patrimoniais,
preocupar-se com o seu desenvolvimento cultural, espiritual e orientar em sua
formação moral. Portanto, a guarda é o direito dos pais em superintender, orientar,

34BRASIL. LEI Nº 8.069, DE 13 DE JULHO DE 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do


Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/cc-
ivil_03/leis/L8069.htm>. Acessado em: 07 de maio de 2016.
35 CANEZIN, Claudete Carvalho. DA GUARDA COMPARTILHADA EM OPOSIÇÃO À GUARDA

UNILATERAL. Universidade Estadual de Londrina - UEL. Londrina. 2003. Disponível em:


<http://www.professorchristiano.com.br/ArtigosLeis/artigo_claudete_guarda.pdf>. Acesso em 07 de
maio de 2016.
26

dirigir, administrar a vida dos filhos, direitos e deveres esses sempre voltados aos
melhores interesses dos infantes.
Corroboram com o conceito acima os ensinamentos de Silvana Maria
Carbonera36 que assim dispõe sobre guarda de crianças e adolescentes:

O ato de guardar indica que quem, ou o que, se guarda está dotado


de pelo menos duas características básicas: preciosidade e
fragilidade. É a existência de um valor que provoca nas pessoas a
percepção da vontade de pôr a salvo de estranho o que tem sob a
sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda.

Os coordenadores Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado37


registraram seus ensinamentos sobre a guarda dessa forma:

Conforme pode ser extraído da legislação em vigor, a guarda é um


desdobramento do poder familiar e traduz um conjunto de obrigações
e direitos em face da criança ou adolescente, de assistência material
e moral.

Historicamente, o direito de guarda não era regulamentado ela Codificação de


1916, que se limitava a identificá-lo como mero desdobramento do poder família.
O Código Civil de 2002, em sua redação original, abordava o tema nos artigos
1.611 e 1.612, e 1583 até 1589.
Prosseguindo, a Lei n° 11.698/08, por sua vez, alterou esses últimos artigos,
passando a admitir a guarda compartilhada que, posteriormente, sofreu sensíveis
alterações promovidas pela Lei n° 13.058/14.
Ana Maria Milano Silva38 nos ensina que, juridicamente, guarda é:

[...] o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor,


de manter vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo
impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em
situações ocorrentes.

A guarda, segundo Milano é o ato ou efeito de guardar, resguardar, enquanto


for menor absolutamente incapaz, ou assisti-lo e agir de forma conjunta quando,
ainda menor, entre dezessete e dezoito anos. Com dezoito anos cessará a
menoridade.
Guilherme Gonçalves Strenger39 apresenta que guarda de filhos é:

36CARBONERA, Sivana Maria. Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada; Porto Alegre:


Sérgio Antônio Fabris; 2000, p. 44.
37 DELGADO, Mario; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Guarda compartilhada. 2. ed. rev. e atual.

São Paulo: MÉTODO: 2016, p.54-55.


38SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito. 2005. p.43.
39 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31
27

Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico


legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o
exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa
condição.

Waldir Grisard Filho40 ressalva:

[...] locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos


pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia os filhos ou de
protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. E
guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é
devida aos filhos pelos pais.

2.3 OS DIVERSOS MODELOS DE GUARDA

O Código Civil, depois de versar sobre o divórcio e a separação judicial,


destina um capítulo à proteção da pessoa dos filhos (arts. 1.583 a 1590),
estabelecendo 03 (três) espécies de guarda dos filhos as quais são a unilateral, a
compartilhada e a concedida a terceiros.
Iremos tratar de diversos modelos de guarda, tais como: guarda única ou
unilateral, guarda alternada, guarda dividida, guarda por nidação ou aninhamento,
guarda compartilhada, guarda delegada, guarda resultante de decisão judicial,
guarda resultante de acordo, guarda resultante de fato. Em tais modalidades de
guarda procuraremos demonstrar-lhes os seus princípios.

2.3.1 Guarda Única ou Unilateral

Guarda única, ou também conhecida como guarda unilateral, sempre foi a


forma mais utilizada em nosso país. É aquela em que há um só dos genitores,
normalmente a mãe, é concedida, cabendo ao outro genitor o direito de visitas. A
responsabilidade direta das crianças ou adolescentes cabe aquele que detém a
guarda, e ao outro genitor a indireta, o qual tem, normalmente, a incumbência de
pagar pensão. Tem direito de visitação e a convivência e contato de forma
ocasional, normalmente ajustada judicialmente, sendo então preestabelecidos dias e
horários em que ocorrerá. Ocorre que o genitor não detentor da guarda acaba não
participando de forma plena da evolução dos filhos. Segundo Antônio Carlos Mathias

40GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental.


2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 49.
28

Coltro e Mário Luiz Delgado41 “a doutrina atual registra que não há primazia da
mulher, dado o princípio constitucional da isonomia e da igualdade”.
Conforme estabelecido pelo § 1º do art. 1.583 do Código Civil, com redação
concedida pela Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, entende-se por guarda
unilateral “a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua 42” .
Portanto, a guarda unilateral não confere aos pais o direito de igualdade no âmbito
pessoal, familiar e social, uma vez que, o não detentor da guarda fica sendo um
mero coadjuvante ao longo da vida dos filhos.
Ana Maria Milano Silva43 assevera que:

Modalidade é de exclusividade de um só dos progenitores, o qual


detém a “guarda física”, que é a de quem possui a proximidade diária
do filho, e a “guarda jurídica”, que é a de quem dirige e decide as
questões que envolvem o menor. Onde se prepondera à guarda
instituída a mãe, embora a guarda paterna venha se avolumando,
pelas transformações sociais e familiares, este que dirige e decide
tudo que envolve o menor.

O artigo 1583 do Código Civil previa que a modalidade de guarda unilateral


seria a determinada sempre que não houvesse consenso entre os genitores e por
determinação judicial, cabendo a apenas um dos genitores o pleno e verdadeiro
exercício do poder familiar. No entanto, a Lei 13058 de 2014 veio dar nova redação
ao parágrafo 2 do artigo em referência44. Portanto, a partir da nova redação do artigo
1583 a guarda compartilhada passou a ser regra, mesmo não havendo consenso
entre os genitores. Somente não ocorrerá a guarda compartilhada caso um dos
genitores declare ao magistrado não há desejar.

2.3.2 Guarda Alternada

41DELGADO, Mario; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Guarda compartilhada. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: MÉTODO: 2016, p.56
42GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 6. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.

283.
43 SILVA, Ana Maria Milano. Guarda Compartilhada. São Paulo: Editora de Direito. 2005. p.61.
44 “Artigo 1583 § 2º: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho,

encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda
compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
(Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)”
29

Para Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado45 a guarda alternada
é uma variação da guarda unilateral na qual o pai ou a mãe alternam períodos de
guarda exclusiva. Não se deve confundir com a guarda compartilhada.
Esse modelo importa na possibilidade de cada um dos pais deterem a guarda
de forma alternada, podendo tal divisão de tempo ser ajustada de janeiro a julho os
infantes ficarem com a mãe e o pai ter o direito de visitas e de agosto a dezembro a
guarda fica com o pai e a mãe ter o direito de visitas. Essa periocidade pode ser
anual, mensal, semanal ou ainda qualquer ocasião que tenham acordado. Na fase
determinada a que um dos genitores responsável pela guarda deterá os direitos e
deveres exclusivos sobre a criança ou adolescente e ao seu termino há o seu
revezamento.
É relevante ter o entendimento que não é a vontade dos pais que deve
prosperar, mas sim o bem-estar dos filhos, sendo que o determinante e o que o juiz
terá que avaliar é o melhor interesse para as crianças e os adolescentes.
Os Tribunais de Justiça, em suas decisões, têm resolvido impugnar pedidos
de "guarda alternada", podemos notar estes feitos com a apresentação dos
seguintes acórdãos46:

EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA -


IMPOSSIBILIDADE - PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS -
AUSÊNCIA DE DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS
GENITORES SOBRE A EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA
ALTERNADA - INADMISSÍVEL - PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO
MENOR. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo
e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além
disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem
em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos
genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações
oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é admissível
em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do
menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude
da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido." (TJMG -
Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO
SANT´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação:
24/10/2003). Grifamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE


IDADE) - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA
INDEFERIDA - INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO

45 DELGADO, Mario; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Guarda compartilhada. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: MÉTODO. 2016, p.57
46 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada. Revista Jus Navigandi,

Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7335>. Acesso em:
08 de maio de 2016.
30

DOS PAIS - AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem


guarda de filho e direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao
interesse do menor. A guarda alternada, permanecendo o filho uma
semana com cada um dos pais não é aconselhável pois ´as repetidas
quebras na continuidade das relações e ambiência afetiva, o elevado
número de separações e reaproximações provocam no menor
instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu normal
desenvolvimento, por vezes retrocessos irrecuperáveis, a não
recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão pela metade
em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o tempo
passado com os filhos´ (RJ 268/28).´ (TJSC - Agravo de instrumento
n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).
Grifamos.

A respeito da guarda alternada devido as constantes mudanças, separação e


aproximação da criança com seus genitores compreendemos as possibilidades de
prejuízo no desenvolvimento emocional, social e psicológico do menor.
Com relação a esta guarda Waldyr Grisard Filho47, apresenta :

A vantagem oferecida por este modelo, é permitir aos filhos manter


relações estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a
dissolução da relação com o genitor que não tem a guarda. As
desvantagens desses arranjos são o elevado número de mudanças,
repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da
vida cotidiana dos filhos, provocando na menor instabilidade
emocional e psíquica [...]

A advogada Delma Silveira Ibias48 relatou que pesquisas indicam os


malefícios da guarda alternada para a saúde mental da criança, “já que nesse caso
ela vive como um nômade e pode enfrentar dificuldades para fixar suas referências e
formar sua identidade”.
Conforme se verifica, nos moldes que apresenta a guarda alternada, os
infantes viverão na casa de um dos genitores, por tempo pré-determinado, o qual
estará responsável pela guarda e arcando com o sustento, educação, saúde,
correção etc. No entanto, os Tribunais de Justiça resistem em homologar tal modelo
de guarda considerando que a alternância não é conveniente e desejável para
atender os melhores interesses dos infantes.

47GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental.


2ª ed. São Paulo: RT, 2003, p.106
48 GUARDA dividida previne alienação parental. Jornal do senado, 2013. Disponivel em:

<http://www12.senado.leg.br/jornal/edicoes/2013/06/11/guarda-dividida-previne-alienacao-parental>.
Acesso em: 08 de maio de 2016
31

2.3.3 Guarda Dividida

Muitas vezes a guarda dividida e a guarda alternada são confundidas com a


guarda compartilhada.
O site Apase49 menciona a definição de guarda dividida:

A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um lar fixo,


determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não
tem a guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre
o relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia o
afastamento entre eles, lento e gradual, até desaparecer. Ocorrem
seguidos desencontros e repetidas separações. São os próprios pais,
que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior
participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

Na guarda dividida o infante vive em um lar fixo e recebe a visita de forma


periódica do pai ou da mãe que não detém a guarda.
Para Waldyr Grisard Filho50 esse modelo de guarda acaba por ter um efeito
destrutivo no relacionamento de pais e filhos, tendo em vista a grande probabilidade
de vir a afastá-los, devido aos encontros, desencontros e as varias separações.
Esse modelo é evitado pelos pais, os quais procuram ter uma participação mais
efetiva na vida dos menores depois que encerrada a convivência conjugal.

2.3.4 Guarda de Nidação ou Aninhamento

A guarda de nidação ou aninhamento é de modo raro, pois o menor é quem


tem a garantia de moradia e os pais de maneira alternada revezam suas estadias na
residência do filho.
Podemos constatar tal definição do modelo de guarda no site da Apase51:

O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual os pais


se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em
períodos alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por
isso pouco utilizada.

49 RABELO, Sofia Miranda. Definição de Guarda Compartilha. Associação de Pais e Mães


separados. Disponivel em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 08 de maio
de 2016.
50 GRISARD FILHO, Waldir. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental.

2ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 49.


51RABELO, Sofia Miranda. Op. Cit.
32

Antônio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado52 comentam em sua obra
que esse modelo de guarda “a vantagem é que a criança não fica mudando de
residência. Como exemplo de janeiro a julho, a mãe mora na residência da criança,
e o pai tem direito de visitas, nos outros meses, de agosto a dezembro, ocorre o
contrário”.
Conforme se pode notar é um formato de guarda longe da nossa realidade,
conforme propriamente comentado no site da Apase53, pois quem tem o domicilio
fixo é o infante e quem alterna no período de convivência são os genitores.

2.3.5 Guarda Compartilhada

Nota-se uma verdadeira confusão entre o disposto na guarda alternada em


relação a guarda compartilhada. Paulo Andreatto Bonfim54 assim elucida essa
questão:

A "guarda compartilhada", ao revés, não se confunde com a "guarda


alternada", vez que naquela não se inclui a idéia de "alternância" de
dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos.
De fato, na "guarda compartilhada" o que se "compartilha" não é a
posse, mas sim a responsabilidade pela sua educação, saúde,
formação, bem estar, etc.

A guarda compartilhada tornou-se Lei nº 11.698 promulgada em 13 de junho


de 2008 e alterava os artigos 1.583 e 1.584. Em 22 de dezembro de 2014 a Lei
13.058 veio alterar os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei 10.406 de 10 de
janeiro de 2002.
Vários setores da sociedade brasileira envolvidas em questões relativas à
cidadania tais como o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), Associação
de Pais Separados do Brasil (APASE), o Movimento Pais para Sempre, trabalharam,
com vistas a aprovação das Leis 11.698 e 13.058 e continuam a trabalhar com

52 DELGADO, Mario; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Guarda compartilhada. 2. ed. rev. e atual.
São Paulo: MÉTODO: 2016, p.58
53 RABELO, Sofia Miranda. Definição de Guarda Compartilha. Associação de Pais e Mães

separados. Disponivel em: <http://www.apase.org.br/81003-definicao.htm>. Acesso em: 08 de maio


de 2016.
54 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada. Revista Jus Navigandi,

Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7335>. Acesso em:
08 de maio de 2016.
33

objetivo de encontrar um caminho seguro em prol da proteção aos infantes bem


como inibir questões que envolvam alienação parental.
Para Paulo Andreatto55, a guarda compartilhada visa aos pais participarem de
forma mais importante nas decisões relativas a questões que envolvam educação,
saúde, formação e etc. Desta forma os pais participam e compartilham com as
obrigações e decisões importantes na vida de seus filhos.
Segundo Rafael e Rolf Madaleno56 ensinam sobre a origem da guarda
compartilhada:

A guarda compartilhada tem sua origem no direito anglo-saxão, que


concebe diante da ruptura conjugal a convivência dos filhos de duas
formas diferentes; uma delas denominada sole legal custody,
correspondente à guarda unilateral ou exclusiva, atribuída a um dos
genitores, e a outra é a joint custody, custódia compartilhada, cujo
regime, por seu turno, admite duas outras modalidades: a joint legal
custody, pela qual, ambos os progenitores adotam decisões
conjuntas sobre assuntos relevantes dos filhos e que afetam a vida
do menor, independentemente de onde tenha sido estabelecida a
residência da criança, que pode conviver somente com um dos
progenitores; e a joint physical custody, a custódia compartilhada
física, e pela qual os filhos residem com ambos os pais, mediante a
repartição por períodos de tempo sucessivo de convivência.

Conforme se verifica a guarda compartilhada na Inglaterra, segundo acima


elencado, admitem-se duas modalidades, sendo que, em uma delas as decisões são
tomadas em conjunto entre os progenitores e a outra o infante reside por períodos
de tempos com um dos genitores e depois com o outro, tal como o detalhado aqui
nesse trabalho como guarda alternada.
Ana Maria Milano Silva57 detalha dessa forma:

[...] a Guarda Compartilhada surgiu na Inglaterra por volta de 1960,


tendo se expandido para a Europa e depois para o Canadá e os EUA
com a árdua tarefa de reequilibrar os papéis parentais, uma vez que
a sociedade encontrava-se insatisfeita com o modo como estava
sendo deferida a guarda nos tribunais. [...],possibilitando assim maior
contato entre pai/mãe e filho, intencionando dirimir as malecias que a
guarda única provoca para os cônjuges e seus filhos.

55 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada. Revista Jus Navigandi,
Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/7335>. Acesso em:
08 de maio de 2016.
56 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2015, p. 183


57 SILVA, Ana Maria Milano, Guarda Compartilhada. 2. ed. São Paulo: LED. 2006. P.88
34

Segundo Ana Maria, a Inglaterra avançou com seu sistema commom law
rompeu com o tradicionalismo das decisões cuja predisposição era a concessão da
guarda única e adotar a guarda compartilhada, com vistas a dividir as
responsabilidades, deveres e obrigações entre os cônjuges.
O professor Eduardo Oliveira Leite58 assim demonstra em sua obra sobre
essa decisão de compartilhar a guarda que os tribunais Ingleses tomaram:

“A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal


inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início
de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em
1972, a Court d Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa,
reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão
dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d Appel da Inglaterra
denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade
parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso
Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma
sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada
na história jurídica inglesa.”

2.3.6 Guarda Delegada

Quando há intervenção do Poder Judiciário com vistas a fixação ou alteração


da guarda, nos ensina Carlos Roberto Gonçalves59 que “em princípio, a guarda dos
filhos constitui direito natural dos genitores”.
Gonçalves60 ainda insiste que:

[...] que não devem eles permanecer em poder da mãe ou do pai, o


juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente
idônea da família de qualquer dos cônjuges, “que revele
compatibilidade” com a função, levando em conta [...].

Waldyr Grisard Filho61 ensina que a guarda delegada “é assim exercida pelo
Estado, por quem não tem a representação legal do menor; é a atuação do Estado
através de seus órgãos competentes como os juizados da infância e juventude”.
Quando ocorrer a disputa ou litigio dos genitores sobre a posse dos filhos,
aparece a necessidade da intervenção do Estado visando a garantir ao melhor

58 LEITE, Eduardo Oliveira. Famílias Monoparentais: A Situação Jurídica de Pais e Mães Separados
e dos Filhos na Ruptura da Vida Conjugal. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2003.
59 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro: direito de família. V. I. São Paulo: Saraiva,

2005, p. 257
60 Idem.
61 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental,2. ed. rev. , atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.107.
35

interesse da criança ou adolescente. O Estado delegará a guarda aquele que


melhores condições tenham para exercê-la, incluindo-se a terceiros.

2.3.7 Guarda Resultante de Decisão Judicial

Quando ocorrer casos de dissolução de união estável, separação judicial,


anulação do casamento, ou divórcio e em não havendo acordo entre conviventes ou
cônjuges em relação à guarda dos infantes ocorrerá a intervenção da justiça com
vistas a garantir o melhor interesse do infante, conforme nos ensina Edgard
Bittencourt62.
Bittencout63 explica que há circunstâncias em que ocorre a exigência da ação
judicial:

A guarda deriva da decisão judicial, quando o juiz usa o poder, que


lhe é outorgado, de regulamentação ou de alteração da guarda
anterior, nos casos de separação judicial, nulidade ou anulação de
casamento (arts. 10 a 14 da Lei do Divórcio), bem como nos casos
de situação irregular do menor, previstos no Código de Menores e
nos casos de tutela (art. 422 do CC), ou ainda na hipótese prevista
pelo art. 16 parágrafo 2.° da Lei de Proteção à Família (ocorrência de
motivos graves, devidamente comprovados).

Em casos de acordo também há necessidade de sentença judicial.

2.3.8 Guarda Resultante de Acordo

É possível, através de acordo e de forma amigável que os genitores venham


a pactuar que se defina a guarda dos filhos menores. Eduardo de Oliveira Leite 64
atesta essa possibilidade de escolha:

[...] a solução ideal, embora nem sempre corresponda ao melhor


interesse dos filhos, porém, permanece sendo ideal porque evita a
imposição de uma decisão judicial, sob todos os aspectos menos
desejável, porque alheia ao ambiente familiar. Além disso, o acordo
atinge todas as entidades familiares indistintamente: tanto os
cônjuges quanto os concubinos, ou os que vivem uma união livre

62 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos, 3 ed. São Paulo: Livraria Editora
Universitária de Direito LEUD, 1.984. p.16
63 Idem.
64 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros,

de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. 2 ed. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p.257
36

podem se ocorrer do acordo para decidir sobre a guarda encontrando


a melhor solução, ou a mais adaptada aos problemas próprios de
cada família.

Portanto, os genitores podem pactuar um acordo definido a guarda do infante


na qual visam ao melhor interesse da criança, proporcionando-a uma melhor
educação, criação, estabilidade e desenvolvimento emocional, etc. Edgard de Moura
Bittencourt65 apresenta que nessa modalidade de guarda os pais pactuam: “[...] a
guarda por um deles, ou por um terceiro, mediante homologação judicial, também é
licito às partes, mesmo na vigência da sociedade conjugal, confiar a guarda a
outrem”.

2.3.9 Guarda Resultante de Fato ou Fática

Os pais, de forma irregular, ou seja, sem a participação da justiça, entregam a


um terceiro, normalmente ocorrendo com avós, a guarda dos filhos, os quais tratam
de cuidar, proteger e dar educação. Ocorre que se criou um vinculo jurídico com
aquele terceiro e essa, agora, deverá ser alterada por uma decisão judicial e essa
verificará o melhor interesse dos infantes66.
Verifica-se que tal modalidade de guarda é decidida pelos pais sem a efetiva
participação do Poder Judiciário. Dificultará ao guardião tendo em vista que ele não
terá o poder de representação do menor sobre sua proteção, mas, no entanto, essa
união agora somente poderá ser desfeita com a participação judicial.
Waldyr Grisard Filho67 assim nos ensina:

[...] se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o


menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos
pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de
autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda
desmembrada, como assistência e educação.

Portanto, segundo Grisard, a guarda de fato, ou fática, tem todas as


obrigações da guarda desmembrada, no entanto, como foi estabelecida por decisão
própria, não participando o Poder Judiciário, não tem qualquer atribuição legal, não
tendo sobre o infante nenhum direito de autoridade, porém têm todas as obrigações

65 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de Filhos. 3 ed. São Paulo: Livraria Editora
Universitária de Direito LEUD, 1984, p.16
66 Ibidem, 1984, p. 19.
67 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental,2. ed. rev. , atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.106.
37

que são próprias da guarda desmembrada, tal como a assistência, educação, saúde,
etc. A guarda é desmembrada, mas não é delegada, tendo em vista que não há o
controle e avaliação sobre o guardião ou ao infante.

2.4 GUARDA COMUM

Guarda comum, é aquela simultânea à constância do casamento ou união e é


repartida de forma igualitária entre os cônjuges, na convivência e na comunicação
diária entre pais e filhos, em consequência do poder familiar. Esta guarda é natural e
não depende de concessão do Estado ou da Lei, que apenas a regula para o seu
correto exercício, pois ela é exercida de forma plena68.
Luiz Jorge Valente Pontes Costa69 discorre sobre a guarda comum dessa
forma:

Quando a família vive unida (pais e filhos juntos), o exercício das


funções parentais ocorre convergentemente pelos pais (presume-se
que eles estejam de acordo quanto a isto). Essa é a chamada guarda
comum. Se um dos pais discordar em relação àquele exercício,
poderá recorrer ao juiz para que solucione a contenda (art. 1631,
parágrafo único, do CC/2002). A guarda comum, portanto, permite
que a prole permaneça fisicamente próxima dos pais (em sua
companhia) e sob o controle de ambos – fato que nos permite
concluir que se trata de uma guarda exercida em sua plenitude, já
que se compõe da guarda jurídica e da guarda material.

2.4.1 A Guarda Antes e Depois da Lei 13058/2014

A nossa sociedade vive em evolução ensejando ao nosso ordenamento


jurídico acompanhar essas transformações. Com relação à guarda de filhos, em um
passado mais distante, o poder econômico prevalecia e em caso de separação
conjugal a responsabilidade recaia ao pai. A mulher ainda não havia conquistado
uma posição nessa sociedade conservadora.
Recordamos a primeira legislação a tratar da guarda, decreto 181 de 1890,
artigo 90, o qual discorria que o após o divorcio o filho ficaria com o cônjuge inocente
e não causador da separação.

68 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica . São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p.103
69 COSTA, Luiz Jorge Valente Pontes. Guarda conjunta: em busca do maior interesse do

menor. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2348, 5 dez. 2009. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/13965>. Acesso em: 13 de maio de 2016.
38

O Código Civil de 1916 ainda trazia impregnada a questão da culpabilidade


na dissolução da vida conjugal. A fixação da guarda levava em conta a relação de
sexo e idade dos infantes. Se ambos fossem culpados, a mãe teria a guarda das
filhas menores de idade e a dos filhos até aos seis anos, os quais, após essa idade,
seriam entregues ao pai.
A Lei 4.121 de 1962, com relação ao desquite litigioso, ainda mantinha a
questão da culpabilidade, mas modificou a questão da guarda, não mais
ressalvando questões de sexo e idade das crianças. O juiz poderia conceder a
guarda a alguma pessoa da família e assegurava direito de visitas aos pais.
Com o advento do Estatuto da Criança e do adolescente e o fim da sociedade
conjugal, a guarda que é normalmente deferida a mulher, já não satisfazendo a
sociedade, passou a ser necessária encontrar um caminho para equilibrar a
convivência dos filhos com o pai.
A Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, alterou os artigos 1583 e 1584 do
Código Civil e inseriu a Guarda Compartilhada em nosso ordenamento. Há sua
aplicação somente era possível caso não houvesse litigio entre os ex-cônjuges.
Entretanto, na prática, o que ocorria era exatamente o litigio entre os genitores e nas
questões judiciais a Guarda era concedida de forma unilateral a um dos genitores,
normalmente a mulher.
Em 22 de dezembro de 2014 promulgou-se a Lei 13.058, alterando os artigos
1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, na qual
estabelece o significado da expressão Guarda Compartilhada e dispor sobre sua
aplicação. O magistrado deverá, caso ambos os genitores estiverem capacitados,
mesmo que estiver em litigio, aplicar a Guarda Compartilhada, salvo se um não o
desejar. A nova Lei trouxe profundas mudanças procurando uma maior participação
bem como um maior estreitamento dos laços e vínculos do cônjuge não guardião na
vida dos filhos. Essa maior aproximação visa um equilíbrio na convivência entre pais
e filhos e, dessa forma, ser um remédio para inibir a prática da alienação parental.

2.5 ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada apresenta diferentes visões a respeito das condições,


nos aspectos positivos tende a aperfeiçoar o relacionamento entre filho e genitores,
39

ampliando o vínculo de afetividade e promovendo maior integração ao contexto


familiar.

Rafael e Rolf Madaleno70 explicam os aspectos positivos da guarda


compartilhada dessa forma:

Para Bernardo Cruz Gallardo, os filhos criados em um regime de


guarda compartilhada desenvolverão estreitos e estáveis laços de
afetividade com ambos os progenitores, pois verão seus pais em um
plano de igualdade de tempo, de participação e de
comprometimento, sem esquecer que fica amplamente facilitado o
contato e a relação com a família extensa, que assim também
conviverá com mais intensidade na vida dos netos, tios, sobrinhos e
até irmãos, cujo intercambio é bastante limitado em modelo de
guarda exclusiva e conta o pai apenas com as visitas de finais de
semana alternados.

O aspecto positivo aqui demonstrado por Rafael e Rolf Madaleno visa tornar
como regra a ser seguida uma convivência familiar saudável, na qual a família
extensa poderá ter participação e não sendo limitada a períodos de “visitas”
quinzenais. Uma das mudanças fundamentais é exatamente o conviver dos filhos
com os pais, e não ter o pai somente como “visita”.
Conrado Paulino da Rosa ensina71:

Uma das argumentações favoráveis à guarda compartilhada é que a


criança pode se adaptar facilmente à nova rotina de alternância, sem
que isso lhe traga transtornos. Assim como a criança arruma sua
mochila para ir à escola todos os dias, ela pode se adaptar
perfeitamente a levar e trazer seus objetos pessoais e roupas de
uma residência a outra, já que sua realidade é ter duas casas, e isso
não é necessariamente ruim.

Devemos lembrar que na Guarda Unilateral, que vinha sendo aplicada até o
advento da Lei da Guarda Compartilhada, demonstra o desiquilíbrio daquele modelo,
pois era garantido o direito de “visita” de forma quinzenal, retirando o infante no
sábado e devolvendo no domingo. Facilmente detecta-se que não há equilíbrio, não
há harmonia, pois são quatro dias por mês com o cônjuge não guardião contra vinte
e seis garantidos ao guardião.
Entendo que Conrado esta tratando em demonstrar que agora, com a Guarda
Compartilhada, os filhos poderão ter um novo referencial, tem duas casas. Em cada

70 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p.212-213
71 ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p.67
40

uma delas têm suas roupas, cama, brinquedos etc. Passa a ter um local em cada
residência que será seu, e isso não é ruim.
Rafael e Rolf Madaleno72, a respeito do aspecto positivo, relatam:

Outra grande vantagem psicológica da guarda conjunta é a de que


cada genitor está protegido contra a terrível sensação de abandono
que a não custodiante sente no arranjo da guarda única. Se a guarda
unilateral é concedida em litigio, o genitor visitante não pode ajudar
sentindo-se o pior, ou amargando uma sensação de ser o progenitor
menos adequado dos pais, além da perda de sua autoestima, deve
ser adicionada a perda da criança, e esta experiência degradante do
ego, conclui Richard Gardner, é menos provável de ocorrer na
guarda conjunta.

Ensina Rafael e Rolf, com base nos estudos de Gardner, que os sentimentos
que o genitor não guardião tem de não ser o adequado em cuidar do infante, perde a
autoestima quando havendo litigio se concede a guarda unilateral. Há uma sensação
de perda da criança.
Rafael e Rolf Madaleno73 apresentam os aspectos negativos da guarda
compartilhada dessa forma:

Bernardo Cruz Gallardo vê como inconveniente de uma guarda


compartilhada a instabilidade provocada pela rotação derivada da
conveniência da criança em uma relação de movimento pendular, o
filho pêndulo (Pendelkind), cujo destino é viver em um ir e vir da casa
dos seus pais, detendo menor uma duplicidade de residências
alternadas, com seus diferentes entornos sociais, com seus dispares
hábitos e convivendo com os circunstanciais descompromissos dos
seus genitores diante das usuais atenções exigidas pelos filhos. E
com igual gravidade se encontra o mau uso que muitos pais fazem
da custodia compartilhada, empregada por alguns cônjuges para
obterem concessões do outro consorte sobre os efeitos derivados da
ruptura matrimonial, negociando ou descartando alimentos e obtendo
toda sorte de mesquinhas vantagens patrimoniais.

A forma apresentada é prejudicial ao filho por viver indo e vindo das


residências dos genitores, convivendo com hábitos e horários diferentes. O
compartilhamento da guarda pode ensejar outros efeitos, tais como revisões dos
alimentos e demais questões patrimoniais.
Rafael e Rolf Madaleno74, a respeito do aspecto negativo, discorrem:

72 MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p.212
73 Idem.

74MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p.213-214.
41

[...] Mas, a principal desvantagem da concessão usual e automática


da guarda compartilhada é o fato de que ela traz às crianças mais
malefícios do que benefícios, como, por exemplo, aumentam as
chances de os menores serem usados como armas e espiões dos
conflitos parentais, porque não são impostas restrições entre pais
não cooperativos, sendo provável o uso dos filhos e certamente, a
custódia isolada não protegera as crianças desta situação, mas
reduzirá as oportunidades de os pais envolverem seus filhos nesta
ordem de manipulações.

A Guarda Compartilhada pode vir a aumentar as chances e possibilidades


dos filhos serem usados como “armas e espiões” por um dos genitores.

CAPITULO 3. GUARDA COMPARTILHADA SOB A ÓTICA DA ALIENAÇÃO


PARENTAL

Sob a ótica da alienação parental a convivência promovida pela guarda


compartilhada visa possibilitar um desenvolvimento sem traumas nos filhos, pois
42

estes tendo o contato com ambos os genitores conseguem compreender a


dissolução dos laços que uniam os pais.
Aponta Denise Maria Perissini da silva75 :

É imprescindível que a guarda compartilhada venha a ser


devidamente regulamentada e seja aplicada adequadamente
aos casos concretos, para desfazer os graves prejuízos
psicológicos que as crianças filhas de pais separados
atualmente atravessam: ser “órfãos de pais vivos”, isto e’,
terem os vínculos com os pais não guardiães
irremediavelmente destruídos pela SAP, a partir da sensação
de abandono e desapego ao genitor ausente, e apresenta
sintomas psicossomáticos e/ou psicológicos decorrentes dessa
perda de vínculos com o genitor ausente e não com o contexto
da separação em si.
Perissini coloca que é imprescindível a devida regulamentação e implantação
desse sistema de guarda, que tenha aplicação adequada para que venha a desfazer
os graves prejuízos psicológicos que as crianças filhas de pais separados
atualmente atravessam que é serem “órfãs de pais vivos”.
É necessário que os pais compreendam a necessidade das crianças e
adolescentes conviverem com ambos os genitores, bem como coma família extensa,
tanto materna quanto a paterna, pois eles precisam desenvolver a sua
personalidade, ter parâmetros entre certo e errado, tomar conhecimento dos limites
que lhe são apresentados. Ë necessários ter uma base familiar solida e mesmo após
a dissolução dos laços conjugais entre os pais, esses não devem, por causas da
separação, que os filhos precisam da convivência com pai e mãe, e não somente um
deles. Provocar a destruição de vínculos que unem os filhos com um dos genitores é
a porta de entrada para a implantação da SAP.
Conrado Paulino da Rosa76 apresentam:

75
Silva, Denise Maria Perissini da
Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o qu é isso? / Denise Maria Perissini da Silva – 2 ed.
revista e atualizada- Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2011. – (Coleção armazém de bolso). P.54
76 ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p.63-

64
43

A utilização da guarda compartilhada como forma de superação das


limitações da guarda unilateral representa, além de tantos outros
benefícios, um meio de evitar a síndrome da alienação parental. Isso
porque, em seu comportamento ardiloso e incessante, o alienador
busca ser o único cuidador da criança, fazendo que o contato com o
outro genitor seja repudiado pelo rebento sem motivo concreto.

O ensino aqui proposto é a inserção da Guarda Compartilhada contemplando


aos pais e filhos uma convivência mais equilibrada, o que não era possível com as
limitações impostas no sistema de “visitas” proposto na Lei da Guarda Unilateral.
Esse modelo propiciava a implantação da alienação parental ou até de casos mais
graves como a instalação da síndrome da alienação parental. A limitação da
convivência vinha a favorecer ao genitor guardião em detrimento do outro genitor
bem como do filho, os quais são as vitimas desse comportamento ardiloso e malsão.

3.1 A MELHOR DIVISÃO DO TEMPO COMO FORMA INIBIDORA DA ALIENAÇÃO

A Lei n° 13.058/14 que ampliou a convivência do infante com o cônjuge não


guardião, certamente atingirá um de seus objetivos, que é inibir a prática da
alienação parental. O entendimento dos mestres aqui demonstrado é que deve
haver um período mais equilibrado de convivência do infante com os genitores, pois
quando um vem a prevalecer sobre o outro surge à possibilidade de ocorrer à
alienação parental.

Rafael e Rolf Madaleno77 comentam que:

Doutos defendem a adoção da guarda compartilhada física para o


enfrentamento da alienação parental, que é vista como um eficiente
processo de destruição da personalidade do infante diante da
perversa utilização da criança como refém temporal de seu guardião
principal, mas cuja atuação poderá ser ostensivamente minimizada
se for estabelecido um regime equilibrado de convivência entre os
pais e seus filhos, porquanto o menor já não fica praticamente
isolado e em notória situação de perigo por sua convivência quase
exclusiva ao lado do genitor alienador.

Rafael e Rolf demonstram que a Guarda Compartilhada, promove uma


presença mais constante ao lado dos filhos, o que poderá propiciar a redução ou até

77MADALENO, Rafael; MADALENO, Rolf. Guarda compartilhada: física e jurídica. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2015, p.146.
44

a eliminação da alienação parental, ocasionando aos filhos perceberem da sua


importância na vida de seus pais.
Fernanda Rocha Lourenço Levy78 assim explica sobre a guarda
compartilhada e a melhor divisão do tempo:
O modelo de guarda compartilhada requer, como o próprio
nome diz, compartilhamento entre pai e mae de decisões e
atitudes cotidiana em relação ao exercício dos deveres e
direitos relativos aos filhos em comum. Vai muito além da
“divisão” equilibrada do tempo de convívio entre pai e mãe com
os filhos.

Existe ainda uma confusão com relação à questão do “compartilhar”, quando


se trata de guarda compartilhada, surgindo então a pretensão da divisão do tempo
com aplicação dos moldes que seria considerado com guarda alternada, a qual já
demonstramos anteriormente. O compartilhar pretendido na Lei 13058 de 2014 é de
uma convivência equilibrada, na qual o tempo realmente deve ser mais bem dividido,
pois não podemos sequer imaginar de um genitor ser “visita” de seu filho, e o texto
da norma contempla exatamente essa situação e agora passa a tratar como
“convivência”. Normalmente, quando a guarda era a unilateral, então determinada
na maioria dos casos de dissoluções dos laços dos pais, o genitor não guardião, em
um mês, teria seu período de “visita” com o menor por quatro dias. A “visita” era
determinada de forma quinzenal, retirando o infante, normalmente no sábado e
devolvendo no domingo. Não há equilíbrio nessa forma, e ao aplicar a guarda
compartilhada o magistrado deve promover um equilíbrio de convivência entre o
menor e o genitor não guardião. No entanto, não é somente compartilhamento de
tempo, as demais responsabilidades também devem ser compartilhadas, tais como
o dever agora do genitor guardião decidir sobre a formação escolar de forma
compartilhada, e receber toda informação da vida escolar do infante. As instituições
de ensino serão admoestadas ou até mesmo receberão multas monetárias,
previstas na Lei em comento, casos se neguem a fornecer as informações sobre a
vida acadêmica do menor. Cada decisão tomada na vida do menor, por ambos os
genitores é para ser efetuada de maneira equilibrada, em comum acordo, e sempre

78
DELGADO, Mario; COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Guarda compartilhada. 2. ed. rev. e atual. São Paulo:
MÉTODO: 2016, p.127
45

visando o melhor interesse do filho e não ser fonte de conflitos. Caso existam
conflitos e o judiciário venha a ser procurado, o novo Código de Processo Civil
(NCPC), Lei 13.105/2015, prevê uma das formas a ser implantada para solucionar
esses casos será a mediação, Lei 13140/2015. Conforme prevê o artigo 694 do
NCPC, que: “nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a
solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais
de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”. A mediação
poderá ser efetuada de forma extrajudicial e, sendo assim, o juiz suspenderá o
andamento processual, conforme previsto no parágrafo único do artigo em comento.
.Portanto, cabe aos genitores acompanhar a vida dos filhos, não aliená-los,
bem como não relegá-los ao abandono afetivo.

3.2 A REAL EFICÁCIA DA GUARDA COMPARTILHADA NO EMOCIONAL DA


CRIANÇA

A Guarda Compartilhada dará aos filhos uma maior estabilidade emocional e


uma menor ansiedade que os intervalos de tempos prolongados de ausência do
genitor não guardião acabam provocando, no qual, muitas vezes, eles se sentem
culpados na separação dos pais.
Com intuito de apresentar a importância desta guarda Rafael e Rolf
Madaleno79 citam que:

A convivência sucessiva e sem grandes intervalos de tempo seria a


garantia de uma estabilidade emocional dos filhos, diminuindo a
ansiedade que usualmente aparece pelo prolongado afastamento do
outro ascendente não guardião, que causa, muitas vezes, na própria
criança ou adolescente, um sentimento de culpa pela separação dos
pais e se os progenitores partilharem seu tempo com seus filhos
haverá um aumento da autoestima e da confiança do menor.

Ao que se refere a guarda compartilhada Rafael e Rolf Madaleno80 afirmam


que tal alternativa implantada irá diminuir as tensões vividas por pais e filhos da
guarda em questão:

Os filhos da guarda compartilhada física conservariam os dois


genitores em suas vidas e teriam um contato regular com ambos os
pais, evitando muitas das tensões da guarda unilateral e reduzindo a

79 Idem.
80 Ibidem, 2015, p. 215.
46

possibilidade de um genitor ser visto como um provedor de presentes


e que leva os filhos ao circo, ao cinema ou teatro e é responsável
pelos momentos de lazer e de diversão, enquanto outro genitor é
visto como a pessoa rígida e disciplinadora, ao passo que na guarda
conjunta ambos os pais desenvolvem os mesmos papéis.

Para Rafael e Rolf os filhos passarão a ter uma convivência mais equilibrada
com os genitores evitando que o genitor guardião, por estar com a presença mais
constante, seja visto como disciplinador e rígido e o não guardião como aquele que
leva passear e da presente.

3.3 – CONVÍVIO DOS PAIS: DA TEORIA À PRÁTICA

A sociedade verificou a necessidade de um novo modelo de guarda com


vistas a melhorar a convivência dos filhos com ambos os genitores. Pretende que
os pais, separados e morando em lares diferentes, sejam responsáveis na condução
e formação dos filhos. Nossa sociedade mudou muito com o decorrer do tempo e
hoje a mulher quer e deseja se dedicar a uma carreira e o homem quer e deseja
participar da criação dos filhos. Serão inegáveis os benefícios que esse modelo de
guarda trará aos filhos e aos genitores.

Conrado Paulino da Rosa81 considera:

A guarda compartilhada procura fazer que os pais, apesar da sua


separação pessoal e da sua moradia em lares diferentes, continuem
sendo responsáveis pela formação, criação, educação e manutenção
de seus filhos, seguindo responsáveis pela integral formação da
prole, ainda que separados, obrigando-se a realizarem, da melhor
maneira possível, suas funções parentais. O exercício dual da
custodia considera a possiblidade de os pais seguirem exercendo da
mesma maneira o poder familiar, tal como ocorria enquanto
coabitavam, correpartindo a responsabilidade que têm no exercício
das suas funções parentais e na tomada das decisões relativas aos
filhos.

A guarda unilateral dava ao genitor guardião o sentimento de propriedade,


exclusividade e de posse do filho, que normalmente leva a gerar conflitos com o
genitor não guardião. Quando determinada a guarda unilateral, em existindo
evidências da prática alienatória, certamente a criança ou adolescente terá conflitos
de fidelidade, afinal ele tem a maior parte do tempo com o genitor alienador,

81 ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015. p.66.
47

passando a ter medo de ser abandonado por esse caso venha a dar atenção àquele
que o visita esporadicamente. A dissolução da vida conjugal não deve atingir o dever
dos genitores em procurar zelar e gerir os filhos da melhor forma e contribuir para a
formação deles.
Evandro Luiz Silva82 discorre sobre a importância de ambos os pais na vida
dos filhos:

(...) Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges,
para que a criança não perca o referencial do lar, é um equívoco. O
referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais
separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas
casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a
segura, sem espaço para o medo do abandono. (...)

Evandro Luiz ensina que o convivo dos filhos de forma equilibrada com os
pais separados irá ser benéfico a elas, sentira segura e sem o medo do abandono,
que normalmente ocorre quando a guarda é unilateral e o genitor guardião vem
utilizá-la para atingir ao outro genitor.

Com relação ao genitor guardião que prática a alienação parental, assim


discorre Perissini83 :

[...] Quando um pai não tem condições de proteger sua prole


menor e ainda incapaz e se serve da inocência do rebento para
atingir o outro genitor, esse guardião não tem nenhuma
condição psicológica de ser o fio condutor de uma relação de
afeto com o filho e muito menos se habilitar para ser o guardião
e educador.

A criança tem o direito, consagrado em nosso ordenamento e, inclusive, em


convenções internacionais que o Brasil é signatário, de conviver com ambos os pais
e suas famílias. A criança e o adolescente tem o direito a uma vida em ambiente
tranquilo, sem stress, conflitos, medos, incertezas, viver com inseguranças e livre de

82SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: A importancia de ambos os pais na vida dos filhos.
APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Disponivel em: <http://www.apase.org.br/91004-
gc-aimportancia.htm#_ftn1>. Acesso em: 15 de maio de 2016.

83
Silva, Denise Maria Perissini da
Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o qu é isso? / Denise Maria Perissini da Silva – 2 ed.
revista e atualizada- Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2011. – (Coleção armazém de bolso). P.55
48

tortura. A alienação parental e a SAP, implantação de falsas memorias, quando


houver indícios ou constatada, deve ser combatido de forma plena pela justiça.

Perissini84 assim destaca:

É importante que se destaque que na SAP não há nenhum


abuso parental verdadeiro e/ou negligência por parte do pai
alienado. Se fosse esse o caso, a animosidade da criança seria
justificada. É por isso que, como se verá adiante, o genitor
alienador (ou quem tenha interesse direto na destruição do
vínculo da criança com o outro genitor) utiliza-se da criança
para a implantação de “falsas memórias” para a formulação de
relatos inverossímeis de abuso físico e /ou sexual, como mero
argumento para a exclusão parental, mas que, em razão da
sua gravidade (de conteúdo, não de veracidade!), é suficiente
para mobilizar as autoridades policiais, institucionais e
judiciarias a fim de que tomem providências de suspender as
visitas e até mesmo destituir o poder familiar do genitor
(falsamente) acusado.

Nos casos de falsa comunicação de abuso sexual entendemos como a pior


forma de alienação parental, pois ao ser comunicada a justiça pelo alienador à
tendência é a decretação pelo magistrado do afastamento do genitor alienado. O
Juiz ao receber a acusação que houve abuso tem obrigação de defender o melhor
interesse da criança ou adolescente e, nesse caso, afasta o genitor acusado. Com a
Lei da alienação parental muitos magistrados, hoje, procuram não afastar totalmente
o genitor, mas, mesmo assim, cria-se dificuldade para o contato com o menor,
procurando uma forma de a convivência ser efetuada em local predeterminado e
com acompanhamento preestabelecido. É uma forma de proteger ao menor caso a
acusação seja verdadeira e, caso não, proteger ao alienado para que ele possa
conviver com o filho. Para por fim a essa prática, evidenciando-se tratar-se de falsa
acusação de abuso, com vistas a pratica alienatória, alguns magistrados tem
determinado audiências admonitórias, notificando ao alienante sobre os males da
84
Silva, Denise Maria Perissini da
Guarda compartilhada e síndrome da alienação parental: o qu é isso? / Denise Maria Perissini da Silva – 2 ed.
revista e atualizada- Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2011. – (Coleção armazém de bolso). P.55
49

alienação e demonstrando os efeitos negativos que ela produz no menor como no


alienado. Admoesta sobre as punições que esta sujeita a pratica alienatória, multas
e aumentar o convívio com o genitor alienado, ou ainda, determinar a inversão da
guarda.

Conforme estudos de Gardner e outros, na alienação parental a parte mais


fraca é a criança, que é usada como arma pelo alienante, não tendo consciência dos
malefícios que o infante irá ter. Não devemos pensar que a criança ao ser alienada
irá esquecer, pois os estudos demonstram que elas enfrentam dificuldades muitas
vezes intransponíveis podendo vir a fazer uso de drogas ou ainda cometer suicídio.

CONCLUSÕES

Observamos que a família sofreu grandes transformações ao longo do tempo.


As guerras, a industrialização, mudanças politicas e transformações sociais atingiu a
estrutura da família, antes modelo patriarcal, onde o poder de decisão era do pai e
aos demais lhe deviam submissão.
A sociedade exige mudanças, os políticos atendem aos anseios e promulga a
Constituição de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã. Ela reconhece
50

novos modelos de entidades familiares. O desquite e a responsabilização pela


separação não são mais aceitos, não era mais conveniente a não admissão do
divórcio.
A dissolução conjugal, em grande numero, foi parar no judiciário. Casos
envolvendo a guarda das crianças, pedidos de alimentos ou a sua não contribuição,
portanto, nem sempre a separação era de forma amigável.
Quando um dos cônjuges não conseguia lidar com a dor da separação,
sentindo-se traído e humilhado, dava inicio a uma verdadeira campanha de
difamação contra o outro genitor. Quando tal pratica é efetuada pelo genitor
guardião a tendência será a de usar o infante contra o outro genitor, procurando de
toda forma a impedir, afastar e dificultar a convivência. Tal procedimento foi
identificado por Gardner, nos EUA, e denominou-a de Síndrome da Alienação
Parental (SAP). Sendo implantada a Síndrome, o infante será o maior prejudicado
com consequências danosas a sua formação. É importante a convivência do menor
com ambos os pais, pois a separação dos genitores não importa em rompimento
parental.
A Constituição, nossa Lei Maior, entre outras que há no mesmo sentido, visa
a dar proteção aos infantes, pois são sujeitos de direitos. Tem garantidos o direito
fundamental de convivência com ambos os genitores e obrigação de ambos em
ampara-los materialmente e moralmente. A implantação, no menor, de informações
inverídicas, falsas e negativas, veio a gerar necessidades de providências por parte
dos legisladores em buscar soluções para impedir sua prática. Dessa forma, os
legisladores aprovam mudanças significativas em nosso ordenamento jurídico com
vistas a dar proteção aos infantes e aos pais vitimados pela pratica malsã da atitude
de um genitor, ou daquele que tem o menor sob seu poder, em utilizá-lo como objeto
de vingança. Aprovou-se a Lei n°12.318 de 26 de Agosto de 2010, a qual dispõe
sobre a prática da alienação parental. Em 13 de Junho de 2008 aprova-se a Lei n°
11.698, a qual institui e disciplina a guarda compartilhada e alteram os artigos 1.583
e 1.584 da Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Em 22 de Dezembro de 2014
aprova-se a Lei n° 13.058, a qual visa estabelecer o significado da expressão guarda
compartilhada e dispor sobre sua aplicação, alterando os artigos 1.583, 1.584, 1.585
e 1.634 da Lei n° 10.406, de 10 de Janeiro de 2002.
Nossos Tribunais apresentam um volume impressionante de casos
envolvendo direito de família, muitos deles com indício ou a prática da alienação
51

parental, poucas decisões envolvem a inversão da guarda. Com relação à guarda


compartilhada, ainda há certa confusão de entendimento com a guarda alternada.
Apesar da guarda compartilhada estar determinada no nosso ordenamento
poucas são as decisões nesse sentido. É importante o envolvimento da Justiça nas
questões que envolvam infantes e alienação parental, protegendo as vitimas dessa
prática malsã e promover a punição daquele que leva avante procedimento tão
grave.

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Síndrome de Alienação Parental (SAP)? Alienação Parental, 2002. Disponivel em:
<http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-iv-tem-equivalente>.
Acesso em: 11 maio 2016. Traduzido por Rita Rafaeli.

SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: A importancia de ambos os pais na


vida dos filhos. APASE - Associação de Pais e Mães Separados. Disponivel em:
<http://www.apase.org.br/91004-gc-aimportancia.htm#_ftn1>. Acesso em: 15 maio
2016.

REFERÊNCIAS JURIDICAS:

BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação


parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/cciv-il_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12318.htm>. Acesso
em: 25 de março de 2016.

______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e


do Adolescente e dá outras providências. Disponível em:
55

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acessado em: 07 de maio de


2016.
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
Faculdade de Direito
Coordenadoria do Trabalho de Conclusão de Curso (TCC)

TERMO DE AUTENTICIDADE DO TRABALHO DE


CONCLUSÃO DE CURSO

Eu, Marian Grzadziel Filho

Aluno(a), regularmente matriculado(a), no Curso de Direito, na


disciplina do TCC da 10ª etapas matrícula nº 4118683-4. Período:
Matutino, Turma B, tendo realizado o TCC com o título: A guarda
compartilhada como remédio para inibir a Sindrome da Alienação
Parental, sob a orientação do (a) professor (a): Profª Dra. Ana
Cláudia Scalquette, declaro para os devidos fins que tenho pleno
conhecimento das regras metodológicas para confecção do Trabalho
de Conclusão de Curso (TCC), informando que o realizei sem plágio
de obras literárias ou a utilização de qualquer meio irregular.

Declaro ainda que, estou ciente que caso sejam detectadas


irregularidades referentes às citações das fontes e/ou desrespeito às
normas técnicas próprias relativas aos direitos autorais de obras
utilizadas na confecção do trabalho, serão aplicáveis as sanções legais
de natureza civil, penal e administrativa, além da reprovação
automática, impedindo a conclusão do curso.

São Paulo, 18 de maio de 2016.

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Assinatura do discente

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Tel. (11) 2114-8559 Fax (11) 2114 -8561  www.Mackenzie.br e-mail: direito@mackenzie.com.br