REPACTUAÇÃO DE CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO – CONFORME
DIRETRIZES DA IN 05/2017
(Análise de casos práticos e questões controversas)
Sumário
PARTE 1 – A GARANTIA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO
ADMINISTRATIVO........................................................................................................................................................ 3
1.1. Formação da equação econômico-financeira do contrato ....................................................................... 3
1.2. Proteção constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.......................................... 4
PARTE 2 – O INSTITUTO DA REPACTUAÇÃO................................................................................................... 4
2.1. Natureza jurídica da repactuação .................................................................................................................. 12
2.2. A repactuação é aplicável somente aos contratos de terceirização ................................................... 17
2.2.1. O que é um contrato de terceirização? Quais são suas características? ........................... 18
2.2.2. O que fazer quando a cláusula de repactuação não se revela aplicável ao contrato?.. 33
2.3. Periodicidade e marco inicial para contagem do prazo ......................................................................... 39
2.4. Possibilidade de cláusula de repactuação e reajuste no mesmo contrato ....................................... 39
2.4.1. Mão de obra: data-base prevista na norma coletiva do trabalho ....................................... 41
2.4.2. Demais insumos: reajuste a partir da data de apresentação da proposta....................... 41
2.5. A partir de que momento a repactuação passa a produzir efeitos financeiros? ............................ 42
2.6. Renúncia tácita ao direito de repactuar (preclusão lógica) .................................................................. 42
2.7. Formalização da repactuação (termo aditivo ou apostila) ................................................................... 43
PARTE 3 – ASPECTOS A CONSIDERAR QUANDO DA REPACTUAÇÃO................................................. 46
3.1. Reflexos da vinculação ao contrato, ao instrumento convocatório e à proposta vencedora
na licitação ..................................................................................................................................................................... 46
3.2. Imprescindibilidade da planilha de custos e formação de preços, para fins de repactuação.... 46
3.3. Indicação da norma coletiva de trabalho adotada para elaboração da proposta, a ser
observada nas repactuações do contrato............................................................................................................ 47
PARTE 4 – PROCESSAMENTO DA REPACTUAÇÃO ...................................................................................... 63
4.1. Formação do processo: peças necessárias.................................................................................................. 63
4.1.1. Requisitos essenciais; documentos apresentados com o pedido ....................................... 64
4.1.2. Peças incluídas pelo servidor encarregado da instrução ...................................................... 65
4.2. Instrução processual .......................................................................................................................................... 65
4.2.1. Redigindo a Instrução: histórico da contratação ..................................................................... 65
4.2.2. Redigindo a Instrução: análise motivada do pedido de repactuação................................ 67
4.2.3. Montagem da nova planilha de custos e formação de preços ............................................. 71
4.2.4. Encaminhamento; participação do fiscal do contrato ............................................................ 72
4.2.5. Adequação orçamentária e financeira ......................................................................................... 73
PARTE 5 – ANÁLISE DE CASOS PRÁTICOS E QUESTÕES CONTROVERSAS ....................................... 74
5.1. É possível a repactuação de contrato sem planilha de custos e formação de preços? Qual é o
encaminhamento recomendável para o caso?................................................................................................... 74
5.2. Parcelas remuneratórias e benefícios criados por norma coletiva do trabalho; quando é
possível admitir inclusão de despesas na repactuação? ................................................................................ 75
5.3. Participação dos empregados nos lucros ou resultados da empresa ................................................ 75
5.4. Exclusão do item “Aviso Prévio Trabalhado” após um ano de vigência do contrato; reflexos
da Lei n.º 12.506/2011.............................................................................................................................................. 77
5.5. Negociação para exclusão ou redução de “itens gerenciáveis”............................................................ 84
5.6. Rubrica destinada à remuneração pela supressão do intervalo intrajornada ............................... 84
5.7. Adicional de periculosidade para vigilantes .............................................................................................. 84
5.8. Aplicação da Súmula 444 do TST – pagamento por trabalho executado em feriado ................... 90
5.9. Plano de saúde para os terceirizados; em que condições é possível incluir tal despesa
quando da repactuação ............................................................................................................................................ 90
5.10. Majoração da tarifa de transporte público; é fato gerador de repactuação ou revisão do
item “Vale Transporte”? ............................................................................................................................................ 93
EXEMPLO DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ........................................................................................................ 95
LEITURA COMPLEMENTAR................................................................................................................................. 110
p. 2
Erivan Pereira de Franca
A proposta de preços reflete os custos nos quais o licitante irá incorrer para
prestar os serviços, decorrentes de obrigações fiscais, comerciais, trabalhistas,
previdenciárias, bem como executar o objeto em conformidade às especificações
do Projeto Básico ou Termo de Referência (rotinas de execução, materiais,
equipamentos, mão de obra etc.), além da expectativa de lucro que almeja auferir
com o negócio.
p. 3
Erivan Pereira de Franca
DOUTRINA
Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os
encargos forem ampliados quantitativamente, a situação inicial estará
modificada. Significa que a Administração tem o dever de ampliar a
remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos
encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o
particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração
originariamente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar
proporcionalmente a remuneração.
(Marçal Justen Filho)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A manutenção das “condições efetivas da proposta” implica a
obrigatoriedade da preservação do equilíbrio entre os encargos do
contratado e a remuneração da Administração, assumidos ao tempo da
celebração do enlace administrativo após licitação pública. Nos termos da
lei, a equação econômico-financeira inicial da avença deve perdurar
durante a execução do objeto mesmo em face de futuras mutações do
contrato. Tal exigência sobressai em diversas disposições da Lei
8.666/1993: [omissis]
(Acórdão 538/2015 – Plenário)
p. 4
Erivan Pereira de Franca
LEI 8.666/93
Art. 58. ....
[...]
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.
revisão: art. 65, II, “d” c/c art. 65, § 5º; art. 58, § 2º c/c art. 65, § 6º; e art. 65,
§ 2º, II;
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[ACÓRDÃO]
9.1.conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos
os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e
art. 265 do Regimento Interno;
9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao
consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:
p. 6
Erivan Pereira de Franca
[...]
9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O
reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar
os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea
“d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica
entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio
advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.
Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no
contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a
presença de seus pressupostos;
(Acórdão 1431/2017 – Plenário)
LEI 10.192/2001
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por
índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de
produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração
igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção
monetária de periodicidade inferior a um ano.
[...]
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração
Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo
com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo
será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa se referir.
p. 7
Erivan Pereira de Franca
p. 8
Erivan Pereira de Franca
inserção de tal critério no contrato que vier a ser firmado com o vencedor
da licitação.
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar à Universidade Federal de São Paulo que, em relação ao
Edital de Concorrência 02/2015:
[...]
9.3.2. inclua, nos “editais de convite às empresas pré-qualificadas” relativos
às obras dos campi Baixada Santista, Diadema e Zona Leste e no contrato
que vier a ser assinado em relação à obra do campus Osasco, cláusula que
preveja os critérios de reajustamento dos preços, conforme art. 40, inciso
XI, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 711/2016 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar à Saneamento de Goiás S/A - Saneago que, no emprego de
recursos públicos federais:
[...]
9.2.3. adite o contrato 431/2008, firmado com a empresa Evoluti
Ambiental Ltda., acrescentando cláusulas exigidas pelo artigo 55 da Lei
8.666/1993, referentes ao regime de execução do contrato, à data-base e
periodicidade do reajustamento de preços e ao crédito pelo qual ocorrerá
a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da
categoria econômica;
(Acórdão 1685/2008 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
20.O edital da concorrência não indicou o critério de reajuste de preços a
ser utilizado durante a execução dos serviços, estipulada em doze meses.
21.Para a instrução, esse foi, inclusive, um dos motivos da anulação do
certame, em face da impossibilidade da convocação da segunda colocada,
tendo em vista a falta de definição de tais critérios para realinhamento dos
preços após a rescisão do contrato.
22.Os responsáveis [responsável 1] e [responsável 2] alegaram que a
ausência de cláusula de reajuste de preço no edital se deu pelo fato de que
o contrato teria prazo de vigência de doze meses, sendo que a legislação
somente determina a estipulação de correção monetária em contratos com
prazo igual ou superior a um ano. Argumentaram também que a Lei
10.192/2001 não obrigou a Administração a prever cláusula de reajuste em
seus contratos administrativos, mas proibiu o reajuste para períodos
inferiores a um ano.
p. 9
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
27. Quanto à vedação ao reajuste prevista no contrato firmado com a
Tecnocoop, cabe ressaltar que a jurisprudência desta Corte de Contas é no
sentido de que deverá assegurar-se ao interessado o direito a esse
instrumento de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, ainda que
não esteja previsto contratualmente, uma vez que a Lei n. 8.666/93 (arts.
5º, § 1º, e 40, XI) garante aos contratados a correção dos preços a fim de
que lhes preservem o valor (Acórdãos n. 376/1997 - 1ª Câmara e 479/2007
- Plenário).
(Acórdão 963/2010 – Plenário)
DOUTRINA
É obrigatório a inclusão de reajuste quando for previsível a superação do
prazo de doze meses. Não se trata de faculdade da Administração prever o
reajuste, mas um dever imperioso.
(Marçal Justen Filho)
DOUTRINA
Há divergência doutrinária no que diz respeito com a possibilidade de
reajuste quando o instrumento convocatório não dispuser expressamente
acerca dele. Visto antes que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato
administrativo é um direito fundado no art. 37, XXI, da Constituição Federal
de 1988, é de se concluir que o reajuste contratual é um direito do
contrato. Por segundo, como também antes posto, a preservação do
equilíbrio econômico-financeiro é também de interesse público e da
Administração Pública, na medida em que, desequilibrada a equação
econômico-financeira, pode restar em risco de prejuízo a qualidade da
execução contratual.
[...]
p. 10
Erivan Pereira de Franca
p. 11
Erivan Pereira de Franca
p. 12
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
"2. Em face da instrução, mediante autorização do Relator, realizou-se
oitiva prévia do pregoeiro do CNJ, a fim de obter informações que
possibilitem analisar a questão de maneira mais completa, nos seguintes
termos:
a) ausência de detalhamento da estimativa de preços para a contratação
em planilhas demonstrativas da composição de seus custos unitários, em
p. 13
Erivan Pereira de Franca
p. 14
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.2. compare as planilhas de custos e formação de preços fornecidas
pela contratada nos momentos da apresentação da proposta e do
requerimento de repactuação, nos termos do § 1º, art. 57 da Lei nº 8.666,
de 16 de junho de 1993, e do art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de
1997, com vistas a verificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos
eventos majoradores nos custos pactuados originalmente;
(Acórdão 2094/2010 – 2ª Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A comprovação da necessidade de repactuação de preços, decorrente da
elevação anormal de custos, exige a apresentação de planilhas detalhadas
de composição dos itens contratados, com todos os seus insumos, assim
como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
(Acórdão 2408/2009 – Plenário) Ver também: Acórdão 658/2011 – 1ª Cam.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3 - Imprescindibilidade de composição adequada da planilha de custos.
Na mesma auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS),
outra possível irregularidade observada pela equipe de auditoria ocorrera
no Pregão Eletrônico nº 56/2006, destinado à locação temporária de
p. 16
Erivan Pereira de Franca
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Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3. A repactuação de preços não foi editada pelo Decreto nº 2.271/97
como figura jurídica autônoma, mas como espécie de reajuste de preços,
a qual, ao contrário de valer-se da aplicação de índices de preços, adota
apenas a efetiva alteração dos custos contratuais. Desse modo, não há se
falar em inconstitucionalidade quanto ao aspecto previsto no artigo 84,
inciso IV, da Constituição Federal.
4. Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo 40,
inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso
reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos
retroativos à repactuação de preços. A questão ora posta diz respeito à
atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito de
adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos
novos preços de mercado.
(Acórdão 1827/2008 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A diferença entre repactuação e reajuste é que este é automático e deve
ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação de um índice
de preço, que deve, dentro do possível, refletir os custos setoriais. Naquela,
embora haja periodicidade anual, não há automatismo, pois é necessário
demonstrar a variação dos custos do serviço.
(Acórdão 1105/2008 – Plenário)
p. 18
Erivan Pereira de Franca
IN 02/2008 (revogada)
Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual,
deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o
interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a
proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de
1997.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de
serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra.
O Plenário apreciou monitoramento do Acórdão 1.677/2015 Plenário,
proferido em processo de Representação que apontara possíveis
irregularidades em edital de pregão eletrônico promovido pelo
Departamento de Polícia Rodoviária Federal (DPRF), destinado à
contratação de serviço de monitoramento eletrônico de veículos mediante
sistema de leitura automática de placas, utilizando tecnologia de
Reconhecimento Ótico de Caracteres (OCR). Dentre outras questões
tratadas nos autos, dissentiu parcialmente o relator da proposta formulada
pelo titular da unidade técnica de determinação ao DPRF para condicionar a
adjudicação do certame ao fornecimento pela licitante de planilha
detalhada de quantitativos e preços unitários relativos à sua proposta,
“inserindo-a nos autos do procedimento licitatório para fins de subsidiar
eventuais repactuações e reajustes futuros”. Mais especificamente, um dos
pontos da divergência referiu-se à menção ao instituto da repactuação.
Observou o relator que, no voto condutor do Acórdão 1.574/2015
Plenário, restou consignado que o instituto da repactuação “só se aplica a
serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra,
p. 19
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Analiso (...) inconformidades que verifiquei no Edital de Tomada de Preços
1/2014 [elaboração de projeto executivo para pavimentação de vias
públicas, construção de atracadouro para embarcações com rampa de
concreto e construção de balneário (...) em municípios do Estado do Piauí] e
nos demais documentos carreados aos autos.
A primeira delas refere-se à previsão de repactuação do contrato (...). Tal
disposição está afrontando pacífica jurisprudência deste Tribunal bem
como o art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008, de que a
repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser
utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo
de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir,
conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.
O objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem
como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra. Assim, o edital
deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação. Como
deixei registrado no voto condutor do Acórdão 1.827/2008-TCU-Plenário, o
p. 20
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da
variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja
observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos
quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto
2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a
Planilha de Custos e Formação de Preços.
Representação. [...] o relator apontara que a cláusula editalícia de
repactuação do contrato estaria em desacordo com a jurisprudência do
Tribunal e com o art. 37 da Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o
qual “a repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá
ser utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com
dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno
mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se
referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997”.
Observou o relator que “o objeto licitado não se enquadra nem como
serviço continuado, nem como atividade com dedicação exclusiva de mão
de obra”, ressaltando ainda que “o edital deveria prever o uso do instituto
do reajuste, e não da repactuação”. Sobre a questão, relembrando o
Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua relatoria, explicou que “o reajuste de
preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do
emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por
sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre
a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser
demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e
Formação de Preços”. Nesse contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos
expostos pelo relator, decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf acerca da
irregularidade relativa à “previsão no edital de que o contrato resultante da
licitação será repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução
de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que
infringe o disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do
Decreto 2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”.
(Acórdão 1574/2015 – Plenário – INFORMATIVO 248)
DOUTRINA
O fundamento jurídico da repactuação é a intangibilidade da equação
econômico-financeira do contrato administrativo. A peculiaridade da
repactuação reside em ser aplicada em contratos com prazo superior a
p. 21
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros
requisitos, que:
I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da
contratante para a prestação dos serviços;
II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos; e
III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos.
p. 22
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por
escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a
prestação de um serviço específico em um período predeterminado,
podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo
necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º
do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
p. 23
Erivan Pereira de Franca
ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à
Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles
que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades
essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro.
DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de
continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar
prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de
necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode
ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele
serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode
dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
(Diógenes Gasparini)
p. 24
Erivan Pereira de Franca
IN RFB 971/2009
Art. 115. .....................
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.
p. 25
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou
não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não
pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e
necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo
Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado
de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim
vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição
como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de
cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e
132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos,
em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da
natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de
controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições
envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao
Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais
registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos
Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são
desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do
caráter de continuidade para o Confea.
(Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)
p. 26
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993,
ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de
fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe
rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo
está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de
consumo.
(Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o
entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser
classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-
Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso
específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico
p. 28
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Não permita a prorrogação dos contratos para aquisição de combustível,
que é material de consumo, não podendo ser caracterizado o seu
fornecimento como serviço de execução continuada, estando fora da
hipótese de incidência do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 1920/2011 – Primeira Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de
aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais
serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
(Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)
p. 29
Erivan Pereira de Franca
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;
p. 30
Erivan Pereira de Franca
IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade
fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.
p. 31
Erivan Pereira de Franca
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de
concessão ou sub-concessão.
p. 33
Erivan Pereira de Franca
Nesses casos, outra solução não resta à Administração, que não a alteração da
cláusula que define a técnica empregada para o reajustamento de preços: da
repactuação para o reajuste por índice financeiro.
E assim seria porque o ajuste não envolve terceirização, razão pela qual
pode-se afirmar que a previsão de cláusula de repactuação revelou-se opção
inadequada, quando do planejamento da contratação; isso porque, como tem
entendido o TCU, a técnica de reajustamento mediante repactuação só se aplica aos
contratos de terceirização.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
25. Analiso neste tópico outras inconformidades que verifiquei no Edital de
Tomada de Preços 1/2014 e nos demais documentos carreados aos autos.
26. A primeira delas refere-se à previsão de repactuação do contrato
prevista no item 8 do citado edital. Tal disposição está afrontando pacífica
jurisprudência deste Tribunal, bem como o art. 37 da Instrução Normativa
SLTI nº 2/2008, de que a repactuação de preços, como espécie de reajuste
contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja
observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos
quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº
2.271, de 1997.
27. O objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem
como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra. Assim, o edital
deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação. Como
deixei registrado no voto condutor do Acórdão 1.827/2008-TCU-Plenário, o
reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda
por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato
administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de
serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos custos
do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a
Planilha de Custos e Formação de Preços.
[ACÓRDÃO]
9.4. dar ciência à [omissis] acerca das seguintes irregularidades,
identificadas na Tomada de Preços 1/2014:
9.4.3. previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será
repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço
continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que infringe o
disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto
2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008;
(Acórdão 1574/2015 – Plenário)
p. 35
Erivan Pereira de Franca
Tal garantia constitucional foi regulamentada pela Lei 8.666/93, que, no art.
40, inciso XI e no art. 55, inciso III, estipula que os termos do negócio entabulado
entre a Administração e o particular devem assegurar o reajustamento dos preços
ofertados no certame licitatório.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual,
o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime
de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei,
o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem
como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente,
o seguinte:
[...]
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa
proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
p. 36
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 54. ....
[...]
§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação,
respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a
vigência do contrato, é direito do contratado e não poderá alterar o
equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o
inciso XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil,
sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições
efetivas da proposta.
p. 37
Erivan Pereira de Franca
p. 38
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual,
deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com regime
de dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o
interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a
proposta se referir.
[...]
§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem
necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços
da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir
a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas
diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos
decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço.
(...)
§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo,
Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o
aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.
[...]
Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será
contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato
convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço
decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos
necessários à execução do serviço; ou
II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou
equivalente vigente à época da apresentação da proposta, quando a
variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às
datas-bases destes instrumentos.
Art. 56. Nas repactuações subsequentes à primeira, a anualidade será
contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última
repactuação.
p. 39
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP
2/2008:
[...]
9.1.17 a vantajosidade econômica para a prorrogação dos contratos de
serviço continuada estará assegurada, dispensando a realização de pesquisa
de mercado, quando:
9.1.17.1 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens
envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em convenção,
acordo coletivo de trabalho ou em decorrência da lei;
9.1.17.2 houver previsão contratual de que os reajustes dos itens
envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de acordo
ou convenção coletiva de trabalho e de Lei) e materiais serão efetuados
com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que
guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que
estejam inseridos tais insumos ou materiais;
(Acórdão 1214/2013 - Plenário)
p. 40
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
ANEXO IX – DA VIGÊNCIA E DA PRORROGAÇÃO
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de
obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de
pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens
envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo,
Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens
envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo,
Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão
efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato,
que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em
que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer
índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo
(IPCA/IBGE); e
c) no caso dos serviços continuados de limpeza, conservação, higienização e
de vigilância, os valores de contratação ao longo do tempo e a cada
prorrogação serão iguais ou inferiores aos limites estabelecidos em ato
normativo da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão.
p. 41
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Sendo a repactuação contratual um direito que decorre de lei (artigo 40,
inciso XI, da Lei nº 8.666/93) e, tendo a lei vigência imediata, forçoso
reconhecer que não se trata, aqui, de atribuição, ou não, de efeitos
retroativos à repactuação de preços. A questão ora posta diz respeito à
atribuição de eficácia imediata à lei, que concede ao contratado o direito
de adequar os preços do contrato administrativo de serviços contínuos aos
novos preços de mercado.
A partir da data em que passou a viger as majorações salariais da
categoria profissional que deu ensejo à revisão, a contratada passou deter
o direito à repactuação de preços. Todavia, ao firmar o termo aditivo de
prorrogação contratual sem suscitar os novos valores pactuados no
acordo coletivo, ratificando os preços até então acordados, a contratada
p. 42
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 58. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão
suas vigências iniciadas da seguinte forma:
I - a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação,
como regra geral;
II - em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da
contagem de periodicidade e para concessão das próximas repactuações
futuras; ou
III - em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando
a repactuação envolver revisão do custo de mão de obra em que o próprio
fato gerador, na forma de Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser
considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim
como para a contagem da anualidade em repactuações futuras.
Parágrafo único. Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer
exclusivamente para os itens que a motivaram e apenas em relação à
diferença porventura existente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. recomendar [...] que, em seus editais de licitação e/ou minutas de
contrato referentes à prestação de serviços executados de forma contínua,
deixe claro o prazo dentro do qual poderá o contratado exercer, perante a
Administração, seu direito à repactuação contratual, qual seja, da data da
homologação da convenção ou acordo coletivo que fixar o novo salário
normativo da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo
a ser repactuado até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo
que se não o fizer de forma tempestiva e, por via de consequência,
prorrogar o contrato sem pleitear a respectiva repactuação, ocorrerá a
preclusão do seu direito a repactuar;
(Acórdão 1828/2008 - Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Sobre a demora superior a um ano para expedição da ordem de início dos
serviços, constato que a recorrente apresentou a proposta de preços em
26/6/2006, assinou contrato com vigência de 120 dias em 30/6/2006
(peça 3, p. 203) e começou a execução da obra quase um ano e cinco
meses depois (6/11/2007).
Dado o exíguo prazo de vigência do negócio jurídico, o edital não
estabeleceu critério para reajustamento de preços. Ainda que houvesse
um índice fixado, tenho que a construtora, ao aceitar dar início aos
serviços sem condicioná-los a uma revisão de preços, implicitamente
reconheceu a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na
licitação. Dito de outro modo, o ato voluntário da recorrente trouxe
consigo a renúncia ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato,
dando azo à ocorrência de preclusão lógica.
(Acórdão 4365/2014 - Primeira Câmara)
IN 05/2017
Art. 57 ....
[...]
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem
solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a
assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.
p. 44
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 57 ....
[...]
§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por
meio de apostilamento, exceto quando coincidirem com a prorrogação
contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento.
p. 45
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 57 .....
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não
previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por
força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.
[...]
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento
de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa
p. 46
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.5.1. observe a obrigatoriedade de vinculação entre os produtos e
serviços cotados pelas licitantes e os itens constantes da planilha de custos
estimados, como requisito para verificação de aceitabilidade dos preços
propostos;
9.2.5.2. abstenha-se de inferir a vinculação a que se refere o item anterior,
de maneira unilateral, quando tal informação não for explicitada na
proposta comercial apresentada pelas licitantes;
[...]
9.2.6. [...] observe estritamente os valores e condições constantes da
proposta comercial apresentada pela empresa e registrados na ata de
julgamento da licitação, conforme o disposto no § 1° do art. 54 da Lei nº
8.666/93.
(Acórdão 2479/2009 – Plenário)
p. 47
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada,
acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio
de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo
Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a
repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A comprovação da necessidade de repactuação de preços, decorrente da
elevação anormal de custos, exige a apresentação de planilhas detalhadas
de composição dos itens contratados, com todos os seus insumos, assim
como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
(Acórdão 2408/2009 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
3. Não é por que o CNJ não se submete ao cumprimento obrigatório de
Instruções Normativas de outro Poder, tampouco por não se tratar de
contratação por postos de trabalho, que não se devem exigir tais planilhas
no certame. A ausência do detalhamento dos custos demonstrando a
representatividade de cada profissional envolvido no projeto na
composição do ponto de função, bem como das planilhas de custos dos
profissionais (programador, gerente de projetos, analista de sistemas etc.),
inviabiliza a repactuação do preço contratado, uma vez que não será
possível demonstrar analiticamente a variação dos componentes dos
custos.
4. A Lei 8.666/93 prevê que o valor pactuado inicialmente entre as partes
pode sofrer três espécies de alterações: atualização financeira, em
decorrência de atraso no pagamento, em consonância com o disposto no
art. 40, XIV, "c"; reajuste, que está previsto nos arts. 40, XI, e 55, III;
reequilíbrio econômico financeiro, conforme dispõe o art. 65, II, "d".
5. A repactuação se apresenta com um mecanismo para preservar a relação
econômico-financeira dos contratos de serviços contínuos, porém devendo
ser respeitado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica
da variação dos componentes de custo do contrato, devidamente
justificada, e não se aplica ao presente caso porque não houve o
detalhamento da proposta do licitante vencedor demonstrando a
representatividade de cada profissional envolvido no projeto na
composição do ponto de função, bem como planilhas de custos dos
profissionais.
(Acórdão 161/2012 – Plenário)
p. 48
Erivan Pereira de Franca
p. 49
Erivan Pereira de Franca
p. 50
Erivan Pereira de Franca
p. 51
Erivan Pereira de Franca
CF/88
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma
base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
[...]
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;
CLT
Art. 516. Não será reconhecido mais de um Sindicato representativo da
mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma
dada base territorial.
[...]
Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da
discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art.
577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do
Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo
ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.
Art. 577. O Quadro de Atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico
do enquadramento sindical.
p. 52
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p. 53
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p. 54
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p. 55
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p. 56
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência [...] que foram constatadas as seguintes irregularidades no
pregão eletrônico [...]:
9.4.2. ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão
de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato,
acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a
categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações – CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “a”,
da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 3982/2015 – Primeira Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...] confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano
ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações.
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Em que pese não estar a Administração Pública obrigada a fazer constar
em seu edital as parcelas e valores objetos da Convenção, o licitante o
está. Por força da Cláusula 54 e parágrafos, a empresa que se candidata a
ser contratada por tomador de serviços deve incluir na documentação para
licitação cópia da CCT, bem como indicar em suas planilhas os reflexos dos
adicionais pactuados em férias, 13.º salário, FGTS e verbas rescisórias. Cabe
a ele verificar se a empresa terceirizada está cumprindo com suas
obrigações trabalhistas, sob pena de, não o fazendo, poder ser chamado a
arcar com as indenizações decorrentes de execução de instrumento
coletivo válido.
(Acórdão 455/2009 – Plenário)
p. 57
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento
de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa
contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não
previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições
previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que
tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com
a Administração Pública.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades
identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de
que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros
procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição:
9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem
todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva
de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG
2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004,
1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário);
(Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)
p. 58
Erivan Pereira de Franca
p. 59
Erivan Pereira de Franca
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - salário mínimo;
V - valor nominal do décimo terceiro salário;
p. 60
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p. 61
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p. 62
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Requerimento da contratada;
Nova planilha apresentada com o pedido;
Edital da licitação;
Termo de Contrato;
p. 63
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada,
acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por
meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do
novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta
a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
p. 64
Erivan Pereira de Franca
Exemplos:
Licitação:
p. 65
Erivan Pereira de Franca
Contratação:
p. 66
Erivan Pereira de Franca
p. 67
Erivan Pereira de Franca
p. 68
Erivan Pereira de Franca
p. 69
Erivan Pereira de Franca
p. 70
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.2. compare as planilhas de custos e formação de preços fornecidas pela
contratada nos momentos da apresentação da proposta e do requerimento
de repactuação, nos termos do § 1º, art. 57 da Lei nº 8.666, de 16 de junho
de 1993, e do art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, com vistas
a verificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos eventos
majoradores nos custos pactuados originalmente;
(Acórdão 2094/2010 – Segunda Câmara)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Efetue diagnóstico analítico dos componentes do custo do contrato e
pondere a real necessidade de reajustar cada um deles, quando realizar
repactuações de valores por meio de termo de aditamento, abstendo-se de
simplesmente aplicar os percentuais de reajuste aos itens unitários, de
forma a restabelecer o equilíbrio entre os encargos do contratado e a
retribuição da administração para a justa remuneração do serviço,
conforme estabelecido nos arts. 40, inciso XI; e 65, inciso II, alínea “d”, da
Lei nº 8.666/1993, e no art. 5º do Decreto nº 2.271/1997.
(Acórdão 265/2010 – Plenário)
p. 71
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
8.5. determinar à Universidade Federal de Lavras que:
[...]
8.7. na repactuação de seus contratos de serviços de natureza contínua
efetuada nos termos da IN 18/97/MARE, confira se ocorreu de fato o
aumento de custos alegado pela contratada, por meio de minucioso exame
da Planilha de Custos e Formação de Preços apresentada, sendo que, caso
seja deferido o pedido, tal estudo subsidie as justificativas formuladas pela
autoridade competente;
(Acórdão 55/2000 – Plenário)
p. 72
Erivan Pereira de Franca
p. 73
Erivan Pereira de Franca
p. 74
Erivan Pereira de Franca
p. 75
Erivan Pereira de Franca
[...]
§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo Acordo,
Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho deve repassar integralmente o
aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos.
[...]
Art. 57. .....
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não
previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por
força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.
IN 05/2017
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento
de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa
contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não
previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
p. 76
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
9.2.1. o benefício aos empregados de empresas que prestam serviços
continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de Trabalho
como participação nos lucros e resultados, não é considerado custo da
venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva do
empregador;
9.2.2. o pagamento da participação dos lucros e resultados aos empregados
vinculados aos contratos de prestação de serviços contínuos deve ser
exclusivamente assumido pela contratada, razão pela qual não pode ser
objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;
(Acórdão 3336/2013 – Plenário – CONSULTA)
p. 77
Erivan Pereira de Franca
p. 78
Erivan Pereira de Franca
p. 79
Erivan Pereira de Franca
p. 80
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. Inicialmente, dentre outras apurações, foi constatada a necessidade de
promover a repactuação do contrato 174/2006 a fim de adequar a planilha
de custos do serviço contratado em relação à reserva técnica, ao aviso
prévio trabalhado e às taxas de administração e lucro (respectivamente,
itens 9.2.1, 9.2.2 e 9.2.3 do Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário).
3. Posteriormente, por meio do Acórdão 2.308/2014-TCU-Plenário, este
Colegiado, em meio a outras providências, tornou insubsistente o item 9.2
do Acórdão 3.006/2010-TCU-Plenário, motivo pelo qual determinei à Secex-
RJ que promovesse nova instrução dos autos, com a necessária oitiva do
órgão contratante e da empresa contratada. Portanto, está em apreciação
nesta assentada a reanálise de eventuais irregularidades na planilha de
custos do serviço contratado, objeto do precitado item.
4. Após a análise das oitivas em razão dos indícios apontados nos autos, a
unidade instrutiva coligiu que as justificativas apresentadas pelo Nerj/MS e
pela empresa MGI não elidiram todas as irregularidades examinadas nesta
representação. Diante disso, concluiu que: 1) a inclusão de reserva técnica
sem justificativa razoável imporia a devolução integral dos valores atinentes
a essa rubrica, pagos indevidamente; 2) a questão do aviso prévio
trabalhado estaria resolvida, ante a repactuação consensual do contrato
174/2006; e 3) os excessos nos percentuais de lucro e de taxa de
administração deveriam ser expurgados, com a devolução das quantias
pagas indevidamente.
(Acórdão 3295/2015 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
41. No item 3.31, foi registrado que, no Contrato 47/2013 (prestação de
serviços de limpeza), a provisão para aviso prévio trabalhado presente na
planilha de custos e formação de preços não foi retirada após o primeiro
ano de vigência contratual. Os referidos itens 7.2.2.1 e 7.2.2.2 da proposta
de encaminhamento sugeriram, respectivamente, determinações para que
o TRF 2ª Região adotasse medidas com vistas à alteração da planilha e à
recuperação dos valores indevidamente pagos. Quanto ao Contrato
70/2013, a proposta é de que, após o primeiro ano de vigência, exclua da
respectiva planilha de custos e formação de preços a parcela "aviso prévio
trabalhado".
42. Considero apropriadas tais medidas destinadas à correção dos
contratos, a fim de evitar a concretização de prejuízos ao erário, bem
como à recuperação dos valores já pagos indevidamente. Às
p. 81
Erivan Pereira de Franca
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.2. supressão do percentual de 1,94 % da Planilha de Custos dos
Serviços Contratados, referente ao Aviso Prévio Trabalhado, tendo em
vista que os referidos custos consideram-se integralmente pagos no
primeiro ano do Contrato, devendo ser zerado nos anos subsequentes, nos
termos do cálculo demonstrado quando da apreciação do Acórdão TCU nº
1904/2007 - Plenário;
(Acórdão 3006/2010 – Plenário)
Irregularidade não sanada, conforme Acórdão 1686/2013 - Plenário
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Erivan Pereira de Franca
Contudo, ante a introdução dos artigos 611-A e 611-B na CLT, pela Lei
13.467/2017, essa questão certamente será objeto de discussão nos Tribunais do
Trabalho, dada a dubiedade da redação dos dispositivos legais que tratam da
chamada "prevalência do negociado sobre o legislado", regra por si só de duvidosa
constitucionalidade (afora a extravagância que é a lei autorizar a inobservância da
própria lei). Veja-se, para exemplificar, os dispositivos a seguir transcritos:
p. 86
Erivan Pereira de Franca
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,
observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[...]
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos
para jornadas superiores a seis horas;
[...]
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei
ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
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Erivan Pereira de Franca
p. 89
Erivan Pereira de Franca
Há quem entenda que tal despesa foi imposta às empresas pelo Tribunal
Superior do Trabalho, em razão da Súmula 444:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 444
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,
assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.
Como o Poder Judiciário, por óbvio, não legisla, a única interpretação que
julgamos possível é aquela segundo a qual o TST se limitou a explicitar que, mesmo
em caso de jornadas excepcionais de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é
devido o pagamento em dobro por serviços prestados em feriados.
LEI 605/49
Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas
exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados,
civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração
respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.
Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências
técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e
religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador
determinar outro dia de folga.
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Erivan Pereira de Franca
Não significa dizer que a despesa antes não existisse. Agora o que se faz é, tão
somente, explicitá-la na planilha.
= {[133,33 x 15] / 2} / 12
= {1.999,95 / 2} / 12
= 999,97 / 12
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Erivan Pereira de Franca
= 83,33
Onde:
Convém noticiar que a Lei 13.467/2017 (em vacatio legis até 12.11.2017
aproximadamente) introduziu o art. 59-A na CLT, cujo parágrafo único prevê que
não mais será devido o pagamento em dobro na hipótese estudada neste tópico:
CLT
(redação dada pela Lei 13.467/2017)
Art. 59-A….
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no
caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados
compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando
houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
p. 92
Erivan Pereira de Franca
IN 05/2017
Art. 57 ….
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não
previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por
força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.
IN 05/2017
ANEXO VII-B
DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
2. Das vedações:
2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:
[...]
b) os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos
seus empregados, devendo adotar os benefícios e valores previstos em
Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, como mínimo
obrigatório, quando houver;
p. 93
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Art. 65 ….
[…]
§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos,
bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a
data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços
contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos,
conforme o caso.
p. 94
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I – INTRODUÇÃO
p. 95
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p. 96
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IV – ANÁLISE
Preclusão lógica
Aplicabilidade da CCT
Decreto n.º 37.940, de 30.12.2016, com efeitos neste exercício de 2017. Proponho o
deferimento integral, em razão de a elevação da despesa decorrer de ato normativo
estatal, com reflexos diretos no preço dos serviços.
p. 100
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25. As planilhas inseridas nos autos (formato PDF à peça 13, XLSX à peça 14)
refletem e discriminam a presente análise e a proposta desta unidade para a
repactuação, cujos valores são sintetizados nos mapas a seguir.
VALORES DECORRENTES DA REPACTUAÇÃO - NOVA CCT 2017/2017
SÍNTESE DA REPACTUAÇÃO
Descrição Efeitos Financeiros/Valores
Período da Repactuação 1º.01.2017 a 31.03.2017 1º.04.2017 a 17.04.2018 18.04.2017 a 17.04.2018
Valor Anual do Contrato antes da repactuação R$ 416.217,12 R$ 416.217,12 R$ 416.217,12
Valor Anual do Contrato após repactuação R$ 447.209,76 R$ 447.382,80 R$ 436.336,32
Valor Anual acrescido R$ 30.992,64 R$ 31.165,68 R$ 20.119,20
Variação percentual 7,45% 7,49% 4,83%
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IX – FORMALIZAÇÃO DA REPACTUAÇÃO
p. 103
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36. Após essas providências, roga-se o retorno dos autos a este SRS/Dicad
para continuidade do feito.
À consideração superior.
SERVIDOR - Matrícula 000-0
p. 104
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CONTRATANTE: A União, por intermédio do ÓRGÃO, inscrito no CNPJ (MF) nº 00, com
sede no Setor – Quadra – Lote – Brasília/DF, neste ato representado pelo Secretário-
Geral, Senhor FULANO, de acordo com a delegação de competência contida no artigo
1°, inciso II, alínea "h", da Portaria.
Considerando:
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ÓRGÃO
______________________________________
REPRESENTANTE
Secretário-Geral
1º TERMO DE APOSTILAMENTO
Quant. Custo Mensal Valor Mensal Valor Anual
POSTOS DE SERVIÇOS
Postos do Posto (R$) Total (R$) Total (R$)
ENCARREGADO DE TURMA 2 5.160,25 10.320,50 123.846,00
AUXILIAR DE ENCARREGADO 6 4.060,71 24.364,26 292.371,12
TOTAL 34.684,76 416.217,12
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Erivan Pereira de Franca
GRUPO B
B.01 13º Sa l á ri o 8,333% 186,88 8,333% 186,88 8,333% 186,88
B.02 Fé ri a s (i n cl u i n d o 1/3 con s ti tu ci on a l ) 11,111% 249,18 11,111% 249,18 11,111% 249,18
B.03 Avi s o Pré vi o Tra b a l h a d o 1,944% 43,59 1,944% 43,59 0,000% -
B.04 Au xíl i o Doe n ça 1,389% 31,15 1,389% 31,15 1,389% 31,15
B.05 Aci d e n te d e Tra b a l h o 0,040% 0,89 0,040% 0,89 0,040% 0,89
B.06 Fa l ta s Le ga i s 0,277% 6,21 0,277% 6,21 0,277% 6,21
B.07 Fé ri a s s ob re Li ce n ça Ma te rn i d a d e 0,018% 0,40 0,018% 0,40 0,018% 0,40
B.08 Li ce n ça Pa te rn i d a d e 0,021% 0,47 0,021% 0,47 0,021% 0,47
TOTAL - GRUPO B 23,133% 518,77 23,133% 518,77 21,189% 475,18
GRUPO C
C.01 Avi s o Pré vi o I n d e n i za d o 0,417% 9,35 0,417% 9,35 0,417% 9,35
C.02 I n d e n i za çã o Ad i ci on a l 0,167% 3,74 0,167% 3,74 0,167% 3,74
C.03 I n d e n i za çã o (re s ci s ã o s e m ju s ta ca u s a – mu l ta
3,200% 71,76 3,200% 71,76 3,200% 71,76
d e 40% d o FGTS)
C.04 I n d e n i za çã o (re s ci s ã o s e m ju s ta ca u s a –
0,800% 17,94 0,800% 17,94 0,800% 17,94
con tri b u i çã o d e 10% d o FGTS)
TOTAL - GRUPO C 4,584% 102,79 4,584% 102,79 4,584% 102,79
GRUPO D
D.01 I n ci d ê n ci a d os e n ca rgos d o gru p o A s ob re o
8,282% 185,72 8,282% 185,72 7,586% 170,12
gru p o B
TOTAL - GRUPO D 8,282% 185,72 8,282% 185,72 7,586% 170,12
GRUPO E
E.01 I n ci d ê n ci a d o FGTS e xcl u s i va me n te s ob re o
0,033% 0,73 0,033% 0,73 0,033% 0,73
a vi s o p ré vi o i n d e n i za d o
E.01 FGTS s ob re a fa s ta me n to s u p e ri or a 15 d i a s p or
0,003% 0,07 0,003% 0,07 0,003% 0,07
a ci d e n te d e tra b a l h o
TOTAL - GRUPO E 0,036% 0,80 0,036% 0,80 0,036% 0,80
GRUPO F
F.01 I n ci d ê n ci a d os e n ca rgos d o Gru p o A s ob re os
va l ore s con s ta n te s d a b a s e d e cá l cu l o re fe re n te a o 0,065% 1,45 0,065% 1,45 0,065% 1,45
s a l á ri o ma te rn i d a d e
TOTAL - GRUPO F 0,065% 1,45 0,065% 1,45 0,065% 1,45
TOTAL - ENCARGOS SOCIAIS (R$) 71,899% 1.612,36 71,899% 1.612,36 69,259% 1.553,17
IV - INSUMOS
Un i forme 48,08 48,08 -
Au xíl i o a l i me n ta çã o 619,50 619,50 619,50
Va l e -Tra n s p orte 210,00 210,00 210,00
De s con to l e ga l s ob re tra n s p orte (má xi mo 6% d o
-134,56 (134,56) (134,56)
s a l á ri o-b a s e )
Se gu ro d e Vi d a e As s i s tê n ci a Fu n e ra l 0,00 1,50 1,50
As s i s tê n ci a Od on tol ógi ca 5,00 5,00 5,00
TOTAL - INSUMOS (R$) 748,02 749,52 701,44
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Erivan Pereira de Franca
GRUPO B
B.01 13º Sa l á ri o 8,333% 137,95 8,333% 137,95 8,333% 137,95
B.02 Fé ri a s (i ncl ui ndo 1/3 cons ti tuci ona l ) 11,111% 183,94 11,111% 183,94 11,111% 183,94
B.03 Avi s o Pré vi o Tra ba l ha do 1,944% 32,18 1,944% 32,18 0,000% -
B.04 Auxíl i o Doe nça 1,389% 22,99 1,389% 22,99 1,389% 22,99
B.05 Aci de nte de Tra ba l ho 0,040% 0,66 0,040% 0,66 0,040% 0,66
B.06 Fa l ta s Le ga i s 0,277% 4,58 0,277% 4,58 0,277% 4,58
B.07 Fé ri a s s obre Li ce nça Ma te rni da de 0,018% 0,29 0,018% 0,29 0,018% 0,29
B.08 Li ce nça Pa te rni da de 0,021% 0,34 0,021% 0,34 0,021% 0,34
TOTAL - GRUPO B 23,133% 382,93 23,133% 382,93 21,189% 350,75
GRUPO C
C.01 Avi s o Pré vi o I nde ni za do 0,417% 6,90 0,417% 6,90 0,417% 6,90
C.02 I nde ni za çã o Adi ci ona l 0,167% 2,76 0,167% 2,76 0,167% 2,76
C.03 I nde ni za çã o (re s ci s ã o s e m jus ta ca us a – mul ta
3,200% 52,97 3,200% 52,97 3,200% 52,97
de 40% do FGTS)
C.04 I nde ni za çã o (re s ci s ã o s e m jus ta ca us a –
0,800% 13,24 0,800% 13,24 0,800% 13,24
contri bui çã o de 10% do FGTS)
TOTAL - GRUPO C 4,584% 75,87 4,584% 75,87 4,584% 75,87
GRUPO D
D.01 I nci dê nci a dos e nca rgos do grupo A s obre o
8,282% 137,10 8,282% 137,10 7,586% 125,58
grupo B
TOTAL - GRUPO D 8,282% 137,10 8,282% 137,10 7,586% 125,58
GRUPO E
E.01 I nci dê nci a do FGTS e xcl us i va me nte s obre o
0,033% 0,54 0,033% 0,54 0,033% 0,54
a vi s o pré vi o i nde ni za do
E.01 FGTS s obre a fa s ta me nto s upe ri or a 15 di a s por
0,003% 0,05 0,003% 0,05 0,003% 0,05
a ci de nte de tra ba l ho
TOTAL - GRUPO E 0,036% 0,59 0,036% 0,59 0,036% 0,59
GRUPO F
F.01 I nci dê nci a dos e nca rgos do Grupo A s obre os
va l ore s cons ta nte s da ba s e de cá l cul o re fe re nte a o 0,065% 1,07 0,065% 1,07 0,065% 1,07
s a l á ri o ma te rni da de
TOTAL - GRUPO F 0,065% 1,07 0,065% 1,07 0,065% 1,07
TOTAL - ENCARGOS SOCIAIS (R$) 71,899% 1.190,21 71,899% 1.190,21 69,259% 1.146,51
IV - INSUMOS
Uni forme 48,08 48,08 -
Auxíl i o a l i me nta çã o 619,50 619,50 619,50
Va l e -Tra ns porte 210,00 210,00 210,00
De s conto l e ga l s obre tra ns porte (má xi mo 6% do
(99,33) (99,33) (99,33)
s a l á ri o-ba s e )
Se guro de Vi da e As s i s tê nci a Fune ra l 0,00 1,50 1,50
As s i s tê nci a Odontol ógi ca 5,00 5,00 5,00
TOTAL - INSUMOS (R$) 783,25 784,75 736,67
p. 109
Erivan Pereira de Franca
LEITURA COMPLEMENTAR
- Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo:
LTr, 2010, p. 451-458.
- Coelho Motta, Carlos Pinto. Eficácia nas licitações e contratos. 11ª ed. – Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 176-179.
p. 110
Erivan Pereira de Franca
- Oliveira Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista, 43ª ed. São Paulo: Atlas,
2009, p. 43-53; 114-133; 134-149; 342-376; 481-506; 509-651.
p. 111
Erivan Pereira de Franca
- Santos, Ulisses Otávio Elias dos. Terceirização: aspectos lícitos e ilícitos. In:
Justiça do trabalho, v. 23, n. 265, p. 58-62, jan. 2006.
- Viana, Cláudia Salles Vilela. Manual Prático das Relações Trabalhistas, 10ª
ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 297-398; 420-464; 556-578; 661-669; 700-730; 756-
894.
p. 112