Delitos contra la familia y violencia doméstica en el Perú

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JURISTA
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CENTRO DE ESTUDIOS
DEDERECHOPENAI
TITEEHIFT EspEcarsrAs EN DEtrcHo PEML EcoNóMrco y DE r EwRrsa scoNóldco y os re EMPRESA .
Luls Mleu¡t El autor es conferen-
ReYrue AIrRno cista habitual en U ni-
(1e74) versidades nacionales Y
extranjeras, destacando
Abogado por la Uni- sus intervenciones en la
versidad de San Marfn Universidad de Granada,
de Porres y egresado de Universidad del País Vas-
la Maestría en Ciencias co, Universidad Nacional
Penales de la Universidad de Educación a Distancia
Nacional Mayor de San (España), Universidad de
Marcos. Santiago de GuaYaquil,
Universidad de Cuenca,
Ejerce la defensa como
Universidad Politécnica
abogado asociado del des-
(Nicaragua).
pacho de abogados Coro y
Asociados, fi rma especia- Desde inicios del año
lizada en la asesoría legal 2010 se desemPeña como
en el ámbito del Derecho Director Académico del
penal económico y em- Centro de Estudios de De-
presarial; acüvidad que recho Penal Económico Y
conjuga con su labor como de la EmPresa (CEDPE)'
Profesor de Derecho pe-
Ex Becario de Forma-
nal económico y Crimino-
logía de las Universidades
ción Permanente de la
Fundación Carolina en el
de San Martin de Porres
y Privada Antenor Orrego DePartamento de Dere-
(Sección de Post Grado), cho Penal de la Universi-
dad de Granada' Ex inte-
habiéndolo sido de las
grante del Comité Con-
Universidades lnca Garci-
sulüvo (área de Derecho
laso de la Vega y Nacional
Penal) de la Comisión de
San Agustín de Arequipa
Jusücia Y Derechos Huma-
(Sección Post Grado). En
nos del Congreso de la Re-
el extranjero, se desem-
pública.
peña como Profesor de
Derecho Penal de la Maes-
tría en Derecho penal del
lnsütuto de lnvestigación
y Estudios Jurídicos (Ma-
nagua- Nicaragua).
DnUTOS CONTRA TA EAMIIIA Y
DE vIotENCLA oouÉsncl
Lun Mrcunr REMArmno
] u nrsre E o¡roREs E.I.R.L.

Lus Mrcunr RsINe Ameno
DnrNos CoNTRA tA TAMITIA Y

DE VIOTBNCIA DOMESTICA
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JURISTA
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@ LUTS MIGUEL REYNA ALFARO
Delitos contta Ia familia y ile oiolatcia doméstica
@ ,uRrsTA EDITORES E.r.R.L.
fr. Miguel Aljovln No 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427688 / 42&7072
Telefax:42ú3ü'3
Segunda edición: febrero 2011
Tiraje: 1000 ejemplares
Derechos de Autor Reservados conforme a Ley
Hecho el Depósito Legalen la Biblioteca
Nacional del Perú N": 201G08023
ISBN: 97&61240&?52
Composición, D iagramación y
Diseño ilc carátula: Vfctor Arrascue C.
A Ana Lucía Belén y Ana Sofía Nicole.
Pnóloco
Han pasado ya más de tres décadas desde que, en 1979, diera
alaluz la primera edición de mi libro El abandono de familia en el
Derecho penal español (Universidad de Sevilla , 1979,466 págs.). Por
aquellas calendas los -genéricamente denominados- delitos contra la
familia habían sido objeto únicamente de un estudio fragmentario
y aun secundario por parte de la doctrina y prácticamente no po-
dían hallarse casos jurisprudenciales sobre esa materia en nuestros
altos tribunales. Pero los pocos autores que en los años 70 del siglo
pasado nos aproximamos al estudio dogmático del fenómeno de la
criminalidad familiar ya vislumbramos, y así lo dejamos mencionado
por escrito, la gran relevancia que iban a adquirir esos delitos y al-
gunos adyacentes en las décadas posteriores. No tantos años después
afloraron, junto a las figuras tradicionales los delitos de bigamia y
contra el estado civil, otros tipos delictivos contra los derechos y
deberes familiares, como la sustracción, el abandono o el abuso de
menores, la inducción de menores al abandono de domicilio o la
entrega del menor a un tercero, y al lado de la originaria figura de
abandono de familia aparecieron el quebrantamiento de los deberes
de custodia y el impago de prestación económica familiar.
Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

vuelto en mis escritos y en mis conferencias a tratar recurrentemen-
te la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones
familiares. No pocas veces me han requerido de diferentes países
(desde la antigua Alemania democrática, en un Potsdam todavía
perfumado con aroma de segregación, hasta diversos centros uni-
M ¡cu¡¡, Po¡,er ¡¡o NeveRRnr¡
versitarios de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos

académicos la regulación legislativa española así como las líneas
político-criminales que guían la materia en cuestión. En los men-
cionados encuentros académicos he podido comprobar, de propia
mano, el profundo interés de los colegas peruanos no sólo en temas
de Dogmática pura (como las bases mismas del sistema funciona-
lista), sino asimismo también en otros ámbitos científicos como la
Victimología, el Derecho Penal de menores y la Política Criminal
relativa a la criminalidad familiar.
Uno de mis estimados colegas del Perú, el Prof. Dr. Luis M!

guel RrvN¡, Arpeno añade ahora un nuevo título a su amplia -y
muy pulcra- producción científica: una nueva y exhaustiva publi-
cación donde el profesor limeño conjuga con admirable armonía y
profundidad los delitos contra la familia y los delitos de maltrato
en el ámbito familiar, que él denomina con precisión lingüística
-de la que en esta materia ha carecido el legislador españof en sos
sucesivas reformas penales sobre la misma- delitos de "violencia
doméstica", dejando de lado la más expresión desgraciadamente
tan en boga de la "violencia de género". El resultado es una ad-
mirable exposición de la materia que agota la exposición exegética
de los concretos tipos delictivos en el Código Penal peruano, y
que además aporta una sugerente visión de conjunto al confrontar
la legislación peruana con la de otros países (España entre ellos)
y aportar la doctrina jurisprudencial y la línea político-criminal
sobre las cuestiones fundamentales al respecto. El volumen que el
lector tiene en sus manos es, pues, una obra utilísima que ilustra
profusamente al Abogado, al Fiscal y aI Juez, pero que adoctrina
también en no escasa medida a todo estudioso e investigador que
quiera adentrarse en el examen jurídico-penal de esta materia.
Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

geografía universitaria del precioso país andino, he coincidido en
varias ocasiones con el Dr. REyu¡, ArrARo, así como hemos tenido
la suerte de que él nos visite como Profesor invitado en la primera
cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. En este
tiempo he podido observar que, junto a sus cualidades de investi-
gador competente y serio, une también la virtud de la incentivación
académica. Desde un carácter más integrador de lo que a veces
10
)
Pnóloco
gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han

colaborado varios de los penalistas más relevantes del mundo, y ha
propiciado -con su estimable capacidad de incentivación- la edición
o la reedición de obras nuevas o de obras antiguas de otros tantos
autores, entre los que pueden citarse una última publicación de mi
inolvidable amigo el Profesor Antonio Brn¡ste¡N, recientemente
fallecido, o la segunda edición de mi libro sobre El bien jurídico en
Derecho penal, que apareció gracias ala eficaz labor del Dr. RnyN¡,
ALrAno, en Lima, tres décadas y media después de que viera la luz,
en Sevilla, en su edición original.
Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. RnyH¡. Arrlno

ha sido también lacausa efficiens de mi nombramiento como Doctor
honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, donde
es reconocido y estimado por compañeros y alumnos. Entonces,
en tan grato acto universitario, me tocó desempeñar el papel de
doctorando neófito y al Dr. R¡yNe Ar¡¡.no le correspondió asumir
el rol de padrino de esa efeméride académica. El me ha pedido,
generosamente, que ahora sea yo quien apadrine con mi presenta-
ción proemial la aparición de este sugerente libro de su autoría que
ahora ve la luz, lo que hago con mucho gusto, aunque siempre he
pensado que los libros relevantes se presentan solos. Me imagino
que mi mérito preferente será el haber publicado, treinta años atrás,
una monografía pionera sobre la materia en la doctrina española
que, según me dice su autor, le ha servido como referencia. Desde
ahora, con la presente obra, el Dr. R¡yNe Ar,reno pasa a acreditarse
como uno de los más connotados expertos internacionales sobre el
tema, y estoy seguro de que en esta publicación beberán, sin duda,
los investigadores en las décadas venideras.
Prof. Dr. Dn h. c. mult.

Miguel Por.¡,rxo N.rv¡,nnrrn
Catedrático de Derecho Penal
en la Universidad de Sevilla
11
PRnsnr.rtectórr¡ on
LA sEGUNna rplctótl
Cinco años después de publicada y agotada la primera edición

de esta obra, es evidente que la situación general de los delitos contra
la familia no ha variado significativamente. El estado de desaten-
ción por parte de la doctrina a esta parcela del Derecho penal se
mantiene inalterado pese a la relevancia práctica de la misma.
Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias

operadas en los artículos l47o y 148o del Código penal, impusieron
la necesidad de publicar una nueva edición que comprenda no sólo
los cambios legislativos antes indicados, sino que introduzca algunas
referencias al nuevo Código procesal penal y la bibliografía más
reciente sobre la materia.
Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera de-

dicarlas a agradecer al Sr. Edgar ]ara Cajamarca, Gerente General
de ]urista Editores, por la recepción que siempre tiene hacia los
proyectos académicos que le propongo ¡ en particular, a éste.
En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009.
13
a
PnrsrNreclórq or
LA PRIMEna EptctóN
sr. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título "Los

Delitos contra la Familia y Conexos" pretende pues cubrir en
parte un profundo vacío existente en la doctrina penal nacio-
nal más reciente, pues además de los comentarios genéricos
contenidos en los manuales y Códigos anotados más conocidos
(BRAMONT & BRAMONT-ARIAS, BRAMONT-ARIAS &
GARCfA CANTI-ZANO, PEÑA CABRERA, VILLA STEIN,
CHIRINOS, ANGELES & FRISANCHO y SALINAS), y un
reciente trabajo de CAMPANA VALDERRAMA dedicado al
delito de omisión de asistencia familiar, no ha sido objeto de
un tratamiento sistemático y profundo por parte de nuestros
juristasttl.
s2. La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro nacional

Raúl PEÑA CABRERA y la Profesora salmantina María del
Rosario DIEGO DIAZ-SANTOS, es la más antigua institución
social y su origen es posible encontrarlo en el propio Derecho
trl De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis-

tencia familiar: Tapia Vivas, Gianina Rosa. "El delito de omisión de asis-
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales", en:
Diálogo con la ]urisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurispruden-
cial, año 8, no 46, pág.I02, Edit. Gaceta ]urídica, Lima, 2002.
15
Lurs Mrcuel R¡vxe A¡.rRRo
naturalt2l. Su importancia socialtrl y la necesidad de su protec-

ción se encuentran fuera de toda discusión, no en vano el texto
constitucional (artículo cuarto) ha establecido un mandato de
tutela -plasmado también en sede penal-t4l y la ha reconocido
como instituto natural y fundamental de la sociedad.
Respecto a la justificación de la intervención penal en la pro-.
tección de la familia, la profesora uruguaya Adela SOSA DIAS
ha sostenido con solvencia: "Desde el punto de vista penal la
protección de la familia se justifica no sólo por lo que ella en
sí misma significa, sino porque, al desintegrarse o disolverse,
pierde el hombre su medio educador natural"[s].
Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la
represión de las conductas que atentan contra la familia contiene
-mediatizados por cierto- ciertos objetivos de prevención de
conductas cuyo origen puede encontrarse en un inadecuado
medio familiart6l. Por ejemplo, los estudios referidos a la de-
Peña Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte Especial, tomo I, pág.
428, segunda edición, Ediciones ]urídicas, Lima, 1994; Diego Díaz-Santos,
María del Rosario. Los delitos contra la Familia, págs. 23-24, Montecor-
vo, Madrid, L973.En similar línea Vela Treviño considera a la familia un
concepto previo al Derecho y una institución natural; Vela Treüño, Sergio.
"Los delitos contra la familia'l en: Revista de Investigaciones |urídicas, año
17,n" 17,pág.294, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.
f3l Ya en 1943, Luis Guillermo Cornejo, autor de uno de los primeros proyec-
tos legislativos nacionales de criminalización del abandono de familia, re-
saltaba la importancia eugenésica, social, económica y cultural de la fami-
lia; así en: Cornejo, Luis Guillermo. La punición del abandono de familia
como medio de defender y mejorar el capital humano, pág. 09, Colección
Antología ]urídica, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1943.
En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: Díaz- Maroto y Villarejo, |ulio. "Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares", en: Bajo Fernández, Miguel (Director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Cen-
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998.
t5l Sosa Días, Adela Reta. Protección |urídico Penal de la Familia, pág.22,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
Montevideo, 1956.
Ya lo ha dicho un estudio sobre la violencia en la familia en Lima y Callao:
"La familia es el principal agente de socialización para niñas y niños"; so-
t6
PnssuNr¡clóN DE LA pRIMERA roIcIón
lincuencia de menores suelen vincular dicha criminalidad con

el medio familiar en que se desarrolla el menor infractortTltsl.
bre la percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: Espinoza, Ma-

ría |esús (Comp.). Violencia en la Familia en Lima y el Callao. Informe de
resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y
el Callao, pág.39, segunda edición, Ediciones del Congreso del Perú, Lima,
2001.
Ya en 1934, el maestro español Eugenio Cuello Calón, en su "Crimina-
lidad infantil y juvenil" resaltaba el "formidable influjo criminógeno del
desmoronamiento de la vida de familia"; asi en: Cuello Calón, Eugenio. EI
delito de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), pág. 09, se-
gunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948. Más recientemente
Raffo/ Rodríguez/ Vásquez Berrosteguieta han sostenido que la familia
'tonstituye el ámbito normal y más apropiado para Ia formación de la
personalidad del menor"; véase: Raffo, Héctor Angel/ Rodríguez, Marta
Verónica/ Vásquez Berrosteguieta, |orge. La protección y formación inte-
gral del menor, pág.29, Edit. Ultra Plus, Buenos Aires, 1986. De manera
similar Parenti & Pagani han referido, respecto a las causas generales de
la criminalidad juvenil: "En la familia deben entonces ser buscadas las
primeras causas de una disconformidad ética, que repite muy a menu-
do los ejemplos diariamente notados desde la primera infancia"; así en:
Parenti, Francesco & Pagani, Pier Luigi. Psicología y delincuencia: Bases
para una nueva criminología, traducción de Ebe Sossich Carughi supervi-
sada por Alejandro Giorgi, pág.164, Edit. Beta, Buenos Aires, 1970; tam-
bién Garrido Genoves y Redondo Illescas han afirmado: "En la medida
que se experimenta Ia violencia como parte de la socialización familiar,
el riesgo de convertirse en una futura persona con conducta violenta y/o
antisocial se incrementa", en: Garrido Genoves, Vicente & Redondo Illes-
cas, Santiago. Manual de Criminología Aplicada, pá9.464, Ediciones lu-
rídicas Cuyo, Mendoza, L997. En nuestra doctrina Enrique Bernales &
Guillermo Fernández-Maldonado han referido también "Estas conductas
autoritarias en la familia y el castigo físico como método disciplinario fa-
vorito, constituyen el marco familiar modelo para el desarrollo de con-
ductas delincuenciales en los hijos, tal como lo demuestran los estudios
experimentales sobre la materia"; véase: Bernales Ballesteros, Enrique &
Fernández- Maldonado Castro, Guillermo. "La Familia y la Violencia So-
cial en el Perú", en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri,
Roger/ Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, iosé Alberto (Editores). La
Familia en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo
Chávez, pág. ll2, segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 1992.
Al respecto puede revisarse, sin mayores pretensiones de exhaustividad:
Naplava, Thomas & Oberwritter, Dietrich. "Family factors and adolescents'
L7
Lu¡s Mrcuel Rsy¡¡e AlreRo
53. La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

data en el Derecho penal. Así, por ejemplo, en el Derecho
romano ya los emperadores VALENTE y GRAZIANO con-
sideraban delictivo el abandono de menores, disposiciones
estas que fueron luego asumidas en el Código de IUSTINIA-
NOtel.
En las altas culturas de América precolombina se evidencia
también el interés estatal por proteger a la familia. En el In-
cario la bigamia era considerada ilícita para los hombres libres
comunes, a diferencia de los pertenecientes a la nobleza que sí
tenían "licencia de tener muchas filujeres"ltol.
En estas culturas es también nota característica observar que
los delitos sexuales cometidos por hombres casados eran cas-
tigados con mayor severidad. Por ejemplo, en el Incanato, la
desfloración de una mujer virgen con el consentimiento de
ésta, hecho considerado delito, era castigado -si el hombre era
soltero- con azotes; si el hombre era casado se le aplicaban
trabajos forzados en las minas o en campos de cultivo de coca,
castigo que era también extendido a su familiatrrl.
En la cultura Chibcha, el estupro cometido por hombre solte-
ro era castigado con la muerte. Si el hombre era casado se le
aplicaba una pena infamantert2l caracterizada por la siguiente
delinquency- findings from sociological research in Germany", en: Wor-

king Papers, N" 4, Instituto Max Planck de Derecho penal Comparado e
Internacional, 2001 (disponible en: wwwiuscrim.mpg.de); Momethiano
zumaeta, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa-
ción de abandono, págs. 159 y ss., primera edición, Edit. San Marcos, Lima,
t999.
rel Sosa Días, Adela Reta. ob. cit., pág. 31.
ttol Al respecto, haciendo referencia i Garcilaso, Santillán y Casas: Trimborn,
Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de )osé
León Herrera y Ernesto More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1968.
ttfl Trimborn, Hermann. ob. cit., pág.SL.
l¡21 La pena infamante durante ús etapas precolombinas
venía a reafirma¡
el carácter intimidatorio de la sanción penal; así se entiende la pena de
muerte a que eran sometidos los adúlteros en Tezcoco (México), la cual se
1B
Pnssnr.¡rec¡óN DE LA pRIMERA no¡cIór.¡
expresión: "Mandó a matar a quien mujer forzase, siendo soltero

pero si casado durmiesen dos solteros con la suya"fr3l.
En un pasado más próximo -siglo XIX-, seguramente debido
a la influencia de la Iglesia y la vigencia del entendimiento
sacramental del matrimonio, en la que toda conducta que lo
afectase tenía inmanente la condición de inmoralidad,los delitos
contra la familia eran ubicados sistemáticamente en cercanía
o en conjunción con los delitos contra la moralidad pública o
las buenas costumbrestral.
Sólo así se justifican los términos del artículo inicial de la Ley
española que incorporó el delito de abandono de familia en la
legislación hispana (1942) que sostenía: "El que abandonando
maliciosamente el domicilio familiar o a causa de su conducta
desordenada dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes
de asistencia, inherentes a la patria potestad, a la tutela o a su
estado matrimonial preceptuados por las leyes, será castigado
con prisión menor en su grado mínimo y multa de mil a diez
mil pesetas".
Por "conducta desordenada", sostenía BARREDO DE VALEN-

ZVELA, debía entenderse la: "holgazanería, embriaguez, juego,
chulería, manejos ocultos o delictivos, convivencia inmoral,
adulterio más o menos consentido, explotación de la mujer e
hijos, y, en general, cuantas inmoralidades pueda señalar una
conducta que la ley con amplitud llama desordenada"rrsl.
El actual Código Penal peruano ha dejado de lado considera-
ciones de índole ético-moral en la tipificación de las conductas,
descriminalizando aquéllas que no supongan la puesta en peligro
ejecutaba en un lugar público "para que se guardasen ellas de cometer se-

mejantes delitos"; al respecto: Trimborn, Hermann. ob. cit., págs. 27 y ss.
tr3l Tr'mborn, Hermann. ob. cit., pág. 81.
lt4l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 55; Sosa Días, Adela
Reta. ob. cit.,pág.79.
lrsl Cursiva y negrilla mía: Barredo de Valenzuela, A. "El delito de abando-
no de familia'l en: Revista General de Legislación y |urisprudencia, año
LXXXVII, no 4,pág.383, Edit. Reus, Madrid,1942.
L9
Lu¡s M¡cusl Rry¡¡¡ Alreno
del bien jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del

catálogo punitivo figuras como el adulteriou6l [r71.
54. Los delitos contra la familia, está demostrado estadísticamente,
son una de las conductas que se producen en mayor medida
en el Perú.
Recurriendo a las cifras del Instituto Nacional de Estadística
(INEI) correspondientes a las intervenciones policiales produ-
cidas en el período 1998-1999, el número de intervenciones por
delitos contra la familia sólo son superadas por las interven-
ciones relacionadas a delitos patrimoniales y los delitos contra
la vida, el cuerpo f la saludttal.
55. Se ha considerado oportuno incluir dentro del presente estudio
el delito de malos tratos familiares que si bien constituye una
modalidad de los delitos corporales, tiene una sustancia pro-
pia y su comisión supone también el quiebre de las relaciones
Ir6] Como el maestro Luis Bramont Arias ha sostenido: "El adulterio es posi-
blemente, con el aborto y la eutanasia una de las figuras delictivas qué han
provocado mayores discusiones doctrinarias y más profundas divergen-
cias legislativas en lo histórico y en el Derecho comparado"; en: Bramont
Arias, Luis. "Delitos contra la Familia'l en: el mismo. Temas de Derecho
Penal, tomo 4, pírg. 17, SP Editores, Lima, 1988; sobre el debate argentino:
Estrella, Oscar Alberto. "Delitos contra la Honestidad'l en: Estrella, Oscar
Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código penal. Parte Especial. De los
Delitos en Particular, págs. 300-302, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.
Incluso debe recordarse que en aquellos lugares en donde se encuentra aún
criminalizado el adulterio, como ocurre con muchos Códigos Penales de
los Estados Unidos de América, las normas que castigan el adulterio no
se aplican en lo más mínimo; así: Dübber, Markus Dirk. "La üctima en el
Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria'l traducción de
Manuel Cancio Meliá, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimolo-
gía y Victimodogmática: Una aproximación al estudio de la üctima en el
Derecho Penal, pág. 26, Ara Editores, Lima, 2003.
Las intervenciones policiales muestran una proporción de 620/o en
cuanto a los delitos patrimoniales, 15% en los delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, y un 06% en los delitos contra la familia; al respecto:
Instituto Nacional de Estadística. Estadísticas de violencia y seguridad pú-
blica, 1998- 1999.
20
Pn¡srr.¡rec¡óN DE LA pRIMERA ruclÓN
familiarestrel, lo que justifica plenamente su incorporación a

este textot2ol.
Aunque dentro de las diversas manifestaciones de violencia en el
ámbito familiar se puede citar a la de naturaleza sexualtztl, hemos
creído conveniente, por cuestiones meramente programáticas,
no dedicar más que una aproximación a dicha problemática,
remitiendo al lector a los textos especializados.
56. Pues bien, hay que ser sinceros y dejar en claro que este texto
no tiene mayores pretensiones académicas; busca principalmente
ser un instrumento práctico para el estudiante de derecho, el
abogado y el propio justiciable que quieran conocer con cierto
detalle los alcances de cada una de las figuras contenidas en el
Título III del libro segundo del Código Penal peruano. Es por
ello que se justifica el lenguaje común con que ha sido escrito
y la utilización privilegiada de bibliografía nacional.
Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección 'topiosa y múltiple es la

morfología que revisten los atentados contra la familia"; en: Cornejo, Luis
Guillermo. ob. cit., pág. 10.
I2¡l Paradigmáticas en tal sentido son la regulación de los malos tratos en el
Código Penal italiano, en el Código Penal polaco, en el novísimo Código
Penal de Colombia y en el Código Penal de Panamá que ubican los delitos
de violencia doméstica en el Título dedicado a la protección penal de la fa-
milia y de su orden jurídico; al respecto: Acale Sánchez,María. El delito de
malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, pág. 31, primera edi-
ción, Edit. Tirant lo Blanch/ Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Cádiz, Valencia, 2000; Kunicka-Michalska, Barbara. "Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Polonia)'l en:
Revista Penal, No 10, pág. 224,LaLe¡ Madrid, 2}}2;PérezPinzón, Alvaro
Orlando. "Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (Colombia)", en: Revista Penal, No 10, pág. l99,La Ley, Madrid,
2002; Muñoz Pope, Carlos Enrique. "Sistemas penales comparados: Vio-
lencia en el ámbito doméstico y familiar (Panamá)'l en: Revista Penal, N"
10, pág. 220,LaLe¡ Madrid,2002.
[2t] Recuérdese, por ejemplo, que Prins al clasifrcar los delitos sexuales (sexual
offences) incluye como primera categoría los delitos contra la vida familiar
(Offences against family life) que comprende a la bigamia y el incesto, lo
que da una señal de la innegable conexión existente; véase: Prins, Herschel.
Criminal Behaviour: An introduction to its study and treatment,pág. 175,
primera edición, Pitman Publishing, Londres, 1973.
2t
Lu¡s Mtcu¡¡. R¡yr.¡¡ A¡,r¡no
57. Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nel|y, mi Madre,

y Adán, mi Abuelo, fallecidos cuando terminaba de escribir
este libro. Nelly, gracias por habérmelo dado todo: La vida, tu
amor, tu esfuerzo, tu paciencia, tu comprensión; a cambio de
nada. Ruego al Eterno sepa perdonarme por mis errores, por
no haberte dado todo lo que merecías y por no haberte cuidado
lo suficiente. A ti Adán debo el haber tenido una infancia que
recordar y añorar; gracias por el ejemplo que significó tu vida
para mí: De superación, de honestidad, de trabajo.
Perderlos han sido los golpes más duros que he recibido en la
vida y me obligan a confiar que en un futuro y a través de la
superación como ser humano pueda yo hacerles compañía allí
donde están, en la gloria, donde se encuentran los que fueron
como ustedes: virtuosos.
En Los Olivos,
a los 15 días del mes de noviembre de 2003.
EL AUTOR
22
Ít¡orcn cENERAL
Prólogo 9
Presentación de la segunda edición 13
Presentación de la primera edición 15
Cnpírulo I
MATRIMONIOS IIEGAIES
I. CUESTIONESGENERALES 37
II. EL DELTTO DE BrcAMrA pROptA (ARTfCUIO 139 DEL

cóDrco PENAL) 40
1. El bien jurídico penal 42

2. Tipo de lo injusto... 46
2.1. Tipo objetivo.. 46
2.1.1. Sujetos. ... ... 46
2.I.2. Actos materiales 49
2.2. Tipo subjetivo 52
2.3. Consumación. 53
2.4. Penalidad ... 55
3. El delito de bigamia en el derecho comparado.. ... ... 56
23
Lu¡s Mrcue l RsyNe Ar,Fnno
3.1. En Argentina.. 56
3.2. EnBolivia... 56
3.3. En Brasil 57
3.4. En Chile.. 58
3.5. En Costa Rica. ... 58
3.6. En Cuba.. 59
3.7. EnEcuador. 59
3.8. En El Salvador 60
3.9. En España... 60
3.10.En Guatemala 61
3.11.En México 6l
3.I2.En Nicaragua 62
3.13.En Panamá 62
3.14.En Paraguay... 63
3.15.8n Uruguay 63
3.16. En Venezuela 64
III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMO-

NIO TTEGAL DE PERSONA LrBRE (ARTÍCULO 140 DEL
cóDrco PENAL) 64
1. El bien jurídico penal ... 66

2.1 Tipo objetivo.. ... ... 66
2.1.1. Sujetos. ... ... 66
3. El delito de bigamia impropia o matrimonio ilegal de perso-
na libre en el derecho comparado ... ... 68
3.1. En Bolivia 68
24
I¡¡n¡cr cENERAL
ry. CELEBRACTÓNDEMATRTMONTOTLEGAL(ARTÍCULO
141 DEL CÓDrGO PENAr) 69

2.1.1. Sujetos.... ... 70
2.1.2. Actos materiales 7l
3. El delito de celebración de matrimonio ilegal en el orden
comparado 74
3.1. En Argentina.. 74
3.2. EnBolivia... 75
3.3. En Chile.. 75
3.5. En Ecuador. 76
3.6. En El Salvador 77
3.7. EnEspaña... 77
3.8. En Nicaragua 78
3.9. En Panamá 78
v. OMISIÓN DE FORMALTDADES (ARTÍCULO 142 DEL

CÓDIGO PENAL) 79

2.1.1, Sujetos. ... ... 80
2.1.2. Actos materiales 80
2.4. Penalidad 8l
25
Luls M¡cuel RevN¡ A¡.peno
3. El delito de omisión de formalidades en la legislación com-

parada.. 82
vI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ItE-

GAtES. 83
BrsltocnlrÍ¡,... ... 85
Cepírulo II
DELITOS CONTRA Et ESTADO CIVIL
I. CUESTIONESGENERATES 93
rr. EL DETTTO DE ATTERACTÓN DEL ESTADO CrVrL (AR-

Tlculo 143 DEL cóDrco PENAL) 94

2.1.1. Sujetos. ...... 96
2.4. Penalidad 99
III. ELDELITO DEFINGIMIENTO DEEMBARAZO O PARTO

(ARTÍCUTO t44 DEL CÓDrGO PENAr)... ... ... 100

2.1.1. Sujetos.... ... 101
2.1.2. Actos materiales I0Z
2.4. Penalidad... 104
26
f¡¡o¡ce cENERAL
IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FI-

rrACrÓN DE MENOR (ARTfCULO l4s DEL CÓDrGO
PENAL)... los
l. El bien jurídico-penal ... ... 105
2.1.1. Sujetos....... 106
2.L.2. Actos materiales 106
2.4. Penalidad ... ll l
v. ATENUACTÓN pOR MÓVrL DE HONOR (ARTÍCULO
146 DEL CÓDrcO PENAr) ul
VI. LOS DETITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DE-
RECHO COMPARADO..... 116
l. En Argentina.. ... ... 116

2. En Bolivia T17
3. En Brasil.. 118
4. En Colombia... ... 119
5. En Costa Rica. ... 119
6. En Cuba... r20
7. En Ecuador t2L
8. En El Salvador ... t22
9. En España 123
10. En Guatemala.... 125
11. En México. t26
12. En Nicaragua.. ... t27
13. En Panamá 128
14. En Paraguay r29
15. En Uruguay r30
16. En Venezuela 131
Brnr.¡ocn¡.pí¡, 133
27
Lurs Mrcusr, REY¡¡a Alreno
CepÍtur.o III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
r. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO

r47 DELCÓDIGO PENAL) r39

2.1.1. Sujetos. ... ... 143

2.L.2. Actos materiales 145
2.3. Consumación. l4g

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (AR-

Tfcut,o r48 DEL cóDIGo PENAL) lso
l. El bien jurídico penal ... l5l
2. Tipo de lo injusto... l5l
2.1.1. Sujetos.... ... L52
2.2. Tipo subjetivo L54

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDI-

LLAJE PERNICTOSO (ARTÍCULO 148-A DEL CÓDIGO
PENAL)... lss
2.. Tipo de lo injusto... 156

2.1.1. Sujetos. ... ... L57
28
Í¡¡olcn cENERAL
2.L.2. Actos materiales r57

2.L3. Agravantes.. 159
2.2. Tipo subjetivo ... ... 161
2.4. Penalidad r62
ry. LOS ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD EN

EL DERECHO COMPARADO T62
1. En Brasil.. 162
2. En Chile... 163
4. En El Salvador ... 165
5. En España 165
6. En Panamá 166
7. En Paraguay 167
8. En Uruguay 167
- Brnrrocn¡.rÍ¡. t69
CnpÍrulo IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (AR-

Tfcul,o N" l4e DEL cóDrco IENAL). ... ... 175
1. Cuestionesgenerales. 175
2. El bien jurídico penal. r80
3.1. Descripción típica: 185
3.1.1. Sujetos....... 186
3.1.2. Actos materiales r87
3.2. Tipo subjetivo t93
29
Lu¡s Mlcusl Rey¡¡e A¡,r¡,no
3.3. Consumación: ¿Es el delito de omisión a la asistencia

familiar un delito permanente o un delito instantáneo? 195
3.4. Penalidad. Los marcos penales y el pago de la repara-
ción civil como regla de conducta 200
4. Cuestiones procesales del delito de omisión de asistencia fa-
miliar. La cuestión previa..
U. DELITO DE ABANDONO DE MUIER EN ESTADO DE

GESTACTÓN (ARTICULO lso DEL CóDrcO PENAL).. . 205
2.1.1. Sujetos.... ... 206
2.2. Tipo subjetivo 2tl
2.3. Consumación. 2TT
3. Cuestiones procedimentales del delito de abandono de mujer
en estado de gestación 213
3.1. Cuestión prejudicial 2r3
3.2. Cuestión previa.. 2r8
III. Et DETITO DE OMISIÓN OE ASISTENCIA FAMITIAR

EN EL DERSCHO COMPARADO 219
t. En Bolivia 219
2. En Brasil 220
3. En Chile... 222
4. En Colombia. 222
5. En Costa Rica. 223
6. En El Salvador 224
1
España. 225
8. En Guatemala. 228
30
Íno¡c¡ cENERAL
9. En Panamá 229
10. En Paraguay 230
Brsr,rocnA,rí¡. 23r
C¡,pírulo V
LA VIOTENCIA DOMÉSTICA
Aspucros socrolócrcos, cRrurNolócrcos,

DOGMÁTIcos Y PoLÍTIco. CRIMINALES
I. CUESTIONESINICTATES 239
II. EL CONCEPTO DE "GENERO' 24t

UI. LA VIOTENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOTÓGICOS. 256
l. Consideracionespreliminares 256
2. Concepto de violencia familiar 260
3. Génesis de la üolencia doméstica 262
4. Incidencia, magnitud y costos del fenómeno de la violencia
doméstica: algunas cifras 269
5. Clases de violencia en el ámbito familiar 278
5.1. La violencia física 279
5.2. Laviolencia psicológica 280
5.3. Violencia sexual. 283
ry. LA VTOLENCIA FAMTLTAR: ASpECTOS IURfDTCOS ... . 29s

l. Cuestionesiniciales 295
2. LaLey de Protección frente a la Violencia Familiar. 298
3. Capacidad de rendimiento del actual Código penal para la
prevención y represión de la violencia doméstica. ... ... ... ... . 301
3.1. El delito de parricidio... ... ... 303
3.2. El delito de lesiones... 30s
31
Lu¡s Mlcunr, RsvNR Ar,reno
3.2.1. Lesiones y malos tratos. 306

3.2.2. Los delitos de lesiones (artículos I2I-Ay I22-A
del Código Penal): sujetos 306
3.2.3. El marco penal en los delitos de lesiones relacio-
nadas al ámbito familiar: repercusiones. ... ... ... . 310
3.2.4. Delltos de lesiones relacionadas al ámbito fami-
liar y la falta de lesiones en casos de violencia do-
méstica 315
4. Violencia familiar y causas de exclusión de antijuricidad ... . 317
4.L. La legítima defensa 317
4.2. El estado de necesidad.. ... ... 320
4.3. El ejercicio legítimo de un derecho y el denominado
"derecho de corrección" ... ,.. 3ZO
4.4. El consentimiento. ... 323
5. La problemática del bien jurídico tutelado 324
5.1. La tesis de la'dignidad de la persona" como bien jurídi-
co protegido en los delitos de malos tratos 324
5.2. La tesis de la "integridad física" como bien jurídico pro-
tegido en los malos tratos. 326
5.3. La tesis de la "integridad moral" como bien jurídico
protegido en los malos tratos familiares. 326
5.4. El "honor" como bien jurídico protegido en el delito de
familiares..
malos tratos 327
5.5. La tesis de ACALE SÁNCHEZ 328
5.6. Algunas reflexiones preliminares ... ... 329
6. Consideraciones de política criminal.. 329
6.1. Sobre la relación entre la dogmática penal y la política
criminal 329
6.2. La función de los medios de control extrapenal en la
prevención de la violencia doméstica. ... ... 331
6.3. Sobre género, igualdad y política criminal: ¿es posible
configurar una política criminal de "género"?... ... ... ... . 33I
6.4. Lineamientos de la política criminal en el ámbito de la
violencia doméstica.. 335
32
í¡¡ucr cENERAL
6.4.r. Principio de igualdad y Derecho Penal.. 335

6.4.2. Sobre la necesidad de recurrir a una "respuesta
comunitaria coordinada".. ... ... 335
V. ASPECTOS PROCESAI,ES DE LA VIOLENCIA EN EL

AMgTtO FAMILIAR 347
l. Titularidad del ejercicio de la acción penal ... 348

2. Principio de oportunidad. ... 350
3. La prueba en el ámbito de la violencia intrafamiliar. ... ... ... . 351
4. La posición de la víctima en el proceso penal ... 351
5. Sobre la necesidad de crear una jurisdicción especializada en
delitos relacionados a la violencia doméstica. ... ... 352
VI. LA VIOLENCIA DOMESTICA EN EL DERECHO COM-

PARADO 352
1. En Alemania...... 352
2. En Argentina.. ... ... 354
3. En Chile... 355
4. En Colombia... ... 356
6. En Ecuador 357
7. En España 358
8. En Guatemala. ... 361
9. En Italia 362
10. En México. 363
ll. En Nicaragua.. ... 363
12. En Panamá 364
13. En Polonia. 365
14. En Portugal 366
15. En República Dominicana... 367
- Brnr,rocna¡í¡, 369
33
a
Cepírulo I
MATRIMONIOS ITEGALES
I. CUESTIONES GENERATES
sr. La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto

constitucional en su artículo 4, son "institutos naturales y fun-
damentales de la sociedad". Muy similares son las declaraciones
contenidas en diversos instrumentos jurídicos internacionales de
protección de los derechos humanos: La Declaración Universal
de Derechos Humanortz2l, Declaración Americana de Deberes
y Derechos del Hombr.rzrl, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticostzu yla Convención Americana sobre Derechos
Humanost2sl.
Estas declaraciones de orden constitucionaly de derecho in-
ternacional nos dan una imagen del valor que dichos intereses
tienen en nuestro orden socialt26l.
l22l Artículo 16.3: "La familia es el elemento natural y fundamental de la socie-

dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado'i
Artículo 6: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fun-
damental de la sociedad, y a recibir protección para elld'.
Artículo 23.1:"Lafamilia es el elemento natural y fundamental de la socie-
dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado'i
Artículo 17: "La familia es el elemento natural y fundamental de la socie-
dad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado'i
En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: Díaz-Maroto y Villarejo, fulio. "Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares'i en: Bajo Fernández, Miguel (Director).
Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, pág. 307, Cen-
tro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998.
37
Lu¡s M¡cu¡¡, RevNe A¡,raRo
El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido también

la importancia de la familia y del matrimonio, de allí que su
inclusión dentro del catálogo de intereses penalmente tutelados
tenga antigua data.
No obstante, conviene precisar, siguiendo a CASAS BARQUERO,
que aunque la familia se funda en el matrimonio, el Derecho
Penal presta atención a otras relaciones de naturaleza diversa,
por lo que resulta necesario utilizar un concepto amplio de
familiaf2Tl.
52. Pero ¿Qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión

debemos dejar de lado las antiguas concepciones sacramenta-
les128l, como la seguida por nuestro Código Civil de L852Izet,
según las cuales el matrimonio es la unión perpetua de hombre
y mujer, en sociedad legítima, concurriendo a la conservación
de la especie humanar3ol.
Es por ello que el artículo 234 del Código Civil de 1984 define
el matrimonio como "la unión voluntariamente concertada por
Casas Barquero, Enrique. 'Aspectos constitucionales y jurídico positivos

sobre la institución penal de la familia'l en: Cuadernos de Política Crimi-
nal, No 2O,pág.551, Edersa, Madrid, 1983.
f28l Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la
encontramos en: Echecopar García, Luis. Régimen Legal de Bienes en el
Matrimonio, pág.7, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
Izel Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regu-
lación del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posterior-
mente, por ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoció las dos formas
de matrimonio (religioso y civil); al respecto: Arias-Schreiber-Pezet, Max.
Exégesis del Código Civil peruano de 1984, en colaboración con Arias-
Schreiber, Angela y Plácido Vilcachagua, Alex, pág. 33, Gaceta |urídica,
Lima, 1997; Cornejo Chávez, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo I,
págs. 64 y ss., octava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991.
Una visión histórica del matrimonio puede verse en: Quiroga León, Aní-
bal. "Matrimonio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica", en:
De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez lturri, Roger/ Cárdenas Qui-
roz, Carlos/ Garibaldi, fosé Alberto (Editores). La Familia en el Derecho
peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, págs. 8l y ss.,
segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1992.
3B
MerR¡plo¡¡¡os t LEGALES
un varón y mujer legalmente aptos para ella y formalizada con

sujeción a las disposición de este Código -Código Civil-, a
fin de hacer vida en común". Ello supone, como bien advier-
te ARIAS-SCHREIBER, la concurrencia de cinco requisitos:
1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y mujea 3)
capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formalización
de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad
de hacer vida común.
53. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentrañar
la naturaleza jurídíca inmanente al matrimonio.
Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas.
Según la primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza con-
tractual. En oposición a esta corriente aparece una segunda
posición que considera el matrimonio una institución.
Según las teorías que consideran al matrimonio un contrator3rl,
la unión matrimonial reuniría todas las características propias
del contrato, sobre todo su carácter consensual y el hecho de
que una vez celebrado, el matrimonio no puede ser resuelto
de manera unilateralt32l.
Una segunda postura -que por cierto no se opone a la pri-
merat33l- estima que el matrimonio es una institución jurídica
destinada a regular la relación de la sociedad conyugal, sus
efectos y consecuencias.
Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la
sostenida en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO
C}JAVEZy por Rolando PERALTA ANDIA[34I quienes afirma-
La profesora Teresa Pizarro Beleza, por ejemplo, refiere que si el matrimo-

nio es un contrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las dife-
rencias de género entre varón y mujer configurarían una "desigualdad de
poder" similar a la propia de este tipo de contratos; así en: Pizarro Beleza,
Teresa. Maus tratos conjugais: O art. 153.3 do Código penal, pág. 54, AAF-
DL, Lisboa, 1989.
l32l Con mayor detenimiento véase: Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág.60.
f33l Arias-Schreiber Pezet, Max. ob.cit., pág. a0.
[341 Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
39
Lu¡s M¡cus¡, Rsy¡¡e Alr¡Ro
ban la existencia de una doble naturaleza: contractual-institu-

cional en el matrimonio. Es que, señalaba CORNEJO CUAVEZ:
"mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como
estado es una institución"t3s|.
Ahora bien, siguiendo los plantearnientos constitucionales y
regulatorios civiles del matrimonio, resulta evidente que según
nuestro Derecho, el matrimonio es una "Institución". Esto es
así debido a que aun cuando a partir de la unión conyugal
se genera una serie de consecuencias patrimoniales para los
contrayent.rFcl, dichos intereses patrimoniales no resultan pri-
mordiales,los valores realmente importantes en un matrimonio
tienen que ver con la personalidad de los esposostrzl.
Además, habría que tener en cuenta que sólo considerando
al matrimonio como una "institución" es posible admitir la
intervención penal en su protección. Si el matrimonio fuese
un "contrato", el Derecho Penal perdería legitimidad para in-
tervenir.
II. EL DELITO DE BIGAMIA pROpIA (ARTÍCULO 139 DEr

CÓDIGO PENAT)
s1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea catalogada

por DIEGO DfAZ-SANTOS como "la primera y univérsal
manifestación't38l de los delitos contra la Familia.
La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para
los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia -conviene
anticiparlo- es un ilícito relacionado con la consideración
monogámica del matrimonio y en las antiguas culturas -por
t¡sl Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 62; Peralta Andia, Rolando. Dere-
cho de Familia en el Código Civil, pág. 82, primera edición,Idemsa, Lima,
1993.
trl Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
l11l O" la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 41.
r38l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los delitos
contra ia Familia, pág.
234, Montecorvo, Madrid, 1973.
40
MATRIMoNIoS ILEGALES
el contrario- imperaba la poligamiat3el.

Se le tienecomo conducta autónoma desde la época del empe-
rador DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento
de eliminar la poligamia en ciertas regiones orientales, optó
por la criminalización de la bigamia. Con anterioridad a su
autonomía, solía ser confundida con el adulteriotaol.
Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse
considerando Ia bigamia como una conducta irregular, en la
medida que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimo-
nial, no era considerada delitot4rl, aunQu€ era castigada con una
sanción tan drástica como la excomuniónt42l.
En el Perú precolombino la bigamia era también considerada
iiícita para los horn5res libres comunes. A diferencia de los
hombres -r iunes, los de la nobleza incaica sí tenían "licencia
ce tener muchas mujeres"; en otras culturas de la época, como
la de México o Colombia, la poligamia sí era permitl¿¿t$1.
s2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos
nacionales más cercanos el artículo 2I4 del Código Penal de
1924, el artículo 201 del Proyecto de Código Penal de 1916 y
el artículo 296 del Código punitivo de 1863.
s3. El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su
oportunidad Angel Gustavo CORNEJO, concuerda con su
significado etimológico y sociológico. Respecto al significa-
do etimológico, tenemos que la palabra Bigamia viene de las
expresiones latinas "bis" ("dos veces") y "gamia" ("unión").
trcl Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., págs.238-239.

t¡ol Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.239.
l4rl Sosa Días, Adela Reta. Protección furídico Penal de la Familia, pág. 89,
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo,
Montevideo, 1956.
t¡2) Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.239.
t43l Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: Trimborn,
Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, pág. 82, Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Lima, 1968.
4I
Luls Mrcurl Rrv¡¡¡ AlraRo
En cuanto al significado sociológico, el término "bigamia" se

relaciona con la "poligamia"tarl.
L. Er BrEN |URÍDICO PENAL
La discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado

en estos delitos, como sostienen PRATS CANUT y MUÑOZ
SANCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La primera
vincula a dicho bien jurídico con el "estado civil matrimonial", en
tanto que la segunda posición se relaciona con el "orden jurídico
matrimonialD[4s1.
Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico prote-

gido en este delito con el "estado civil matrimonial" encontraban
su principal punto de apoyo legal en la propia denominación del
Título XI del derogado Código Penal español: /clitos contra el
estado civil"tn6l, ubicación sistemática que subsiste, por ejemplo, en
el Código Penal argentinotaTl.
En oposición a dicho punto de vista, un importante sector

de la doctrina española, entre los que cabe distinguir a Santiago
MIR PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana,
Í4¿l Cornejo, Angel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el indi-
viduo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, pág. 130, Librería e
Imprenta Gil, Lima, 1937.
[451
Prats Canut, Miguel. En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comen-
tarios a la Parte Especial del Derecho Penal, pág. 417, segunda edición,
Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999; Muñoz Sánchez, |uan. "Los delitos rela-
tivos a los matrimonios ilegales", en: Actualidad Penal. Reüsta Semanal
Técnico-]urídica de Derecho Penal, no 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001.
Boix Reig, )avier & |areño Leal, Angeles. "De los Matrimonios Ilegales",
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I,pág. 1043, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Diego Díaz-Santos,
María del Rosario. ob. cit., pág.236; Muñoz Sánchez, |uan. art. cit.; Prats
Canut, Miguel. ob. cit., pág.417.
Por esa razón Estrella & Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien
jurídico en los matrimonios ilegales es "el estado civil de las personas"; véa-
se: Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte
Especial. De los Delitos en Particular, pág.473, Hammurabi, Buenos Aires,
1994.
42
Me'rRI plol.¡¡ os I LEGALES
procedió a relacionar el bien jurídico tutelado en estas figuras con

la institución del matrimonio, reprochando al sector de la doctri-
na que identificaba el valor jurídico tutelado con el "estado civil
matrimonial" la debilidad de dicha afirmación y la excesiva lejanía
que existía entre estos delitos y el estado civil.
Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la

sistemática del actual Código Penal español, sostiene que el bien
jurídico penalmente tutelado resulta ser "la estructura" matrimonial
concebida como monogámica según el Derecho españoltrsl.
El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido

que el valor penalmente tutelado es: "el interés público en asegurar
el orden jurídico matrimonial estabiecido por el Estado"tarl que €S
justamente el monogámico.
De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal

mayoritaria (CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN,
PEÑA CABRERA e implícitamente BRAMONT ARIAS).
Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido

es "el matrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una
sola mujer"tsol. Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que
se tutela en sede penal es el "matrimonio monogámico, como núcleo
t48l Boix Reig, |avier & fareño Leal, Angeles. ob. cit., pág.1044; Díaz-Maroto
y Villarejo, |ulio. ob. cit., pág. 308; Diego Díaz-Santos, María del Rosario.
ob. cit., pág.238; Fernández Dotú, Pedro. "Matrimonios llegales'len: Dic-
cionario ]urídico Espasa, pág.962, Espasa Calpe, Madrid, 2001; González
Rus, Juan |osé. "Delitos contra las relaciones familiares (I)'l en: Cobo del
Rosal, Manuei (Director). Compendio de Derecho penal español. Parte Es-
pecial, pág. 350, Marcial Pons, Madrid,2000; Queralt fiménez, |oan. Dere-
cho penal español. Parte Especial, pág.259, tercera edición, JM Bosch Edi-
tor, Barcelona, 1996. De la misma opinión en México: Vela Treviño, Sergio.
"Los delitos contra la familia'i en: Revista de lnvestigaciones jurídicas, año
17, N" 17, pág. 308, Escuela Libre de Derecho, México, 1993.
[4e] Citado por: Fernández Dotú, Pedro. "Matrimonios Ilegales'l pág.962.
t50l Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú,
tomo II, pág. 118, primera edición, 1993.
43
Luls Mlcus¡, Revne Alr'¡Ro
central de la familia"tsrl. Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por

considerar como bien jurídico: "el sistema monogámicoD[s2|.
Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada

por el desaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante
haber sostenido categóricamente en su "Tratado de Derecho penal"
que la protección penal en este terreno se encontraba dirigida solo
al estado civil y no a una determinada forma de matrimoniort,l,
posteriormente -en su "Derecho penal ¡teruano" referido al Código
Penal de 1924 y en el mismo "Tratado de Derecho penal" referido
al Código Penal vigente- afirma que el fundamento de la interven-
ción penal es "la tutela jurídica de la institución del matrimonio
monogámicoD[s41.
BRAMONT ARIAS entendemos que

La posición del maestro Luis
-implícitamente- se afilia a la tesis antes referida, pues en un
trabajo suyo publicado en 1988 sostuvo "Objeto específico de la
tutela penal es el interés del Estado de garantizar el orden jurídico
familiar, en cuanto particularmente se atiene al régimen monogá-
mico, fundamento de nuestra sociedad"tssl.
Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS
TORRES/ GARCfA CANTIZANO y, recientemente, MOMETHIA-
NO SANTIAGO, guiándose de la rúbrica del Título III del Libro
Segundo del Código Penal, sostiene que "el bien jurídico protegi-
do en este delito es la familia. Se pretende con esto, de un lado,
proteger el origen legítimo de la familia, basada en el matrimonio
Ist] Villa Stein, favier. Derecho Penal. Parte Especial I-8, pág. 70, primera edi-
ción, Edit. San Marcos, Lima, 1998.
f521
Salinas Siccha, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez). Curso
de Derecho Penal peruano. Parte Especial, Tomo II, pág.37, primera edi-
ción, Palestra Editores, Lima, 2000.
Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
págs.435-436, segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994.
trl Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
437; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288, cuarta edi-
ción,Lima,1977.
Iss] Bramont Arias, Luis. "Delitos contra la Familia'l en: el mismo. Temas de
Derecho penal, tomo 4, pág.26, SP Editores, Lima, 1988.
44
MerRrproN¡os ¡LEGALES
monogámico ¡ de otro lado, impedir la introducción de miembros

ajenos a la familia"f56l.
Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del
Libro Segundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo
de "Delitos contra la Familia", ello no supone necesariamente que
sea la institución familiar el bien jurídico penalmente tutelado en
cada una de las conductasrsTl. El uso de la expresión "Delitos contra
la Familia" parece haber tenido una intención más bien globaliza-
doratssl de orden político-criminaltsely con fines de sistematización,
sin la pretensión de identificar el interés jurídico penalmente tute-
lado, ello será posible solo a través del análisis específico de cada
tipo penal. Con certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenido que en
estos delitos la institución familiar es un "nexo común", pues "no
se protege un único bien jurídico"I60t.
Habría también que descartar la posibilidad de que sea el

"estado civil matrimonial" el interés jurídico penalmente tutelado
a través del delito de bigamia. Ello debido a que la intervención
punitiva estatal, como bien ha referido DIEGO DÍAZ-SANTOS,
"ha de aludir a la forma y no a la substancia'l6r1.
En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la

doctrina penal mayoritaria, que la protección penal se encuentra
dirigida a salvaguardar "la institución matrimonial monogámica
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. I57, cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998; Momethiano Santiago, favier. Código Penal
exegético, pág. 380, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003.
Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia o
un matrimonio legalmente válido.
En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la ins-
titución familiar se evidencia en el hecho de que -parafraseando a Arias-
Schreiber- "el matrimonio es la base sustentátoriJde la familia"; así, en:
Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. 30.
{sel Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág.416.
t60l
Queralt |iménez, Joan. ob. cit.,pág.259.
[6t] Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.236.
45
Lurs Mlcue I REy¡¡R AlpeRo
como única institución lícita para modificar el estado civil a través

del matrimonio"l62] f63¡.
En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta

el hecho de que el matrimonio monogámico se corresponde, como
bien ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social
propio de la civilizaciónI6at.
2. TIPO DE LO IN|USTO
Descripción típica:
"Art. 139.- El casado que contrae matrimonio será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cuatro años.
Si, respecto a su estado
civil, induce a error a la persona con
quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".
2.1. Tipo obietivo
2.7.7. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica
como en el supuesto agravado, es cualquier persona natural casada,
Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, pág. 2g4, Duo-
décima edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; también: biego Díaz-
Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.238.
[631
El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra
historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicño período, el matrimo-
nio -por consideraciones religiosas y de planeación estatal- era esencial-
mente monogámico, salvo el caso del Inca, a quien ninguna mujer le podía
ser negada; véase al respecto: Arias- Schreiber pezet, Max. oL. cit., pág.
31.
En tanto que,-siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos
se corresponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico conla bar-
barie; al respecto: Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág.77.
46
MerRruoNtos TLEGALES
varón o mujert6sl. Así, estamos frente a un delito especial propiot6ó1.

Incluso, GONZALEZ RUSt6Tl llega a referirse al delito de bigamia
como un delito de "propia manoD[6E1.
Pasivo:
Sl. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innu-
merables posiciones que en doctrina han aparecido sobre el
sujeto pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente
necesario hacer un breve repaso de las mismas a fin de tener
una noción clara del contexto en que nos desenvolvemos.
La doctrina penal -principalmente italiana según informa
DIEGO DÍAZ-SANTO5[69¡- se ha determinado a ñvor de tres
posturas.
La primera postura, conocida como tradicional, considera que
el sujeto pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser
la propia "Familia", lo que tendría implícita la noción de que
el Derecho Penal tutela "los intereses y bienes de la sociedad
familiar, considerada como una colectividad de individuos
determinados, ligados por vínculos jurídicos recíprocos"tzol.
Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que
identifica como sujeto pasivo en los delitos contra la Familia
al individuo en sí mismo. Según quienes sostienen esta tesis
-el italiano PATERNITI, por ejemplo-, la estructuración de
De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Can-

tizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 158; Momethiano Santiago, Javier.
ob. cit., pág. 380; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág.285;Peña Cabrera,
RaúI. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 288; Villa Stein, |avier.
ob. cit., páry.71; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.39.
Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.248; Muñoz Sánchez,
]uan. art. cit.
f67l Gonzilez Rus, Iuan |osé. ob. cit., pág. 351.
t68l A modo de ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como
delito de "propia mano" aquél que "impone ineludiblemente la realización
física de la acción típica por parte del autor"; así: López Barja de Quiroga,
|acobo. Derecho penal. Parte General, tomo III, pág.316, Leynfor,200l.
f6el Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.74.
f70l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.7a.
47
Lu¡s Mrcuel Reyru¡ ALFARo
las normas penales destinadas a proteger a la Familia muestra

una clara intención de tutelar un interés vinculado al indivi-
duotTr).
Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA

y por DIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la pro-
tección que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de
los individuos, ello ocurre en virtud a su específica situación
familiar; en tal virtud, "sujeto pasivo no podrá ser el hombre
sino el cónyuge, no la mujer sino la esposa, no el niño, sino
el hijo", etc.172l.
Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible
establecer una tesis capaz de identificar de forma general al
sujeto pasivo protegido en los delitos contra la Familia, lo que
es únicamente posible mediante el análisis concreto de cada
tipo penal, estimo correctas las ideas centrales de la antes
mencionada posición ecléctica, en la medida en que vincula
la tutela del ciudadano con La ratio de la intervención penal
estatal en el ámbito familiar. No obstante, conviene aclarar que
la precedente afirmación no significa, de modo alguno, que se
propugne de antemano una posición del sujeto pasivo en los
delitos contra la Familia.
52. Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito en
concreto, MUÑOZ SANCHEZ ha distinguido con precisión las
tres posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por
lo que seguiremos su línea expositivatzrl.
Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el
"estado civil", postura que como hemos sostenido líneas atrás no
puede ser defendida válidamente, propone que el sujeto pasivo
de la conducta es la persona titular de dicho estado civil.
Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el
bien jurídico que en este delito se tutela es de naturaleza su-
{7¡l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.75.

rzzl Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.75.
t73l Muñoz Sánchez, Juan. Art. cit..
48
Marnluoru¡os TLEcALES
praindividual, concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o

colectividad.
No faltan, como recuerda MUñOZ SANCHEZIT4I, los incon-
gruentes que no obstante conceder identidad colectiva al bien
jurídico penalmente tutelado, afirman que el sujeto pasivo de
la conducta es el cónyuge precedente y la sociedadtzsl.
Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la
identidad dada al bien jurídico penalmente tutelado en este
delito, sujeto pasivo resulta ser la SociedadtTó], "como titular
del interés en la conservación matrimonial monogámica y la
certeza de un estado civilDtTTl. Ahora bien, esto no significa que
el directamente perjudicado por el hecho delictivo, esto es el
cónyuge afectado por el matrimonio ilegal, no pueda participar
en el respectivo proceso penal, pues su condición de víctima
del delito o agraviado le permiten, conforme al artículo 98o
del Código procesal penal, constituirse como actor civil.
2,7,2, Actos materiales

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho
bien diferenciados.
l74lMuñoz Sánchez, )uan. Art. cit.

ITslPuede mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario Diego
Díaz-Santos, quien no obstante defender la supraindividualidad del bien
jurídico en el delito de Bigamia, entra en contradicción al afirmar: "el úni-
co sujeto pasivo que se ha de considerar en esta figura delictiva es el cónyu-
ge inocente del primer matrimonio"; véase: Diego Díaz-Santos, María del
Rosario. ob. cit., pág.250l' por otro lado, resulta -por decir lo menos- "sin-
gular" la tesis defendida por el maestro Luis Bramont Arias para quien "Su-
jeto pasivo no es el cón1mge del matrimonio precedente, dotado siempre de
eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo
haya contraído de buena fe-'; véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.26.
De la misma opinión Boix Reix & |areño Leal, González Rus, Muñoz Sán-
chez, Villa Stein y Momethiano Santiago; así en: Boix Reig, |avier & |areño
Leal, Angeles. ob. cit., pág.1046;González Rus, Juan Iosé. ob. cit., pág. 350;
Muñoz Sánchez, fuan. Art. cit.; Villa Stein, ]avier. ob. cit., pág.71; Mome-
thiano Santiago, ]avier. ob. cit., pág. 380.
lnl Díaz-Maroto y Villarejo,
|ulio. ob. cit., pág. 308.
49
Lurs Mrcuel RnvNe Ar,reno
En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del

Código Penal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio
con el sujeto pasivo, debiendo este último haber tenido conocimiento
del estado civil del sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el
supuesto agravado del delito de Bigamia, contenido en el segundo
párrafo del artículo 139 del Código Penal.
Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto

activo contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su
primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países
distintos, no configurarían el tipo penal de bigamia propia.
Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio

anterior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el
primer matrimonio es nulot78l, [7e], la conducta resulta atípicatsol.
[781
Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez
del matrimonio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina
civil sostiene que "el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en
otras palabras, constituye la negación misma de la unión marital"; al res-
pecto véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág. L27.
Según el artículo 274 del Código Ciül de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su vo-
luntad de manera indubitable.
c) Del casado.
d) De los consanguíneos afines en línea recta.
e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matri-
monio anterior se disolvió y el ex-cónyuge üve.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el
sobreviviente partícipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los tr¿imites de ley (conteni-
dos en los artículos 248 a268 del Código Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y Io celebren ante funcion-
ario incompetente.
Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: Arias-
Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs. 130 y ss.; Cornejo Chávez, Héctor.
ob. cit., págs.209 y ss.; Peralta Andia, Rolando. ob. cit., págs. 172 y ss.
De la misma opinión era, respecto a la tipificación contenida en el Código
Penal de 1924, AngelGustavo Cornejo, así en: Cornejo, Angel Gustavo. ob.
cit., pág. 13l; en el mismo sentido, comentando la legislación española y
50
MATRIMONIOS ILEGALES
Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna

causal de anulabilidadtstl que, sin embargo, no es invocada en sede
civil por alguno de los coutrayentes para lograr la anulación del ma-
trimonio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda
vez que el primer matrimonio aún mantiene su validez legal.
De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por

MUÑOZ CONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que
incluso el matrimonio bígamo puede servir de presupuesto para el
delito de bigamiats2l. Esta solución parece omitir la condición de
elemento normativo que corresponde a la expresión "matrimonio",
lo que supone la necesidad de recurrir a los contenidos que el De-
recho Civil da a dicha instituciónt83l.
En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones

jurídicas en sede civil ¡ en consecuencia, tampoco puede tener
repercusiones jurídico-penales.
La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente,

disuelve el vínculo matrimonial, no obstante, en los casos de
"muerte presunta" el cónyuge sobreviviente deberá esperar que se
haya emitido la declaración judicial que le permita contraer nuevas
nuPciastarl.
Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo pá-

rrafo del artículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN,
el injusto no reside en la simple omisión de informar al otro con-
trayente su real estado civil, sino que el sujeto activo deberá haber
realizado actos destinados a "inducir a error" al otro contrayente, lo
refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983:

González Rus, Juan Iosé. ob. cit., pág.351.
t8u Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad,
tienen menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que
se justifique su convalidación mediante confirmación: Arias-Schreiber Pe-
zet, Max. ob. cit., pág.136; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág.2I3.
l82l Mu-oz Conde, Francisco. ob. cit., pág.285.
rEsl Idéntico: Prats Canut, Miguel. ob. cit., págs.418-420.
t&] Cornejo, Angel Gustavo. ob. cit., pág. 131.
51
Luls Mrcun¡. Rsyl¡e A¡.reno
que supone un mayor desvalor de la conducta y justifica la mayor

punición prevista por el legisladortssl.
Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo
canónico que hacen mención a la "indisolubilidad" del matrimonio
religioso, carecen de relevancia en sedes civil y penalts6l. Asimismo,
debe precisarse el hecho de que el segundo matrimonio debe ser
civil, pues no existe bigamia para el Derecho Penal si el nuevo
matrimonio es religiosotszl.
2.2. Tipo subjetivo

El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad de que está contrayendo
matrimonio cuando su estado civil se lo prohíbe.
Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido
mucho si el dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo
eventual en virtud a la utilización de la expresión "a sabiend¿5"laa¡,
la tipificación peruana del delito de bigamia no plantea mayores
complicaciones, por lo que puede sostenerse la posibilidad de com-
prender no solo al dolo directo sino también al dolo eventualtsel.
t¡sl Villa Stein, |avier. ob. cit., pág.73.

rsl Así: Muñoz Conde, Francücó. ob. cit., pág.285.
tETf Villa Stein, |avier. ob. cit., pág.72.
f88l Al respecto puede verse: Munoz Sánchez, |uan. art. cit.; prats Canut, Mi-
guel. ob. cit., págs. 420-421.
tEel Hace treinta años la profesora Diego
Díaz-santos sostenía por el contrario
que en los delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de
"dolo eventual'i ello debido a que "el sujeto activo no tiene una intención
directa de producir un daño o lesión a la familia; en su mente se representa
el daño familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...).
Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en
los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quierjrealmente
causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el su-
jeto suele perseguir otros fines (...) estimamos que el dolo eventual acapara
la generalidad de las manifestaciones". A la tesis defendida por la profeiora
Diego Díaz- Santos puede objetarse -en primer lugar- que partia de una
concepción errónea del delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la cul-
pa dentro del ámbito de la culpabilidad; por otia parte, parecía identificar
52
Matruuonros TLEGALES
No obstante, pese a lo afirmado -en el sentido de que la re-

dacción del tipo legal permite la punición de conductas a título de
dolo eventual-, en la praxis será sumamente complicado detectar
supuestos de tal índole, pues el acto matrimonial reúne tales forma-
lidades que difícilmente se podrán detectar casos en que concurra
dolo eventual.
El dolo eventual podrá configurarse únicamente en los supuestos
en los que el agente alegue que el primer matrimonio fue disuelto
o es nulo de pleno derecho. Así, sólo a manera de ejemplo, si el
agente sostiene haber disuelto el vínculo conyugal y refiere haber
contratado a un tramitador para tal efecto, evidentemente estaremos
frente a un supuesto de dolo eventual.
2.3. Consumación
El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto
formal del matrimonioteol, aunque sus efectos puedan ser permanen-
testttl y se le considere por ello como un "delito de estado"te2l.
Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio
GÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un "estado",
ello no supone que estemos frente a un delito continuadote3l, pues
su celebración es un acto.
el dolo del tipo con la intención de perjudicar a la Familia, cuando el dolo

de los tipos penales que forman parte de la tipología que se estudia tiene
otras connotaciones; véase: Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit.,
págs.72-73.
tgol Así también: Boix Reig, |avier & fareño Leal, Angeles. ob. cit., pág. 1047;
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.30; Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Dere-
cho Penal. Parte Especial, tomo l, pág.44I; Villa Stein, favier. ob. cit., pág.
73; en referencia al texto español: Muñoz Sánchez, Juan. art. cit.; Fernández
Dotú, Pedro. Ob. cit., pág.962; en Colombia: Mesa Velásquez, Luis Eduar-
do. "Delitos contra la familia'l en: Estudios de Derecho, año XII, volumen
XX, no 60,pág.27l,Medellín, 1961.
feu Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág.420.
lczl Boix Reig, favier & |areño Leal, Angeles. ob. cit., pág. I0a7.
Ie31 Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
441; Estrella, Oscar Alberto. "Matrimonios llegales", en: Estrella, Óscar Al-
berto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 77.
53
Lu¡s Mrcur¡. ReyNR A¡,¡eRo
Considerar el delito de bigamia como un delito permanente

tendría, además, repercusiones prácticas inaceptables, como la
posibilidad de que pudiera admitirse la existencia de actos de par-
ticipación delictiva con posterioridad a la realización del segundo
matrimoniof'nl. Igualmente, una posición como la antes mencionada
repercutiría en el ámbito de la prescripción penal.
Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como la

presentación de documentos ante la autoridad municipal, constitu-
yen tentativatesl. Los meros actos preparatorios, como la obtención
de los documentos necesarios, carecen de relevancia penal y son
impuneste.l. En tal virtud, estimo errada la posición defendida por
el maestro Luis BRAMONT ARIAS -con innegable fuente argentina
(SOLER, NÚÑez, FONTAN BALESTRA, CREUS, etc.)rrz¡- quien al
afirmar que "El delito de bigamia comenzaría a cometerse a partir
del momento en que los contrayentes manifiestan su voluntád de
contraer matrimonio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten
o no en la resolución de celebrar el matrimonio"tesl, parece limitar
la tentativa del delito de bigamia a los actos culminantes de la
celebración matrimonial.
le4l Posibilidad puesta en evidencia por: Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. a20.
tesl De similar opinión: Peña cabrera, RaúI. Tratado deberecho penal. parte
Fspecial, penal peruano. parte Espe-
lomo f, pág. 44I; ídem. Derecho
cial, pág. 291; Muñoz Sánchez, Juan. art. cit. De diitinta opinión Muñoz
conde, para quien la ejecución del delito tiene lugar coñ el inicio del
acto matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; así en:
Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág.285. Similar opinión a la de Mu-
ñoz conde tiene villa stein, al respecto véase: villa stiin, favier. ob. cit.,
pág.73.
Muñoz Sánchez, ]uan. art. cit.; Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial, tomo I, pág. aI.
Estrella, Óscar Alberto. "Matrimónios Ilegales'l en: Estrella, óscar Alberto
& Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pág.486.
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 30.
54
MerruuoNlos TLEGALES
De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria la cópula

sexualteel ni la cohabitación propia del matrimoniotr00l. Nuestra )u-
risprudencia se ha decantado por esta posición, así se ha afirmado:
"El delito de bigamia se consuma al momento que se contrae matri-
monio por segundavez, no es necesaria la cohabitación posterior a
la celebración, los actos subsecuentes a tal acto implican los efectos
del ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un delito
de comisión instantáneaDuorl.
2.4. Penalidad
En el supuesto básico, la penalidad prevista es no menor de uno

ni mayor de cuatro años. En consecuencia, procede la suspensión de
la ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos
en el artículo 57 del Código Penal. Por la penalidad prevista para
este delito, el procesamiento penal debe iniciar necesariamente con
mandato de comparecencia, simple o con restricciones.
La modalidad agravada prevé una penalidad no menor de dos

ni mayor de cinco años. Procede igualmente la suspensión de la
ejecución de la pena y la apertura de instrucción con mandato de
comparecencia, esto último en la medida en que el operador de
justicia penal, aI rcalizar la prognosis de pena, considere que la
tsl Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
441; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág.29L
trool Boix Reig,
]avier & Jareño Leal, Angeles. ob. cit., pág.1047; Muñoz Sán-
chez, |uan. art. cit.; Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 285; Estrella,
Oscar Alberto. "Matrimonios Ilegales", en: Estrella, Oscar Alberto & Go-
doy Lemos, Roberto. ob. cit., pág.476.
ttotl Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
con Reos Libres (Bxp.4357-97); extraída de: La Rosa Gómez de la Torre,
Miguel. |urisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, pág. 119,
primera edición, Edit. Grij-le¡ Lima, 1999; también es posible encontrarla
resumida en: Caro Coria, Dino Carlos. Código Penal. Actuales tenden-
cias jurisprudenciales de la práctica penal, pág. 329, Gaceta furídica, Lima,
2002; Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal comentado, pág. 330,
tercera edición, Edit. Grijle¡ Lima, 2001.
55
Lurs M¡curl RsvNa A¡,reRo
pena a aplicar no excederá los cuatro años de privación de libertad,

conforme al artículo 268'del Código procesal penal.
3. EL DETITO DE BIGAMIA EN Et DERECHO COMPARADO
3.1. En Argentina
CóoIoO PENAL
TULO IV
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS lLEGALES
"Art. 134.- Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los
que contrajeren matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento
que cause su nulidad absoluta".
3.2. En Bolivia
CÓO¡EO PENAL
vil
CAPITULO I
DELITOS CONTRA Et MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL
"Arl.24O.- El que contrajere nuevo matrimonio sabiendo no estar

disuelto el anterior a que se hallaba ligado, incurrirá en privación de
libertad de dos a cuatro años".
56
M¡tR¡t{or.¡ los I LEGALES
3.3. En Brasil
GÓDIGO PENAL
LO VII
CAPITULO I
DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO
Bigamia:
'Art. 235.- Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena - reclusáo, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
1. Aquele que, náo sendo casado, contrai casamento com pessoa

casada, conhecendo essa circunstáncia, é punido com reclusáo
ou detengáo, de 1 (um) a 3 (trés) anos.
2. Anulado por qualquer mot¡vo o primeiro casamento, ou o
outro por motivo que náo a bigamia, considera-se inexistente
o crime".
lnduzimento a erro essencial e ocultagáo de impedimento:
. "Art. 236.- Contrair casamento, induzindo em erro essencial o

outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que náo seja casa-
mento anterior:
Pena - detengáo, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. A agáo penal depende de queixa do contraente

enganado e náo pode ser intentada senáo depois de transitar em
julgado a sentenga que, por motivo de erro ou impedimento, anule o
casamento".
57
Lu¡s Mlcuel R¡yne A¡,reRo
3.4. En Chile
CÓDIGO PENAL
LO Vil
?rt. 382.- El que contrajere matrimonio estando casado válida-

mente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo".
3.5. En Costa Rica
CÓoIEo PENAL
LO IV
sEcctÓN I
Matrimonío ilegal:
'Art, 176.- Serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años
los que contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que existe impedi-
mento que causa su nulidad absolutattozl".
Ocultación del impedimento:

"Art.177.- Será reprimido con prisión de dos a seis años el que con-
trajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause
nulidad absoluta, ocultare esta circunstancia al otro contrayente".
l¡02r Refiormado por el artículo 1o de la Ley N' 6726 de l0 de marzo de 1982.
58
Me'rR¡ ¡',tot¡¡os r LEGALES
3.6. En Cuba
CóDIGo PENAL
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL NORMAT
DESARROLLO DE LA FAMILIA
SECCIÓN TERCERA
BIGAMIA
'Art.306.- El que formalice nuevo matr¡monio sin estar legítima-

mente disuelto el anterior formalizado, incurre en sanción de priva-
ción de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas
cuotas".
3.7. En Ecuador
CÓoIco PENAL
LO tX
CAPÍTULO I
DE tA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ITEGALES
?rt.533.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sabien-

do que no se hallaba legítimamente disuelto el anter¡or, será reprimido
con dos a cinco años de prisión".
59
Lurs Mlcuel REyNe A¡,raRo
3.8. En El Salvador
GóDIGO PENAL
L() VII
CAPÍTULO I
DE tOS MATRIMONIOS ILEGATES
Matrimonios ilegales:
?rt. 192.- El que contrajere matrimonio ocultando la existencia
de un impedimento, será sancionado con prisión de seis meses a un
año".
Bigamia:
"Art. 193.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, sin
hallarse legalmente disuelto el anterior, será sancionado con prisión de
seis meses a dos años.
Si el matrimonio contraído anteriormente por el bígamo, fuere

declarado nulo o se anulare su segundo matrimonio por causa dis-
tinta de la bigamia, se extinguirá la acción penal para todos los que
hubieren part¡cipado en el delito y si hubiere recaído condena, cesará
su ejecución y todos sus efectos penales".
3.9. En España
CÓOIEO PENAL
LO Xil
CAPITULO I
DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES
"Art.2l7.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a

sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con
la pena de prisión de seis meses a un año".
60
MnrRlptoNlos ILEcALES
3.10. En Guatemala
GÓDIGO PENAL
LOV
CAPfTULO I
DE LA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES
Matrimonio ilegal:
'Ar1.226.- Quien contrajere segundo o ulterior matr¡monio sin

hallarse legítimamente disuelto el anterior, será sancionado con prisión
de uno a tres años.
lgual sanción se impondrá a quien, siendo soltero, contrajere ma-

trimonio, a sabiendas, con persona casada".
3.11. En México
GÓDIGO PENAL
LO DECIMO SEXTO
'Ar1.279.- Se impondrá hasta cinco años de prisión ode180a

360 días multa al que, estando unido con una persona en matrimonío
no disuelto ni declarado nulo, contraiga otro matrimonio con las for-
malidades legales".
6T
Lu¡s Mlcur¡, R¡v¡ve Al¡'eno
3.12. En Nicaragua
CÓOIAO PENAL
LO lt
CAPÍTULO I
DE tA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ILEGALES
?rt. 218.- El que contrajere segundo o ulterior matrimonio sin

hallarse legítimamente disuelto el anterior, será penado con prisión
de1a5años",
3.13. En Panamá
GóDIGO PENAL
LOV
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
,Art. 205.- Los que contraigan matrimonio, a sabiendas de que

existe impedimento que cause su nulidad absoluta, serán sancionados
con prisión de 6 meses a 1 año".
62
MRIRIptot¡Ios ILEGALES
3.14. En Paraguay
CÓDIGO PENAL
CAPfTULO I
HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ESTADO CIVIL,
EL MATRIMON¡O Y LA FAMILIA
'Ar1.224.- El que contrajera matrimonio estando casado o el que a

sabiendas contrajera matrimonio con una persona casada, será castigado
con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa".
3.15. En Uruguay
GÓDIGO PENAL
CAPÍTULO II
BIGAMIA Y OTROS MATRIMONIOS ILEGALES
'Art.263.- El que estandounido por matrimonio válido contrajere

segundo matrimonio válido (prescindiendo de la causal de nulidad que
representa este hecho), será castigado con la pena de un año de prisión
a cinco de penitenciaría.
La misma pena se aplicará al que siendo libre, se casare con per-

sona unida por matrimonio válido.
5i el culpable hubiere inducido en error al otro cónyuge, respecto

de su propio estado o del estado de este último, la pena se elevará de
un sexto a un tercio".
63
Lu¡s Mrcun¡, R¡vr.re AlreRo
3.16. En Venezuela
GÓD¡GO PENAL
LO Vilt
CAPÍTULO VI
DE LA BIGAMIA
?rt.402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya con-

traído matr¡monio, o que, no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas,
matrimonio con persona casada legítimamente, será cast¡gado con
prisión de dos a cuatro años.
5i el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha

contraído matrimon¡o, engañándola respecto a la libertad de su propio
estado o el de ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.
Será castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto

a un tercio, el que, estando válidamente casado, haya contraído otro
matrimonio a sabiendas de que el otro contrayente era también legí-
timamente casado".
'?rt. 403.- Los reos de bigamia deberán ser condenados, por

vía de indemnización civil, a mantener la prole menor de edad; y si la
contrayente inocente es soltera y no se ha hecho constar que no es
honesta, deberán ser, además, condenados a dotarla".
III. Et DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO

ITEGAL DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEt CÓDIGO
PENAT)
Sf. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra

legislación penal el artículo 215 del Código Penal de 1924
(derogado) y el artículo 204 del Proyecto de Código Penal
peruano de 1916.
$2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor
de la criminalización autónoma de la conducta del no casado
64
M¡Tnl¡r,lor.¡¡os tLEGALES
respecto a la del casado que contrae nuevo matrimonio, así

como las razones en que fundamenta su posicióntr03l.
En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y
expresa de la conducta del no casado plantearía problemas
respecto a la posibilidad de castigarletroal. Por otro lado, de
admitirse la punición del no casado, tendríamos que recurrir
a los desarrollos de la autoría e intervención delictiva que po-
drían -ciertamente- provocar una punición desproporcionada
respecto al efectivo desvalor inmanente a las conductas del
casado y del no casado.
53. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer

algunas precisiones.
Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a ana-
lizar o a sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la
utilización de la denominación "matrimonio ilegal de persona
libre" u otras expresiones similares ("matrimonio de soltero
con persona casada't¡0s|, "matrimonio con persona casada'[t061,
"conocimiento del impedimento por el cónyuge"tr07l), mayor
pureza técnica contiene la expresión "bigamia impropia" en la
medida en que a través de la mencionada expresión se deja en
evidencia el carácter bilateral de la bigamia.
tr03l Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.33.

(r0{l En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en
cuyo entonces solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: Die-
go Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., págs.242-243.
tt05l Caro Coria, Dino Carlos. ob. cit., pág.329.
116l Portocarrero Hidalgo,
|uan. Código Penal, pág. 81, Empresa Editora Porto-
carrero, s/f; Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Penal.
Diez años de ]urisprudencia sistematizada, pág,.235,Idemsa, Lima, 2001;
Villavicencio Terreros, Felipe. ob. cit., pág. 330; Momethiano Santiago, Ja-
üer. ob. cil., pág.382.
ttozl Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Código Penal
anotado, pág.346, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000.
65
Lurs M¡cunr, RrvNe A¡.reno
1. EL BrEN IURÍDICO PENAr
Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el

interés jurídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la "es-
tructura matrimonial monogámica"uo8l.
z. TIPO DE tO INJUSTO
'Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimo-
nio con persona casada será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años".
2.1. Tipo obietivo
2.7.7, Sujetos
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
persona natural "no casada", incluyéndose en dicha denominación
tanto a los solteros -en donde se incluye a los divorciados- como
viudosfroel.
troEl De Ia misma opinión: Villa Stein, Javier. ob. cit., pág.70; Salinas Siccha,
Ramiro. ob. cit., pág.45; muy similar la posición de Bramont Arias, quien
identifica como bien jurídico "el interés del Estado de garantizar el orden
jurídico familiar estructurado sobre las bases de la monogamia": Bramont
Arias, Luis. ob. cit., pág. 33; de distinta opinión Bramont-Arias/ García
Cantizano y Momethiano Santiago, quienes sostienen que el bien jurídico
resulta ser "la familia"; así en: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Gar-
cía Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 161; Momethiano Santiago,
)avier. ob. cit., pág. 382.
trml Así: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. ob. cit., pá9. 16l; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.47; Mome-
thiano Santiago, |aüer. ob. cit., pág.382.
66
M,qrnI Ivto¡.¡Ios ILEGALES
Pasivo:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tute-
lado, cabe decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la
"Sociedad". Se reproducen las precisiones respecto a los directamente
perjudicados que, por ser víctimas del delito, pese a no ser sujeto
pasivo se encuentran legitimados para intervenir procesalmente
al constituirse como actores civiles, en virtud al artículo 98" del
Código procesal penal.

El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene
como acto material fundamental la realización de un matrimonio
con persona casada, por parte de otra no casada. Son aplicables las
precisiones hechas con anterioridad respecto a las características del
matrimonio y los alcances del tipo penal.
Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal comple-
menta la punición que corresponde al delito de bigamiatttol.
2.2. Tipo subietivo

El sujeto activo deberá actuar dolosamente, admitiéndose úni-
camente el dolo directo, conforme puede advertirse de la utilización
en la construcción del tipo penal de la expresión "a sabiendas".
Esto quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener
absoluto conocimiento que su pareja se encuentra vinculada ma-
trimonialmente con tercera persona.
2.3. Consumación
El delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es
de consumación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al
momento de producirse el respectivo matrimonio civiltrrrl. Todas
ttrol Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. a5.

lrrr¡ De similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. a7.
67
Lurs Mrcur¡, R¡yr.¡¿ AlreRo
las fases ejecutivas previas constituyen mera tentativa, conforme

precisamos al comentar el delito de bigamia propia.
2.4. Penalidad
La pena prevista para el delito de matrimonio ilegal de persona
libre es la de privación de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años, en cuya virtud resulta aplicable la reserva del fallo con-
denatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, en la medida
en que concurran los requisitos exigidos por ley (artículo 57 del
Código Penal).
El procesamiento penal, al no concurrir uno de los requisitos

exigidos por el artículo 268. del Código Procesal Penal (que la pro-
bable pena a imponer sea superior a los cuatro años de privación de
libertad), contendrá necesariamente mandato de comparecencia.
3. Et DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILE.

GAt DE PERSONA LIBRE EN Et DERECHO COMPARADO
3.1. En Bolivia
CÓOICo PENAL
ULO VII
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL
?rt. 241.- Será sancionado:

1) Con privación de libertad de uno a tres años, el que no siendo
casado contrajere a sabiendas matrimonio con persona casada
1..
j".
6B
MeT n¡uo¡¡¡os TLEGALEs
IV. CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL (ARTÍCUIO

DEL CÓDIGO PENAL) '.4T
El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal
tiene su antecedente en el artículo 2L6 del Código Penal de 1924 y
en el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916.
La redacción del artículo 2L6 del derogado Código Penal com-

prendía como posibles sujetos activos al Oficial Público y al Ecle-
siástico que, en el Código penal es excluído. En relación a esto, es
cierto que el matrimonio canónico posee gran tradición histórica en
nuestras culturas; sin embargo, en la actualidad, al haber perdido el
matrimonio religioso su carácter vinculante desde una perspectiva
jurídica,la conducta del Eclesiástico carece de repercusiones para el
Derecho Penal, lo que no quiere decir que éste -el Eclesiástico- no
responda conforme a las reglas del Derecho Canónicotrt2l.
L. EL BIEN IURÍDICO PENAL
Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo

141 del Código Penal evoca la infracción de deberes defunción, la
protección penal se encuentra dirigida nuevamente a lainstitución
matrimonial.
Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el ar-
tículo 141 del Código Penal no ataca el carácter monogámico del
matrimonio, por lo que puede afirmarse que el valor penalmente
tutelado es el régimen legal del matrimoniot¡r3|.
La importancia que como institución jurídica y social posee el

matrimonio exige para su celebración no sólo el cumplimiento de
requisitos elementales sino que resulta también necesaria la obser-
vancia de las formalidades legales preestablecidasur4l.
trr2l Díaz-Maroto y Villarejo,

Julio. ob. cit., pág.312.
ttr3¡ Muñoz Sánchez, art. cit.
fuan.
rtr{l Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág. l,45.
69
Lurs Mrcuel Rrvxa Ar,r¡Ro
2. TIPO DE LO TNIUSTO
'Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra
un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e
inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36o,
incisos I,2 y 3.
Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de
inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo
36o, incisos I,2 y 3".
2.1. Tipo obietivo
2.7.7. Sujetos
Activo:
Este delito ha sido configurado como un delito especial propio,
por lo que se considerará sujeto activo sólo al funcionario públi66tttsl.
Tal condición típica del agente ha llevado a DIEGO DIAZ-SANTOS
a considerar este delito como un delito contra la Familia impropio
"por ser el sujeto activo persona extraña al círculo familiar'trt6l.
Es preciso además que el sujeto activo -Funcionario Públi-
co- tenga dentro de su ámbito funcional la celebración de matri-
moniostuTl. Esta exigencia deriva de una interpretación conforme
tr¡sl Sobre dicho concepto, véase: Abanto Vásquez, Manuel. Los Delitos con-
tra la Administración Pública en el Código Penal peruano, págs. 16 y ss.,
primera edición, Edit. Palestra, Lima, 2001; Rojas Vargas, Fidel. Delitos
contra la Administración Pública,pág.33, segunda edición, Edit. Grijle¡
Lima, 2001; Urquizo Olaechea, |osé. "Tutela penal y sujetos especiales pro-
pios en los delitos contra Ia administración pública", en: Revista Peruana de
Ciencias Penales, No 12, pág.229,Idemsa, Lima, 2001.
rt¡61 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.268.
lrtTl Así' Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 120; Salinas Siccha, Ramiro. ob.
cit., pág. 53.
70
MerR¡ pror.¡ros r LEcALEs
al bien jurídico que sólo podrá ser afectado por cierta gama de
funcionarios públicos.
Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en ade-
lante C.C.), tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde
y, por delegación de éste, los regidores, funcionarios municipales,
directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos, el pá-
rroco y ordinario. Asimismo, el artículo 262 del C.C. permite la
celebración del matrimonio civil en las comunidades campesinas
y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad
educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarquía de
la comunidad.
Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C.
con capacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser com-
prendidos dentro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo
descrito en el artículo 141 del Código Penal. En dicho ámbito sólo
es posible incluir a aquéllos que posean la condición de funciona-
rios públicoslrr8l.
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedadtttel.
2,7.2. Actos materiales

En primer luga¡ como es característico de los tipos compren-
didos en el capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro
Código Penal, se requiere la celebración de un matrimonio ilegal,
elemento normativo que incluye no sólo a los supuestos a que hacen
referencia los artículos 139 y 140 del Código Penal, sino que incluye
además todos aquellos otros casos en los que el matrimonio no
cumpla los requisitos de ley y resulte "ilegal". Esto quiere decir que
trrsl En similar línea de ideas: Salinas Siccha, Ramiro. ob.

cit., pág.53.
Itrel De la misma opinión: Muñoz Sánchez,
fuan. art. cit.; Villt
SÉin, |avier. ob.
cit., pág. 75; Momethiano Santiago, ]aüer. ob. cit., pág. 383.
7L
)
Lurs M¡cusr, Rry¡¡a AlreRo
el elemento normativo "matrimonio ilegal"ttzol debe ser equiparado

a "matrimonio nulo"[l2ll.
Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anu-

lación, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes,
la conducta del funcionario público sólo podrá ser reprimida a
partir del artículo L42 del Código Penal, que analizaremos más
adelante.
De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la "ce-

lebración de matrimonio ilegal" supone que el funcionario público
sepa que uno de los contrayentes tiene la condición de casado. Por
el contrario, según este autor, si el funcionario público tiene cono-
cimiento de otros impedimentos y aun así celebra el matrimonio,
su conducta se subsumiría en el tipo penal descrito en el artículo
L42 del Código Penalrrzzl.
Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de

celebración de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de
"celebración" de matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924)
que castigaba al funcionario público o eclesiástico que "autorizaba"
la celebración de un matrimonio ilegalttzrl.
ttzol \6 es posible afirmar -en el tipo peruano o en el español- que estemos

frente a una ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de
Muñoz Sánchez, quien no obstante considerar que la expresión 'telebrar
matrimonio inválido" supone un elemento normativo cuya valoración exi-
ge recurrir al Derecho de Familia, termina afirmando que el tipo español
resulta ser una ley penal en blanco; así en: Muñoz Sánchez, |uan. art. cit.
tt2rl Véase supra, pág. 28.
rt22l Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 51. Muy similar la postura de: Chiri-
nos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 120.
[¡231 Hacen notar dicha diferencia: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Gar-
cía Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 162; Salinas Siccha, Ramiro.
ob. cit., pág. 50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal
español de 1995 utiliza también la expresión "autorizar".
72
MerR¡uow¡os tLEGALES
2.2. Tipo subietivo

El artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El
primer párrafo del artículo bajo comentario establece una modali-
dad dolosa, en tanto que la parte final de dicho precepto establece
como elemento subjetivo la culpa.
La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo

141 del Código Penal, sólo permite comprender el "dolo directo",
pues la presencia de la expresión "a sabiendas" excluye, como es
obvio, al dolo eventual. Esto genera un vacío legislativo y una
incongruencia punitiva más que evidente: Conforme se encuentra
construido el tipo penal, se castiga el comportamiento cometido
mediante dolo directo así como la conducta culposa, excluyéndose
el dolo eventual. Si se castiga sólo el comportamiento realizado con
dolo directo y no el ejecutado con dolo eventual ¿Qué sentido tiene
castigar el comportamiento culposo?
Así vistas las cosas, de legeferenda resultaría conveniente excluir

el término "a sabiendas" del texto del artículo l4l. del Código penal,
a fin de comprender cualquiera de las manifestaciones del dolo.
2.3. Consumación
Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el
matrimonio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva,
lo que supone la necesidad de la culminación del acto matrimonial.
Si ello no llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.
2.4. Penalidad
Las consecuencias jurídicas en este delito varían según se trate
de la modalidad dolosa o culposa de dicho delito.
La modalidad dolosa supone, como es evidente, un mayor grado

de injusto, por lo que la penalidad resulta mayor. Así la primera parte
del artículo 141 del Código Penal prevé como penalidad la privación
de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación
de dos a tres años, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36.1,
73
Lu¡s Mrcurl Rsyxe A¡.r'eRo
36.2 y 36.3 del Código Penal; en este caso, resulta aplicable la sus-
pensión de la ejecución de la pena, en la medida en que concurran
los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.
Si el delito resulta imputable a título de culpa, la penalidad

es de inhabilitación, conforme a lo establecido en el artículo 36.1,
36.2 y 36.3 del Código Penal (privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección
popular, incapacidad para ver mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público y suspensión de los derechos políticos que señale
la sentencia), no mayor de un año.
Procede la reserva del fallo condenatorio y la suspensión de la
ejecución de la pena, en tanto concurran los requisitos previstos en
los artículos 62 y 57 del Código Penal.
3. Et DELITO DE CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO ILEGAL

EN Et ORDEN COMPARADO
3.1. En Argentina
CÓDIGO PENAL
LO IV
CAPÍTULO ¡
MATRIMONIOS ILEGATES
?rt.
136.- El oficial público que a sabiendas autorizare un matri-
monio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su
caso la pena que en ellos se determina.
5i lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no

haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la celebración
del matrimonio, la pena será de multa de pesos setecientos cincuenta
74
Matn¡proNros TLEGALES
a pesos doce mil quinientos e inhabilitación especial por seis meses a

dos años.
Sufrirá multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil

quinientos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artí-
culo, procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado
todas las formalidades exigidas por la ley".
3.2. En Bolivia
CÓDIGo PENAL
LO Vil
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA EL MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL
'Ar1,242.- El Oficial del Registro Civil que a sabiendas autor¡zare

un matrimonio de los descritos en los artículos 240 y 241, o procediere
a la celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades
exigidas por ley, será sancionado con privación de libertad de dos a
seis años".
3.3. En Chile
CÓo¡eo PENAL
LO V¡I
?rt.388.- El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio

prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las formalidades que
ella exige para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en
su grado medio y multa de seis a diez sueldos vitales".
75
Lu¡s Mrcurl Rrvr.¡e Arpeno
3.4. En Costa Rica
CÓoICO PENAL
TULO IV
sEccrÓN r
MATRIMONIOS ITEGALES
Responsabilidad del funcionario:
'Aft.179.- El funcionario público que a sabiendas autorizare un

matrimonio de los comprendidos en los artículos anter¡ores, será repri-
mido con la pena que en ellos se determina aumentada en un tercio
a juicio del Juez. 5i obrare por culpa, la pena será de quince a sesenta
días multa".
3.5. En Ecuador
CÓoICO PENAL
TTTULO tX
CAPÍTULO I
DE LA CETEBRACIÓN DE MATRIMONIOS ITEGALES
?rt.538.- La autoridad que celebrare matrimonio para el cual haya

impedimento no dispensable, será reprimida con multa de cincuenta a
quinientos sucres y prisión de uno a cinco años.
5i el impedimento fuere dispensable, la pena se rebajará a la

mitad".
76
M¡rn¡uoN¡os TLEGALES
3.6. En El Salvador
GóDIGO PENAL
LO Vt¡
CAPÍTULO I
DE tOS MATRIMONIOS IIEGAIES
Celebración de matrimonio ilegal:
'Art. 194.- El Notario o funcionario público que a sabiendas auto-

rizare un matrimonio ilegal, será sancionado con prisión de seis meses
a un año e inhabilitación especial por igual período".
3.7. En España
GÓDIGO PENAL
LO Xil
CAPITULO ¡
DE LOS MATRIMONIOS ILEGALES
?rt.219.-
1. El que autor¡zare matrimonio en el que concurra alguna cau-
sa de nulidad conocida o denunciada en el expediente, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público de dos a
seis años.
2. Si la causa de nulidad fuere dispensable, la pena será de
suspensíón de empleo o cargo público de seis meses a dos
años".
77
Lurs M¡cuel RsvNe Ar,rlno
3.8. En Nicaragua
CóDIGO PENAL
LOil
CAPITULO I
DE LA CELEBRACIÓN DE MATRTMONIOS ILEGALES
'Art.22O.- El funcionario que autorizare un matrimonio prohibido

por la ley o para el cual haya algún impedimento absoluto conocido o
denunciado en el expediente, sufrirá la pena de inhabilitación absoluta
por el término de 1 a 3 años y multa de quinientos a un mil córdobas.
Si el impedimento fuere relativo, la pena será de multa de cien a qui-
nientos córdobas".
3.9. En Panamá
CóoICo PENAL
CAPÍTULO I
DETITOS CONTRA LA FAMILIA
"Art. 208.- Al servidor público que, a sabiendas, autorice un ma-

trimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, se le aplicará
la sanción que en ellos se determina. Si obra con culpa, la sanción será
de 15 a 60 días-multa".
7B
Ma'rR¡¡'¡o¡¡ros ¡ LEGALES
V. OMISIÓN DE FORMATIDADES (ARTÍCULO 142 DEt

cÓDIGo PENAL)
La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal

es el apartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado
de 1924 que a su vez estuvo influenciado por el artículo 204 del
Proyecto de Código Penal de 1916.
1. Er BIEN IURÍDICO PENAL

Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo pre-
cedente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente
tutelado el "matrimonio" como institución básica de la Sociedad y
que justamente, en virtud a tal condición, debe celebrarse con estricta
observancia de los modos de ejecución legalmente establecidosrr24l.
2. TIPO DE LO INIUSTO
"l¡rt.142.- El funcionario público, párroco u ordinario que
procede a la celebración del matrimonio sin observar las
formalidades exigidas por la le¡ aunque el matrimonio no
sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años,
conforme al artículo 36o, incisos L,2 y 3".
[t24] En este sentido: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.35.
79
Lurs Mrcurl Ruy¡¡e A¡,reRo
2.1. Tipo objetivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo
especial propio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos áel
delito incluye solo a los funcionarios públicos con potestades para
celebrar matrimoniottzsl, párroco u ordinario.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.
2,7,2. Actos materiales

Los actos materiales del artículo r42 delcódigo penal se encuen-
t¡an constituidos por la celebración de un matrimonio que adolece
de las formalidades exigidas por ley, aunque este no sea anurado.
El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean

"exigidas por la ley", lo que supone que las formalidades aludidas
por el tipo penal que se analiza son aquéllas que pueden provocar
la anulabilidad del matrimonio.
Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios
anulables, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los ma-
trimonios nulos se subsumen en el supuesto descrito en el artículo
l4l del Código Penal.
De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-
ARIAS TORRES/ GARCfA CANTIZANO y, explícitamente, SA-
LINAS SICCHA.
Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCfA CANTIZANO:
"La diferencia entre este delito y el anterior radica en que la con-
lr25¡ De la misma opinión: Villa Stein, favier. ob. cit., pág. 78.
80
Merruuo¡¡los ILEGALES
secuencia del comportamiento del sujeto activo no es la comisión

de un nuevo delito de bigamia"trzel.
Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el

artículo 142 del Código Penal sólo da cabida a toda omisión de for-
malidades distinta a li exigencia de soltería de los contrayenteslr2Tl.
Según esta posición, el tipo penal ahora analizado sería un tipo
residual del contenido en el artículo 141 del Código Penal.
2.2. Tipo subietivo

Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo
deberá actuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre
cada uno de los elementos objetivos precisados. Es admisible tanto
el dolo directo como el dolo eventual.
2.3. Consumación
El delito encuentra su punto de consumación en el momento
en que se realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el
matrimonio realizado sin las formalidades de ley posteriormente se
anula o notr28l. Es admisible la tentativa, que se produce durante
todas las fases previas a la realización del matrimonio.
2.4. Penalidad
El legislador penal ha considerado correcto utilizar como
sanciones conjuntas la pena privativa de libertad, que será no ma-
yor de tres años, y la inhabilitación, por el término de uno a dos
años, conforme al artículo 36.1. (Privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque Provenga de elección
1126l Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. ob. cit.,pág.164.
tr27l Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.56.
tr2sl De similar opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantiza-
no, María del Carmen. ob. cit., pág. 165.
B1
Lu¡s Mrcurl Rryr.¡e Alr¡no
popular); 36.2 (Incapacidad para ejercer mandato, cargo, empleo o

comisión de carácter público) y 36.3 (Suspensión de los derechos
políticos que señale la sentencia) del Código Penal.
El procesamiento penal se dará necesariamente con mandato de

comparecencia, al no cumplirse con la exigencia de pena superior
a los cuatro años de privación de libertad a que hace referencia el
artículo 268. del Código Procesal Penal.
De igual forma son procedentes la reserva del fallo condenatorio
(artículo 62 del Código Penal) y la suspensión de la ejecución de la
pena (artículo 57 del Código Penal), si el operador de justicia penal
es del parecer que se cumplen los requisitos de ley.
3. Et DEIITO DE OMISIÓN DE FORMATIDADES EN LA

LEGISTACIÓru COPIPRRADA
3.1. En Costa Rica
GÓD¡GO PENAL
LO IV
sEcctÓN I
Inobservancia de formalidades:
'Art. 180.- Se impondrá de quince a sesenta días multa y además

pérdida del cargo que tuviere e imposibilidad para obtener otro igual,
de seis meses a dos años, al funcionario público, que fuera de los ca-
sos previstos en el artículo anterior, procediera a la celebración de un
matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por
la ley, aunque el matrimonio no fuere anulado".
82
Metn¡uowtos ILEGALES
VI. EL CONSENTIMIENTO EN tOS MATRIMONIOS TLEGATES
Sl. El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de

libre disposición resulta ser una de las causas de exención o
atenuación de responsabilidad jurídico-penal, conforme a los
términos del artículo 20 del Código Penal.
El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice
ROXIN: "tiene una larga y variada historia"tr2el. Ya ULPIANO,
en el Digesto, aproximadamente 170-228 años después de Cristo,
trasmitía la expresión "nulla iniuria est, quae in volentem fiat"
("lo que se realiza con la voluntad del lesionado, no constituye
injusto").
La presencia del consentimiento como causa de exención de
responsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de
Derecho Penal social y democráticotr30l, en donde la persona
mantiene su autonomía éticatr3u. De allí que en la actualidad
no existan mayores inconvenientes en admitir su presencia
legislativa.
Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presente
capítulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad
de la intervención punitiva estatal puede ser puesta en duda
en virtud al asentimiento que el directamente afectado por el
hecho punible pueda expresar; el desarrollo que sigue pretende
brindar una propuesta de solución en dichos casos límites.
tt2el Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se-
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzén Peña, Miguel
Diazy García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, pág. 511, primera
edición española, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
ttrol ¡"ttt" Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Par-
te General y Parte Especial, pág. 429, primera edición, Gaceta ]urídica.
Lima,2002.
tr3tl De allí que el maestro chileno |uan Bustos Ramírez rechace que sea el
'principio victimológico de autorresponsabilidad' el que dé origen al con-
sentimiento; véase: Pérez Cépeda, Ana Isabel. "La victimodogmática en
Derecho Penal", en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y
Victimodogmática: Una aproximación al tratamiento de la víctima en el
Derecho Penal, pág.484, primera edición, Ara Editores, Lima, 2003.
B3
Lurs Mlcusu Rsvb¡e A¡,r'eno
s2. Para que el consentimiento pueda producir los respectivos

efectos de exención de responsabilidad penal es precisa la
concurrencia de una serie diversa de exigenciastr32l:
a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento
por parte de quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento
mediante cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del con-
sentimiento emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se en-
cuentre referido a un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la con-
ducta típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo,
en la determinación y graduación de la pena a imponer.
s3. En el caso que nos convoca -delitos de matrimonios ilegales-
cabe plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad
de consentimiento excluyente de responsabilidad penal.
Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que
ser enlazada con la identidad que se haya otorgado al bien
jurídico penalmente tutelado en estos delitos, pues sólo si se
concede al interés social vital naturaleza individual es posible
la disponibilidad por parte de su titular y, consecuentemente,
es posible el consentimiento.
En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de
la obra, se ha considerado que el bien jurídico que se protege
es la estructura matrimonial monogámica. Tal identidad del
bien jurídico supone incluirlo dentro de los bienes jurídicos de
orden supraindividual.
Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento sólo
es posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos
individuales, debe negarse la posibilidad de consentimiento en
esta clase de delitos, cuyos titulares se encuentran difuminados
en todo el grupo social.
tr32l Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, pág. a30.
B4
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89
a
CepÍruro II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
I. CUESTIONESGENERALES
Sf. Históricarnente, los orígenes del estado civil se ubican en la

antigua Roma donde la situación o estatus de la persona deter-
minaba su condición. En ese contexto se pueden mencionar los
casos de la ley de "infantibus expositis", destinada a la protección
del estado civil de los hijos, así como la Lex Cornelia de Falsis
que castigaba como acto de falsedad la suposición de partotr$l.
El Derecho Romano, conviene recordarlo, giraba en relación a
tres categorías: la libertad, la ciudadania y la familiatr3al.
Posteriormente, como hito legislativo también digno de ser
mencionado, se puede citar el caso de "Las Partidas" que cas-
tigaban como falsedad la alteración de filiación.
52. Los caracteres del estado civil, sostiene certeramente VASQUEZ
BOTE, son: a) Su personalidad, debido a que es una cualidad
de la propia personalidad; b) Es de orden público, sustrayéndose
así de la autonomía privada y en virtud de lo cual no puede
ser objeto de transacción; ¡ c) Tiene eficacia erga omnesrttst.
lr33l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág.
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lr3al Vásquez Bote, Eduardo. "Matrimonios llegales", en: Diccionario
furídico
Espasa, pág. 658, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
tr3sl Vásquez Bote, Eduardo. ob. cit., pág. 653.
93
Lu¡s M¡cun¡. Rrvxe ALreRo
II. EL DELITO DE ALTERACTÓN NgI, ESTADO CIVIL

(ARTÍcuto 143 DEt cÓDIGo PENAT)
Sus antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 219 del
Código Penal de L924 y el artículo 295 del Código Penal de 1863.
t. Er BrEN luRÍDrco PENAL

Según la doctrina nacional mayoritariatt36l, el bien jurídico pe-
nalmente tutelado en estos delitos sería justamente el "estado civil".
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué es el "estado civil"?
Para CHIRINOS SOTO, por estado civil debe entenderse "al
conjunto de lazos o vínculos que relacionan a una persona con otras
por razones de nacimiento y matrimonio, así como de muerte"[r371.
En la misma línea BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS TO-
RRES/ GARCÍA CANTIZANO definen el estado civil como "la
situación jurídica de una persona respecto a sus vínculos de familia
trrcl f,trlrs otros: Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel.
Código penal. Parte Especial, tomo II, pág. 896, primera edición, Edicio-
nes jurídicas, Lima; Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Al-
berto. Código Penal anotado, pág. 347 , tercera edición, Edit. San Marcos,
Lima, 2000; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, Ma-
ría del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 165, cuarta
edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998; Chirinos Soto, Francisco. Comen-
tarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, pig.122, primera edición,
Lima, 1993; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Par-
te Especial II, con Ia colaboración de Luis Escate Gómez, pág. 68, primera
edición, Edit. Palestra, Lima, 2000; Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-B, pág. 80, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998;
implícitamente, comentando el C.P. de 1924: Peña Cabrera, Raúl. Dere-
cho Penal peruano. Parte Especial, pág. 295, cuarta edición, Lima, 1977;
Momethiano Santiago, ]avier. Código Penal exegético, pág. 385, primera
edición, Edit. San Marcos, Lima, 2003. En el Derecho argentino: Estrella,
Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Código Penal. Parte Especial.
De los Delitos en Particular, p^g.473, Hammurabi, Buenos Aires, 1994;
En relación al Código Penal español de 1995: Muñoz Conde, Francisco.
Derecho Penal. Parte Especial, pá9.283, duodécima edición, Edit. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1999.
tr37| Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 122.
94
DeL¡ros coNTRA EL EsrADo crvtl.
con otras personas, determinada por el nacimiento, el matrimonio

y la muerteDu3sl.
Según BRAMONT ARIAS, el estado civil sería "Las relacio-
nes del individuo con la Familia y el Estado (...) creadas por el
nacimiento, la adopción, el reconocimiento y el matrimonioDfr3el.
Prácticamente idéntico razonamiento de PEÑA CABRERA quien
precisa que estado civil es: "la situación jurídica de una persona con
relación a la familia y al Estado; relaciones que son creadas por el
nacimiento, la adopción, el reconocimiento y el matrimonio"fr4ol. Si-
milar entendimiento del estado civil tiene VILLA STEIN al sostener
que este concepto implica el mundo de relaciones interpersonales
y con el Estadotrarl.
Una definición algo más lata de estado civil proporcionan los
profesores argentinos Oscar Alberto ESTRELLA y Roberto GO-
DOY LEMOS, quienes definen el estado civil como "la condición
o situación jurídica que éstas -las personas- ocupan en el seno de
la sociedad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo
con sus vinculaciones o relaciones personales"l¡n2|. Propone tam-
bién una noción bastante comprensiva de "estado civil" María del
Rosario DIEGO DÍAZ-SANTOS, quien define el estado civil como
"la especial posición jurídica que una persona ocupa, en el ámbito
SOCial't143l.
Mucho más correcta es la definición hecha por MUÑOZ

CONDE, quien define el estado civil familiar como: "el hecho
de la pertenencia de una determinada persona a una familia. Tal
lr3EI Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. ob. cit., pág.
347; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. ob. cit., pág. 165.
(t3e]
Bramont Arias, Luis. "Delitos contra la Familia'l en: el mismo. Temas de
Derecho Penal, tomo 4, pág.40, SP Editores, Lima, 1988.
ltrol psfl¿ Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
449, segunda edición, Ediciones furídicas, Lima, 1994; ídem. Derecho Pe-
nal peruano. Parte Especial, pá9.295.
r'4u Villa Stein, |avier. ob. cit., pág.79.
I¡a2l Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. aB.
tt431 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág,307.
95
Lu¡s M¡cusu R¡vr.¡¡ Alr¡no
permanencia se fundamenta por la filiación, por la adopción o por

el matrimonio"[441. Esta definición es seguida en nuestro país por
ANc¡rEs GONZALES/ FRISANCHO APA¡JC¡OIIISI.
Pues bien, es evidente que el "estado civil familiar" posee ca-
rácter eminentemente público, por lo que debe ser agrupado dentro
de los delitos de orden supraindividual. Se trata de un bien jurídico
de titularidad colectiva.
2. TIPO DE LO TNIUSTO
'Art. 143.- El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime
el estado civil de otra persona será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con presta-
ción de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas".
2.1. Tipo obietivo
2.7.7. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica
como en el supuesto agravado, es cualquier persona natural.
Pasivo:
El sujeto pasivo, considerando la identidad del bien iurídico,
resulta ser Ia colectividad.
Por esta razón considero errada la opinión de BRAMONT

ARIAS al considerar como sujeto pasivo a puede ser cualquier
Itsl Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág.253.

ttntl Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. ob. cit.,
pág.896.
96
DELlros coNTRA EL EsrADo crvrL
persona mayor de 13 añostraóI. Esta posición, seguida por SALINAS

SICCHA, cae en el error de no distinguir entre sujeto pasivo y vícti-
ma de la conducta, conforme puede desprenderse del planteamiento
de este último autor, quien sostiene -refiriéndose al sujeto pasivo
de la conducta- "Víctima puede ser también cualquier p€rson¿"[rzl.
2.7.2, Actos materiales

En el delito de alteración del estado civil son dos los verbos
rectores del tipo: "alterar" y "suprimir", conductas ambas que han
de encontrarse referidas al estado civil de otra persona.
Por "alterar" debe entenderse toda conducta tendente a modificar

la apariencia o sustancia de una cosa. En el caso de la alteración del
estado civil, ésta debe ser comprendida como la acción de modificar
el estado civil que corresponde a la persona.
"Suprime el estado civil" de otro aquél que priva a la persona
del estado civil familiar que le corresponde, sin asignarle otro -pues
en dicho caso deberíamos hablar de alteración de estado civil-[a8l.
El tipo exige asimismo que se haya producido "perjuicio ajeno"

de cualquier índole (emocional, patrimonial, et6.)tr$1. Así, dicha
precisión limita el alcance del tipo.
Hay que recordar que los actos de alteración o supresión del

estado civil deben afectar a otra persona, por lo que la autoaltera-
ción o autosupresión del estado civil puede provocar -siguiendo al
maestro BRAMONT ARIASttsol- la punición por otro delito, pero
nunca por el delito en comento.
trtrl Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. aS.

t¡a7l Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.69.
It¡sl Godoy Lemos, Roberto. "supresión y Suposición del Estado Civil'l en: Es-
trella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. ob. cit., pág. 505.
ttn'l Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, -Mánuel. ob. cit.,
pág. 898.
trsol Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 48.
97
Lurs Mrcue l RevNR Ar,¡eRo
A nivel jurisprudencial se ha remarcado el carácter perjudicial

que debe tener la conducta, a manera de ejemplo citamos la Eje-
cutoria Suprema del l0 de agosto de 1998 (Sala B- Exp. 604-98, La
Libertad): "El hecho que en la partida de nacimiento de la menor
haya asentado la procesada el nombre del agraviado como padre de
la misma, ello no genera ningún efecto ni vínculo extramatrimonial,
y no habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado,
como lo exige el artículo 143 del Código Penal, la conducta de la
procesada no asume relevancia p€nal"ttstl.
2.2. Tipo subjetivo

El delito analizado exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad que está, con perjuicio
ajeno, alterando o suprimiendo el estado civil de otra personattsel.
Según opinión de VILLA STEIN, el dolo no se relaciona con el

perjuicio causado, es decir, bastaría con que el sujeto activo tenga
conciencia y voluntad que está suprimiendo o alterando el estado
civil de otra persona para que se afirme la existenciatts3l. La posi-
ción de VILLA STEIN, llevada a sus últimas consecuencias, supone
admitir la mera responsabilidad objetiva, lo que resulta inadmisible
a partir de lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar
de nuestro Código Penal.
2.3. Consumación
Estamos frente a un delito instantáneo, pues el momento de
consumación se corresponde con el de realización de las conductas
tr5rl Extraída de: Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Pe-
nal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, pág. 236, primera edi-
ción, Idemsa, Lima, 2001; disponible también en: Villavicencio Terreros,
Felipe. Código Penal comentado, pág. 332, tercera edición, Edit. Grijley,
Lima,2001.
tt52l De la misma opinión: Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio,
Manuel. ob. cit., pág. 898.
tts3l Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. Sl.
9B
D¡uros coNTRA EL EsrADo crvrL
de alteración o supresión del estado civil de otro. No se requiere -en

consecuencia- que la alteración o supresión de estado civil conste
en documento alguno ni en el registro pertinenlstrsrl.
Pues bien, creemos equivocada la posición de ANCELES GON-

ZALESI FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, quienes
entienden que la referencia "con perjuicio ajeno" contenida en la
descripción típica, hace de este delito uno de resultado lesivotrssl. Es
errada dicha afirmación, pues el "perjuicio ajeno" referido en el tipo
denota una calidad de la conducta y no supone que sea la producción
del "perjuicio" el que agote el iter uiminis de este delito.
2.4. Penalidad
La penalidad prevista para este delito es de pena privativa de

libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comu-
nitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas. Son penas alternativas
y no conjuntas.
El procesamiento penal se producirá necesariamente con
mandato de comparecencia, toda vez que no se supera el requisito
de penalidad probable superior a los cuatro años de privación de
libertad establecido en el artículo 268" del Código Procesal Penal.
Proceden, por tanto, la reserva del fallo condenatorio y la
suspensión de la ejecución de la pena, en tanto concurran los
requisitos previstos en los artículos 62 y 57 del Código Penal, res-
pectivamente.
Ir5al González Rus, |uan ]osé. "Delitos contra las relaciones familiares (I)'l en:
Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, pág. 354, Marcial Pons, Madrid, 2000.
(tttl Angeles Gonzales, Fernando
& Frisancho Aparicio, Manuel. ob. cit., pág.
898; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.69.
99
Luls M¡cu¡¡, R¡vrue Alreno
III. Et DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO

(ARTÍCULO L44 DEt CÓDIGO PENAT).
Este delito es de "viejo cuño" en nuestro ordenamiento

jurídico-penal y sus orígenes se remontan hasta la "Lex Cornelia
de Falsis"ÍrsóI. Su antecedente más cercano es el artículo 217 del
Código Penal de L924, que a su vez se basó en el artículo 293 del
Código Penal de 1863 y en el artículo 205 del Proyecto de Código
Penal de 1916tt571.
La razón de ser de esta figura se encuentra plenamente justifica-

da pues el nacimiento de una persona, fuera del ámbito emocional,
genera importantísimas repercusiones jurídicas, principalmente en
el ámbito patrimonialtrssl.
1. EL BIEN |URÍDTCO PENAL
El interés social penalmente tutelado resulta ser el "estado civil

familiar"trsel, por lo que resultan válidas las consideraciones hechas
con anterioridad.
2. TIPO DE LO IN|USTO
'Art. 144.- La mujer que finge embarazo o parto, para
dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden,
será reprimida con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años.
La misma pena privativa de libertad ¡ además, inhabili-
tación de uno a tres años, conforme al artículo 36o inciso
trs6l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.309; Prats Canut, Mi-
guel. ob. cit., pág. 430.
ttsTl Peña Cabrera, RaúI. Derecho Penal peruano. Parte Especi al, pág. 296.
tr58l De similar opinión: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit.,pág. 124.
ttsel De la misma opinión: Villa Stein,
|avier. ob. cit., pág.82.
100
Du¡,¡ros coNTRA EL EsrADo crv¡l,
4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la

ejecución del delito".
2.1. Tipo obietivo
2.7.7. Sujetos
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
mujer que ejecute los actos materiales propios del tipottcol.
Evidentemente,la mujer que realiza la suposición de parto debe

ser quien alude la maternidadrr6u. Los terceros -hombre o mujer-
serán punibles a través de las reglas de la participación.
El segundo párrafo del artículo 144 del Código Penal esta-

blece también sanción para el médico u obstetra que coopere en
la ejecución del delito, aunflue teniendo en cuenta el principio de
"accesoriedad de la participación", es indispensable la existencia
del hecho principal causado por la mujer que finja un embarazo
o parto.
Pasivo:
Según PEÑA CABRERA y SALINAS SICCHA -este último
incurriendo nuevamente en el error de confundir víctima y sujeto
pasivo de la conducta-, el sujeto pasivo del delito en comento resulta
tr60l De distinta opinión es: Díaz-Maroto y Villarejo, |ulio. "Cap. IX: Delitos
contra las relaciones familiares'l en: Bajo Fernández, Miguel (director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, págs. 312-
313, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998; quien -apoyado en
la falta de referencia al sujeto activo que tiene el artículo 220 del Código
Penal español- sostiene que sujeto activo de la suposición de parto "puede
serlo cualquiera, sin que pueda restringirse la condición de sujeto activo a
la mujer, como realiza un numeroso sector doctrinal".
tt6rf Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 4l; Prats Canut, Miguel. ob. cit.,
pá9. a3I.
101
LuIs Mrcur¡, ReyNR Alreno
ser aquél cuyos derechos se verían perjudicados con el supuesto

h¡ouozl.
MUÑOZ CONDE, inexactamente según nuestra opinión,

sostiene que el sujeto pasivo sería "el niño cuyo estado civil se al-
tera, suponiéndolo hijo de una mujer que no es su madreD[r63l. La
misma opinión es sostenida en el Derecho español por BOIX REIG
& JAREÑO LEALtr64l, GONZALEZ RUSrr6sl, DÍAZ- MAROTO y
VILLAREJOII66I y anteriormente, por DIEGO DÍAZ-SANTOSTIó7I
y en nuestra doctrina por BRAMONT ARIAS, VILLA STEIN y
MOMETHIANO SANTIAGO, quienes afirman: "sujeto pasivo será
el supuesto hilo"uoal.
Desde nuestra óptica, el sujeto pasivo de este delito resulta

ser la colectividad, lo que guardaría coherencia con la identidad
del bien jurídico.
2,7,2. Actos materiales

El verbo que rige la conducta típica es "fingir", que según el
Diccionario de la Lengua Española resulta ser toda aquella con-
ducta por la cual se da existencia ideal a lo que realmente no la
fis¡gtt6rl.
Pues bien, el "fingimiento" puede manifestarse de dos formas:

fingimiento de embarazo y fingimiento de parto.
tr62l Peña Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.
449; ídem. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág.296;Salinas Siccha,
Ramiro. ob. cit., pág.76.
t¡c¡l Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág.288.
trc¿l Boix Reig, )avier & fareño Leal, Angeles. "De los Matrimonios Ilegales'l
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I, pág. 1054-1055, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
ltó51 González Rus, |uan fosé. ob. cit., pág. 355.
ft6t Diaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág.3I3.
tt67l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 313.
tr68l BramontArias, Luis. ob. cit., pág.41; VillaStein, |avier. ob. cit., pág.82;
Momethiano Santiago, favier. ob. cit., pág.388.
tr6el Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, pág.7I8,
vigésima segunda edición, Espasa Calpe, 2001.
t02
Dguros coNTRA EL EsrADo crvrL
En el fingimiento del embarazo,la mujer despliega el engaño

mediante la simulación de un embarazo que nunca se ha produ-
cido.
El fingimiento de parto, por su parte, supone que la mujer

simule un alumbramiento inexistente. El fingimiento del parto
puede ser la fase final de la conducta de quien fingió el embarazo
o puede darse respecto a quien, habiendo estado embarazada, por
alguna razón perdió el fruto de su concepción.
Toda la conducta histriónica desplegada por el sujeto activo

debe tener como finalidad dar al supuesto hijo derechos que no
le corresponden, pues el simple hecho de "fingir preñ,ez o parto",
como indica el maestro BRAMONT ARIAS, "es un hecho jurídi-
camente tt"o¡¡6"[l7ol.
A
diferencia de la tipificación española (artículo 220.L del
Código Penal de 1995), el tipo peruano incluye la suposición de
embarazo que en el Derecho español resulta un acto preparatorio
impunettztl.
2.2. Tipo subietivo

La agente deberá actuar dolosamente, esto es, conciencia y
voluntad que se encuentra ejecutando los actos configuradores del
tipo objetivo.
El dolo, debido a las características propias del tipo objetivo,
sólo puede ser directo, no pudiendo argumentarse la punición a
título de dolo eventual.
2.3. Consumación
El delito de fingimiento de embarazo o parto es un delito
instantáneo, no se requiere que en virtud a la conducta fingida
trTol
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.41.
tuu Muñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág. 288.
103
Luls M¡cuel R¡yr.¡R Alpeno
de la mujer se obtengan derechos que no correspondan al vástago

imaginario, ni que este haya sido inscrito en el respectivo Registro
Civil, lo que supondría la concurrencia de un delito de falsedad.
Solo es necesario que la agente haya fingido estar embarazada o
haber paridsftzzt. No es posible admitir la tentativa.
2.4. Penalidad
La pena prevista para esta conducta es la de privación de li-
bertad no menor de uno ni mayor de cinco años.
A esta sanción el legislador penal peruano ha añadido la pena

de inhabilitación de uno a tres años para el cooperador médico u
obstetra, conforme a lo dispuesto en el artículo 36.4 del Código
Penal. Esta pena se encontraba recogida ya por el artículo 217 del
Código Penal de 1924.
En cuanto al autor, es posible el procesamiento penal con man-

dato de comparecencia siempre que el operador de justicia penal
considere que no se reúnen copulativamente los requisitos contenidos
en el artículo 268" del Código Procesal Penal. Asimismo, es pro-
cedente la suspensión de la ejecución de la pena cuando se reúnan
los requisitos establecidos en el artículo 57 del Código Penal.
Son procedentes, respecto a los cooperadores, la reserva del

fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, si el
juez penal es de la opinión que se cumplen las exigencias de los
artículos 62 y 57 del Código Penal.
tr72l De similar opinión: Díaz-Maroto y Villarejo, |ulio. ob. cit., pág. 313; Mu-
ñoz Conde, Francisco. ob. cit., pág.288, Peña Cabrera, RaúI. Derecho pe-
nal peruano. Parte Especial,pág.296; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.
77;YillaStein, favier. ob. cit., pág.82.
104
DEL¡Tos coNTRA EL ESTADo ctvtL
IV. Et DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA

FITIACIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO
PENAT)
Los orígenes de este artículo se encuentran en el artículo 218

del Código Penal de 1924 -cuya redacción prácticamente mantie-
netrT3r-' en el artículo 294 del Código Penal de 1863 y en el primer
párrafo del proyecto de Código Penal de 1916tt74¡.
La represión de esta conducta encuentra su justificación en los
artículos 6 y 7 de la Constitución Política y el artículo 9 del Código
de los Niños y Adolescentes, que reafirma el derecho de todo niño
y adolescente a crecer en el seno de su familia.
L. EL BIEN JURÍDICO.PENAI
El bien juridico-penal que se protege en este artículo es tam-

bién el "estado civil familiar"ItTst, según las precisiones hechas en
el comentario al artículo 144 del Código Penal.
2. TrPO DE rO INTUSTO
'Art. 145.- El que exponga u oculte a un menor,lo sustituya
por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro
medio para alterar o suprimir su filiación será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cinco años".
tr73l con la importante diferencia de que en el código Penal de L924 sehablaba

"niños'l por lo que la tutela jurídico-penal resultaba más restringida.
fu4l Peña Cabrera, RaúI. Derecho Penal peruano. Parte
Especial,pág.299.
(1751
De la misma opinión: Villa Stein, |avier. ob. cit., pág. ti5.
105
Luls Mlcunl Rnv¡¡e Alr'¡no
2.1. Tipo objetivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
Estamos ante un delito común, esto quiere decir que puede ser
atribuido a cualquier persona natural que ejecute los actos materiales
previstos en el artículo 145 del Código Penal. Divergente es la posi-
ción defendida por GONZALEZ RUS en relación al artículo 220.2
del Código Penal españolttzel. El catedrático español, sin mayores
fundamentos ciertamente, sostiene que estamos frente a un delito
especial propio que sólo puede ser cometido por los padres del menor.
Pasivo:
El sujeto pasivo es la sociedad, teniendo en cuenta que se
trata de un valor social de carácter supraindividual. No obstante,
GONZALEZ RUS, DIEGO DÍEZ-SANTOS, DfAZ- MAROTO Y
VILLAREJO, BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VILLA STEIN,
SALINAS SICCHA y MOMETHIANO SANTIAGO, consideran
que sujeto pasivo de la conducta resulta ser el menor directamen-
te afectado con la conductafrTTl, afirmación que pierde de vista la
identidad del bien jurídico tutelado penalmente.

Aunque el legislador ha precisado taxativamente cuatro supues-
tos, el artículo 145 del Código Penal, al hacer uso de la expresión
"cualquier otro medio" permite castigar cualquier clase de conducta
destinada a alterar o suprimir la filiación de un menorlr7El.
1176l González Rus, |uan José. ob. cit., pág. 355.

f¡771 González Rus, |uan ]osé. ob. cit.,pág.355; Diego Díaz-Santos, María del
Rosario. ob. cit., pág.317; Díaz-Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág.314;
Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.44; Peña Cabrera, RaúI. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pág. 299; Villa Stein, |avier. ob. cit., pág. 82; Sali-
nas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 84; Momethiano Santiago, |avier. ob. cit.,
pág.388.
tt78l De la misma opinión: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.46; Peña Cabrera,
RaúI. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 301.
106
D¡IITos coNTRA EL ESTADO CIVIL
Por "menor", para efectos jurídico-penales, debe considerarse

a toda persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, esto es,
aquella persona que sea menor de dieciocho años, conforme se
desprende de una interpretación a sentido contrario del artículo
1 de la Ley N" 27337 -Código de los Niños y Adolescentes-. Así
tenemos que la expresión "menor" constituye ya no un elemento
descriptivo del tipo sino uno de orden normativo.
Pues bien, estudiaremos a continuación las modalidades de al-

teración o supresión de menor previstas textualmente en el artículo
145 del Código Penal.
a) Exposición de menor.- Según PEÑA CABRERA, esta

conducta consiste en "depositar a un niño en un ambien-
te distinto al que le corresponde, determinando que no
pueda establecer su exacto estado civil"l¡7e|. Ahora, como
bien refiere GODOY LEMOS, la expresión "exposición" no
puede ser equiparada con el abandono de personuttaol que se
puede corresponder en todo caso a tipos penales distintos
(artículos I25 y 127 del Código Penal).
b) Ocultamiento de menor.- Esta conducta supone el oculta-
miento físico del menor de edad con la intención de "alterar"
o "suprimir" su estado civil. Es erróneo considerar, como
hace VILLA STEINttsu, eüe los actos de ocultamiento se
producen cuando se ocultan los datos de filiación del menor,
pues el propio tenor del artículo que se comenta no deja
lugar a dudas ni interpretaciones distintas.
Por otro lado, conviene dejar en claro que la expresión
"oculte" no debe ser entendida como desaparición absoluta
del menor, por lo que la acción típica supone únicamente
rrTel Peña Cabrera, RaúI. Derecho Penal peruano. Parte Especial, pág. 300; de-
ñnición seguida por: Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. 125 y concep-
tualmente similar a la de Javier Villa Stein; así en: Villa Stein, |avier. ob. cit.,
pág.86.
tr¡ol Godoy Lemos, Roberto. "supresión y Suposición del Estado Civil", en: Es-
trella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto, ob. cit., pág. 505.
tt8tl Villa Stein,
)avier. ob. cit., pág. 86.
707
Lurs M¡cunl REvNa A¡,reno
ocultar al menor de las personas con quienes tenga filiación

o puedan evitar la sustracción del mismotrE2l.
c) Sustitución de menor.- Conducta que no genera mayores
inconvenientes en su interpretación. Consiste en la acción
de colocar a un menor extraño al núcleo familiar a fin de
"alterar" el estado civil del menor que sí pertenece a la familia.
Supone -como bien recalcan BOIX REIG & JAREÑO LEAL
y GONZALEZ RUS- la sustitución de un niño por otro, es
decir, intercambiar a dos niñosrr83l. Carece de relevancia si la
sustitución se hace por un menor vivo o por uno muerto.
d) Atribución falsa de filiación.- Supone asignar a un menor
de edad estado civil que no le corresponde, mediante la
falsa atribución de su filiación.
La filiación, manifestación del estado civil familiar, tiene
una doble acepción. La primera, más genérica, la define
como el vínculo que sirve para relacionar a una determi-
nada persona con sus ascendientes y descendientes. Una
segunda acepción, mucho más restringida, más estricta,
es aquélla que vincula a los padres con sus hijosttsal. En
lo que respecta al significado que debe ser utilizado para
efectos jurídico-penales, es más correcto y debe aplicarse
el segundo de los significados.
Ahora bien, aunque tradicionalmente se acostumbraba dife-
renciar entre filiación matrimonial y extramatrimoniulttasl, en
la actualidad, en virtud a la tendencia de reducir y eliminar
las antiguas distinciones entre hijos matrimoniales y los ex-
[rE2l En este sentido: Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.317.
rtE3l Boix Reig, |avier & Jareño Leal, Angeles. ob. cit., pág. L057; González Rus,
|uan |osé. ob. cit., pág.356.
trE4l Cornejo Chivez, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo II, pág. 11, oc-
tava edición, Ediciones Studium, Lima, 1991; sobre filiación puede con-
sultarse también con cierto detalle: Peralta Andia, Rolando. Derecho
de Familia en el Código Civil, págs. 277 y ss., primera edición, Idemsa,
Lima,1993.
It85l Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág. 12.
108
Duuros coNTRA EL EsrADo cruL
tramatrimonialesrrs6l, tal distingo carece de utilidad alguna

e incluso está prohibido por mandato constitucionalttsTl.
Estas cuatro conductas deben encontrarse destinadas a "alterar"

o "suprimir" el estado civil de un menor de edad. Se "altera" el es-
tado civil cuando se cambia, se modifica el estado civil del menor
de edad; en cambio, se suprime cuando se le elimina o -como dice
DIEGO DfAZ-SANTOS- cuando "pierde un estado de filiación sin
adquirir ningún o¡¡6"[1881.
El desvalor de la conducta se centra en su dañosidad frente al estado
civil familiar, en general, y la afectación de la filiación legal -distinta
de la filiación biológica-, en concreto. De allí que, a mi entender in-
cluso en los casos en los que los padres biológicos alteren o supriman
el estado civil del menor, puede plantearse la necesidad del reproche
penal. En todo caso, podría alegarse, en ciertos casos y cumpliéndose
determinadas exigencias, la existencia de alguna causa de exención de
responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal), pero no puede,
por ningún motivo afirmarse la atipicidad de la conducta.
Tampoco la ausencia de perjuicio excluye la tipicidad, pues el

tipo no lo exige en lo absolu¡6tterl. Por ello resulta errada la ejecutoria
suprema del27 de agosto de 1998 (Exp. N" 049-98, Huánuco) que
sostiene: "De lo actuado, en especial de la prueba de ADN donde
se señala que el acusado es el padre del menor, ha quedado des-
cartado que los acusados hayan cometido el delito que les imputan,
tr¡cl Lo que evidentemente se corrobora en nuestro Derecho a partir del con-

tenido del tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política. El
Código Civil de 1984 mantiene la distinción entre hijos matrimoniales e
hijos extramatrimoniales, lo que nos parece absurdo, pues tal diferencia-
ción carece de sentido práctico -en la medida en que tanto la Constitución
como el Código Civil reconocen iguales derechos a ambos- y puede ser
utilizada con fines discriminatorios.
trsTlConstitución Política del Perú: 'hrtículo 6.- (...) Todos los hijos tienen
iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado
ciül de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles
y en cualquier otro documento de identidad'i
tt8E¡ Diego Díaz-Santos, María del
Rosario. ob. cit., pág.316.
trsel De la misma opinión: Villa Stein,
favier. ob. cit., pág. 86.
109
Lurs Mrcurl R¡v¡¡e AlreRo
aun cuando resultase irregular lo referido al lugar de la inscripción

del mencionado, lo que en todo caso no altera la paternidad que
ambos alegan y no causa perjuicis"ftrol.
Respecto al "perjuicio", PRATS CANUT ha planteado una so-

lución que resulta digna de mención. Según el autor español, pese a
considerarse que los derechos que se generan con la filiación superan
el estricto ámbito patrimonial-económico, considera que cuando la
alteración o modificación de la filiación del menor provoque una
mejora en su estado económico o personal, la conducta no resulta
merecedora de penaltrtl.
La solución que propone PRATS CANUT puede aceptarse, en

sus resultados, solo cuando en el caso concreto se aprecien elementos
que permitan observar la concurrencia de un estado de necesidad
exculpante, si la alteración de la filiación provoca un cambio en el
status del menor que impida la lesión de bienes jurídicos de mayor
entidad, como la vida o la integridad del menor.
2.2. Tipo subietivo

El tipo objeto de comentario es doloso. Sólo se admite la impu-
tación subjetiva a título de dolo directo, pues la finalidad específica
de "alterar" o "suprimir" la filiación del menor de edad impide
admitir el dolo eventual.
2.3. Consumación
Aunque la referencia típica a la "alteración" o "supresión" puede
provocar cierta confusión, estamos frente a un tipo de mera activi-
dad, pues no se requiere que en realidad el agente logre afectar el
estado civil del menor, solo es necesario que este ejecute los actos
destinados a tal finalidadfre2l. La "alteración" o "supresión" del estado
I¡slExtraída de: Rojas Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. ob. cit.,
pág. 237; disponible también en: Villavicencio Terreros, Felipe. ob. cit.,
pág.332.
rrerl Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. a$.
tre2l De similar opinión, comentando el artículo 220.2 del Código Penal es-
110
Del¡ros coNTRA EL EsrADo cIVIL
civil del menor son elementos de índole subjetivo y, por lo tanto,

no definen un resultado típico.
2.4. Penalidad
En el plano de las consecuencias jurídicas aplicables tenemos
que la sanción aplicable es la pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de cinco años.
En consecuencia,la procesamiento penal tendrá lugar con man-

dato de comparecencia cuando el )uez de Investigación Preparatoria
sea de la opinión que no concurren los requisitos para la detención
contenidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal (vinculación
probatoria, penalidad probable y peligro procesal).
Es aplicable la suspensión de la ejecución de la pena, siempre

que el operador de justicia penal sea de la opinión que concurren
los requisitos contenidos en el artículo 57 del Código Penal.
V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR (ARTÍCUIO 146

DEL CÓDIGO PENAT)
"Art. 146".- Si el agente de algunode los delitos previstos

en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor la
pena será de prestación de servicio comunitario de veinte
a treinta jornadas".
St. El artículo 146 del Código Penal establece una causa de ate-
nuación de responsabilidad genérica aplicable a los supuestos
descritos en el Capítulo II del Título III del Código Penal
(artículos La3 y La5).
pañol Boix Reig, |avier & |areño Leal, Angeles. ob. cit., pág. 1058; Díaz-
Maroto y Villarejo, Julio. ob. cit., pág. 314; Muñoz Conde, Francisco. ob.
cit., pág. 289; Prats Canut, Miguel. ob. cit., pág. 433; respecto al Código
Penal español derogado: Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit.,
pág.318.
ttl
Lu¡s Mlcuel Rsv¡.¡e AlraRo
Aunque formalmente el artículo 146 del Código Penal permite

la posibilidad de aplicarse respecto al artículo 144 del Código
Penal, tienen razón CHIRINOS SOTO y PEñA CABRERA al
considerar que el propio contenido de dicha conducta ("fingi-
miento de embarazo o parto") impide aplicar la atenuación al
carecer del móvil de 'honor"fre3l.
El artículo que se comenta solamente puede ser aplicado cuan-
do exista un "móvil de honor" que dote a la conducta de un
menor desvalor. Por ello discrepamos de la posición sostenida
por SALINAS SICCHA quien, en contra del tenor expreso de la
le¡ considera que la causal específica de atenuación contenida
en el artículo 146 del Código Penal se puede aplicar también
en otros supuestos que, sin tener que ver con el "honor", sean
de naturaleza altruista o noblefrenl.
52. Pues bien, la presencia de esta referencia al elemento "honor"
plantea la necesidad de recurrir al debate que en otro ámbito
de la parte especial del Derecho Penal se ha realizado -me
refiero a los delitos contra el honor- y tratar de trasladarlo,
en la medida en que ello sea posible, a la discusión que ahora
nos convoca.
Es bien sabido que el honor, por su inmaterialidad, ha sido
uno de los conceptos cuya identificación mayores problemas
ha generado para el Derecho Penaltresl. Al respecto sostenía
BECCARIA que la palabra honor "é una di quelle, che ha ser-
vito di base a lunghi e brillanti ragionamenti, senza attaccarvi
tre3l Chirinos Soto, Francisco. ob. cit., pág. L27;PefraCabrera, RaúI. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. a56.
teal
f
Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág.87.
trgsl Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. Honor
y Libertad de Expresión. Las
causas de justificación en los delitos contra el honor, pág.56, Edit. Tec-
nos, Madrid; ídem. "Revisión del contenido del bien jurídico honor", en:
el mismo. Temas de Derecho Penal, pág. 249, primera edición, Cultural
Cuzco, Lima, 1993; Bramont Arias, Luis. Temas de Derecho Penal, tomo
II, pág. I22, Edit. San Marcos, Lima, 1990; Ugaz Sánchez Moreno, )osé
Carlos. Prensa )uzgada. Treinta años de juicios a periodistas peruanos
(1969-1999), pág.54, primera edición, Fondo Editorial de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999.
112
Dsltros coNTRA EL EsrADo ctvll
veruna idea fissa e ftabile" ("es una de aquellas que ha servido

de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle alguna
significación estable y permanente")ttr6l.
La doctrina jurídico-penal por largo tiempo se decantó prin-
cipalmente a favor de dos posturas, una objetiva -cuya base
era la consideración social que existía sobre la persona- y otra
subjetiva -según la cual, el honor se vinculaba a la propia
consideración personaltreTl.
Hoy en día dicha distinción dual (objetivo/subjetiva) del "ho-
nor" ha sido progresivamente abandonada por la doctrinattesl,
adhiriéndose mayoritariamente en la actualidad a favor de una
concepción normativa del honor que lo entienda como mani-
festación de la dignidad humanalteel -fundamento del orden
político y de la paz socialt2ool y fin supremo de la sociedad y
trxl Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas (facsimilar de Ia edición

príncipe en italiano de 1764 seguida de la traducción de |uan Antonio de
las Casas de 1774),pág.122, primera edición, Fondo de Cultura Económi-
ca, México,2000.
t't Ugaz Srinchez Moreno, fosé Carlos. ob. cit., pág.54.
tresl Mantienen en nuestra doctrina dicha distinción, manteniéndose a favor de
uno, otro o ambos iímbitos: Portocarrero Hidalgo, |uan. Delitos contra el
honor, págs. 14-17, primera edición, Editorial furídica Portocarrero, Lima,
1999; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Es-
pecial I, págs.239-240, primera edición, Palestra Editores, Lima, 1998; Vi-
lla Stein, ]avier. ob. cit., pág.31.
tteel Así, sin animo de exhaustividad: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. ob.
cit., págs. 56-57; ídem. "Revisión del contenido del bien jurídico honor'l
págs. 258 y ss.; faén Vallejo, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra
el honor, pág. 151, Editorial Colex, Madrid, 1992; ídem. Tendencias actua-
les de la jurisprudencia penal española, pág. 209, primera edición, Gráfico
Horizonte, Lima,2001; Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio,
Manuel. ob. cit., pág. 852; Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres,
Luis Alberto. ob. cit., pág.343; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & Gar-
cía Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. L35; Ugaz Sánchez Moreno,
José Carlos. ob. cit., pág.54; Urquizo Olaechea, ]osé. "Los delitos contra el
honor en el nuevo Código Penal'l en: Revista Peruana de Ciencias Penales,
No l, págs. 235-236, Cultural Cuzco, Lima, 1993.
t¿ool Así el artículo 10 de la Constitución española; sobre su carácter normativo
constitucional puede consultarse: De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. "El
113
Lurs M¡cun¡- Rrv¡¡e Alreno
del Estadortotl-. Según este entendimiento, el honor vendría a

ser "la pretensión de respeto que corresponde a cada persona,
que es consustancial con la dignidad humana't2021.
53. Pues bien, esta vinculación ineludible entre el concepto
"|¡s¡s¡"[2orl y lu "dignidad humana" supone la imposibilidad
de considerar a la persona moral o jurídica como posible sujeto
pasivo en los delitos contra el honor.
Aunque durante gran parte del siglo XX fue opinión domi-
nante considerar a las personas jurídicas como pasibles de
ser afectadas en su "honor", lo que en el Perú, según algunos
autores, encontraba sustento normativo en el artículo 187 del
Código Penal derogado que sostenía que el delito de difamación
podía ser dirigido a "ttna persona o a una corporaciónDl2o4|, la
falta de dicha precisión en el actual Código Penal, aunada a
la actual conceptualización del "honor" como manifestación
de la dignidad humana, permiten afirmar con solidez que las
personas jurídicas no poseen honorIz0sl.
principio penal de respeto a la dignidad humana'l en: Revista )urídica del

Perú, año LI, No 18, pág.204, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
[2oll Conforme lo estipulado en el artículo I constitucional.
l2o2l
faén Vallejo, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia penal espa-
ñola, pág. 208.
t203l Respecto
a la situación en España: |aén Vallejo, Manuel. Libertad de expre-
sión y delitos contra el honor, pág. 160.
fu4l El maestro Luis Bramont Arias sostenía correctamente, en 1990, estando
vigente el Código Penal de l924,la imposibilidad de considerar a las per-
sonas morales como detentadoras de honor, a partir de la interpretación
del artículo 187 del citado Código Penal; lo que se lesionaba en realidad era
el "honor de las personas que la representaban" (a la persona jurídica); al
respector Bramont Arias, Luis. ob. cit., págs. 124- I25.
De la misma opinión: Rodríguez Vélez, |orge. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, pág. 236, reimpresión de la segunda edición, |us Editores,
Lima,2002; Villa Stein, |avier. ob. cit., pág. 46;UgazSánchez Moreno, Iosé
Carlos. ob. cit., pág. 88, con variadas referencias jurisprudenciales; en con-
tra, sosteniendo que la persona jurídica puede ver afectada su "reputación"
a través de actos de difamación: Portocarrero Hidalgo, fuan. ob. cit., pág.
22; explícitamente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Canti-
zano, María del Carmen. ob. cit., pág. I4l; Urquizo Olaechea, |osé. art.
cit.; pág. 219; implícitamente: Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho
tt4
De¡,tros coNTRA EL EsrADo cluL
Esta última afirmación no supone que la "reputación" de la

que gozan determinadas personas jurídicas quede ayuna de
protección, sino que el resguardo jurídico-penal se produce a
través de la figura que sanciona el aprovechamiento o daño a
la reputación empresarial, esto es, el artículo 240 del Código
Penalt206l.
En este sentido el profesor Manuel JAÉN VALLEIO da cuenta

que el Tribunal Constitucional español, a partir de la Sentencia
107/ 198812071, ha entendido el carácter personalista del "honor",
aunque reconoce la posibilidad de otorgar protección a su
"dignidad, prestigio y autoridad ¡¡e¡¿lDrzosl.
Así, trasladando lo expuesto al artículo 146 del Código penal,
partiendo de un concepto normativo de "honor" que permita
una protección jurídico-penal más intensa y que a su vez guarde
coherencia con los términos del artículo 2.7 de la Constitución
Política, se puede afirmar que todo ser humano, sin importar
la consideración que de éste tenga el colectivo social, es sus-
ceptible de beneficiarse de la atenuación de responsabilidad
penal contenida en el artículo bajo comentario.
En virtud a esta causa de atenuación, si el hecho es cometido
por un móvil de honor, la pena a aplicar será de prestación de
servicios comunitarios de veinte a treinta jornadas.
Aparicio, Manuel. ob. cit., pág. 866, al sostener que sujeto pasivo de la difa-
mación puede ser'tualquier persona'i
tzocl Un análisis de dicha figura
delictiva puede encontrarse en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y parte
Especial, págs. 502-506, primera edición, Gaceta |urídica, Lima,2002.
r,oTt La postura anterior
del Tiibunal constitucional español llegó a admitir
gue el honor podía también ser patrimonio de las personas;uiídicas.
._- .
t48l Haciendo cita de la Sentencia constitucional,
el prófesor Mánuel |aén sos-
tiene acertadamente que los únicos valores adecuados, cuando se trata de
las personas jurídicas, son la reputación, prestigio o autoridad moral: |aén
Vallejo, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor, pág. 160.
115
Lu¡s Mrcurl Reyn¡a A¡.reno
VI. tOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL EN EL DERE.

CHO COMPARADO
1. EN ARGENTINA
CÓoIeo PENAL
LO IV
cRpfruto ¡¡
SUPR¡S6N¡ Y SUPOSICÉN DEL ESTADO CIV¡L Y DE LA IDENTIDAD
?rt. 138.- Se aplicará prisión de 1 a 4 años al que, por un acto cual-

quiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro",
"Art. 139.- Se impondrá prisión de 2 a 6 años:
1. A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto

hijo derechos que no le correspondan;
2. Al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o
suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo
retuviere u ocultare".
"Art. 139 bis.- Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez
años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare
en la perpetración de los delitos comprendidos en este Capítulo, haya
mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o
abuso de autoridad.
lncurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán,

además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena,
el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de
las conductas previstas en este Capítulo".
tI6
Dnuros coNTRA EL EsrADo crvrl
2. EN BOTIVIA
CóoIEO PENAL
LO VII
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA E[ MATRIMONIO Y EL ESTADO CIVIL
'4r1.244.- lncurrirá en reclusión de uno a cinco años:

1. El que hiciere inscribir en el Registro Civil una persona inexis-
tente.
2. El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos
que alteren el estado civil o el orden de un recién nacido.
El que mediante ocultación, substitución o exposición, aunque
esta no comporte abandono, dejare a un recién nacido sin
estado civil, tornare incierto o alterare el que le corresponde.
4. La que fingiere preñez o parto, para dar a un supuesto hijo
derechos que no le corresponden.
Si el oficial del Registro Civil autorizare a sabiendas las inscripcio-
nes a que se refieren los incisos 1) y 2),la pena para él será agravada
en un tercio.
Art. 245.- El que para salvar la propia honra o la de su mujer,

madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los
casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior, será sancionado con la
pena atenuada en una mitad.
Si el hecho fuere cometido con el propósito de amparar o ayudar

a la alimentación, cuidado o educación del menor o incapaz, la pena
se atenuará en una mitad, o no habrá lugar a sanción alguna, según
las circunstancias"
Lt7
Lu¡s Mlcusr, ReYNe A¡,reno
3. EN BRASIL
CÓo¡co PENAL
LO VII
CAPITULO II
DOS CRTMES CONTRA O ESTADO DE FtLnCAo
Registro de nascimento inexistente:
'Ar1.241 - Promover no registro civil a inscrigáo de nascimento

inexistente:
Parto suposto. suspensáo ou alteragáo de direito inerente ao estado

civil de recém-nascido".
'Art.242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o

filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil:
Parágrafo único. Se o crime é praticado por motivo de reconhecida

nobreza:
Pena - detengáo, de 1 (um) a 2 (dois) anos, podendo ,,o juiz deixar

de aplicar a pena".
Sonegagáo de estado de filiagáo:
'Art.243 - Deíxar em asilo de expostos ou outra instituigáo de

assisténcia filho próprio ou alheio, ocultando-lhe a filiagáo ou atribuindo-
lhe outra, com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusáo, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa".
118
Druros coNTRA EL EsrADo cIVIL
4. EN COLOMBIA
GÓDIGO PENAL
LO Vl
CAPITULO SEXTO
DE LA SUPRESIÓN, AITERAqÓN
O SUPOS¡CIÓN DEL ESTADO C¡VIL
'Art.238.- El que suprima o altere el estado civil de una persona,

o haga inscribir en el registro civil a una persona que no es su hijo o
que no existe, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años".
5. EN COSTA RICA
CÓDIGO PENAL
otv
sEccrÓN il
..^,,,.il:l['f ?"1 ::iill .,,,,
Suposición, supresión y alteración de Ia filiación o del estado:

?rt. 182.- lnfractores del proceso de inscripción.
Será reprimido, con prisión de tres a ocho años, quien:
a) Haga inscribir, en el Registro Civil, a una persona inex¡stente.

b) Haga insertar, en un acta de nacimiento, hechos falsos que
alteren los datos civiles o la filiación de una persona recién
nacida.
r19
Lurs Mlcurl Rnyne A¡,r¡no
c) Mediante ocultación, sustitución o exposición deje a una

persona recién nacida sin datos civiles, o sin filiación, o tome
incierta o altere la que le correspondsr2oelz
Atenuaciones específicas:
"Art. 183.- En los casos de los incisos 2) y 3) del artículo anterior,
si el hecho ha sido cometido para ocultar la deshonra de la madre, la
pena será de un mes a tres años de prisión. En el caso del inciso 2)
sí el hecho ha sido cometido exclusivamente con el fin de amparar al
menor, la pena será de un mes a dos años de prisión".
6. EN CUBA
Cóo¡co PENAL
TITULO X¡
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL NORMAT DESARROLLO DE LA FAMILIA
SECC¡ÓN QUINTA
SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO:
?rt.308.-
1, El que sustraigaun niño ajeno o sustituya un niño por otro,
incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a
dos años.
2. 5i el hecho previsto en el apartado anterior se realiza con ánimo
de lucro o con otro fin malicioso, la sanción es de privación de
libertad de dos a cinco años".
t20el Refbrmado este numeral, incluyendo la denominación de la sección y el

parágrafo, por el artículo 7 de la Ley No 7538 de 22 de agosto de 1995.
t20
Drutos coNTRA EL EsrADo crvrl
7. EN ECUADOR
CóoIeo PENAL
LO tX
cRpfruto l¡
DE tOS DETITOS QUE SE DIRIGEN A DESTRUIR
0 rMpEDtR rApRUEBA DEL ESTADo ctvrl DE un uño
?rt. 541.- El que habiendo encontrado un niño recién nacido, no

lo hubiere entregado en el término de tres días, al teniente político, o
autoridad de policía del lugar en que fue encontrado, será reprimido
con prisión de ocho días a tres meses".
'Ar1.542.- Serán reprimidos con reclusión menor de tres a seis

años, los culpados de sustitución de un niño por otro; o de suposicíón
de un parto; o de usurpación del estado civil de una persona".
"Art. 543.- El que hubiere arrebatado o hecho arrebatar a un niño,

y siempre que el delito no const¡tuya un plagio, será reprimido con
reclusión menor de tres a seis años, aunque el niño hubiere seguido
voluntariamente al culpado".
"4rt.544.- que maliciosamente hubiere ocultado o hecho ocultar

El
a un niño, si el acto no está más severamente penado en este Código,
será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de cuarenta a
ochenta sucres".
"Art.545.- Los que hubieren llevado o hecho llevar a una casa de

expósitos u otros establecimientos destinados al efecto, a un niño que
les estaba confiadq serán reprimidos con prisión de uno a tres meses
y multa de cuarenta a sesenta sucres".
"Art. 546.- Serán reprimidos con prisión de ocho días a un año

y multa de cuarenta a ochenta sucres los que, estando encargados de
un niño, no lo hicieren saber a las personas que tienen derecho de
reclamarlo".
121
Lurs Mlcurl RrvNe Ar.r¡,Ro
8. EN EL SALVADOR
CÓD¡GO PENAL
LO VII
CAPÍTULO II
DE LOS DEI.ITOS RELATIVOS AL ESTADO FAMILIAR
Suposición u ocultación de estado familiar:

'Art. 195.- El que inscribiere o mandare inscribir en el registro
correspondiente un nacimiento inexistente, será sancionado con prísión
de dos a cuatro años.
que estando obligado por ley a inscribir en el registro respectivo

El
el nacimiento de una persona, omitiere hacerlo con el fin de obtener
beneficios económicos, será sancionado con la pena señalada en el
inciso anterior".
Suplontación y alteración de estado familiar:

"Art. 196.- El que al inscribir en el registro correspondiente, su-
plantare el estado familiar de otro, mediante el cambio de los datos
personales o de filiación, será sancionado con prisión de dos a cuatro
años.
El que mediante sustitución de un menor de edad por otro,

alterare el estado familiar de éstos, será sancionado con prisión de
dos a cuatro años. La sanción será de tres a cinco años de prisión, si
uno de los menores hubiere fallecido, o tuviere anormalidades físicas
o psíquicas o si la suplantación o alteración se hiciere con fines de
adopción".
Simulación de embarazo o parto:

'Art. 197.- La mujer que fingiere un embarazo o un parto con el
propósito de obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no les
corresponden, será sancionada con prisión de seis meses a dos años.
122
DEr,¡tos coNTRA EL EsrADo crvrl
El facultativo o auxiliar de la profesión médica que cooperare a

la ejecución de este delito, será sancionado con prisión de seis meses
a un año, e inhabilitación especial de la profesión u oficio por igual
período".
Alteración de filiación
"Art. 198.- El que entregare un hijo o descendiente a otra perso-
na, mediante compensación económica, para establecer una relación
análoga a la de la filiación, incumpliendo los requisitos legales de la
guarda o adopción, será castigado con prisión de uno a tres años e ¡n-
habilitación especial para elejercicio del derecho de autoridad parental
por el misrno período.
En este caso, la persona que lo recibiere y los intermediarios, serán

sancionados con prisión de dos a cuatro años".
9. EN ESPAÑA
CÓoIco PENAL
LO Xil
CAPfTULO II
DE LA SUPOS¡CIÓN DE PARTO Y DE LA ALTERACIÓN
DE LA PATERNIDAD, ESTADO O COND¡CIÓN DEL MENOR
"Art.22O.-
'1. La suposición de un parto será castigada con las penas de
prisión de seis meses a dos años.
2. La misma pena se impondrá al que ocultare o entregare a
terceros un hijo para alterar o modificar su filiación.
3. La sustitución de un niño por otro será castigada con las penas
de prisión de uno a cinco años.
4. Los ascendientes, por naturaleza o por adopción, que cometie-
ran los hechos descritos en los tres apartados anteriores podrán
ser cast¡gados además con la pena de inhabilitación especial
123
Lu¡s Mrcunr, Rsyrue Alreno
para el ejercicio del derecho de patria potestad que tuvieren

sobre el hijo o descendiente supuesto, ocultado, entregado o
sustituido, y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes
por tiempo de cuatro a diez años.
5. Las sustituciones de un niño por otro que se produjeren en
centros sanitarios o socio-sanitarios por imprudencia grave de
los responsables de su identificación y custodia, serán castigadas
con la pena de prisión de seis meses a un año".
'Ar1.221,-
't. Los que, mediando compensación económica, entreguen a
otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque
no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los
procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción,
con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filia-
ción, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco
años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba
y el intermediariq aunque la entrega del menor se hubiese
efectuado en país extranjero.
3. Si los hechos se cometieren util¡zando guarderías, colegios u
otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se
impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial
para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos
a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva
de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no
podrá exceder de cinco años".
'Art.222.- El educador, facultativo, autoridad o funcionario pú-

blico que, en el ejercicio de su profesión o cargo, realice las conductas
descritas en los dos artículos anteriores, incurrirá en la pena en ellos
señalada y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o
cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años.
A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende

los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona
que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria".
t24
Druros coNTRA EL EsrADo crvrL
LO Xvlll
CAPÍTULO IV
DE LA USURPACIÓN DEL ESTADO CIVIL
?rt. 401.- El que usurpare el estado civil de otro será castigado

con la pena de prisión de seis meses a tres años".
10. EN GUATEMALA
CÓDIGO PENAL
LOV
CAPfTULO IV
DE LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Suposición de parto:
'Art. 238.- La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener

para sí o para el supuesto hijo, derechos que no le correspondan, será
sancionada con prisión de uno a tres años.
En igual pena incurrirá quien inscribiere o hiciere inscribir en el

Registro Civil un nacimiento inexistente.
El médico, la obstetra o comadrona, que coopere a la ejecución

de este delito, será sancionado con multa de doscientos a dos mil
quetzales".
125
Lurs Mlcu¡l REyne Alreno
Sustitución de un niño por otro:
"Art,239.- Quien, mediante sustitución de un recién nacido por

otro, altere los derechos o el estado civil del mismo, será sancionado
con prisión de uno a cinco años".
Supresión y alteración de estado civil:

'?rt. 240.- Será sancionado con prisión de uno a ocho años:
1. Quien, falsamente denunciare o hiciere inscribir en el Registro
Civil, cualquier hecho que altere elestado civil de una persona,
o que, a sabiendas, se aprovechare de la inscripción falsa.
2. Quien, ocultare o expusiere un hijo con el propósito de hacerlo
perder sus derechos o su estado civil".
Usurpoción de estado civil:

"Art.241.- Quien, usurpare elestado civilde otro, será sancionado
con prisión de dos a cinco años".
11. EN rvIÉXtCO
CÓoIco PENAL
LO DECIMOSEXTO
'Ar1.277.- Se impondrán de uno a seis años de prisión y multa de

cien a mil pesos, a los que con el fin de alterar el estado civil incurran
en alguna de las infracciones siguientes:
l.- Atribuir un niño recién nacido a mujer que no sea realmente
su madre;
ll.- Hacer registrar en las oficinas del estado civil un nacimiento
no verificado;
lll.- A los padres que no presenten a un hijo suyo al Registro con
el propósito de hacerle perder su estado civil, o que declaren
falsamente su fallecimiento, o lo presenten ocultando sus
nombres o suponiendo que los padres son otras personas;
126
De¡,tros coNTRA EL EsrADo crvrL
lV.- A los que substituyan a un niño por otro, o cometan ocultación

de infante, y
V.- Al que usurpe el estado civil de otro con el fin de adquirir
derechos de familia que no le corresponden".
'Ar1.278.- El que cometa alguno de los delitos expresados en el

artículo anterior, perderá el derecho de heredar que tuviere respecto
de las personas a quienes por la comisión del delito perjudique en sus
derechos de familia".
12. EN NICARAGUA
CÓoIco PENAL
LOil
CAPíTULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIV¡L DE tAS PERSONAS
"Art.221.- Se infligirá prisión de uno a cuatro años, al que susti-

tuyere a un niño por otro en el momento de nacer o en el curso de
los tres meses siguientes; a la madre que para dar a su supuesto hijo
derecho que no le corresponde, fingiere preñez o parto, y al que por
medio de exposición, ocultación o de otro acto cualquiera, hiciere in-
cierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de doce años.
El médico y la partera que cooperen en la ejecución de los delitos
indicados, tendrán la responsabilidad de los coautores".
"Ar1.222.- El que usurpare el estado civil de otro o por un acto

cualquiera lo hiciere incierto, lo alterare o suprimiere, con el propósito
de causar perjuicios, será reprimido con prisión de seis meses a cuatro
años".
'Art.223.- Sufrirá pena de prisión de 1 a 5 años el que hiciere

inscribir en el Registro del Estado Civil de las Personas a una persona
inexistente y el que en el acta de inscripción de nacimiento hiciere
insertar hechos falsos que alteren o volvieren inciertos el estado civil
de un recién nacido o lo expusiere a quedar sin estado civil".
127
Lurs Mlcuel Rsy¡¡e A¡,r¡Ro
'Art,224.- Si la inscripción o la inserción de hechos falsos en las

actas respect¡vas fueren hechas para ocultar la deshonra de la madre,
la pena será de prisión de uno a tres años. En el caso de hacer declara-
ciones falsas sobre el nacimiento de un menor, con el exclusivo objeto
de amparar a este la pena será de prisión de seis meses a dos años".
'Ar1.225.- Será castigado con prisión de un mes a dos años y multa

de cien a doscientos córdobas, el padre, adoptante o guardador de un
menor de dieciocho años o de una persona desvalida que deliberada-
mente omitiera prestar los alímentos conforme el Código Civil, mediando
sentencia civil aun de carácter provisional u obligación contractual. La
misma pena se impondrá al hijo con respecto a sus padres cuando esté
obligado y al hermano con respecto al hermano incapaz".
13. EN PANAMÁ
GÓDIGo PENAL
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
'?rt.210.- El que, ocultando o cambiando un niño, suprima o altere

su estado civil o el que inscriba en los registros del estado civil, a una
persona inexistente, será sancionado con prisión de 1 a 2 años".
'?rt.211.- El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior,

deposite un menor en un hospicio o establecimiento de beneficencia,
ocultando su estado civil, será sancionado con prisión de 6 meses a 2
años. Si el autor fuere un ascendiente, la pena será de 1 a 3 años de
prisión".
128
Dpu'ros coNTRA EL EsrADo c¡vIL
14. EN PARAGUAY
CóDIGO PENAL
CAPITULO I
HECHOS PUNIELES CONTRA EL ESTADO CIVIL,
EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA
'Ar1,221.-
1o El que formulara ante la autoridad competente una declaración
falsa sobre hechos relevantes para el estado civil de otro, será
castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o
con multa.
20 En estos casos, será castigada también la tentativa".
"4r1.222¡
10 El titular de la patria potestad que, eludiendo los procedimien-
tos legales para la adopción o colocación familiar y con el fin
de establecer una relación análoga a la filiación, entregara su
niño a otro, será castigado con pena privativa de libertad de
hasta un año o con multa. Con la misma pena será cast¡gado
el que en estas condiciones recibiera al niño.
20 El que intermediara en la entrega o recepción descrita en el
inciso anterior, será castigado con pena privativa de libertad
de hasta dos años o con multa. Cuando el autor realizara el
hecho con el fin de obtener un beneficio económico, la pena
privativa de libertad podrá ser aumentada hasta cinco años".
'Ar1.223.-
1o El que explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia del
titular de la patria potestad, mediante contraprestación eco-
nómica, indujera a la entrega de un niño para una adopción o
una colocación familiar, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta cinco años. Con la misma pena será cast¡gado
el que interviniera en la recepción del niño.
129
Lurs M¡cu¡¡, RrvNe A¡,reno
20 Cuando el autor:
1. eludiera los procedimientos legales para la adopción o
colocación familiar;
2. actuara con el fin de obtener un beneficio económico; o
3. mediante su conducta expusiera al niño al peligro de una
explotación sexual o laboral, la pena podrá ser aumentada
a pena privativa de libertad de hasta diez años".
15. EN URUGUAY
CÓDIGO PENAL
CAPÍTULO I
DE LA SUPOSICIÓN Y DE LA SUPRESIÓN DE ESTADO CIVIL
"Art. 258.- El que de cualquier manera, hiciere desaparecer el

estado civil de una persona, o engendrare el peligro de su desapari-
ción, será castigado con dieciocho meses de prisión a ocho años de
penitenciaría".
'Ar1,259.- Elque de cualquier manera, creare un estado civilfalso

o engendrare el peligro de su creación, será castigado con la pena de
dieciocho meses de prisión a ocho años de penitenciaría".
"Art. 260.- Constituyen formas atenuadas de los delitos prece-

dentes:
1. El móvil de piedad, honor o afecto.

2. La autosuposición judicial o extrajudicial de paternidad o filia-
ción, fuera del caso previsto en el artículo 39".
"Art.261.- Constituyen formas agravadas de los delitos prece-

dentes:
130
Dsr.¡Tos coNTRA EL EsrADo cIVIL
1. El que fueran efectuados por los ascendientes, por los padres

naturales, reconocidos o declarados tales, por los hermanos
o por el cónyuge, fuera de los casos previstos por el artículo
anterior.
2. El que el hecho se realizare por móviles interesados".
'Ar1.262.- El estado civil que amparan las precedentes disposicio-
nes, es tanto el legítimo como el natural, legalmente establecido".
16. EN VENEZUELA
CÓD¡GO PENAL
TTTULO VIII
CAPÍTULO VII
DE LA SUPOSICIÓN Y LA SUPRESIÓN DE ESTADO
"Art.405.- que ocultando o cambiando un niño haya asísupri-

El
mido o alterado el estado civil de este, así como el que hubiere hecho
figurar en los registros del estado civil un niño que no existe, será
castigado con prisión de tres a cinco años.
El que, fuera de los casos previstos en la primera parte de este

artículo, pone en alguna casa de expósitos o en otro lugar de beneficen-
cia, un niño legítimo o natural reconocido, o bien lo presenta en tales
establecimientos, ocultando su estado, será castigado con prisión de
cuarenta y cinco días a tres años; y si el culpable fuere un ascendiente,
la pena de prisión podrá ser hasta de cuatro años".
'?rt.406.- El culpable de alguno de los delitos previstos en el ar-

tículo precedente, que hubiere cometido el hecho por salvar su propio
honor o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, de
su hija adoptiva o de su hermana, o por prevenir malos tratamientos
inminentes, será castigado con prisión por tiempo de quince días a
dieciocho meses".
131
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135
Cepirulo III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
a
I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO
L4z DEL cóulco pENAL)
Las relaciones existentes entre padres e hijos son -qué duda
cabe- junto con el matrimonio, las más importantes en el contexto
familiar y permiten su integración y cohesiónt2rol. De allí la justi-
ficación de la intervención punitiva estatal en dicho ámbito que
se relaciona indubitablemente con los postulados constitucionales
que dimanan de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política
del Estado.
Históricamente, el Derecho Penal romano castigaba ya la sus-

tracción de menores como un crimen vis, que permitía al padre o
a la persona raptada recurrir a la acción de iniuria. Con similar
severidad se observa el castigo que en el Derecho intermedio se
prodigaba, por ejemplo, al rapto de mujer casadat2lrl.
Posteriormente, podemos citar la represión penal establecida por

el Fuero luzgo español a la sustracción de los hijos de los hombres
libres de casa de sus padres, cuyo castigo era -además del pago de
una pena pecuniaria- que el responsable quedase como siervo del
hijo sustraído1212).
tzr0l Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág.
275, Montecorvo, Madrid, 1973.
t2trl Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.277.
t2t2l Diego Díaz-Santos, María del Rosario.
ob. cit., peg. ZZZ.
139
Luls Mrcu¡l Rrywe A¡.rRRo
Este delito tiene como antecedente legislativo nacional el artí-

culo 220 del Código Penal de L924 y los artículos 305, 306, 307 y
309 del Código Penal de 1863.
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL
sl. Según BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO,

siguiendo a BUSTOS RAMÍREZ, RODRÍGUEZ DEVESA y
MUÑOZ CONDE, la protección penal en los delitos contra la
patria potestad se encuentra dirigida a la "libertad del menor en
un sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria". No
obstante, estos autores admiten que la conducta afecta también
otros intereses jurídicos, entre los que podría mencionarse la
Patria Potestadt2t¡l.
Similar posición es mantenida por ANC¡LES GONZALES/
FRISANCHO APARICIO, quienes afirman que en los atentados
contra la patria potestad: "se tutela la libertad de movimientos
del menor't"n]. Igualmente GARCÍA DEL RÍO identifica el
valor penalmente protegido en estos delitos como la "libertad
de movimientos del menor'[2r5].
Estas posiciones son -en cierta forma- tributarias de los de-
sarrollos legislativos alemanes e hispanos. En el caso alemán,
el StGg (Código Penal alemán) comprende el delito de sus-
tracción de menores dentro de la rúbrica de los delitos contra
la libertad personal (Sección Decimoctava, S 235, I)tztdt. pot
su parte, si bien el derogado Código Penal español ubicaba
también los atentados contra la patria potestad dentro de "los
t2¡3] Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág. 17I, cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998.
t2tnl Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio,
Manuel. Código Pe-
nal. Parte Especial, tomo II, pág. 900, primera edición, Ediciones furídicas,
Lima.
{2151 García
del Río, Flavio. Manual de Derecho Penal. Parte General y Especial,
pág. L93, primera edición, Ediciones Legales, 2002.
t2ról Eiranova Encinas, Emilio (coord.). Código Penal alemán
SIGB/ Código
Procesal Penal alemán SIPO, pág. 135, Marcial Pons, Madrid, 2000.
t40
Arexrenos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
delitos contra la libertad y seguridad" (Título XII, Capítulo II:

"De la sustracción de menores", artículos 484-486)[zt7l, con €l
actual Código Penal se ha producido un cambio de ubicación
sistemática de los aludidos delitos al Título XII dedicado a "los
delitos contra las relaciones familiaresDl2r8l.
s2. Pues bien, esta tesis de la "libertad ambulatoria" como bien
jurídico protegido no puede ser, de modo alguno, defendida
a partir de la regulación nacional del delito de sustracción de
menores.
En primer lugar porque ya desde el derogado Código Penal
de 1924, en virtud a la influencia ejercida por la legislación
helvética, el delito de sustracción de menores se encontraba
ubicado sistemáticamente dentro de los delitos contra la familia
(Libro Segundo, Título IV artículo 220), ubicación que se ha
mantenido en el actual estatuto penal.
Una segunda razón de fuerza para rechazar la identificación
del bien jurídico penal en el delito de sustracción de menores
con la "libertad", en general, o "libertad de movimientos", en
concreto, ha sido puesta de manifiesto por María del Rosario
DIEGO DfAZ-SANTOS quien recuerda que, en sentido estric-
to, los menores de edad carecen de la aludida libertad en un
sentido cabal, debido a sus limitados ámbitos de acciónt2re].
s3. La doctrina mayoritaria, sin embargo, a la que nos sumamos,
considera que el bien jurídico penalmente tutelado es el derecho
de patria potestadt2zol y todo lo que el mismo implica. Quien
l2u1 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.279.

t2r8l Muy útil por contener el texto del actual Código Penal español, así como
el texto del Código Penal derogado: Gimbernat Ordeig, Enrique (editor).
Código Penal, passim, quinta edición, Tecnos, Madrid, 1999.
t2te] Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.281
t2201
En esta línea: Carbonell Mateu, fuan Carlos & González Cussac, )osé Luis.
"De los delitos contra los derechos y deberes familiares'l en: Vives Antón,
Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.
1063, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; Bramont Arias, Luis. "Delitos con-
tra la Familia", en: el mismo. Temas de Derecho Penal, tomo 4, pág. 50,
SP Editores, Lima, 1988; Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al nuevo
141
Lu¡s M¡cuel R¡yNR ALreno
sustrae a un menor de edad impide que el padre (en sentido

lato) ostente la patria potestad y la ejercite a plenitud.
Esta institución, cuyo origen histórico se ubica en el Derecho
Romanot22rl, es definida por el artículo 418 de nuestro Código
Civil como "el deber y derecho -de los padres- de cuidar a la
persona y bienes de sus menores hijos"tzzel.
La patria potestad señalan MALLQUI REYNOSO/ MOME-
THIANO ZUMAETA: "vendría a ser el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres, sobre la persona de los
hijos no mayores, ni emancipados, como un medio de realizar
la función natural que les incumbe de proteger y educar a la
prolg"tzzr¡. En la doctrina francesa, COLIN/ CAPITANT definen
la patria potestad como el "conjunto de derechos que la ley
confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los
hijos, en tanto son menores y no emancipados, para facilitar
el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación
que pesa sobre ellos"[2241. De forma muy similar JOSSERAND
define la patria potestad como "el conjunto de derechos que
confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los
bienes de los hijos menores no emancipados, para asegurar el
cumplimiento de las cargas que les incumbe en lo que con-
Código Penal del Perú, tomo II, pág. 128, primera edición, Lima, 1993;
Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.287; Villa Stein, favier.
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, pág. 90, primera edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998; Salinas Siccha, Ramiro. Curso de Derecho Penal
peruano. Parte Especial, tomo II, pág. 97, primera edición, Edit. Palestra,
Lima, 2000; Momethiano Santiago, ]avier. Código Penal exegético, pág.
390, primera edición, Edit. San Marcos, Lima,2003.
t22t¡ En el Derecho Romano el pater familias tenía un poder absoluto sobre los
hijos, que le facultaba incluso a decidir sobre su vida; véase: Peralta Andia,
Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, pág. 364, primera edición,
Idemsa, Lima, 1993.
t22l Entre líneas nuestro.
tD3l Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. Derecho de Familia,
tomo II, pág.945, primera edición, Edit. San Marcos, Lima,2002.
r22{} Citados por: Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. ob. cit.,
pág.9a6.
t42
Ar¡¡¡tepos coNTRA LA pATRIA porEsrAD
cierne a la manutención y educación de dichos hijos"r225l. Por

su parte el español PUIG PEÑA afirma: "La patria potestad es
aquella institución jurídica, por cuya virtud, los padres asumen
por derecho, la dirección y asistencia de sus hijos menores,
reclamada por la necesidad ds {s1ss"lzzel.
2. TrPO DE LO INJUSTO
Descripción típico:
"Art. El que, mediando relación parental, sustrae
147.-
a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce
la patria potestad será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años
La misma pena se aplicará al padre o a la madre u otros
ascendientes, aun cuando aqueéllos no hayan sido excluidos
judicialmente de la patria potestad".
(Conforme modificatoria producida mediante el artículo
1" de la Ley N" 28760, del 14 de junio de 2006).
2.1. Tipo obietivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
Uno de los efectos más importantes de la modificatoria legal
de este tipo penal, producida mediante Ley N. 28760, tiene que ver
con el autor del delito.
En su conformación original, el artículo 147" del Código penal

comprendía como posible autor solamente a los padres del menor
de edadlz27l, que carezcan -por cierto* de la patria potestad del
lzrsl 6¡,"¿o por: Peralta Andia, Rolando. ob. cit., pág.364.

1261 Citado por: Mallqui Reynoso, Max & Momethiano Zumaeta, Eloy. ob. cit.,
pig.9a6.
t2271 De distinta opinión es Peña Cabrera, quien sostiene que sujeto activo pue-
de ser cualquier persona, al respecto véase: Peña Cabrera, RaúI. Tratado de
t43
Luls M¡cu¡l Rsvr.¡R A¡,reno
menorr2tsl. Así redactado el tipo penal implicaba que los alcances

del tipo penal se limitaban a las relaciones familiares ya disueltas
formalmente pues sólo en ellas se encontraba determinado el ejer-
cicio de la patria potestad.
Sin embargo, con la inclusión de un segundo párrafo en el

artículo 147. del Código penal, actualmente es posible sostener que
el círculo de autores se ha extendido para incluir a quienes, pese
a no haber sido excluídos judicialmente del ejercicio de la patria
potestad, de facto no la detentan.
Pasivo:
Desde nuestro punto de vista, sujeto pasivo de la conducta re-
sulta ser el padre cuyo derecho de patria potestad es vulneradotrtel,
en tanto titular del interés jurídico que el Derecho Penal pretende
tutelar. Este otorgamiento de la titularidad del bien jurídico a favor
del padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado, guarda
mayor coherencia con los términos del artículo sexto constitucional
que reconoce el deber-derecho, a favor de los padres, de "alimenta¡
educar y dar seguridad a sus hijos".
De distinta opinión son ANGELES GONZALES/ FRISANCHO

APARICIOI23O¡, BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCfA CANTI-
ZANOt23u y SALINAS SICCHArzrzl, quien€s optan por considerar
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág.470, segunda edición, Edicio-

nes |urídicas, Lima, 1994.
f22El Brarnont Arias, Luis. ob. cit., pág. 51.
t2¿el Así, comentando el artículo 220 delCódigo Penal de 1924: Bramont Arias,
Luis. ob. cit., pág. 51; cercana es la posición defendida por Peña Cabrera,
quien -no obstante- admite la posibilidad de considerar al menor direc-
tamente afectado con la conducta como sujeto pasivo "mediato"; así: Peña
Cabrera, RaúI. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pitgs.470-
471; también: Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.293; aun-
_ _ que
la autora española incluye también como posible sujeto pasivo al "tutor".
relAngelesGonzales,Fernando&FrisanchoAparicio,Manuel.ob.cít.,pág.902.
ratl Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. ob. cit., pág. 172.
f2321 Contradiciendo su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado:
Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 98.
744
Arsnrepos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
como sujeto pasivo de la conducta al menor directamente afectado

con la conducta. Esta idea es sólo entendible a partir de la -errada
vuelvo a afirmar- consideración de la libertad del menor como
bien jurídico protegido.
Posición intermedia es la que defiende -comentando el artícu-

lo 223 del Código Penal español- )uan josé GONZALEZ RUSt233l.
Según GONZALEZ RUS, sujeto pasivo de la conducta es no sólo
el menor directamente afectado, sino también los padres que re-
quieren su presencia y cuyos derechos se ven afectados en virtud
a la conducta delictiva.
Muy parecida -aunque sin fijar posición definitiva- es la tesis

defendida por CARBONELL MATEU & GONZALEZ CUSSAC. Los
citados autores sostienen "sujeto pasivo es el menor de edad o el
incapaz, si bien un sector doctrinal podría considerar también a los
padres o guardadores como tales, en cuanto titulares de derechos-
deberes. En todo caso, parece claro que el menor también ha de
ser considerado sujeto pasiv6"t2ral.
2.7,2. Actos materiales

Sf. El tipo descrito en el artícuLo L47 del Código Penal prevé dos
supuestos alternativos.
En primer lugar tenemos la sustracción de menor de edad,
lo que supone apartar o extraer al menor de edad de quienes
ejercen custodia legall"tl o fáctica sobre é1. Así, se requiere que
el menor de edad haya sido efectivamente apartado de la esfera
de vigilancia de quienes ostentan la patria potest¿dr2rol.
t2331 González Rus, ]uan |osé. "Delitos contra las relaciones familiares (II)'l en:
Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, pág. 360, Marcial Pons, Madrid, 2000.
t23a) Carbonell Mateu,
|uan Carlos & González Cussac, /osé Luis. ob. cit., pág.
1063 (cursiva nuestra).
t2351 Bramont
Arias, Luis. ob. cit., pág.52; Peña Cabrera, RaúI. Derecho Penal
peruano. Parte Especial, pág. 304, cuarta edición, Lima, 1977.
¡zrcl psfr¿ Cabrera, RaúI. Derecho Penal peruano.
Parte Especial, pág. 304; Villa
Stein, |aüer. ob. cit., pág.90.
145
Lurs M¡curl RnYrue Alpeno
BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA Y CARBONELL MATEU

& GONZALEZ CUSSAC tienen razóncuando sostienen,los dos
primeros comentando el Código Penal peruano de 1924 y los
dos últimos el artículo doscientos veintitrés del Código Penal
español de 1995, que son irrelevantes los medios empleados por
el agente o si existe consentimiento por parte del menort237t.
En segundo lugar se cuenta el rehusamiento, la negativa de
entregar a un menor a quien ejerza la patria potestad, lo que
presupone -como bien subraya BRAMONT ARIAS- que el
menor se encuentra ya en poder del agentetzral.
Ahora bien, "rehusar" en su sentido literal posible se distingue
de la simple omisión de entrega. "Rehusar" significa "no querer
o no aceptdr algo"t2$], es decir, rechazar algo. por su parte, la
expresión "rechazo", como acción y efecto de rechazar, supone
resistencia y contracción, lo que quiere decir que la expresión
"rehusar" en el artículo 147 del Código penal se refiere a una
acción y no a una omisión.
52. Aunque el texto original del tipo legal nos permitió sostener
en su momento que éste sólo resultaba aplicable respecto a
atentados contra la patria potestad cometidos luego de extin-
guida la relación matrimonial, la reforma producida en el año
2006, permite actualmente una solución distinta. Así las cosas,
conforme a la actual redacción del artículo L47" del Código
penal, tendremos que el párrafo primero de dicho dispositivo
reprime los atentados contra la patria potestad producidos una
vez extinguida la relación matrimonial, mientras que el párrafo
segundo permite la extensión de Ia punibilidad para los atentados
producidos sin que exista una relación matrimonial o cuando
la relación matrimonial aún no se extingue formalmente.
12371
Véase: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 52; Peña Cabrera, RaúI. Dere-
cho Penal peruano. Parte Especial,pág.305; Carbonell Mateu, |uan Carlos
& González Cussac, José Luis. ob. cit., pág. 1063. Conviene no obstante
aclarar que la referencia a los medios comisivos es hecha únicamente por
Bramont Arias y Peña Cabrera.
t2381 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág.52.
t23el Real Academia Española. Diclionario de la Lengua Española, tomo 9, pág.
1312, vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.
146
AteNrepos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
S2.1. El párrafo primero del artículo L47' del Código penal rea-
liza dos precisiones que determinan su funcionalidad sólo
para los supuestos de relaciones matrimoniales disueltas
judicialmente: Primero, al precisar que el autor tiene que
ser uno de los padres; Segundo, al indicar que el acto de
sustracción o de rehusamiento de entrega afecta al padre
que ejerce la patria potestad. Si tenemos en consideración
el contenido del artículo 419 del Código Civil que prevé
que el ejercicio de la patria potestad es conjunto y que en
caso de separación de cuerpos, divorcio o invalidación de
matrimonio de los padres, el ejercicio de la patria potes-
tad se encuentra a cargo del cónyuge a quien se le confía
judicialmente, en tanto que el otro queda suspendido en
el ejercicio, sin perjuicio de mantener las relaciones per-
sonales respectivas (artículos 420 y 422 del Código Civil
y artículo 74 del Código de los Niños y Adolescentes).
$2.2. Una regulación selectiva como la originalmente propuesta
por nuestro legislador penal y que desconocía la realidad
nacional, resultaba ciertamente insuficiente de cara al fin
de protección de bienes jurídicos que corresponde al De-
recho penal. En efecto,la regulación penal desconocía una
realidad social: la gran cantidad de relaciones de patria
potestad no definidas legalmente, dejando así un amplio
vacio de punibilidad. El párrafo segundo del artículo l47o
del Código penal, recientemente incorporado, supera los
déficits de punibilidad a través de la sanción de quienes, a
pesar de no haber sido excluidos del ejercicio de la patrian
potestad, no la detenta y realizan los actos de sustracción
de menor.
53. El delito de sustracción de menor afecta principalmente el de-
recho del padre a tener la compañía de su hijo (artículo 423.5
del Código Civil y artículo TL,literal e, del Código de los Niños
y Adolescentes), aunque por cierto la vulneración de referido
derecho afecta otros similares, como el de dirigir el proceso
educativo de los hijos (artículo 423.2 del Código Civil y artículo
T4,Iiteral b, del Código de los Niños y Adolescentes), corregir
moderadamente a los hijos (artículo 423.3 del Código Civil y
147
Lurs Mrcun¡, REyN¡ ALFARo
artículo 74,literal d, del Código de los Niños y Adolescentes),

aprovechar de los servicios de los hijos (artícaIo 423.4 del
Código Civil y artículo 74,litercl g, del Código de los Niños
y Adolescentes), entre otrost2a0l.
s4. El tipo penal en comento plantea además como problema
interpretativo la determinación del estadio temporal que debe
transcurrir para afirmarse la concurrencia de "sustracción" y
de "rehusamiento".
Para que exista "sustracción" y "rehusamiento" en el sentido
del tipo penal descrito en el artículo 147 del Código Penal y
valiéndonos además de la "guía interpretativa" que significa la
identidad del bien jurídico, será imprescindible que los derechos
inmersos dentro de la noción de patria potestad hayan sido
lesionados, lo que sólo será posible frente a actos de sustrac-
ción del menor y rehusamiento de entrega que impliquen un
espacio de tiempo razonable, excluyendo -por consiguiente- las
conductas de escasa duraciónt2nrl.
Los límites que planteamos en sede de interpretación permiten
restringir la intervención punitiva estatal sólo a aquéllos que
supongan una real lesión del bien jurídico penalmente tutelado
y, por lo tanto, un mayor respeto a los principios de ofensi-
vidadt242l e intervención mínima que informan el moderno
Derecho Penal.
Ss. Finalmente, habría que precisar que los medios utilizados para la
comisión de este delito resultan irrelevantes, pues el tipo penal,
al no establecer precisión alguna respecto a los posibles medios
comisivos, da cabida a la violencia, intimidación, etc.[2a31.
l2{o}Un análisis de los mismos puede verse en: Peralta Andia, Rolando. ob. cit.,
págs.37I-372.
t24u Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., págs.295-296.
tz2l Véase: Mantovani, Ferrando. Principi di Diritto penale, pág. 81, Cedam,
Padova, 2002; el mismo. "Il principio di ofensivita nel Codice Penale peru-
viano", en: Revista Peruana de Ciencias Penales, No 12, pág.79 ss., Idemsa,
Lima,2002.
t'ntl AngelesGonzales,Fernando&FrisanchoAparicio,Manuel.ob.cit.,pág.903.
148
A'rr¡¡r¡oos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
2.2. Tipo subietivo

El delito de substracción de menores es de carácter doloso. El
dolo que admite el tipo penal es exclusivamente el dolo directo.
2.3. Consumación
Se requiere para la consumación de la conducta que el sujeto
activo sustraiga o se rehúse a entregar al menor de edad.
Evidentemente, si vinculamos las conductas de sustraer o rehusar

al sentido propuesto en el análisis de los actos materiales propios
del artículo 147 del Código Penal, en cuya virtud se exige la efectiva
lesión del derecho de patria potestad ejercido por el sujeto pasivo,
tendremos que la tentativa es perfectamente admisible.
Estamos frente pues -en virtud a su modalidad de consuma-

ción- a un delito de resultadot2nol.
2.4. Penalidad
La conducta se encuentra sancionada con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
A pesar de que el legislador penal no ha considerado la pena
de inhabilitación como sanción de orden principal, es posible aplicar
accesoriamente la pena de inhabilitación para "el ejercicio de la patria
potestad, tutela o curatela" prevista en el artículo 36.5 del Código
Penal, siempre que se cumpla con las características determinadas
en el artículo 39 del Código Penal.
En vista de la escasa pena prevista en el tipo, no es posible que

el procesamiento penal se desarrolle con mandato de detención, pues
no se cumple con el requisito de penalidad probable establecido en
el artículo 268" del Código Procesal Penal.
f2aa1 Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 53; de distinta opinión: Villa Stein, favier.
ob. cit., pág.91.
t49
Lurs M¡cus¡. Rsyxe Alreno
Resultan aplicables además la reserva del fallo condenatorio

y la suspensión de la ejecución de la pena cuando el juez penal
considere que se cumple con los requisitos propios de los artículos
62 y 57 del Código Penal, respectivamente.
II. DELITO DE INDUCCIÓN A tA FUGA DE MENOR (ARTÍ.

curo 148 DEL CÓnrCO PENAr)
El delito de inducción a la fuga de menor tiene también an-
tigua data en nuestro Derecho Penal. Sus antecedentes legislativos
los encontramos en el artículo 221 del Código Penal de 1924, en el
artículo 218 del Proyecto de Código Penal de t9l6 y en el artículo
308 del Código Penal de 1863.
Para el profesor fosé Miguel PRATS CANUT, el delito de in-

ducción a la fuga de menor contiene un supuesto en que una forma
de participación -como lo es la "inducción"- es equiparada a la
autoría, convirtiéndose en un tipo penal dotado de autonom ialz4sl.
Esta opción legislativa respondería -a decir de GONZALES RUS-
a un modelo usualmente utilizado para castigar la conducta del
partícipe en un hecho principal que carece de tipicidad, como es
del abandono del domicilio familiart2a6l.
Empero, como bien recuerdan CARBONELL MATEU & GON-

ZALEZ CUSSRCtznTl, más que equiparar una forma de participación
criminal -como es la inducción- con la autoría, lo que este tipo
penal hace es -en puridad- castigar un caso de "autoría mediata"
en que el menor de edad que es inimputable resulta utilizado por
el hombre de atrás como instrumentot2asl.
t2asl Aunque deja en claro que se trataría de una forma de participación en que
la aportación principal sería impune: Prats Canut, ]osé Miguel. "Deliios
contra las relaciones familiares", en: Quintero Olivares, Gonzalo (director)
& Morales Prats, Fermín (coordinador). Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, pág. 444, segunda edición, Aranzadi, 1999.
tffil González Rus, fuan
José. ob. cit., pág. 361.
l2aTlCarbonellMateu,JuanCarlos&GonzálezCussac,]oséLuis.ob.cit.,pág. 1064.
12481
Sobre la autoría y sus diversas manifestaciones, con especial ateniión al
dominio de voluntad de menores e inimputables, por todos: Roxin, Claus.
150
Ar¡¡¡renos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
L. EL BIEN JURÍDICO PENAL
El bien jurídico que este delito protege es el "ejercicio del de-

recho de patria potestad, tutela o curatela"t2ael.
De distinta posición son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR-

cfA CANTIZANO y MOMETHIANO SANTIAGO, al sostener
que el interés jurídico que se tutela es "la libertad y seguridad
ambulatoria del menorD[2sol.
z. TIPO DE LO IN|USTO
"Art. 148.- El que induce a un menor de edad a que se

fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona
encargada de su custodia será reprimido con pena privati-
va de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas".
Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la sexta edi-

ción alemana por |oaquín Cuello Contreras y ]osé Luis Serrano González
de Murillo, especialmente pág. 257 ss., Marcial Pons, Madrid, 2000.
t24ei De la misma opinión: Carbonell Mateu,
]uan Carlos & González Cussac,
José Luis. ob. cit., pág. 1065; Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 54; Sali-
nas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 103. De forma similar Villa Stein, pero
limitando la identidad del bien jurídico únicamente a la patria potestad:
Villa Stein, |avier. ob. cit., pág. 92; Angeles Gonzales/ Frisancho Aparicio,
aunque contradiciéndose con su postura respecto a la identidad del bien
jurídico en el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código Pe-
nal): Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. o6. cit.,
págs. 904-905.
t2501 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. ob.cit., pág. 173; Momethiano Santiago, favier. ob. cit., pág" 392.
151
Lurs Mrcusl R¡vxe AlreRo
2.1. Tipo obietivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
Puede ser cualquier persona natural, excluyendo a los padres,
el tutor o la persona encargada de su custodia, siempre que sean
los que ejerzan el derecho de patria potestad, tutela o curatela sobre
el menor. Siendo esto así, es posible -por ejemplo- que el padre
que no posea el derecho de patria potestad sobre su hijo, pueda
inducirlo a que se fugue de la casa de su tutort25rl.
Pasivo:
Son sujetos pasivos de este delito los padres, el tutor o la per-
sona encargada del menor[2s2|, titulares del bien jurídico tutelado
penalmente.
De distinta opinión, pero consecuentes con su posición respecto

albien jurídico tutelado, son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA
CANTIZANO, quienes sostienen que el sujeto pasivo es el menor
afectado, aunque admiten que indirectamente son perjudicados los
padres, tutor o la persona encargada del menortzs¡I. Muy parecida
es la posición -en Derecho español- de GONZALEZ RUSP54I y en
nuestra doctrina de MOMETHIANO SANTIAGOt2ssl.
De similar opinión resultan ser además ANCEI,ES GONZA-

LES/ FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, aunque se
contradicen con su posición respecto al bien jurídico penalmente
tutelado en este delitot2sól.
I2st] Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 10a.

I"'¡ Opinión sostenida también por: Bramont Arias, Luis. ob. cit., pág. 54; Peña
Cabrera, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, pág. a75.
t2s3l Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. ob. cit., pág. I74.
{25a1 González Rus, Juan fosé. ob. cit., pág. 361.
r25sl Momethiano Santiago, Javier. ob. cit., pág.392.
Itttl Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. ob. cit., pág.
905; Salinas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. 104.
rsz
ArnNreoos coNTRA LA pATRIA porEsrAD
2.7,2, Actos materiales

El verbo que rige el injusto es el de "inducir". "Inducir" significa,
según Guillermo CABANELLAS DE TORRES: "Instiga¡ persuadir,
Provocar o convencer para ejecutar &lgo"tzszl.
El acto de inducción ejercido por el sujeto activo sobre el menor
debe estar destinado a que éste se fugue de la casa de sus padres, de
la de su tutor o de la persona encargada de su custodia, se excluyen
del tipo todas aquellas conductas que induzcan al menor a realizar
actos que no supongan el abandono del hogar familiar.
Deben asimismo distinguirse los actos de inducción del mero

consejo que al carecer de eficacia para internalizar en el menor,
en este caso, la idea de fugar, resulta impunetzsel. Sin embargo,
es necesario reconocer que el acto de instigación que se realiza
sobre el menor, destinado a provocar su fuga del hogar paterno o
del tutor, debe responder a una intensidad diversa i lu propia de
la instigación de personas adultas. Esto debido a que el menor de
edad, por su inmadurez, resulta más receptivo a influencias ajenas
y,por ello, más influenciable.
Como bien señalan BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA,
VILLA STEIN y SALINAS SICCHA, la conducta del sujeto acti'o
debe limitarse a la mera inducción, excluyéndose la utilización de
fuerza o amenazat2sel.
t2s7l cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario |urídico Elemental, actuali-

11{o,59rregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas, pág.
203, décimo tercera edición, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 199g.
t2581
De la misma opinión: Díaz-Maroto y Villarejo, |ulio. "Cap. IX: Delitos con-
tra las relaciones familiares'l en: Bajo Fernández, Miguei (director). com-
pendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen II, pág. 320, Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998; Bramont-Arias ñrres, Luis Al-
berto & García Cantizano, María del Carmen. ob. cit., pág. 174;Villa Stein,
|avier. ob. cit., pág. 93.
t25el Bramont Arias,
Luis. ob. cit., pág.55; peña Cabrera, RaúI. Derecho penal
peruano. Parte Especial, pág. 309; Villa Stein, Javier. ob. cit., pág. 93; Sali_
nas Siccha, Ramiro. ob. cit., pág. I0Z.
153
Lurs Mrcunl R¡v¡¡e AlprRo
2.2. Tipo subietivo

El delito de inducción a fuga de menores es de orden doloso.
No se admite la comisión a título de imprudencia.
Ahora bien, en virtud a las características inmanentes a la in-
ducción, el dolo del tipo penal sólo puede ser directo, excluyéndose
la posibilidad de concurrencia del dolo eventual.
2.3. Consumación
La consumación de la conducta se producirá cuando el suje-
to activo haya conseguido el fin inductivo, esto es, cuando logre
sembrar en el menor la idea de fugarse, siendo irrelevante si dicho
evento en realidad se produce, aunque evidentemente la consecución
de la inducción debe manifestarse exteriormente.
Por lo tanto, es admisible la tentativa, pues los actos de inducción

de menor previos a lograr el cometido de que se fugue del hogar,
son constitutivos de tentativaf260i.
2.4. Penalidad
El artículo I47 del Código Penal establece un marco penal
alternativo, así la conducta puede ser castigada con pena privativa
de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios
comunitarios de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Es posible la aplicación accesoria de la pena de inhabilitación,

pues aunque en ningún caso el hecho supondrá la violación del
deber inherente a la patria potestad, tutela, curatela o actividad
regulada por la le¡ pues el agente carece de dichas atribuciones,
es posible catalogar -en determinados casos- que el hecho punible
fue cometido con abuso de "poder".
tzeol Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág. 306.
154
AreNrenos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
virtud al marco penal previsto por el legislador, no se cumple

En
el requisito de pena probable superior a cuatro años de privación
de libertad contenido en el artículo 268' del Código Procesal Pe-
nal, por lo que el procesamiento penal se desarrollará siempre con
mandato de comparecencia.
Puede aplicarse tanto la reserva del fallo condenatorio como

la suspensión de la ejecución de la pena cuando el juez penal sea
de la opinión que se dan los requisitos establecidos en los artículos
62 y 57 del Código Penal, respectivamente.
III. DELITO DE IIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE

PERNTCTOSO (ARTÍCULO 148-A DEr CÓDrcO PENAL)
Esta figura resulta nueva en nuestro ordenamiento penal y se

inserta dentro del proceso involutivo de "contrarreforma" penal
operado a partir de la dación del Código Penal de 1991.
La Primera Disposición Complementaria y Final del Dec. Leg.

N" 899 ("Ley contra el Pandillaje Pernicioso", del 28 de junio de
1998) introdujo esta "singular" tipificación penal, dentro del paquete
de normas emitidas por el régimen FUJIMORI sobre seguridad
nacionalt26rl.
Aunque no resulta del todo clara la necesidad de intervención

penal en esta figura, debe tenerse en cuenta que el problema del
pandillaje, específicamente, y del comportamiento antisocial de
menor, en general, son aspectos sumamente preocupantes dentro
de nuestra realidad social. Así, sólo como dato indiciario, tenemos
que en 1995 la Policía Nacional del Perú registró que 9,401 niños
y adolescentes se encontraban implicados en la comisión de algún
delito1262l.
t2órlAl respecto: Reyna Alfaro, Luis Miguel. "El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma", en: Revista |urídica del
Perú, año LI, no 28, págs. XIV-XV Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
txzl gn estudio detallado de la cuestión puede encontiarse en: Momethiano
Zumaeta,Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situación
de abandono, pág. 176, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1999.
155
Lu¡s Mrcur¡, Rsy¡¡e A¡,r'eno
L. Er BIEN |URÍDrCO PENAL

Pues bien, aun cuando la identidad del bien jurídico que se
pretende tutelar con esta figura resulta sumamente confusa, esti-
mamos que el bien jurídico que el legislador pretende proteger es
el "libre ejercicio del derecho de patria potestad".
Es que los actos materiales comprendidos en el artículo 148-A
del Código Penal (instigación, inducción para participar, actuación
como líder de pandillas consideradas perniciosas), si bien no sus-
traen a los padres del ejercicio de la patria potestad de sus hijos,
suponen una injerencia en su ejercicio que sin duda perturba la
relación paterno-filial.
2. TrPO DE rO INIUSTO
"Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas,

instiga o induce a menores de edad a participar en ellas,
para cometer las infracciones previstas en el Capítulo
IV del Título II del Libro IV del Código de los Niños y
Adolescentes, así como para agredir a terceras personas,
lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las
personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar
vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de des-
manes que alteren el orden interno, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte años.
La pena será no menor de veinte años cuando el agente:
l. Actúa como cabecilla, líder dirigente o jefe.

2. Es docente en un centro de educación privada o pública.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas
alcohólicas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas
material inflamable, explosivos u objetos contundentes.
156
A'rrxreoos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
(Incorporado por la primera disposición complementaria

y final del Decreto Legislativo N 899 del 28.05.98. de la
Ley contra el Pandillaje Pernicioso. Artículo modificado
por el artículo 2 del D. legislativo No 982 del22.07.07).
2.1. Tipo obietivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
Puede ser sujeto activo de la conducta cualquier persona natural
que realice los comportamientos descritos en el artículo 148-A del
Código Penal.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta delictiva resultan ser los padres,
el tutor o la persona encargada del menor cuya relación con los
menores introducidos a la pandilla perniciosa es afectada.
2.7.2, Actos materiales

En primer lugar tenemos que determinar el contenido del
elemento normativo "pandilla perniciosa".
Para tal fin debemos recurrir al contenido de la propia "Ley

contra el Pandillaje Pernicioso" y del Código de los Niños y Ado-
lescentes que definen a la "Pandilla Perniciosa" en su artículo
primero y ciento noventitrés, respectivamente, como el "grupo de
adolescentes mayores de doce y menores de dieciocho años de edad,
que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, dañar los
bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el
orden interno".
Aunque tal definición muestra a primera vista una absoluta

falta de concreción, guiándonos del contexto dado por las normas
pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes, tal noción de
"pandilla perniciosa" debe ser complementada, como plantea el
Tribunal Constitucional en su sentencia del 17 de noviembre de
157
r/
Lu¡s M¡cu¡¡, Rny¡le Alrano
con la exigencia de una organización elemental, una plu-

200112611,
ralidad de agentes y una actividad delictiva concreta.
Ahora bien, el artículo que se comenta -según su redacción
actual- contiene dos supuestos bien diferenciados: la participación
en una pandilla perniciosa y la inducción o instigación a meno-
res de edad de formar una pandilla perniciosa y la actuación a
título de cabecilla, líder o jefe de una. Ambos comportamientos
deben realizarse dolosamente, exigiéndose que la pertenencia y
la inducción o instigación típica tengan por propósito agredir a
terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la
vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar
vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que
alteren el orden interno.
La participación en la pandilla perniciosa supone no la integra-

ción del sujeto a la organización criminal juvenil sino también la
realización de actos a favor de la misma. No se castiga, entonces, la
simple incorporación a la asociación criminal sino que se requiere
una efectiva participación en el programa que aquélla desarrolla. Se
observa en relación a este supuesto un aparente contrasentido entre
los contenidos penales y los establecidos en la legislación extrape-
nal, es decir, en el Código de los Niños y Adolescentes. El artículo
148-A" del Código penal reprime la participación en una pandilla
perniciosa que, en tanto elemento normativo, debe ser comprendida
conforme a los desarrollos del Código de los Niños y Adolescentes.
Este último dispositivo legal, conforme hemos ya precisado, esta-
blece que se considera como pandilla perniciosa aquélla integrada
por adolescentes desde los doce años hasta los dieciocho años. Se
produce una aparente contradicción pues según la ley que sirve de
complemento normativo, la pandilla perniciosa involucra sólo a
individuos inimputables para el Derecho penal. Esta contradicción
12ó31
En la que se debatió, entre otras cuestiones, la inconstitucionalidad por
incierta de la noción "pandilla perniciosa". El texto íntegro de Ia Sentencia
del Tribunal Constitucional puede verse en: Revista Peruana de |urispru-
dencia, año 3, no 10, págs. 96-105, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001;
también en: Reyna Alfaro, Luis Miguel. ]urisprudencia Constitucional Pe-
nal, Edit. Portocarrero, Lima, en prensa.
158
Ar¡Nraoos coNTRA LA pATRTA poTESTAD
es sólo aparente dado que el tipo penal requiere la participación en

la pandilla perniciosa y no la incorporación a la misma. Se puede
participar en hechos de la pandilla perniciosa sin necesidad de estar
integrada a ella.
En cuanto a la inducción o instigación a menores de edad de

formar una pandilla perniciosa, hay que recurrir a las precisiones
hechas respecto a la inducción e instigación. En este caso no se
requiere que el sujeto activo sea miembro de la pandilla pernicio-
sa ni, menos aún, que forme parte de la estructura superior de la
misma.
2,7.3. Agravantes,
El artículo en comentario comprende también una diversidad

de supuesto que generan la agravación de la responsabilidad penal.
Conforme su naturaleza subsidiaria, los supuestos agravantes que a
continuación se analizaran implican la previa realización del compor-
tamiento básico, es decir, la participación en la pandilla perniciosa
o la inducción para la integración a la pandilla perniciosa.
Veamos cada una de dichas circunstancias agravantes de modo
individual.
- Actúa como cabecilla,líder dirigente o jefe, Hay que obser-
var el significado gramatical de las expresiones: "cabecilla",
"líder" o "jefe". Por'tabecilla" debe entenderse: "Persona que
(LíderD
está a La cabeza de un movimiento o grupo"t264l. es
la "persona a la que un grupo sigue reconociéndola como
jefe u orientadora't26s1. Finalmente, "j.f." es el "superior o
cabeza de una corporación, partido u oficio"t266l.
Es docente en un centro de educación privada o pública:

A este respecto conviene hacer algunas precisiones.
fMl Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, vigésima se-

gunda edición, Espasa Calpe, 2001, p.254.
t6sl Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, p.932.
t6l Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, p.892.
159
Luls M¡curl RnvNR AlraRo
La primera es que aunque la agravante requiera en el autor

la condición de docente, lo que supondría, en un sentido
estricto, exigir que aquél posea el título profesional respectivo
que le acredite como tal, sin que resulte necesario que aquél
realice el comportamiento típico aprovechando el ejercicio
de la docencia, el sentido de la agravación es justamente
el aprovechamiento del ejercicio de la docencia por parte
del autor, de allí que más que la exigencia de contar con
el título profesional es indispensable verificar el efectivo
aprovechamiento de la relación discipular.
La segunda precisión tiene que ver con el contexto en que se
produce el comportamiento típico. El texto legal exige que el
autor sea docente enun centro de educación privada o pública.
Con esta precisión se abarca tanto a aquellos comportamien-
tos que tienen lugar en centros de educación escolar como
en centros de educación superior lo que es admisible en la
medida que los sujetos sobre quienes recae la acción (menores
de L2 a 18 años) pueden estar integrados bien en los centros
de educación escolar como en los de educación superior.
Es funcionario o servidor público: Por funcionario o servi-
dor público debe entenderse a quienes responden al concepto
penal previsto en el artículo 425" del Código penal. Es
igualmente necesario que exista una relación entre el acto
principal (de participación en la pandilla perniciosa e instiga-
ción a integrar la misma) y el ejercicio de la función pública.
Induzca alos menores a actuar bajo los efectos de bebidas
alcohólicas o drogas: En este caso se requiere que el acto de
inducción sobre el menor esté destinado a que aquél actúe
bajo los efectos del alcohol o de las drogas. No es necesario
que el autor haya previamente incitado al menor de edad a
consumir bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, es suficiente
con que al encontrarlo en dichas condiciones le incite a
realizar los actos lesivos propios de la pandilla perniciosa.
Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas,
material inflamoble, explosivos u objetos contundentes: A
la realización del comportamiento típico básico se añade el
suministro de armas de fuego y armas blancas, material
160
Arr¡¡reoos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
inflamable, explosivos u objetos contundentes. La agravante

se sustenta en el mayor desvalor de la acción derivado, por
un lado, de la mayor peligrosidad subyacente a la utilización
de tales elementos y, por otro lado, a la mayor peligrosidad
que reviste el autor que no duda en poner en manos de me-
nores de edad los elementos peligrosos antes indicados.
2.2. Tipo subietivo

Aunque el tipo penal es, evidentemente, doloso, debe reconocerse
la existencia de elementos subjetivos adicionales consistentes en la
intención del autor de que la participación en pandilla perniciosa o
la instigacción a integrarla tenga por propósito ulterior para cometer
las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro
IV del Código de los Niños y Adolescentes, la agresión a terceras
personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de
las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de
comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren
el orden interno.
2.3. Consumación
El momento de consumación de la conducta debe ser valorado
a partir del estudio del específico supuesto de hecho que
se atribuya
a la persona.
Así, en la participación en la pandilla perniciosa el delito se

tiene por consumado en el momento mismo en que el autor con-
tribuye en los propósitos de la pandilla perniciosa. No se requiere
que, en efecto, el autor realice alguna de las infracciones penales a
que se refiere el artículo en comento. En los casos de instigación o
inducción a menores de edad a participar en pandillas perniciosas
ocurre algo similar: el momento de agotamiento de la conducta se
produce cuando la instigación o inducción producen sus efectos en
el menor, esto es, cuando el menor de edad se decide a participar
en una pandilla perniciosa o cuando el menor, a consecuencia de la
instigación, realiza los actos de violencia descritos en el tipo penal.
161
Lurs Mlcu¡l Rev¡¡¡ Alr'¡no
2.4. Penalidad
El marco penal previsto para este delito resulta sumamente
drástico, pues se prevé privación de libertad no menor de diez ni
mayor de veinte añost267l y no menor de veinte años en las moda-
lidades agravadas.
A pesar de la alta penalidad establecida por su comisión, es
posible que el procesamiento penal se desarrolle con mandato de
comparecencia cuando no concurran los requisitos de vinculación
probatoria o peligro procesal a que hace referencia el artículo 268o
del Código Procesal Penal.
Es posible aplicar la suspensión de la ejecución de la pena
cuando el operador de justicia penal considere que concurren los
requisitos contenidos en el artículo 57 del Código Penal.
IV. LOS ATENTADOS CONTRA tA PATRIA POTESTAD EN EL

DERECHO COMPARADO
L. EN BRASIL
CÓDIGO PENAL
TITULO VII
CAPITULO IV
DOS CRIMES CONTRA O PATRIO PODER, TUTETA OU CURATELA
Induzimento a fuga, entrega arbitrária ou sonegagáo de incapaces:

"Art. 248 - lnduzir menor de 18 (dezoito) anos, ou interdito, a
fugir do lugar em que se acha por determinagáo de quem sobre ele
exerce autor¡dade, em virtude de lei ou de ordem judicial; confiar a
ttr7l Críticamente: Reyna Alfaro, Luis Miguel. "El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma'l págs. XIV-XV.
162
Arn¡¡reoos coNTRA LA pATRTA poTESTAD
outrem sem ordem do pai, do tutor ou do curador algum menor de 18

(dezoito) anos ou interdito, ou deixar, sem justa causa, de entregá-lo a
quem legitimamente o reclame:
Pena - detengáo, de 1 (um) més a 1 (um) ano, ou multa".
Subtragáo de incapaces:
"Ar1.249 - Subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito ao

poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem
judicial:
Pena - detengáo, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos, se o fato náo

constitui elemento de outro crime.
51. O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do
interdito náo o exime de pena, se destituído ou temporaria-
mente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda.
52. No caso de restituigáo do menor ou do interdito, se este náo
sofreu maus-tratos ou privaEóes, o juiz pode deixar de aplicar
pena".
Z. EN CHILE
CÓDIGO PENAL
TITULO VII
53. CRÍMENESY SIMPLES DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL DE LAS

PERSONAS
?rt. No 357.- El que indujere a un menor de edad, pero mayor

de diez años, a que abandone la casa de sus padres, guardadores o
encargados de su persona, sufrirá las penas de reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte sueldos vitales".
163
Luls M¡cuel R¡vrue Alreno
3. EN COSTA RICA
CÓo¡CO PENAL
LO IV
sEcc¡ÓN ilr
SUSTRACCIÓN DE PERSONA MENOR O INCAPAZ
Y CUIDADO ILEGAL DE MENORES SUJETOS A ADOPCIÓNt268I
Sustracción de menor o incapaz:
"Art. 184.- Será reprimido, con prisión de seis meses a dos años,
quien sustraiga a un menor de doce años o a una persona sin capa-
cidad volitiva o cognoscitiva, del poder de sus padres, guardadores,
curadores, tutores o personas encargadas o el que lo retenga contra
la voluntad de estos; pero si ha prestado consentimiento y es mayor
de doce años rebajará la pena prudencialmente. lgual pena tendrá
quien sirva de intermediario para que un menor de edad salga de
la patria potestad de sus padres sin llenar los requisitos de ley. La
pena se aumentará en un tercio cuando la intervención se haga con
ánimo de lucro"t26el.
t61 Reformada su denominación por el artículo 8 de la Ley N" 7538 de 22 de

agosto de 1995.
txel Reformado por el artículo 69 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades
para las Personas con Discapacidad N" 7600 de 2 de mayo de 1996.
164
Arr¡l'repos coNTRA LA pATRIA porEsrAD
4. EN Et SALVADOR
CóoIco PENAL
LO VII
CAPÍTULO III
DE LOS ATENTADOS CONTRA
DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES
lnducción al abandono:
'4rt.203.- El que indujere a un menor de dieciocho años de edad
a abandonar la casa de sus padres, tutores o encargados del cuidado
personal, será sancionado con prisión de seis meses a un año,,.
5. EN ESPAÑA
CÓOICO PENAL
LO Xll
CAPÍTULO III
DE LOS DEL¡TOS CONTRA
LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES
sEcctÓN 1..
DEL QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES
DE CUSTODIA Y DE LA INDUCCIÓN DE MENORES
AL ABANDONO DE DOMICILIO
'Art. No 223.- El que, teniendo a su cargo la custodia de un menor

de edad o un incapaz, no lo presentare a sus padres o guardadores sin
justificación para ello, cuando fuere requerido por elros, será castigado
con la pena de prisión de seis meses a dos años, sin perjuicio de que
los hechos constituyan otro delito más grave',.
165
Lu¡s M¡cu¡r, Rny¡¡e Alreno
'Art. No 224.- El que indujere a un menor de edad o a un incapaz

a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde resida con anuencia
de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a dos años".
?rt. No 225.- Cuando el responsable de los delitos previstos en

esta Secc¡ón restituya al menor de edad o al incapaz a su domicilio
o residencia, o lo deposíte en lugar conocido y seguro, sin haberle
hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber
puesto en peligro su vida, salud, ¡ntegridad física o libertad sexual, el
hecho será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o
multa de cuatro a ocho meses, siempre y cuando el lugar de estancia
del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres,
tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a vein-
ticuatro horas".
6. EN PANAMÁ
CÓoICo PENAL
CAPÍTULO III
SUSTRACCIÓN DE MENORES
'Art.212.- El pariente cercano que sustraiga a un menor de 12 años

o a un incapaz, del poder de sus padres, tutores, curadores o persona
encargada de la guarda, crianza o cuidado, o el que lo retuviera contra
la voluntad de quien ejerza sobre él la patria potestad, será sancionado
con prisión de 6 meses a 2 años".
166
ArrNreoos coNTRA LA pATRTA porEsrAD
7. EN PARAGUAY
CóO¡CO PENAL
CAPÍTULO I
HECHOS PUNIBLES CONTRA EL ESTADO CIVIL,
EL MATRIMON¡O Y LA FAMILIA
?rt. No 228.-
'lo El que sin tener la patria potestad sustrajera un menor de la
patria potestad de otro, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta un año o con multa. Cuando además, elautor
condujera al menor a un paradero desconocido por tiempo
prolongado, será castigado con pena privativa de libertad de
hasta seis años.
20 Elque mediante fuerza, amenaza o engaño grave indujera a un
menor de dieciséis años a alejarse de la tutela del titular de la
patria potestad, será castigado con pena privativa de libertad
de hasta un año o con multa".
8. EN URUGUAY
CÓDIGO PENAL
CAPITULO VI
OMISIÓN DE LOS DEBERES INHERENTES
AL EJERCICIO DE tA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
"Art. No 279-A.- El que omitiere el cumplimiento de los deberes

legales de asistencia económica inherentes a la patria potestad, o a la
167
Lu¡s MrcuEl, Rrvue AlreRo
guarda judicialmente conferida, será castigado con pena de tres meses

de prisión a dos años de penitenciaría.
Constituye agravante especial de este delito el empleo de estrata-
gemas o pretextos para sustraerse al cumplimiento de los deberes de
asistencia económica inherentes a la patria potestad".
?rt. No 279-8.- El que omitiere el cumplimiento de los deberes

de asistencia inherentes a la patria potestad poniendo en peligro la
salud moral o intelectual del hijo menor será castigado con tres meses
de prisión a cuatro años de penitenciaría".
168
BrslrocRArÍe
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t7t
uVI'IIHI VIf,NTISISV gO N9ISInO
AI olnrldv)
I. Dnrrro DE oMrsrón nn AsrsrnNcrA FAMrLrnn (nnrÍ-
culo Ns 149 ou, cóotco PENAL).
1. CUESTIONES GENERATES.
sr. El delito de omisión de asistencia familiar, bien decía SOSA

DfAS, resulta ser un delito característico del siglo XXtzzol, consti-
tuyendo el "núcleo moderno más importante del Derecho Penal
Familiar"t2ztl. Su origen suele ser ubicado en la Ley francesa
del siete de febrero de L9241272t, que fue la que mayores preci-
siones estableció respecto al delito que se analiza; sin embargo,
es posible observar -siguiendo a SOSA DÍAS- importantes
antecedentes.
El antecedente más antiguo se encontraría en la británica 'hcf
for the punishment of idle and disorderly persons and rogues
t270! Sosa Días, Adela Reta. Protección

|urídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevi-
deo, 1956, p.162.
t2ztl Diego Díaz-Santos, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, Mon-
tecorYo, Madrid, 1973, p.324.
t2721 Oribe, Ester. 'Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley N' 13944)", en: Revista de Derecho Penal y Crimi-
nología, N'2, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1971, p.25L. Aunque en sede
civil ya existían antecedentes previos como la Ley francesa de 14 de julio de
1889, modificada luego por Ley del 15 de noviembre de 1921; al respecto:
Cuello Calón, Eugenio. El delito de abandono de familia (artículo 487 del Có-
digo Penal), segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
175
Luls M¡curl R¡vNe Ar,r'eno
and vagabonds" de 1824. Le siguen, en el Viejo Continente

también, el Código Penal belga de 186Z el Código Penal ale-
mán de 1894, el Código Penal noruego de 1902, la Ley belga
del quince de mayo de l9l2 sobre protección de la familiat273l,
el Código Penal ruso de 1926 y la Ley española de 1942t27at.
En el continente americano se observan algunos importantes
referentes, como el Código Penal del Brasil de 1890, el Có-
digo Penal canadiense de 1906, la Ley Argentina No 13,944
(1es0).
52. En el Perú, los delitos de omisión de asistencia familiar obtie-

nen carta de naturaleza a través de la Ley No 13906, del 24 de
enero de 1962, que bajo el nombre de "Ley de Abandono de
Familia" introdujo la figura que ahora se comenta al Código
Penal de l)24tzzsl. Dicha ley fue dictada durante el gobierno
de Manuel PRADO, siendo promovida por la diputada Matilde
PÉREZ PALACIot2Tól.
No obstante, habría que dejar en evidencia que el interés por la
criminalización del abandono familiar se encontraba latente en
la doctrina y se manifestó en múltiples proyectos legislativos.
En el plano doctrinal, observamos los aportes de Luis Guiller-
lzzrl $e5¿ Días, Adela Reta. Op. Cit.,p.162.

t2t'l España vino a ser, como refiere Campana Valderrama, entre las naciones
hispanoparlantes: "el primer país que introduce en el marco del Derecho
Penal la figura del Delito de Abandono de Familia"; en: Campana Valderra-
ma, Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar, primera edición,
Fondo Editorial de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Llma,2002,
P.47.
fzzsl Unánimemente, Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alber-
to. Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2000,
p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 175; Chirinos Soto, Francisco. Comentarios al
nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera edición, Lima, 1993, p. 131;
CampanaValderrama, Manuel. Op. Cit., p.48; Aoun Chang, Luis.'Aspectos
socio-jurídicos del delito de omisión a la asistencia familiar, a propósito de
la Ejecutoria Superior No 2043-97", en: Ratio Legis, N" 1, Lima, 2002, p. 199.
12761
Chirinos Soto, Francisco. Op. Cit., p. l3l.
t76
OI'IIS¡óN DE ASISTENCIA FAMILIAR
mo CORNElOazzt, de Luis BRAMONT ARIASpTsl y Santiago

BENITES SANCHEZ[zzel, así como la entonces novedosa tesis
de GUERRA/ PAREDES/ DE FERRARII280I. Legislativamente,
observamos como más destacados antecedentes de la Ley N"
13906, el proyecto de Código Penal (1928) elaborado por Angel
Gustavo CORNEJO y Plácido JIMÉNEZ, el anteproyecto de
Código de Menores (1935), proyecto de Ley de Luis Guillermo
CORNEJO (\942) y el proyecto de Ley de Luz |ARRÍN DE
PEÑALOZA (19S2¡natr.
El vigente Código Penal ha estimado pertinente mantener la
incriminación en el Capítulo IV del Título III de su segundo
libro.
53. Los sistemas de tipificación de esta conducta han sido clasifi-
cados de múltiples formas.
Según CUELLO CALÓNtzszl, los sistemas de tipificación de la
omisión de asistencia familiar pueden clasificarse de la siguiente
forma:
a) Sistema restrictivoz Conocido también con la denomina-
ción de sistema realista, se caracteriza porque sólo toma
t2771
Cornejo, Luis Guillermo. "El abandono de familia ante el Derecho Penal'l
en: Revista de |urisprudencia peruana, año I, no 1, Lima, 1943; ídem. La
punición del abandono de familia como medio de defender y mejorar el
capitai humano, Colección Antología |urídica, Compañía Impresora Ar-
gentina, Buenos Aires, 1943, passim. Resalta su aporte: Aoun Chang, Luis.
Op. Cit., p. 199.
f2781 Bramont
Arias, Luis. "El delito de abandono de familia'i en: Revista de |u-
risprudencia peruana, año XII, No 120, Editorial Revista de |urisprudencia
peruana, Lima, 1954.
t27el Benites Sánchez, Santiago. Derecho
Penal peruano, tomo III, segunda edi-
ción, Lima, 1959, p. 259 ss.
taol Bramont Arias, Luis. "El delito de abandono de familid', p. 539.
t2Erl Bramont Arias, Luis. "El
delito de abandono de familia'l p. 539; el texto de
dichos proyectos puede ser encontrado en: Benites Sánchez, Santiago. Op.
Cit.,p.270.
la2l Citado por: Beltrrin de Heredia, 'Aspectos civil y penal del abandono de
f.
familia'l en: Revista de Derecho Privado, tomo XXXIX, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 04.
t77
Lurs Mlcusl R¡v¡.¡e Alr¡Ro
en cuenta el daño económico provocado; la omisión de

pago se refiere únicamente al monto fijado por el juez.
Paradigmático sobre este sistema, HUGUENEY indica:
"El delito de abandono de familia consiste en la violación
de las obligaciones pecuniarias y no, como creen algunos
legisladores extranjeros, en una simple falta a deberes de
orden ¡¡s¡¿l"lzs3l. En esta línea aparecen la Ley francesa de
1924 y su modificatoria de 1928, así como el Código Penal
belga y la Ley portuguesa del24 de octubre de 1931.
b) Sistema más amplio: Si bien no limitaba la omisión al
monto fijado por el juez, seguía manteniendo un carácter
restrictivo. Ejemplos de este sistema eran las legislaciones
sobre la materia de Suiza, Noruega, México, |apón, etc.
c) Sistema ecléctico: Que se caracteúzó por incluir dentro del
concepto de abandono de familia el desamparo material y
el desamparo económico.
d) Sístema idealista: Seguido, por ejemplo, en la antigua
legislación italiana sobre la materia, en él se comprendía
la asistencia tanto económica como moral. A favor de este
sistema CUELLO CALÓN sostenía: "ningún otro -sistema-
garantiza a la familia una protección más compls¡¿"[28a1.
Entre los países que adoptaban este sistema destacaban
Suiza, Holanda, Noruega, México y )apón.
Por su parte, Ernesto UREt28sl, en una clasificación seguida en
nuestra doctrina a cabalidad por CAMPANA VALDERRA-
MAt28ó1, distingue tres sistemas de tipificación para el delito
de marras:
a) Sistemafranco-belga o "indirecto": Que requiere la existen-
cia de una decisión judicial previa que imponga al agente
una obligación alimenticia.
{2831
Citado por: Cuello Calón, Eugenio. Op. Cit., pp. 15-16.
t28alCuello Calón, Eugenio. Op. Cit., p. 17.
rasl Citado por: Oribe, Ester.Op. Cit., p. 251.
t2el Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 57-58.
t78
Opus¡ó¡¡ DE AsrsrENctA FAMILTAR
b) Sistema italíano o "directo": Que considera dentro del

abandono familiar no sólo el incumplimiento de los deberes
económicos sino también el abandono de índole moral.
c) Sistema polaco o "mixto"z De corte ecléctico.
Similar clasificación es realizada por el maestro BRAMONT
ARIASI287I, quien prescinde de la categoría ecléctica intermedia
utilizada por URE.
Pues bien, es evidente que nuestra actual legislación penal se
afilia al sistema de tipificación francés en la medida en que el
artículo 149" del Código Penal centra el injusto en el abandono
económico y requiere de un derecho de alimentos reconocido
judicialmente. Esta vinculación del delito de abandono de fa-
milia a la omisión de deberes de índole material guarda mayor
coherencia con la propia naturaleza "patrimonial" del derecho
de alimentost2ssl.
De distinta opinión es CAMPANA VALDERRAMA, en lo
que es seguido por AOUN CHANG, para quienes el sistema
nacional se afiliaría al modelo "mixto", pues aunque de lege
lata se observen coincidencias con el sistema francés, la juris-
prudencia peruana se ha encargado de inyectar una dosis de
moralidad que conduce a la mixtura de nuestro modelot2sel.
Tal interpretación habría, sin embargo, que rechazarla en la
medida en que omite considerar los alcances de la clasificación
estudiada, esto es: "los sistemas de tipificación de los delitos de
abandono de familia", que no es igual a clasificar "los sistemas
de valoración o aplicación judicial de los delitos de abandono de
familia", que es hacia donde parece dirigirse la argumentación
del profesor CAMPANA VALDERRAMA.
til7l Bramont Arias, Luis. "El delito de abandono de familia", p.541.

tx¡l Al respecto: Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar peruano, tomo II,
octava edición, Librería Studium, Lima, 1991, p.227 ss.
tTel CampanaValderrama, Manuel. Op. Cit., p.59; Aoun Chang, Luis. Op. Cit.,
p.201.
179
Lurs Mrcusr, Rryr.¡e AmeRo
2. EL BIEN IURÍDICO PENAL.
sr. Antes de plantearse el problema de la identidad del bien jurídico

tutelado mediante esta figura, factor central de cara a la inter-
pretación del tipo penal, es menester determinar previamente
la justificación de la intervención penal en esta .r1¿rut2eol, recu-
rriendo para ello a las exigencias de merecimiento y necesidad
de protección que suponen, en última instancia, la calificación
de un bien jurídico como bien jurídico-penalt2rtl.
Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la
omisión de asistencia familiar o, llamado también, abandono
de familia, es su consideración como una mera criminalización
de deudasfzezl, lo que supondría, ulteriormente, su inconstitu-
cionalidadtzr3l, er virtud a los términos del artículo 2.22,literal
c, constitucional que indica: "No hay prisión por deud¿5"t2erl.
t2*l El profesor
fuan fosé González Rus pone de relieve dicha situación al afir-
mar que 'La posición doctrinal mayoritaria (...) considera que la creación
de este delito -ya en la reforma de 1989 del código Penal anierior- ha sido
más inconveniente que acertada"; véase: González Rus, Juan iosé. "Delitos
contra las relaciones familiares (II)'l en: cobo del Rosal, Manuel (director).
Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial pons, Ma-
drid,2000, p.364.
[2er] En múltiples trabajos he citado al profesor Santiago Mir puig, quien co-
rrectamente sostiene: "No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo
bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal'l siendo esto así,
sólo-a partir de la concurrencia de suficiente impoitancia social y de ne-
cesidad de protección por el Derecho Penal puede un determinado inte-
rés social obtener la calificación de "bien jurídico penal"; al respecto: Mir
Puig, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, s/f, 159 ss.
l2e2l Por ejemplo: Bramont-Arias
Torres, Luis Alberto & García Cantizano, Ma-
ría del Carmen. Op. Cit., p. I77.
t2e3l Mostrando también
su preocupación respecto a una posible criminaliza-
ción de deudas: Prats Canut, ]osé Miguel. "Delitos contra las relaciones
familiares", en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales prats,
Fermín (coordinador). comentarios a la Parte Especial del Derecho penal,
. _
segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p.458.
I"nl Reyna Alfaro, Luis Miguel. "Art. 2; Prohibición de imponer prisión por
deudas", en: Gutiérrez Camacho, Walter (Director). La Constiiución óo-
mentada, tomo I, Gaceta |urídica, Lima, 2005, pp.24Z-252.
180
O¡',r¡slóN DE As¡srENcrA FAMTLTAR
En esta línea de ideas, POLAINO NAVARRETE sostenía que

el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad
ningún bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal
reunía las características de desvalor de acción y de resultado,
no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el
incumplimiento de obligaciones de naturaleza civilt2esl.
Estas objeciones harían suponer que la penalización del aban-
dono de familia respondería a criterios expansionistas y de
"huída al Derecho Penal",lo que exige, bien dice BERNAL DEL
CASTILLO: 'toncretar la presencia de un bien jurídico de gran
relevancia"lzt6l y, de este modo, desbaratar cualquier duda que
exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal
en la represión de tal conducta.
El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito,
pues, parecen justificarse plenamente a partir de la declaración
contenida en el artículo sexto constitucional: "...Es deber y
derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus
hijos...". Es cierto que la Constitución del Estado no establece un
catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo
que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre
el contenido material del bien jurídico-, empero, es referente
obligado, no sólo a partir de la jerarquía normativa que posee y
por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídicot2e7t,
sino porque la carta fundamental contiene un "programa" que
fija las orientaciones político-criminales del Estado, "programa"
que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del
aspecto asistencial en la familia.
Por añadidura, conviene recordar las ideas expuestas por el
catedrático español Juan |osé GONZALEZ RUS y puestas de
manifiesto también por CARBONELL MATEU & GONZALEZ
lzrsl Qilado por: Bernal del Castillo,

]esús. El delito de impago de pensiones, |M
Bosch, Barcelona, L997, pp. 23-24.
t2eól Bernal del Castillo,
|esús. Op. Cit.,p.22.
t"tl Reyna Alfaro, Luis Miguel. Los delitos informáticos: Aspectos criminoló-
gicos, dogmáticos y de política criminal, |urista Editores, Lima, 2002, pp.
225-226.
181
Lurs MlcuEr, Rnvr.¡e A¡,r'eno
CUSSAC, en el sentido de que la consideración del delito de

impago de prestaciones económicas como mera criminalización
de deudas, resulta errada. Es que lo que castiga -en nuestro
caso- el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento
de obligaciones entre particulares sino el incumplimiento de
resoluciones judicialest2esl.
52. Aunque desde la sistemática del Código Penal pareciere que
el bien jurídico que se protege es "la f¿¡¡lli¿"rzrrl, el delito de
omisión de asistencia familiar tíene su idea fundamental en la
noción de seguridad de los integrantes de la familia, de allí que
el delito que se comenta suponga la infracción de los deberes
de orden asistencialt3ool.
t2e8l González Rus, fuan fosé. Op. Cit., p. 364; Carbonell Mateu, |uan Carlos &
González Cussac, José Luis. "De los delitos contra los derechos y deberes
familiares", en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal
de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. l07l-1072.
t2sl A favor de considerarla como bien jurídico protegido en el delito de omi-
sión de asistencia familiar, entre otros: Bramont Arias, Luis & Bramont-
Arias Torres, Luis Alberto. Op. Cit., p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis
Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p.175; Nakazaki
Servigón, César. 'Análisis dogmático jurídico del delito de incumplimiento
de obligación alimentaria', en: A.A.V.V. Libro homenaje por el XXV ani-
versario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias política,
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, p.500; Oribe, Ester.
Op. Cit., p. 253; Benites Sánchez, Santiago. Op. Cit., p. 272. Sobre los ar-
gumentos en contra de una identificación tal del bien jurídico: Laurenzo
Copello, Patricia. "La nueva configuración típica del delito de abandono de
familia'ien: Nieto Martín, Adán (coord.). Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos. In memóriam, Ediciones de la Universidad de Castilla- La Man-
cha/ Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001,p.286.
t¡ool Así: Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Código
Penal. Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones furídicas, Lima,
s/[, p. 908; Bramont Arias, Luis & Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Op.
Cit., p. 349; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María
del Carmen. Op. Cit., p.175; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp.
70 ss.; Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, duodécima
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 298; Salinas Siccha, Ramiro.
Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II, primera edición,
Edit. Palestra, Lima, 2000, p. 121; Villa Stein, )avier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-B, primera edición, Edit. San Marcos, Lima, L998, p.94.
182
O¡,tIsIót¡ DE AsISTENCIA FAMILIAR
Así, si el delito en comento supone la infracción de los deberes

de orden asistencial en el ámbito familiar, puede afirmarse
entonces que los que se protegen penalmente no son dichos
deberes sino los derechos que subyacen ante dichos deberes.
Ello por una razón elemental correctamente puesta de mani-
fiesto por LAURENZO COPELLO: los deberes "no se protegen
sino que se imponen"[30r1. En suma, el bien jurídico penal en el
delito de omisión de asistencia sería el conjunto de derechos de
asistencia material familiar correspondientes a la víctimat3ozt.
La opción de considerar como bien jurídico penalmente tu-
telado en el delito de omisión de asistencia familiar a "los
derechos de orden asistencial familiar", es la más coherente y
ha sido acogida -aunque con un claro error de perspectiva, en
la medida en que se procede a la identificación desde la acera
de los "deberes"- por nuestra jurisprudencia penal, así se ha
afirmado: "El comportamiento en el ilícito instruido consiste
en omitir el cumplimiento de la obligación establecida por
una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que
el bien jurídico protegido es la familia y específicamente los
deberes de tipo asistencial..."[303]' de la misma manera se ha
sostenido: "...en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar,
fsrl Aunque pronunciándose en contra de la tesis que ahora se defiende: Lau-

renzo Copello, Patricia. Op. Cit., p.285.
{3021 Similar: Díaz-Maroto
y Villarejo, }ulio. "Cap. IX: Delitos contra las rela-
ciones familiares'l en: Bajo Fernández, Miguel (director). Compendio de
Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 1998, p. 324; con algunas variaciones la posición de Car-
bonell Mateu & González Cussac, quienes incluyen como interés jurídico
protegido "los derechos que derivan de las relaciones de patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar (...), así como los del derecho al sus-
tento que se obtienen por la mera pertenencia a la relación familiar" (cursi-
va nuestra); véase: Carbonell Mateu, |uan Carlos & González Cussac, fosé
Luis. Op. Cit., p. 1069.
t3031 Resolución del 2l-05.98, expedida por Ia
Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N" 600-98). Extraído de:
Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
183
Lu¡s Mrcu¡r, Rryr.¡e Alreno
el bien jurídico es Ia familia, específicamente los deberes de

tip o a si st en c i aI' lto 4l .
Otra resolución judicial que se decanta a favor de tal identifi-

cación del bien jurídico es la emitida por la Superior Sala penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de fusticia de Lima (integrada por los magis-
trados BARANDIARAN DEMPWOLF/ RTVERA VASQUEZ/
AGUILAR VELA) el27 de septiembre de 2000 en la Causa No
2612-00, en donde se afirma: "El bien jurídico protegido es la
familia y específicamente los deberes de tipo asistencial como
obligación de los padres con los descendientes, de acuerdo a
lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los Niños
y Adolesce¡¡ss"[305l. Ciertamente, esta última resolución parece
incurrir en el error de limitar las obligaciones de orden asisten-
cial únicamente a las relaciones familiares de descendencia.
53. Ahora bien, habría que precisar que los derechos asistenciales a
que se hace mención al identificar el bien jurídico penalmente
tutelado a través del artículo 149 del Código penal, son de orden
económico, excluyéndose así el mero abandono moralt306l, que
puede ser, todo lo más, objeto de reproche ético-socialt3o7l.
l3ul Resolución del 0i-07.98, expedida por la Sala

Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N' 1202-98). Extraído de:
.- . Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
-procesal penal
t3osl Fxtraída de:
Rojas Vargas, Fidel. ]urispiudencia penál y
(1999-2000), tomo I, Idemsa, Lima,2002, pp. 484-485.
t3061 De la misma
opinión era Eusebio Gómez áicomentar la Ley argentina No
13,944 de 1950; consúltese: Gómez, Eusebio. "Incumplimiento de los de-
beres de asistencia familiar'l en: Revista de Derecho Fenal, año VII, N" l,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1951, p. 57; ciertamente contradictoria era
la posición de Benites sánchez, quien no obstante referir que el abandono
de familia comprende también el abandono moral, afirmiba luego un ca-
tálogo de elementos estrictamente patrimoniales; así en: Benites Sánchez,
Santiago. Op. Cit., p.257.
t¡ozl Ello_n9 obstante que el origen del deber
de prestar alimentos se origina en
un deber de carácter ético, reconocido por el Derecho; así: pérez cirvajal
y Campuzano, Hilda. "Comentarios sobre la forma en que debe fijarse'el
monto de la pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurispru-
denciales'l en: Revista de Derecho Privado, año l, No 2, 2002, p. iaZ.
tB4
Ours¡óN DE ASrsrENcrA FAMTLTAR
No es posible, igualmente, vincular la identidad del interés

jurídico tutelado en el delito de omisión de asistencia familiar
con consideraciones relacionadas a la "solidaridad humana",
pues ello permitiría la punición incluso en aquellos supuestos
en que no exista obligación judicial de prestar alimentos, pero
sí un abstracto deber de "solidaridadDt3osl.
Finalmente, debe tenerse presente que el centrar el injusto de
este delito en la infracción de deberes familiares de índole
asistencial-económico, no supone que se trate de una figura que
resulte referida sólo a las clases sociales más necesitadas, pues
como sostiene VIEIRA PUERTA: "El abandono de familia (...)
invade todos los estratos de la sociedadD[30el, aunque habría que
reconocer que la conducta que se comenta incide con mayor
notoriedad en las clases menos privilegiadas.
3. TIPO DE LO INJUSTO
3.1. Descripción típica:

'Art. 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar
los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido cotr pen" privativa de libertad ,ro Áuyo. de tres
años, o con prestación de servicio comunitario de veinte
a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.
Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos
en connivencia con otra persona o renuncia o abandona
maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno
ni mayor de cuatro años.
t3otl Hay que recordar que en el pasado se solía hablar del derecho de alimentos
como'bbligación moral de solidaridad humana"; así: Montoya Chacón, Mi-
guel. El derecho de alimentos (Ensayo), Imprenta Becerra, Cajama rca, L957 ,
p. 14; también Diego Diaz-Santos resaltaba la modernidad del abandono
de familia construido sobre "el plano de la solidaridad familiar que necesi-
.-,-. ta protección"; en: Diego Díaz- Santos, María del Rosario. Op. Cit., p.329.
r30el vieira Puerta,
Rodrigo. "El abandono de familia (Estudio;uridico-sócial)'l
en: Estudios de Derecho, volumen XVII, N. 54, Medellín,1959, p. 506.
185
Lurs Mrcurl Rrv¡¡a AlplRo
Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser pre-

vistas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor
de seis años en caso de muerte".
3.1. Tipo objetivo

3.7.1. Sujetos
Autor:
El autor de este delito es la persona natural sobre la cual recae
la obligación de origen judicial de prestar alimentos; constituye,
en puridad, un delito consistente en la infracción de un debert3r0l.
Pero, cabe aquí plantearse la interrogante: ¿Quiénes están obligados
a prestar alimentos?
Pues bien, es evidente, como ha dicho CORNEJO CIF'AYEZ,

que el "ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el
de las conyugales y las paterno-filiales"t3trl, por lo que no se limita
a los padres o los hijos, sino que incluye un catálogo mucho más
amplio de sujetos activos de la obligación.
Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta es el alimentista, declarado
como tal a través de una resolución judicial. Esto supone que puede
ser sujeto pasivo de la conducta tanto descendientes (hijos, nietos,
etc.), como ascendientes (padres, abuelos, etc.), siendo irrelevante si
se trata de personas menores o mayores de edadt3t2l.
t3r0r De similar opinión: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p.122;de distinta opi-
nión: Angeles Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Op. Cit.,
p. 908; Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Op. Cit., p.176; Villa Stein, |avier. Op. Cit., p. 96.
t3rrl Cornejo Chávez, Héctor. Op. Cit., p.238.
t3r2l De la misma opinión: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Canti-
zano, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit.,
p.123.
186
OursróN DE AsrsrENcrA FAMILTAR
3,7.2. Actos materiales

St. En principio, habría que partir por tener en cuenta que el ar-
tículo 149 del Código Penal fija tres distintos marcos penales
según la conducta se encuadre en su primer, segundo o tercer
párrafo. El primer párrafo del artículo que se comenta con-
tiene el supuesto de hecho básico; el párrafo segundo contiene
una modalidad específica de omisión de asistencia familiar,
en tanto que el párrafo tercero incluye una agravación por el
mayor desvalor del resultado que resulta común a los párrafos
primero y segundo del artículo 149 del Código Penal.
El primer supuesto nos muestra que estamos frente a un delito
de omisión propia o también llamado de "pura omisión"t3r3l. Al
respecto, la Corte Suprema, en ejecutoria del 12 de enero de
1998 (Exp. N" 7304-97), ha referido: "que el comportamiento
del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el
cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en
una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia
donde la norma de mandato consiste en una obligación que
pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales
de asistenci¿"l3ta¡. Siguiendo la posición de la Corte Suprema,
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de fusticia de Lima, en resolución
del 14 de noviembre de 2000 (Exp. N. 3438-00; BACA CA-
BRERA/ SÁNCHEZ ESP{NOZA/ BAUTISTA GórUrZ), ha
señalado: "...siendo que tratándose el presente, de un delito de
omisión propia en la que el agente debe incumplir una norma
de carácter imperativo, vale decir, que le exige una conducta
determinada'[3r51.
t3t3l Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. Op. Cit., p. 176; Oribe, Ester. Op. Cit., p. 258; Salinas Siccha, Ramiro.
Op. Cit., p. 116; implícitamente: Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p.
79; de la misma opinión en relación a la legislación española: González Rus,
]uan |osé. Op. Cit., p. 365; Muñoz Conde, Francisco. Op. Cit., pp. 299-300;
erróneamente, calificando la ñgura como de 'bmisión impropia": Angeles
Gonzales, Fernando & Frisancho Aparicio, Manuel. Op. Cit., pp. 908-910.
(3ral
Extraída de: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. Il7.
t3rs1 Extraída de: Campana
Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 80.
t87
Lurs Mrcu¡l Rsyrq¡ Al¡eno
Según el supuesto contenido en el primer párrafo del artícu-

lo 149 del Código Penal, el sujeto activo debe haber omitido
"cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece
una resolución judicial". Resulta indispensable la existencia de
una "resolución judicial" que fije una "obligación de prestar
alimentos" que se constituye en la situación generadora del
deber de actuar.
Dentro de los términos del elemento "resolución judicial" deben
comprenderse también los acuerdos conciliatorios a los que las
partes arriben judicialmente en los procesos de alimentos que,
en virtud a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Procesal
Civil, "surten el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de cosa jazgada". Conviene aclarar que lo referido es
aplicable únicamente respecto a resoluciones judiciales que fijen
obligaciones alimenticias a partir de un acuerdo producido entre
las partes. No queremos decir -por ende- que la figura de la
omisión de asistencia familiar opere frente al incumplimiento
de acuerdos privados sobre alimentost3l6l.
La resolución judicial generadora del deber de actuar debe tener
carácter definitivo, lo que excluye la punición, por esta vía,
del incumplimiento de la asignación provisional de alimentos
fijada mediante resolución judicial, pues en ella no se "fija" la
obligación de prestar alimentost3rTl, tratándose únicamente de
una medida temporal sobre el fondo (artículo 675 del Código
Procesal Civil) que si bien busca garantizar los derechos del
alimentista no fija ni determina en el agente la obligación de
prestar alimentos al demandante. La punición de tales supues-
tos puede ser alcanzada por la vía del delito de desobediencia
o resistencia a la autoridad, descrito en el artículo 368 del
Código Penal.
l"ul D.la misma opinión: GonzálezRus, Juan |osé. Op. Cit., p. 364.
l3t7l De distinta opinión, optando por incluir
dentro di los alcances del artícu-
lo 149 del Código Penal el incumplimiento que se produce respecto a la
asignación provisional de alimentos: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
& García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p. 177; Chirinos Soto,
Francisco. Op. Cit., p. 133; Salinas Siccha, Ramiro. Op..Cit., p. ll2.
188
Ot'rsló¡¡ DE AsrsrENcIA FAMILIAR
El segundo elemento configurador del delito de omisión de asis-

tencia familiar, tras la situación generadora del deber de actuar,
viene conformado por la no realización de la acción esperada,
es decir, la omisión de pago de la obligación alimenticia. A
este nivel debe precisarse que no es preciso que el agente omita
cumplir con el pago total de la suma impuesta por concepto de
alimentos en sede civil, es suficiente el incumplimiento parcial
de la obligación alimenticia fijada judicialmente.
Así, a modo ejemplificativo, tenemos la resolución del 13 de
septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N.
2650-00), integrada por los magistrados EYZAGUIRRE ZARA-
TE/ YñOñÁN vlrleNUEVA/ ALESSI fANSEN; en donde se
afirma: "de la revisión y análisis de lo actuado se advierte que
tanto la comisión del delito así como la responsabilidad del
procesado se encuentran acreditadas; pues, éste solamente ha
efectuado pagos parciales sobre el monto total adeudado, con-
forme a la liquidación de pensiones devengadas...'[3r8i. También,
con anterioridad, la Sala de Apelaciones para Procesos Suma-
rios con Reos Libres de la Corte Superior de fusticia de Lima,
integrada por los magistrados BARANDIARÁN DEMPWOLF/
EYZAGUIRRE GARATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER, CN
resolución del nueve de enero de 1998 (Exp. N. 5711-97), sos-
tuvo: "que si bien el procesado ha alegado en su defensa haber
estado pasando una pensión de acuerdo a sus posibilidades (...),
no siendo suficiente efectuar consignaciones parciales teniendo
en cuenta que son deberes de los padres prestar alimentos a
los padres"trtrl.
El cumplimiento de la obligación alimenticia debe producirse
dentro del término establecido en sede judicial. Si el cum-
plimiento se realiza con posterioridad, tardíamente, podrá
tener efectos, a lo sumo y si el operador de justicia penal lo
considera oportuno, para los propósitos de establecer el marco
t3r8l Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 488-489.
t3tel Disponible en: Diálogo con la furisprudencia. Actualidad, análisis y crítica
jurisprudencial, año 5, No 14, Edit. Gaceta |urídica, Lima, 1999, pp. 173-174.
189
Lu¡s Mrcue¡, Rnyrue AlreRo
penal a imponer, utilizando los criterios de individualización

judicial de la pena fijados en el artículo 46 del Código Penal,
específicamente el contenido en el numeral 9 que se refiere
a la "reparación espontánea que hubiera hecho del daño". Si
se optara por considerar que el pago tardío de la obligación
judicial excluye el correspondiente tipo objetivo, se debilitaría
en gran medida la pretensión de prevención general positiva
inmanente que se intenta conseguir a través de la penat32ol,
además que dejaría de tomar en consideración los intereses de
la víctimaf32rl.
Tampoco se puede considerar que la obligación alimenticia se
encuentra satisfecha porque el agente haya puesto a disposición
del alimentista los medios necesarios para lograr su propia sub-
sistencia o manutención. En este sentido, por ejemplo, resulta
paradigmático el supuesto planteado en la Causa N. 5711-97
de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de lusticia de Lima, integrada por
los magistrados BARANDIARAN DEMPWOLF/ EYZAGUI-
frzol 15¡¿ afirmación no supone que me decante a favor de considerar como

misión de la pena "reafirmar la vigencia de la norma] tal como propone
el funcionalismo sistémico esbozado fundamentalmente por el profesor
alemán Günther Jakobs (al respecto véase: jakobs, Gúnther. Derecho Pe-
nal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, traducción
de ioaquín Cuello Contreras & José Luis Serrano González de Murillo,
segunda edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 09 ss.), sino
que entiendo, siguiendo la teoría unificadora preventiva de Claus Roxin
(véase: Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción
de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña,
Miguel Diaz y García Conlledo )' iavier de Vicente Remesal, primera
edición española, Edit. Civitas, Madrid, 1997, p.95), que la pena debe
también tomar en cuenta aspectos de prevención integradora; respecto
al entendimiento de la pena y su función puede revisarse: García-Pablos
de Molina, Antonio. Derecho Penal. Introducción, Servicio de Publica-
ciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Ma-
drid, Madrid,2000, p. 118.
t32rl De esta opinión: Tapia Vivas, Gianina Rosa. "El delito de omisión de asis-
Diálogo con la furisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurispruden-
cial, año 8, No 46, Edit. Gaceta Jurídica, Lima,2002,p. 105.
190
OplsróN DE AsrsrENCrA FAMTLTAR
RRE GARATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER. EN diChO CASO,

el agente alegaba -lo que por cierto se dio como un hecho no
probado- haber cumplido con su obligación alimenticia por
entregar a la alimentista un vehículo, con la finalidad de que
lo ponga a trabajar y se ayude económicamentet322l.
Es que la entrega de bienes susceptibles de ser explotados
económicamente no puede suponer, en virtud al propio acto
de entrega, la satisfacción -imperecedera- de las obligaciones
alimenticias del agente, pues la obtención de los frutos a pro-
pósito de su explotación, más que ser atribuidos como acto
del agente, resultan ser beneficios económicos imputables al
alimentista que realiza, en sí, los actos de explotación. En
todo caso, estos supuestos de entrega de bienes susceptibles de
explotación, podrán dar por satisfecha la obligación de prestar
alimentos cuando el alimentista consienta en ello.
Distinto tratamiento debe merecer el incumplimiento de la
obligación de modo distinto al previsto judicialmente. Para
desarrollar mi posición en relación a este grupo de casos creo
necesario partir reconociendo que no todo incumplimiento de
los términos de la sentencia judicial supone el incumplimiento
de la obligación de prestar alimentos; observese el siguiente
caso: Mediante sentencia judicial se ha establecido en Andrés la
obligación de prestar alimentos a favor de su menor hijo hasta
por Ia suma de mil nuevos soles. Teniendo dudas respecto a la
correcta administración de dicha suma de dinero por parte de
la madre del alimentista, Andrés decide abonar directamente
todos los gastos de manutención de su hijo: Estudios, salud, etc.,
procediendo a entregar la suma no utilizada a la madre del
alimentista. En el ejemplo planteado aunque existe un acto de
desobediencia al contenido de la resolución judicial difícilmente
podría afirmarse la existencia de un incumplimiento del deber
de prestación alimenticia. Por esta razón, en mi opinión, en
casos como el planteado no es posible sostener la tipicidad a
título de omisión de asistencia familiar pues aunque el autor
(3221
Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica
jurisprudencial, año 5, N' 14, Edit. Gaceta )urídica, Lima, 1999, pp. 173-174.
T9T
-/
Luls Mrcu¡l RryNR Ar.reno
incurre en un acto de desobediencia al mandato judicial cumple

con la obligación establecida a favor del alimentistat323l.
Se puede cuestionar a este planteamiento que desconoce rele-
vancia penal a lo que constituye un auténtico acto de desobe-
diencia a un mandato judicial. Nuestra posición no desconoce
tal relevancia a la desobediencia a los mandatos judiciales,
únicamente considera que aquélla se adquiere a través de la
figura de la desobediencia y resistencia a la autoridad y no
mediante el delito de omisión de asistencia familiar.
Por otra parte, la omisión punible en este delito requiere además
que el agente posea, en las circunstancias concretas del caso, la
capacidad de realización de la acción esperada, es decir, que el
agente se encuentre en condición de cumplir con el pago de la
obligación judicial de prestar alimentos. Esta falta de capacidad
es la alegación más frecuente en nuestra praxis forense.
Curiosamente, a pesar de tratarse de la alegación más frecuente

resulta ser la cuestión menos observada por nuestros tribunales,
al punto que en la práctica judicial la tipicidad del delito de
omisión de asistencia familiar se tiene por verificada sólo con
la presencia de la situación generadora del deber de actuar y
la no realización de la acción esperada.
SZ. En cuanto al supuesto segundo del artículo 149, su configuración
se encuentra relacionada a la omisión de asistencia (párrafo
primero), pues aquí se describe una modalidad agravada del
delito de omisión de asistencia familiar fundamentada en el
mayor desvalor del comportamiento, la cual se encuentra re-
lacionada al medio típico al que recurre el autort32al. El autor
t3231 En sentido contrario la resolución del 12 de septiembre de 2000, emiti-

da por la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres (Exp. N. 2107 -00), integrada por los magistrados Barandiarán
Dempwolf/ Rivera Vásquez/ Aguilar Vela, en donde el argumento de de-
fensa del imputado era que ofreció "entregar en víveres la pénsión pero que
su cón¡rge quiere en dinero"; extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp.
489-490.
t32a1 Nakazaki Servigón, César. 'Análisis dogmático jurídico del delito de in-
cumplimiento de obligación alimentarki', p. SOZ.
192
Ou¡s¡ó¡¡ DE ASrsrENcrA FAMTLTAR
omite su obligación de prestar alimentos recurriendo a actos

de falsedad como los de simular "otra obligación de alimentos
en connivencia con otra persona" o la "renuncia" o "abandono
malicioso del trabajo".
Como se observa, este segundo párrafo contiene tres conduc-
tas diversas: "simulación de obligación alimenticia", "renuncia
maliciosa" y "abandono malicioso" del trabajo.
A través de la "simulación de obligación alimenticia", el agente
busca sustraerse parcialmente de la obligación real y objetiva
que posee respecto a la víctima mediante el acto de falsedad
procesal que supone el ingreso de otro alimentista y el res-
pectivo prorrateo del importe a que puede ser obligado judi-
cialmente. Confluye en esta figura una conducta de falsedad.
En estos casos, la persona que colabora con el agente, esto es,
quien falsamente alega en sede judicial tener.también derechos
alimenticios a su favor que deben ser satisfechos por el sujeto
activo, responderá a título de cómplice.
Las otras dos conductas incluidas en el segundo párrafo del
artículo 149 del Código Penal ("renuncia maliciosa" y "abandono
malicioso" del trabajo) tienen mucha similitud, en la medida
en que ambas tienen por finalidad mostrar -falsamente por
cierto- al sujeto activo como una persona incapaz de satisfacer
su obligación alimenticia y así sustraerlo de la misma.
53. Finalmente, el párrafo final del artículo149 del Código Penal
incluye una circunstancia de agravación fundamentada en el
mayor desvalor del resultado. Dicha agravante opera cuando
de la conducta típica se produce en la víctima "lesión grave o
muerte y éstas pudieron ser previstas".
3.2. Tipo subjetivo

Se trata -la descripción de la conducta típica deja poco espacio
para controversias- de un delito doloso. Si el delito de omisión de
asistencia familiar es doloso, quiere decir que el agente debe tener
conciencia y voluntad respecto de la totalidad de elementos objetivos
del tipo analizados previamente. Es admisible tanto el dolo directo
como el dolo eventual.
193
Lu¡s M¡cus¡, Revxe Ar,raRo
A nivel jurisprudencial, algunas decisiones permiten vislum-

brar ciertos elementos a tomar en cuenta para descartar en el caso
concreto justiciado, la presencia del elemento subjetivo "dolo". Por
ejemplo, La realización de pagos inferiores al monto total designado
como obligación alimenticia, inmediatamente después de emitida la
resolución judicial respectiva y de forma continua, hasta cumplir
con el abono total del importe adeudado, a entender de la Sala
Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Lima, en resolución del 14 de mayo de
1998 (Exp. N" 6937-97), integrada por los magistrados MAC RAE
THAYSi EYZAGUIRRE GARATE/ PENA FARFÁN, constituye
prueba idónea para determinar la ausencia del elemento subjetivo
requerido por el tipo penal de omisión de asistencia familiart32sl.
Más recientemente, la Sala Penal de nuestro Supremo Tribunal,
integrada por los magistrados ALMENARA BRYSON/ ROMAN
SANTISTEBAN/ VASQUEZ CORTEZ/ ROJAS TAZZAI GON-
ZALES LÓPEZ, en sentencia del 01 de julio de 1999 (Recurso de
Nulidad N' 5425-98, Lambayeque), se ha decantado a favor de
similar tesis, al afirmar: "si bien es cierto que los depósitos antes
glosados, evidencian que el acusado ha amortizado las pensiones
a que estaba obligado con posterioridad al requerimiento judicial
obrante a fojas siete, también lo es que dicha circunstancia de-
nota que el agente en todo momento ha mostrado voluntad de
cumplir con el mandato judicial, la que de ninguna manera cabe
interpretarse como dolosa; que, teniendo en cuenta lo anterior, es
evidente que en la conducta incriminada al acusado, no concurre
el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo, consecuentemente
es atípica"t326l. Habría que preguntarse, sin embargo, si la solución
propuesta a través de las últimas resoluciones citadas, de considerar
t3251 Críticamente: Tapia Vivas, Gianina Rosa. "El delito de omisión de asis-
Diálogo con la |urisprudencia, año 8, número 46, Gaceta ]urídica, Lima,
2002,pp.102-106; en donde puede encontrarse el texto íntegro de la aludi-
da resolución.
{3261 Disponible
en: Chocano Rodríguez, Reiner & Valladolid Zeta, Víctor. Ju-
risprudencia penal. Ejecutorias penales de Ia Corte Suprema de |usticia
1997-2001, Jurista, Lima,2002, pp. 183-184,
194
Or'.lsrór.¡ DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
que el pago parcial de las pensiones alimenticias como elemento

que descarta la presencia de dolo, es correcta.
A nuestro entender la solución propuesta por nuestros 'Iribu-
nales resulta claramente errónea, pues parece ubicar el dolo del tipo
en otro ámbito distinto al dolo del delito de omisión de asistencia
familiar, como sería la seguridad o integridad del alimentista, lo
que además no parece guardar coherencia con la identidad del bien
jurídico. Sólo si entendiéramos que son la seguridad o integridad del
alimentista los intereses jurídicos tutelados en este deiito podríamos
admitir tal entendimiento del dolo.
Pero, como se ha sostenido ya con anterioridad, la tutela que
proporciona el Derecho Penal a través de este tipo penal se dirige
a favor de "los derechos de orden asistencial", lo que significa que
el dolo del tipo debe encontrarse en la misma dirección que la del
bien jurídico. En ese sentido, el dolo del tipo de omisión de asis-
tencia familiar consiste en la conciencia y voluntad de que se están
vulnerando los derechos de orden asistencial del alimentista a través
de los actos comprendidos en el tipo objetivo del ilícito.
3.3. Consumación: ¿Es el delito de omisión a la asis-

tencia familiar un delito permanente o un delito
instantáneo?
El momento en que se da por consumado este delito ha pro-
piciado también un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia
nacional.
Un grupo de autores considera que el delito de omisión de

asistencia familiar constituye un delito permanente; en tanto que
otro sector estima que estamos frente a un delito instantáneo. La
solución a este problema tiene importantes consecuencias prácticas,
como son la determinación de la vigencia de la acción penal y la
operatividad de la prescripción de la misma.
- Tesis del delito de omisión de asistencia familiar como delito

per?nanenf¿: Esta postura, ciertamente minoritaria en sede
doctrinal y jurisprudencial, considera que ei delito de omisión
de asistencia familiar es un delito permanente, lo que supone
195
Lurs Mrcur¡. REvNe Alreno
que su consumación no se agota hasta el momento en que la

obligación alimenticia se vea satisfecha.
En doctrina, apuesta a favor de la consideración del delito de
omisión de asistencia familiar como ilícito permanente Ester
ORIBE, quien ha sostenido con firmeza: "la consumación
de la acción delictiva se prolonga durante todo el tiempo en
que la prestación no se cumple"t3zzl. Igualmente, el profesor
español ]ulio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO sostiene que
nos encontramos frente a un delito permanente "en cuanto la
situación antijurídica y la lesión del bien jurídico no se produce
de forma instantánea (...). Es un delito, pues, de tracto sucesivo
y de carácter permana¡¡s"[32E1.
En nuestra jurisprudencia penal, especialmente interesante es
la posición sostenida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
|usticia de Lima integrada por los vocales superiores BA-
RANDIARAN PEUPWOLF/ CAVERO NALVARTE/ PEÑA
FARFAN en resolución por mayoría (voto singular del último
citado) del 01 de julio de 1998 (Exp. N. 1202),la cual sostenía
que el delito de omisión de asistencia familian "es un delito
de omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran
mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras
el agente no cumple con la obligación alimentaria el delito
subsiste (.), que siendo esto así y al no haberse acreditado
en autos que el procesado haya manifestado su disposición al
pago de las pensiones alimenticias, así como tampoco existe
resolución alguna del juzgado civil estableciendo la cancelación
de la pensión alimentaria, el ilícito penal materia del presente
proceso no ha prescrito"t32el.
Con posterioridad destaca la posición asumida por la señora
vocal superior SANCHEZ ESPINOZA, quien en voto singular
t3271 Oribe, Ester. Op. Cit., p. 258; de la misma opinión: Salinas Siccha, Ramiro.
Op. Cit., p.ll7; Villa Stein, ]avier. Op. Cit., p. 96.
t32El Díaz-Maroto yVillarejo,
]ulio. Op. Cit., p.325.
t32el Extraída de: Prado Saldarriaga, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurispru-
dencia. Parte General, Palestra, Lima, 1999, pp.442-444.
196
Ou¡s¡ó¡t DE AsIsrENcrA FAMILIAR
contenido en la Resolución del seis de septiembre del2000 (Exp.

N" 2414-2000), emitida por la Superior Sala Penal Corporativa
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de fusticia de Lima, precisa: "por la naturaleza
del deber alimentario contenido en una resolución judicial, su
incumplimiento no se produce en un solo acto, sino a través
del pago periódico de la pensión alimenticia señalada en ella,
el mismo que durará mientras sea exigible dicha obligación
(...). Que como consecuencia de lo anterior, el incumplimiento
reiterado del pago de esta pensión alimenticia no constituye
la comisión de otros tantos delitos de omisión de asistencia
familiar, sino la continuación de uno solo, cometidos en mo-
mentos diversos y derivados de la misma resolución criminal,
esto es incumplir la obligación alimentaria señalada en la mis-
ma sentencia, de este modo nos encontramos frente a la figura
contenida en el artículo cuarenta y nueve del Código Penal, que
describe el delito continuado"l3tol.
La decisión a favor de considerar el delito de omisión de
asistencia familiar como delito permanente tiene efectos en el
ámbito de la prescripción de la acción penal, pues los términos
prescriptorios -a tenor de lo establecido en el artículo 82.4 del
Código Penal- se computan desde la cesación de la permanen-
cia. Esto significa, en el caso del delito en comento, que los
términos de la prescripción operarían a partir del momento
en que cesó la omisión de prestar alimentos.
Tesis del delito de omisión de asistencia familiar cotno delito
instantáneo: A favor de considerar al delito de omisión de asis-
tencia familiar como delito permanente tenemos, entre otras,la
sentencia del l8 de diciembre de t997 (Exp. N" 2043-97) dela
Sala Superior Penal de la Corte Superior de fusticia del Cono
Norte de Lima que sostiene, en su tercer considerando: "por
La naturaleza permanente del delito es necesario establecer un
adecuado plazo de prueba ...'f33rl.
t3301 Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp.486-488.

t33tl Extraída de: Aoun Chang, Luis. Op. Cit., p. 198.
t97
Lurs Mrcu¡r, RnvNa Alreno
Igualmente, puede mencionarse el voto singular del vocal

superior Saúl PEÑA FARFAN, integrando la Sala Penal de
Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de |usticia de Lima (con los vocales superio-
rCS BARANDIARAN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE),
en la resolución del 01 de julio de 1998 (Exp. N" 1202) en
donde sostiene: "Que, el delito de omisión a la asistencia fa-
miliar se comete en el momento en que el obligado incumple
una resolución judicial que ordena la prestación alimentaria
dentro del término que ella fija y por el monto previamente
determinadoD[3321.
Finalmente, citamos la resolución del seis de septiembre del

2000 (Exp. N' 2414-2000) emitida por la Superior Sala Penal
Corporativa de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de fusticia de Lima (BACA CA-
BRERA/ BAUTISTA CÓN¡EZ -con voto singular de SANCHEZ
ESPINOZA-); recurre al verbo rector del tipo penal ("omitir")
para afirmar: "que, a efectos de establecer la naturaleza del de-
lito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta
la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que
nos encontramos frente a un delito de consumación instan-
tánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe
ninguna acción complementaria al verbo citado que implique
la permanencia de la conducta (...¡"trrrl.
En la misma línea se ha pronunciado el pleno jurisprudencial
penal de 1998 que -en su acuerdo N'2- se ha decantado a
favor de considerar el delito de omisión de asistencia familiar
como un delito "instantáneo" con efectos permanentes. Aun-
que habría que reconocer que el mencionado acuerdo plenario
no fue adoptado de modo pacífico (31 votos a favor contra 13
votos en contra).
t3321 Extraída de: Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit., pp. a$-444.
t333] Extraída de: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 486-488.
198
OttlIsIón DE AsIsTENcIA FAMILIAR
Postura personalz En torno al debate que a nivel doctrinal y

jurisprudencial se ha suscitado respecto a la condición de delito
instantáneo o permanente de la omisión de asistencia familiar,
quisiera manifestar mi adhesión a la tesis que considera el delito
en comento como uno de consumación instantánea.
Aunque puede argumentarse que una postura como la que
asumimos podría generar cierta indefensión en la víctima en
la medida en que provocaría un acortamiento en los plazos
de prescripción de la acción penal, con lo que se beneficiaría
al agente que elude la acción de la justicia (reo ausente o reo
contumaz), tal déficit de protección es sólo aparente.
Y digo que se trata de un déficit de protección penal sólo apa-
rente, porque aun cuando se produzca:un acortamiento de los
plazos de prescripción de la acción penal, nada impide que -de
persistir el incumplimiento de las obligaciones alimenticias-
pueda el agraviado ejercitar nuevamente su derecho a la tutela
jurisdiccional penal respecto a los nuevos devengados que por
concepto de alimentos se produzcan.
Inclusive tenemos que el agraviado, a pesar de una posible
declaración de prescripción de la acción penal (en virtud a la
consideración del delito de omisión de asistencia familiar como
delito instantáneo), mantiene incólume la exigibilidad civil de
la acreencia alimenticia.
Resumiendo, puede decirse que el delito de omisión de asis-
tencia familiar encuentra su punto consumativo al momento
en que el agente "omite" realizar la acción que la ley le exige,
en este caso, cumplir el mandato judicial que establece una
obligación alimenticia. Hay que rechazar, por consiguiente, la
afirmación hecha por BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCfA
CANTIZANO, en el sentido de que el delito se consumaría "en
el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera
formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento"r"ul, pues no
solo confunden el momento consumativo de la conducta con
I33al Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Car-
men. Op. Cit., p. 178.
199
Lu¡s M¡cuEr, RryNe AlpeRo
la posibilidad de incoar la acción

penalt33sl sino que, como
veremos más adelante, exigen un requerimiento judicial no
reclamado por la ley.
3.4. Penalidad. Los marcos penales y el pago de la re-

paración civil como regla de conducta.
Hemos dicho que el artículo que se comenta contiene tres
diversos párrafos que han merecido igualmente tres diversas valo-
raciones al establecer el marco penal a imponer.
En cuanto al primer párrafo, se ha fijado como penalidad pena
privativa de libertad no mayor de tres años, o, alternativamente,
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas;
en ambos supuestos "sin perjuicio de cumplir el mandato judicial".
Es obligatorio el procesamiento penal con mandato de comparecencia
pues, como dato de partida, no se cumple con el requisito de pena
probable a que hace referencia el artículo 268" del Código Procesal
Penal. Proceden igualmente tanto la reserva del fallo condenatorio
(artículo 62 del Código Penal) como la suspensión de la ejecución
de la pena (artículo 57 del Código Penal).
La pena a que hace referencia el párrafo segundo del artículo
149 del Código Penal es la de privación de libertad "no menor de
uno ni mayor de cuatro años". Al igual que en el caso anterior (pá-
rrafo primero), no es posible el procesamiento penal con mandato
de detención, al no satisfacerse la exigencia de prognosis de pena
probable superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.
Sólo procede la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que
concurran los requisitos descritos en el artículo 57 del Código Penal.
Finalmente, el párrafo final del artículo materia de comentario,
aplicable si de la conducta "resulta lesión grave o muerte" y "éstas
pudieron ser previstas", castiga la conducta con pena privativa de
t33sl En la misma línea crítica: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 123;Campa-
na Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 86-87; aunque realizan una lectura
inexacta de Villa Stein quien utiliza la referencia a la "notificación i como
garantía del conocimiento del contenido de la resolución que dispone el
pago de alimentos.
200
O¡4rs¡ór.¡ DE AsrsrENcrA FAMILTAR
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, cuando se

produce lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años,
cuando se produce la muerte del alimentista. El procesamiento penal
deberá, necesariamente, seguirse con mandato de comparecencia,
conforme al artículo 268' del Código Procesal Penal. Es posible
imponer la suspensión de la ejecución de la pena si el operador de
justicia penal es de la opinión que se cumplen los requisitos de ley
(artículo 57 del Código Penal).
Otro aspecto que estimo debe ser analizado, está relacionado
a la posibilidad de incluir como regla de conducta inmanente a
los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena (artículo
57 del Código Penal) o reserva del fallo condenatorio (artículo
62 del Código Penal), el "cumplimiento del pago de las pensiones
alimenticias".
Aunque la jurisprudencia penal nacional ha sostenido en reite-
radas oportunidades que la imposición del "cumplimiento del pago
de las pensiones alimenticias" como regla de conducta es incorrecta
e inadecuada, afirmándose que se trata de "un imperativo emanado
de resolución judicialt para cuyo cumplimiento la ley establece los
mecanismos debidos"t336l. En lo que sigue trataré de demostrar la
necesidad de su utilización.
La imposición del cumplimiento en el pago de la reparación
civil cumpliría una función de reafirmación normativa y trasladaría
sus efectos al ámbito político criminal. Es que sólo imponiendo al
sentenciado la obligación de cumplir con el pago de la reparación
civil, se haría saber a la colectividad que la intervención punitiva
estatal no es merarnente simbólica y permitiría además acentuar
algunos rasgos intimidatorios en la amenaza penal, que incidan en
la disminución de los índices de reincidencia penal.
13361
Resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala pe-
nal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N" 2107-
00), integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Rivera Vás-
quez/ Aguilar \¡ela. En términos similares la resolución de la misma fecha
emitida por la misma Sala Penal Superior, integrada en esta ocasión por los
magistrados Baca Cabrera/ Sánchez Espinoza/ Bautista Gómez (Exp. N"
2162-00); ambas disponibles en: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 4Bg-4gL
201
Lu¡s MlcuE¡- Rrvr¡¡ AlpeRo
Este planteamiento de modo alguno choca con los términos de

los artículos 58 y 64 del Código Penal que desarrollan los aspectos
destinados a las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución
de la pena y en la reserva del fallo condenatorio, respectivamente.
La única limitación que se plantea normativamente para la deter-
minación de las reglas de conducta es el respeto a la dignidad del
condenado, la que permanece indemne en nuestra propuesta.
Tampoco puede admitirse la consideración del cumplimiento en

el pago deIa reparación civil como regla de conducta que castiga el
incumplimiento de deudas. Lo que se impone a través de esta regla
de conducta no es el pago de una deuda sino el cumplimiento de
un deber. Muy distinto en cambio es si se consigna como regla de
conducta el pago de la reparación civil, pues ello nos llevaría a una
mera "prisión por deudas".
4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMISIÓN DE

ASISTENCIA FAMILIAR. LA CUESTIÓN PREVIA.
Conviene analizar, en este último apartado, una cuestión de

carácter procesal relevante en el ámbito de los delitos de omisión de
asistencia familiar. Me refiero a la aplicación de la cuestión previa
en casos de procesos por delitos de omisión de asistencia familiar.
La denominada "cuestión previa" se encuentra descrita en el

artículo cuatro del Código de Procedimientos Penales. Para su
procedencia se requiere que exista un requisito de procedibilidad
que no haya sido satisfecho con antelación al inicio de la actividad
jurisdiccional. Los requisitos de procedibilidad se tratan, como bien
indica SAN MARTfN CaSfnO, de elementos que: "condicionan el
ejercicio de la acción penal y sin cuya presencia no es posible pro-
moverla. Si se inicia el proceso penal obviando la presencia de las
condiciones de procedibilidad, éste devendrá nulo de pleno derecho
al imposibilitar al juez examinar el mérito de la causa"t337l.
t3371 San Martín Castro, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, reimpresión
de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p.257.
202
,/
OptIs¡ót¡ DE AsrsrENcIA FAMILIAR
Pues bien, es requisito de procedibilidad solo aquél expresa-

mente requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se
encuentra expresamente establecida en la ley no es posible afirmar
la concurrencia de requisito de procedibilidadts3sl, no obstante la
existencia de algunas decisiones jurisdiccionales que se han decan-
tado en sentido contrariot33el.
De la revisión del tenor del artículo 149 del Código Penal
se observa que el legislador nacional ha omitido hacer cualquier
referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a
su previa satisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión
a la asistencia familiar no se requiere más que el incumplimiento
de la obligación alimenticia para que el afectado pueda incoar la
respectiva acción penal.
La práctica jurisdiccional nos muestra, sin embargo, que los
operadores de justicia penal vienen exigiendo el cumplimiento de
requisitos no comprendidos en el tipo penal como requisitos de
procedibilidad; así se viene exigiendo la existencia de requerimiento
[338] En esta línea destacan las ejecutorias supremas del 23 de julio de l99l
(Exp. N. 492-gllAncash) y 12 de mayo de 1994 (Exp. N" 2310-94/ Ica); al
. . respecto: San Martín Castro, César. Op. Cit., p.256.
t33el Así se ha añrmado: "no
se ha demostrádo en iutos con los cargos de notifi-
cación al procesado el requerimiento de pago; que si bien el artículo ciento
sesentiocho del Código Penal no dispone el haber requerido al procesado
bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación a la li-
bertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado
de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabili-
dad; que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se
declare de oficio fundada la cuestión preüa"; Exp. N. 4813-98 (cinio de
noüembre de 1998), extraída de: División de Estudios Legales de Gace-
ta |urídica. Guía rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal penal, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 91. "Si bien el artículo 168 no dispone el haber
requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por delito
de violación contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditádo el co-
nocimiento del procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para
establecer su responsabilidad, importando ello un requisito de proceáibi-
lidad"; Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de |usticiá de Lima,
Fp. N" 4813-98, sentencia del5 de noviembre de 1998; extraída de: Rojas
Vargas, Fidel & Infantes Vargas, Alberto. Código Penal. Diez años de |uris-
prudencia Sistematizada, primera edición, Idemsa, Lima, 2001, p.260.
203
Lurs Mrcue ¡, Rrvrue Alreno
previo al demandado, su estricto apercibimiento de ser denunciado

por el delito de omisión de asistencia familiar para dar inicio al
proceso penal, o la debida notificación del requerimiento ylo aper-
cibimiento judicial.
Así, no causa extrañ,eza que la Sala Superior Penal Corporativa

para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
|usticia de Lima, integrada por los magistrados EYZAGUIRRE GA-
RATE/ YñOñAN VILLANUEVA/ ALESSI JANSSEN, en resolución
del2L de septiembre de 2000 (Exp. N. 2399-00A) y entendiendo
erróneamente el contenido real de la'tuestión previa", afirme: "Que,
reiteradas ejecutorias inciden en que ¡treviamente a la formalización
de la denuncia penal por delito de omisión a la asistencia familiar, se
debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las
resoluciones que Io requerían para que cumpla con sus obligaciones,
bajo apercibimiento de ser denunciado (...); Que, en consecuencia,
del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio
legal (...), por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al
anotado, conforme aparece a fojas ciento quince y ciento diecinueve,
se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del
requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno
de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal"ttaot.
Dichas exigencias (requerimiento previo, estricto apercibimiento

de ser denunciado, o la debida notificación del requerimiento y/o
apercibimiento judicial) pueden servir para mostrar, todo lo más, la
existencia -en el caso concreto- del elemento subjetivo correspon-
diente al delito que se comenta, esto es, del dolo, lo que supone que
el procesado -en la medida en que las circunstancias concretas del
caso así lo permitan- debería ser absuelto de los cargos formulados
en su contra, pero nunca puede recurrirse a ellos para amparar y
fundar una "cuestión previa".
t'*r Disponible en: Rojas Vargas, Fidel. Op. Cit., pp. 495-496. A partir de lo
afirmado en la resolución citada, parecería que según los magistrados in-
tegrantes del colegiado que la emitió, la "jurisprudencia" es también fuente
de Derecho, pues son los usos jurisprudenciales -y no la ley- de donde
extraen el fantasmagórico "requisito de procedibilidad" que les permite
sustentar la procedencia de la'tuestión previa'i
204
OMtslóN DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
Ir. DELTTO DE ABANDON0 DE MU|ER EN ESTADO DE GES-

TAcrÓN (ARTÍcuro 1s0 DEr cóDrco pENAr)
1. EL BIEN PENAL
'URÍDrCO
Entre el interés protegido penalmente en el delito de omisión
de asistencia familiar y el de abandono de mujer en estado de gesta-
ción se observa innegable identidad. Por tal motivo puede afirmarse
categóricamente que el bien jurídico protegido mediante el artículo
150 del Código Penal resultan ser los derechos de orden asistencial
que recaen a favor del sujeto pasivo de la condusl¿trrtl.
Es errónea la identificación del bien jurídico hecha por VILLA
STEIN, para quien el valor que se protege a través del delito de aban-
dono de mujer en estado de gestación resultaría ser: "la indemnidad
física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad
hu*un""[tn2!. Ello, básicamente, por las claras pretensiones morali-
zantes que se encubren en tal entendimiento, además que algunos
elementos de tal identificación del bien jurídico penal ("indemnidad
moral", "solidaridad humana") resultan sumamente imprecisos.
tretl Bn forma similar, aunque desde la perspectiva del 'deber": Bramont-Arias

Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del Carmen. Op. Cit., p.
179; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p.179., p. 103; añadiendo los
deberes de asistencia psicológica: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 136;
también, implícitamente respecto a la inclusión de la asistencia psiéológi-
ca: Angeles Gonzales, FernJndo & Frisancho Aparicio, Manuel. Op. CIt.,
p. 912. En sede jurisprudencial se observa también el recurso reiterado,
en la identificación del bien jurídico en el delito de abandono de mujer en
estado de gestación, al expediente del "deber"; así, por ejemplo, la resolu-
ción del25 de noviembre de 1998, emitida por Ia Sala Penal de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, integrada por los magistrados Martínez Maravil Báscones Gómez
Vclásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N' 4773-98), en donde se sostiene que
el bien jurídico penalmente protegido mediante el delito en comento se
funda en "el deber de asistencia que le concierne a la mujer que ha sido
embarazada y abandonada en una situación de extrema necesidad que
hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la concepcién'i
disponible en: Diálogo con la |urisprudencia, año 8, N" 46, Gaceta ¡urídica,
Lima, 2002, pp. 168-169.
t3421 Villa Stein, |avier. Op. Cit., p. 99.
205
LuIs Mrcu¡l RryuR Ar,¡'¡Ro
No debe dejarse de mencionar el hecho de que, desde una

óptica político- criminal, la protección que brinda el Derecho Penal
se dirige a la madre gestante ¡ mediatamente, al propio gestadot343l.
Esta última aseveración ha sido, ciertamente, reconocida a nivel
jurisprudencial en donde se ha sostenido que el delito de abandono
de mujer en estado de gestación: "Hace peiigrar su seguridad y la
supervivencia del fruto de la concepción"[3441.
2. TIPO DE tO INJUSTO
"Art. 150.- El que abandona a una mujer en gestación, a
la que ha embarazado y que se halla en situación crítica,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa".
2.1. Tipo obietivo

2.7.7. Sujetos
Autor:
El sujeto activo en estos delitos será exclusivamente la persona
natural varón que haya embarazado a una mujertusl.
Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta resulta ser tanto la mujer en estado
de gestación como el concebido por el autor.
t3{3¡ En dicho sentido también: CampanaValderrama, Manuel. Op. Cit., p. 103.

tKl Resolución del25 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Penal de Ape-
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
|usticia de Lima, integrada por los magistrados Martínez Maravíl Básco-
nes Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N" 4773-98); disponible en:
Diálogo con la furisprudencia, año 8, No 46, Gaceta Jurídica, Lima,2002,
pp. 168-169.
t34sl A favor de considerar el abandono de mujer en
estado de gestación como
un delito especial propio: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 137.
206
Or*lsróN DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
2.7.2. Actos materiales

sr. El verbo que rige el tipo es "abandonar". Dicha expresión su-
pone más que una omisiónt3a6l, una acción, en cuya virtud el
agente deserta de la protección o asistencia que proporcionaba
a la mujer gestante.
Lo importante en el delito de abandono de mujer en estado
de gestación no es la distancia geográfica entre el autor y la
víctima del delito, sino el efectivo abandono material sufrido
por la víctima. Así, el abandono puede producirse incluso en
casos en que el autor del embarazo viva en el mismo domicilio
de la agraviadaf3aTl.
s2. El abandono, nos dice el tenor del artículo que se comenta, debe
haber sido realizado por el autor del embarazo. No basta para
la configuración del respectivo tipo objetivo que se produzca
el abandono de la mujer gestante en estado crítico y exista la
mera posibilidad de ser el requerido responsable del estado de
gestación (por ejemplo, al haber mantenido relaciones sexuales
con ella); es indispensable que el requerido resulte responsable
de la paternidad, hecho que deberá determinarse en el proceso
de filiación respectivo.
Los desarrollos de la jurisprudencia nacional han divergido en
ambos sentidos, esto es, tanto de exigir como de no exigir la
efectiva responsabilidad del sujeto requerido par la asistencia
material de la gestación sufrida por Ia mujer, incluso tratándose
de una misma Sala Penal, conformada por distintos miembros, se
observan discrepancias. Así los magistrados BACA CABRERA/
LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE/ TÉLLEZ PORTUGAL hAN
dicho, según entiendo, incorrectamente: "con la instructiva del
procesado de fojas dieciocho, en la que admite haber tenido
como enamorada a la agraviada y mantenido relaciones sexuales,
pero que nunca le prometió matrimonio, ya que él era casado
t3461 Como se postula en: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Canti-
zano, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; Campana Valderrama, Manuel.
Op. Cit., p. 113.
t3471 De la misma opinión: Chirinos
Soto, Francisco. Op. Cit., p. i35.
207
Lurs Mrcurl R¡yl¡e Alr¡no
con h|os y la agraviada conocía su estado civil y que en todo

caso no estó probado que el hijo engendrado por la agraviada sea
suyo; sin embargo, no es en esta vía donde debe dilucidarse la
paternidad del engendrado, sino el abandono ocasionado por el
procesado a la agraviada, encontrándose en estado de gestación;
que lo esbozado por el justiciable no Io exime de responsabili-
dad penal, ya que en todo caso el bien jurídico en este delito
es la familia, específicamente los deberes de asistencia que tiene
todo hombre referente a una mujer cuando estó embarazada y
en situación crítica"tla8l. Tal postura sólo puede ser entendida
si se concede al bien jurídico tutelado a través de esta figura
una identidad como la dada por VILLA STEIN al vincular la
protección penal a la solidaridad humana[34e1, lo que resulta
incorrecto debido a su peligroso margen de imprecisión.
Distinta y coherente con la identidad del bien jurídico y la des-
cripción legal del delito es la posición defendida por los magis-
tTAdOS BARANDIARAN DEM PWOLF/ CAVE RO NA LVARTE/
PEÑA FARFAN, quienes han sostenido que la obligación de
asistencia material en el caso del delito de abandono de mujer
en estado de gestación corresponde únicamente al autor del
embarazo; así se ha referido: "Que, si bien de autos se aprecia
que la agraviada, efectivamente se encuentra embarazada,como
se aprecia de las instrumentales de fojas cincuenta y nueve y
t3a6l Resolución de la sala Penal de Apelaciones de la corte superior de |usticia

de Lima del26 de noviembre de t99T (Exp. N' 3463-97),citada por: Cam-
pana Valderrama, Manuel. Op. Cit., p. 108 (cursiva nuestra). En sentido
similar parece decantarse la resolución emitida con fecha 13 de marzo de
2000 por la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con
Reos Libres de la Corte SPperior de Justicia de Lima, integrada por los ma-
gistrados Padilla Rojas/Alvarez Olazáball Polack Baluarie en donde, pese
a la negativa continua del procesado y la ausencia de prueba científicJque
estableciese que era él quien había embarazado a la agraviada, se dio por
acreditado que era el imputado responsable del estado de gestación dó la
agraviada; no obstante, debe precisarse que en el caso que se alude, el pro-
cesado fue absuelto del delito de abandono de mujer en estado de gestaiión
por no haberse acreditado la concurrencia de "situación crítica o extrema
necesidad"; la mencionada resolución puede ser encontrada en: Rojas Var-
gas, Fidel. Op. Cit., pp.496-503.
t34el Villa Stein,
|avier. Op. Cit., p. 99.
208
Ou¡stó¡.¡ DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
siguientes; asimismo que con el procesado mantuvieron relacio-

nes sexuales, sin embargo, durante la secuela del proceso no se
ha establecido que el inculpado resulte ser el autor del embarazo;
máxime, si el inculpado óonforme se aprecia de su declaración
instructiva obrante a fojas cincuenta, niega la paternidad del
hijo que está esperando la agraviad¿"trsol.
Pero ¿qué ocurre si la mujer embarazada es casada y el autor del
embarazo no es el esposo? Esta cuestión plantea la necesidad de
hacer ciertas referencias a la normatividad jurídico-civil, pues
como es bien sabido el hijo concebido dentro del matrimonio
se reputa del cónyuge varón.
El artículo 361 del Código Civil precisa que: "El hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguien-
tes a su disolución tiene por padre al marido". Seguidamente,
el artículo 362 del Código Civil declara "El hijo se presume
matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido
o sea condenada como adúltera". La existencia de estas pre-
sunciones de paternidad respecto del marido podría parecer
que planteasen una obligación de éste a fin de que asista a
su mujer durante el embarazo; más aún si el artículo 365 del
Código Civil sostiene categóricamente: "No se puede contestar
la paternidad del hijo por nacer". A mi parecer dicha obligación
no es categórica y, en consecuencia, no tiene necesariamente
repercusiones en el ámbito del Derecho Penal. Y señalo esto
porque, en primer lugar, estamos frente a una presunción que
puede ser rebatida mediante un proceso civil de contestación de
paternidad (artículo 363 del Código Civil); en segundo término,
debido a que -aunque esto pertenezca al ámbito de la tipicidad
subjetiva- no puede concurrir el dolo del tipo cuando el agente
-aun cuando se trate del marido- tenga plena convicción de
que no es el responsable del embarazo.
53. Obviamente, la conducta típica debe recaer necesariamente
sobre una mujer en estado de gestación y que se encuentre en
situación crítica.
13501
Villa Stein, |avier. Op. Cit., p. 99.
209
Lurs Mrcuel RrvNe Ar,r'eno
La concurrencia, en la mujer embarazada, de una "situación

crítica" se constituye en uno de los elementos objetivos del de-
lito en comento que debe, por ende, concurrir copulativamente
con los diversos elementos objetivos ya precisados (estado de
gestación de la mujer y abandono material del responsable de
la gestación). Por ello, dicha "situación crítica" debe ser objeto
de prueba en sede judici¿1trttl.
La existencia de tal situación crítica se puede evidenciar a tra-
vés de la imposibitidad de la mujer embarazada de valerse por
sí misma: ("que para la configuración del delito [...], no sólo
se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de
gestación, sino que además, el mismo debe producirse cuando
se encuentre en una situación crítica, esto es que la agraviada
se encuentra en la imposibilidad de valerse por sí misma"ltttl);
o de contar con un soporte económico y moral por parte de ter-
ceros (padres, familiares, amigos, etc.): ("La presunta agraviada,
al no tener apoyo del encausado, se fue a vivir al domicilio de
sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres
y luego que éste incumpliera su promesa de matrimonio"t3s3l'
"en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado
no le prestó apoyo alguno durante su período de gestación,
incumpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y
de tipo asistencial, sin embargo no se ha acreditado la situa-
t35rl Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de |usticia

de Lima del dos de octubre de 1998 (Exp. N" 3691-98), citada por: Campa-
na Valderrama, Manuel. Op. Cit., pp. 108-109 (cursiva nuestra).
t3521 En dicho sentido la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de
la Corte Superior de |usticia de Lima, integrada por los magistrados Mar-
tínez Maraví/ Báscones G6mez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N"
4773-98), en donde la Sala en mención confirma una sentencia absolutoria
emitida en primera instancia por considerar que no se había acreditado
plenamente la "situación crítica'l aunque con el craso error de considerarlo
un "requisito de procedibilidad" y no un elemento objetivo del tipo penal;
disponible en: Diálogo con la ]urisprudencia, año 8, No 46, Gaceta |urídica,
Lima, 2002, pp. 168- 169.
{"'1 Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad
N'6416-96), citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 135.
2t0
O¡t¡Isló¡.¡ DE AsISTENcIA FAMTLIAR
ción crítica, es decir una situación de extrema necesidad [...],

toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en
su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma
decidió retirarse del lecho convivencial para luego regresar
(en
a vivir con sus padres a fin de que éstos la ayuden"[3s4]'
autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada,
quien se retiró del hogar convivencial por desavenencias con
el procesado, se haya, además, encontrado en estado crítico,
esto es, carente de todo recurso para atender a su gestación
avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas
de tal estado haya eludido su obligación de asistirla"t3ssl.
2.2. Tipo subietivo

Estamos frente a un delito de tipo doloso, lo que quiere decir
que el sujeto activo debe haber actuado con conciencia y voluntad
que estaba realizando todos los elementos materiales propios de
la conducta. Es perfectamente admisible no sólo el dolo directo,
sino también la concurrencia de dolo eventual, en aquellos casos
en los que el agente pueda prever la concurrencia de los diversos
elementos objetivos del tipo: a) Estado de gestación de la mujer
(por ser el estado de gestación notorio); b) Responsabilidad en la
gestación (por haber mantenido relaciones sexuales con la mujer);
¡ c) Situación crítica (por conocer que la mujer carece de medios
para su subsistencia).
2.3. Consumación
El delito de abandono de mujer en estado de gestación es un
delito de peligro que se configura con la mera realización de una
actividad potencialmente peligrosa al bien jurídico; es suficiente que
t"nl Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad

N" 6416-96), citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 135.
trss) Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
fusticia
de Lima del25 de noüembre de 1998 (Exp. N" 4773-98), citada por: Sali-
nas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 135.
211
Lurs Mrcunl Rryxe Auano
el agente abandone a la mujer gestante en situación crítica, sin que

sea necesario que el peligro se concrete en la lesión de la salud de
la madre o del fetot356l.
En este sentido, a nivel jurisprudencial se ha dicho: "el abando-
no a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe
encontrarse en situación crítica, es decir en situación extrema, con
peligro para su vida y salud, y éste se consuma cuando el agente
infractor abandona dejándola en ese ss¡sfls"t3szt.
Este delito no admite tentativat3s8l.
2.4. Penalidad
La pena a aplicar será la pena privativa de libertad no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa
días-multa.
En tal virtud, el procesamiento penal deberá producirse nece-

sariamente con mandato de comparecencia, en virtud a que la pena
no podrá ser superior a los cuatro años de privación de libertad,
lo que supone la imposibilidad de superar el límite mínimo a que
hace referencia el artículo 268" del Código Procesal penal.
Siguiendo el margen penal previsto en el tipo es posible la

aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena, siempre que
el operador de justicia penal sea de la opinión que concurren ios
requisitos a que contrae el artículo 57 del Código Penal.
t"ul Igualmente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, Ma-
ría del Carmen. Op. Cit., p. I79; Campana Valderrama, Manuel. Op. Cit.,
p. 112; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., p. 138.
t3571
Resolución de Ia Sala Penal de Huaura (Exp. N" 473-97), cursiva nuestra,
. . citada por: Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit., pp. 138-139.
13581
De la misma opinión: Bramont-AriaJTorres, iuis Alberto & García Canti-
zano, María del Carmen. Op. Cit., p.179; Salinas Siccha, Ramiro. Op. Cit.,
p. 139; Villa Stein, |avier. Op. Cit., p. 100.
212
Onrrslón DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
3. CUESTIONES PROCEDIMENTATES DEt DETITO DEABAN.

DONO DE MUJER EN ESTADO DE GESTACIÓN
3.1. Cuestión preiudicial
sl. La cuestión prejudicial aparece como un medio de defensa de

importante trascendencia práctica.
Según los términos del artículo 5'del Código procesal penal,
la cuestión prejudicial opera "culndo el Fiscal decide continuar
con la investigación preparatoria pese a que fuere necesaria en
vía extrapenal una declaración vinculada al carócter delictuoso
del hecho incriminado".
s2. El lector se preguntará ¿en qué casos podrá recurrirse a la
cuestión prejudicial? Pues bien, sólo por citar el supuesto más
paradigmático y que ha sido tratado líneas arriba con cierto
detalle, mencionaré aquellos casos en los que el imputado niegue
ser el autor del embarazo.
Cuando se cuestiona la autoría del embarazo es indispensable
que dicha discusión quede claramente dilucidada en sede civil,
pues sólo en tal virtud será posible que el operador de justicia
penal pueda determinar la concurrencia, en el caso concreto,
de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y, con-
secuentemente, determinar la responsabilidad o inocencia del
imputado.
s3. Esta reflexión opera tanto en los casos en que el sujeto imputado
sea el esposo de la agraviada como si no lo fuera. Recordemos
que en materia civil, aunque existe la presunción de paternidad
a favor del cónyug.trsrl, conforme los términos del artículo 361
l35el Debido al alto grado de certeza que muestran las pruebas de paternidad
mediante el análisis del ADN, algún sector de la doctrina ha propugnado la
destrucción de tal presunción; sobre las posibles reformas civiles a la cues-
tión de la filiación matrimonial, véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. "Refor-
ma del Libro de Familia'i en: Instituto de Investigación |urídico-Notarial.
Reforma del Código Civil peruano: Doctrina y Propuestas, págs. 148 y ss.,
primera edición, Gaceta furídica, Lima, 1998.
213
Lurs Mrcuel Rrv¡¡¡ Alreno
del Código Civil: "El hijo nacido durante el matrimonio o den-

tro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por
padre al marido", tal presunción admite prueba en contrario
(presunción juris tantum).
Es que según refiere el artículo 363 del Código Civil: "El ma-
rido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo".
Evidentemente, la negativa debe basarse en la concurrencia de
alguna de las causales enumeradas en el mencionado dispositivo
civil, estas son: 1) Nacimiento del hijo antes de cumplidos los
180 días siguientes a la celebración del matrimonio; 2) Manifiesta
imposibilidad, dadas las circunstancias, de que el marido haya
cohabitado con la mujer dentro de los primeros 121 días de los
300 anteriores al nacimiento de su hijo; 3) Separación judicial
dentro del período descrito en2), excepto si el marido cohabitó
con la mujer en dicho lapso; 4) Padecimiento de impotencia
sexual absoluta por parte del marido; y, 5) Demostración a
través de Ias pruebas de ADN u otras de similar rigor de la
inexistencia de relación parentaltrool.
Esta posibilidad de negar judicialmente la paternidad por parte
del marido tiene un plazo, fijado por el artículo 364 del Código
Civil en 90 días contados desde el día siguiente del parto o, en
caso de ausencia del marido, contados desde el día siguiente
de su regreso.
Es nuestra opinión considerar que la existencia de tal plazo
supone la imposibilidad de negar la paternidad fuera de los
supuestos comprendidos en los incisos 1,2, 3 y 4 del artículo
363 del Código Civil, toda vez que resulta poco probable que
el marido, en el exiguo plazo de 90 días, pueda percatarse de
la posible infidelidad de su mujer -pues si el embarazo tuviera
origen previo al matrimonio, puede recurrirse a las causales
f¡eo1 Un estudio más minucioso de las paternity fesf o pruebas de paternidad

puede ser encontrado en: Kadagand Lovatón, Rodolfo & Cabrera de Kada-
gand, Fiorella. Método Científico del ADN aplicado a la Criminología y la
Paternidad, primera edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima; Varsi
Rospigliosi, Enrique. Derecho Genético. Principios Generales, págs. 93 y
ss., tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998.
214
OrutslóN DE AstsrENcIA FAMILIAR
descritas en el inciso dos- y verificar, mediante pruebas de

ADN o similares, la inexistencia de relación parentalt36tl. Sería
preferible, de lege ferenda, que el legislador civil establezca la
imprescriptibilidad de la acción contestatoriat362l.
54. La posibilidad del marido de negar la paternidad tiene, además
de la planteada por el término referido en el artículo 363.5
del Código Civil, una serie de limitaciones que es conveniente
anotar.
En primer lugar, no es posible contestar la paternidad durante la
duración del período de gestación (artículo 365 del Código Civil).
Este mandato jurídico-civil, bien informa ARIAS-SCHREIBER
PEZET{3631, tiene íntima vinculación con el establecido en el
artículo primero del Código Civil que señala: "el concebido es
sujeto de derecho para todo cuanto le favorece".
En relación al tema de la cuestión prejudicial en el delito de
abandono de mujer en estado de gestación que ahora se discute,
esto supone, en la práctica forense, que los cuestionamientos
que haga el imputado casado con la presunta agraviada res-
pecto a ser el autor del embarazo sólo podrán ser dilucidados
civilmente, con los efectos penales que ello acaÍrea,luego de
producido el nacimiento.
De igual manera, existe la prohibición de contestar la paternidad
del hijo ya nacido en los siguientes supuestos, recogidos por
el artículo 366 del Código Civil 1) Si antes del matrimonio o
reconciliación, el cónyuge ha tenido conocimiento del embarazo;
2) Si el esposo ha admitido, de forma expresa o tácita, que es
t36u Si el marido se aventura a iniciar la acción de negación de paternidad sin

haber practicado la prueba respectiva, se arriesga a ser querellado por la
esposa, debido a que habría cometido el delito de injuria (artículo 130 del
Código Penal), lo que constituye a su vez causal de separación de cuerpos
y divorcio (artículos 333 y 349 del Código Civil).
13621 De
la misma opinión: Arias-Schreiber Pezet, Max (con la colaboración de
Angela Arias-Schreiber M. & Enrique Varsi Rospigliosi). Exégesis del Có-
digo Civil peruano de 1984, tomo VIII, pá9.35, primera edición, Gaceta
)urídica, Lima, 2001.
t¡e¡l Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.32.
215
Lurs Mrcu¡l REvNe Ar,reno
el padre del menor; 3) Si el hijo ha muerto, con excepción de

aquellos casos en que persista el interés por aclarar la relación
paterno-filial.
La impugnación de la paternidad, hay que recordarlo, supone en
el marido que contesta la paternidad la obligación de la carga
de la prueba (artículo 370 del Código Civil). Esta exigencia
guarda concordancia con el hecho de que en materia procesal
civil, los hechos alegados deben ser probados por quien los
afirma (artículo 196 del Código Procesal Civil).
55. Si la paternidad se niega respecto a mujer soltera, sea el hombre
soltero o casado, existen también determinadas cuestiones de
índole civil que deben ser dilucidadas pues a diferencia de lo
que ocurre en la esfera matrimonial, el esclarecimiento de la
paternidad en el ámbito extramatrimonial no resulta tan clara
pues no existe la presunción jurídica de filiación que existe en
el matrimonio. En el caso de mujer soltera, como bien sostiene
ARIAS-SCHREIBER PEZET, el hijo "no puede ser atribuido
legalmente a persona alguna (excepto a la madre, por el hecho
del Parto¡"root.
S5.1. El artículo 387 del Código Civil señala que la filiación
fuera del matrimonio sólo puede ser probada mediante
el reconocimiento del padre o la respectiva sentencia
declaratoria de paternidad.
El reconocimiento, siguiendo la conceptualización dada
por GARRIDO DE PALMA, es aquel: "acto individual,
no negocial, por el que se determina legalmente una
filiación no matrimonial, en base a la convicción de la
maternidad o a la creencia de la paternidad biológica, con
la producción ex lege de los efectos derivados del estado
civil así determinado'l36s].
Respecto a su naturaleza jurídica, es opinión dominante
que suscribimos totalmente afirmar que se trata de un
tffil Arias-schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.69.

t3ósi Arias-schreiber Pezet, Max. ob. cit., pág.70.
216
Ottr¡srót¡ DE AsIsTENcIA FAMILIAR
acto declarativo de derechos y no constitutivos de los

mismost366l. Esta discusión respecto a la naturaleza de-
clarativa o constitutiva del reconocimiento, como bien
refiere CORNEJO CHAVEZ: "no es bizantina, porque si
se resuelve en el sentido de que el reconocimiento es cons-
titutivo, el hijo no puede hacerlo valer retroactivamente,
de modo que los derechos y las obligaciones que de aquél
se derivan operan solo ex-nunc. Si, por el contrario, se
decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento
es declarativo, opera retroactiva¡¡s¡1s"[3671.
Entre sus caracteres más saltantes podemos mencionar:
su carácter "formal". pues debe practicarse siguiendo las
formalidades de ley; su voluntariedad. en la medida en
que no existe obligación legal de realizarlo; su unilatera-
lidad. pues sólo requiere de la voluntad del declarante; es
personal. nadie más que el declarante puede realizar el
reconocimiento; es irrevocable. pues nadie puede reconocer
un hijo y luego desconocerlot3dEl.
El reconocimiento de paternidad puede ser realizado tanto
respecto a hijos nacidos como respecto a los que estén por
nacer, tal como se desprende del artículo 405 del Código
Civil ("La acción puede ejercitarse antes del nacimiento
del hijo").
Por su parte, la declaración judícial de paternidad se
produce frente a la ausencia de reconocimiento voluntario
por parte del presunto padre y se factibiliza a través de
un proceso judicial de filiación en el que resulta sujeto
pasivo -o demandante- únicamente ei hijo nacido o
lrecl De la misma opinión, sin mayores pretensiones de exhaustividad: Arias-

Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs.70-7I; Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit.,
pá9. 100.
t¡6zl Cornejo Chávez, Héctor. ob. cit., pág.99.
f3óEl Al respecto, véase: Arias-Schreiber Pezet, Max. ob. cit., págs.7l-73; Cor-
nejo Chávez, Héctor. ob. cit., págs. 102-106; Mallqui Reynoso, Max & Mo-
methiano Zumaeta, Eloy. Derecho de Familia, tomo II, págs. 790-794, pri-
mera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2002.
217
Lu¡s Mrcu¡r, Rsvr.¡e Alr¡Ro
por nacer, que excepcionalmente, en casos de minoría

de edad o de nasciturus, puede ser representado por la
madre.
Procede, según el artículo 402 del Código Civil, declarar
judicialmente la relación de paternidad en los siguientes
supuestos: 1) Si existe escrito indubitado del padre que lo
admita; 2) Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado
hasta un año antes de la demanda, en la posesión cons-
tante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado
por actos directos del padre o de la familia; 3) Cuando
el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la época de la concepcióu 4) En los casos de
violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando
la época del delito coincida con la de la concepción; 5) En
casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio
en época contemporánea a la concepción; 6) Cuando se
demuestre el vínculo a través de la prueba del ADN u
otra igual de igual o mayor certeza.
56. En caso de que el |uez observe la necesidad de establecer en
sede extrapenal el carácter delictuoso del hecho, en este caso,
para determinar la filiación, deberá declarar fundada -de
oficio o a pedido de parte- la cuestión prejudicial, disponer
la paralización del proceso penal hasta que se esclarezcan las
cuestiones civiles materia de controversia.
La paralización del proceso por haberse declarado fundada la
cuestión prejudicial favorece a todos los procesados con similar
situación jurídica.
3.2. Cuestión previa

La llamada "cuestión previa" regulada en el artículo 4o del
Código procesal penal carece de eficacia práctica en el delito que
se comenta, ello porque el tipo penal del delito de abandono de
mujer en estado de gestación no contiene ningún requisito de
procedibilidad que deba ser satisfecho con antelación al inicio de
la actividad jurisdiccional.
zLB
Ou¡slór.¡ DE AsrsrENctA FAMTLTAR
Ello, a pesar de que alguna resolución judicial -me refiero es-

pecíficamente a la resolución del25 de noviembre de 1998, emitida
por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de )usticia de Lima, integrada por los
magistrados MARTÍNEZ MARAVÍI BASCONES GóMEZ VELAS-
QUEZIRAMÍREZ DESCALZI (Exp. N. 4773-gg)- incurra en el error
de calificar el elemento objetivo "situación crítica" no como parte
del tipo penal sino como un "requisito de procedibilidadDt36el.
III. EI, DETITO DE OMISIÓIU OE ASISTENCIA FAMILIAR EN

Et DEREC}IO COMPARADO
L. EN BOTIVIA
CóoIco PENAL
TITULO VII
CAPITULO II
DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE ASISTENCIA FAMILIAR
'Art. 248.-
El que sin justa causa no cumpliere las obligaciones
de sustento, habitación, vestido, educación y asistencia inherente a la
autoridad de los padres, tutela o condición de cónyuge o conviviente,
o abandonare el domicilio familiar o se substrajere al cumplimiento de
las indicadas obligaciones, será sancionado con reclusión de seis meses
a dos años o multa de cien a cuatrocientos días.
En la misma pena incurrirá el que no prestare asistencia o no

subviniere a las necesidades esenciales de sus ascendientes o descen-
dientes mayores incapacitados, o dejare de cumplir, teniendo medios
económicos, una prestación alimentaria legalmente impuesta".
t3ó'l Disponible en: Diálogo con la |urisprudencia, año 8, No 46, págs. 168-169,
Gaceta |urídica, Lima, 2002.
219
Lurs Mrcurl RsvN^A Alpnno
"Ar1.249.- lncurrirá en privación de libertad de seis meses a dos

años, el padre, tutor, curador, de un menor o incapaz, y quedará in-
habilitado para ejercer la autoridad de padre, tutela o curatela, en los
siguientes casos:
1. 5i dejare de proveer sin justa causa a la instrucción primaria
de un menor en edad escolar.
2. Si permitiere que el menor frecuente casas de juego o de mala
fama o conviva con persona viciosa o de mala vida.
3. Si permitiere que el menor frecuente espectáculos capaces de
pervertirle o que ofendan al pudor, o que participare el menor
en representación de igual naturaleza.
4. Si autorizare a que resida o trabaje en casa de prostitución.
5. Si permitiere que el menor mendigue o sirva a mendigo para
inspirar conmiseración".
?rt.250.- El que fuera de matrimonio hubiere embarazado a
una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, será
sancionado con reclusión de seis meses a tres años.
La pena será de privación de libertad de uno a cinco años, si a
consecuencia del abandono la mujer cometiere un delito de aborto,
infanticidio, exposición o abandono del recién nacido, o se suicidare".
2. EN BRASIL
CóoIco PENAL
vil
CAPÍTULO III
DOS CRIMES CONTRA A ASSISTENCIA FAMILIAR
Abandono material
'Ar1.244 - Deixar, sem justa causa, de prover á subsisténcia do cón-
juge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho,
ou de ascendente inválido ou valetudinário, náo lhes proporcionando os
recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensáo alimentícia
220
Orr,r¡sró¡¡ DE ASIsTENCTA FAMTLTAR
judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de

socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:
Pena - detengáo, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, de uma a
dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Parágrafo único. Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente,
frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado
de emprego ou funqáo, o pagamento de pensáo alimentícia judicial-
mente acordada, fixada ou majorada".
Entrega de filho menor a pessoo iniddnea

"Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa
em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou
materialmente em perigo:
Pena - detengáo, de 'l (um) a 2 (dois) anos.
1. A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusáo, se o agente
pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para
o exterior.
2. lncorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora
excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivaEáo de ato
destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de
obter lucro".
Abandono intelectual
"4r1.246 - Deixar, sem justa causa, de prover á instruqáo primária
de filho em idade escolar:
Pena - detengáo, de 15 (quinze) dias a 1 (um) més, ou multa".
"Ar1.247 - Permitir alguém que menor de 18(dezoito) anos, sujeito
a seu poder ou confiado á sua guarda ou vigiláncia:
L freqüente casa de jogo ou mal afamada, ou conviva com pessoa
viciosa ou de má vida;
ll. freqüente espetáculo capaz de perverté-lo ou de ofender-lhe
o pudor, ou participe de representagáo de igual natureza;
lll. resida ou trabalhe em casa de prostituiEáo;
lV. mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseragáo pública:
Pena - detenqáo, de um a trés meses, ou multa".
221
Lu¡s Mrcunl R¡yue AlpeRo
3. EN CHILE
CóDIGO PENAL
LO VII
2. Abandono de niños y personas desvalidas

?rt.352.- El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente
o descendiente, legítimo o ilegítimo, enfermo o imposibilitado, si el
abandonado sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del
abandono, será castigado con presidio mayor en su grado mínimo".
4. EN COLOMBIA
CÓDIGO PENAL
LO VI
CAPÍTULO CUARTO
DE LOS DELITOS CONTRA LA ASISTENCIA ALIMENTARIA
?rt. 233.- El que se sustraiga sin justa causa a la prestación

de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante o adoptivo o cónyuge, incurrirá en prisión de uno (1) a tres
(3) años y multa de diez (10) a veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
La pena será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y multa de

quince (15) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor de
catorce (14) años".
?rt. 234.- La pena señalada en el artículo anterior se aumentará

hasta en una tercera parte si el obligado, con el propósito de sustraerse
a la prestación alimentaria, fraudulentamente oculta, disminuye o grava
su renta o patrimonio".
222
Ot'.¡¡s¡ó¡¡ DE AsrsrENCrA FAMTLTAR
?rt.235.- La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la

iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en
inasistencia alimentaria".
?rt. 236.- El que malverse o dilapide los bienes que administre

en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela en ascendiente,
adoptantg cónyuge o compañero permanente, incurrirá en prisión de
uno (1) a dos (2) años y multa de uno (1) a diez (10) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya
otro delito".
5. EN COSTA RICA
GóDIGo PENAL
TITULO IV
sEcctÓN tv
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FAMILIARES
Incumplimiento del deber alimentario

?rt. 185.- Se impondrá prisión de un mes a dos años o una multa
igual a la mitad del salario mínimo establecido por la Ley No 7332 del 5
de mayo de 1993, al padre, adoptante, tutor o guardador de un menor
de dieciocho años o de una persona que no pueda valerse por sí misma,
que deliberadamente, mediando o no sentencia civil, omita prestar los
medios indispensables de subsistencia a los que está obligado.
Eljuez podrá aumentar esa pena hasta en el doble, considerando

las condiciones personales del autor, sus posibilidades económicas, ros
efectos y gravedad de la acción.
La misma pena se les impondrá a los obligados a brindar alimen-

tos.
La responsabilidad del autor no queda excluida por el hecho de

que otras personas hayan proveído medios de subsistencia.
223
Lurs Mrcuel Reyn¡ AlreRo
lgual pena se impondrá al h'rjo respecto de los padres desvalidos y al

cónyuge respecto del otro cónyuge, separado o no, o divorcia.do cuando
esté obligado, y al hermano respecto'del hermano incapa¿(135)"
I ncumplimiento agravado
'Art. 186.- El máximo de la pena prescrita en el artículo anterior
se elevará un tercio cuando el autor, para eludir el cumplimiento de la
obligación alimentaria, traspasare sus bienes a terceras personas, renun-
ciare a su trabajo o empleare cualquier otro medio fraudulento".
Incumplimiento de deberes de asistencia

'Art. 187.- El que incumpliere o descuidare los deberes de pro-
tección, de cuidado y educación que le incumbieren con respecto a
un menor de dieciocho años, de manera que este se encuentre en
situación de abandono material o moral, será reprimido con prisión de
seis meses a un año o de veinte a sesenta días multa, y además con
incapacidad para ejercer la patria potestad de seis meses a dos años. A
igual pena estará sujeto el cónyuge que no proteja y tenga en estado
de abandono material a su otro cónyuge.
En este caso y en los previstos por los artículos 185 y 186, quedará
exento de pena el que pagare los alimentos debidos y diere seguridad
razonable, a juicio del juez, del ulterior cumplimiento de sus obliga-
ciones".
6. EN EL SALVADOR
CÓDIGO PENAL
vil
cAPfTULO ilr
DE LOS ATENTADOS CONTRA DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES
Abandono y desamparo de persona

'Art. 199.- El que teniendo deber legal de velar por un menor de
dieciocho años o una persona incapaz de proveerse por sí misma, los
224
Ot',t¡s¡ón¡ DE AsrsrENcrA FAMTLTAR
abandonare poniendo en peligro su vida o su integridad personal, o

los colocare en situación de desamparo, será sancionado con prisión
de uno a tres años".
lncumplimiento de los deberes de asistencia económica

?rt. 201.- El padre, adoptante o tutor de un menor de dieciocho
años o de persona desvalida que deliberadamente omitiere prestar los
medios indispensables de subsistencia a que estuviere obligado, me-
diando sentencia civil definitiva ejecutoriada, convenio celebrado en la
Procuraduría General de la República o fuera de ella, será sancionado
con diez a tre¡nta jornadas semanales de trabajo de utilidad pública.
Si para eludir el cumplimiento de la obligación alimentaria tras-

pasare bienes o se valiere de cualquier medio fraudulento, la sanción
será de seis meses a un año de prisión".
7. ESPAÑA
CóOICo PENAL
LO X¡r
CAPITULO I¡I
DE LOS DELITOS CONTRA
LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES
sEcctÓN 2.
DEL AEANDONO DE FAMILIA, MENORES O INCAPACES
?rt. N" 226.-

1. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia
inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento
familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente esta-
blecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o
cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena
de arresto de ocho a veinte fines de semana.
225
Lurs Mrcurl Rrv¡¡¡ Arpano
2. El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la

pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por
tiempo de cuatro a diez años".
?rt. No 227.-
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o

cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación
económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en
convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los
supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad
del matrimonío, proceso de filiación, o proceso de alimentos
a favor de sus hijos, será castigado con la pena de arrésto de
ocho a veinte fines de semana.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cual-
quier otra prestación económica establecida de forma conjunta
o única en los supuestos prevístos en el apartado anterior.
La reparación del daño procedente del delito comportará
siempre el pago de las cuantías adeudadas".
'Art. No 228.-
Los delitos prev¡stos en los dos artículos anteriores, solo se perse-

guirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante
legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona des-
valida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal".
'Art. No 229.-
1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de

la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena
de prisión de uno a dos años.
Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guar-
dadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho
meses a tres años.
Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando
por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto
peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del
menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho
corno corresponda si constituyera otro delito más grave".
226
Ours¡ó¡.¡ DE ASrsrENctA FAMTLTAR
?rt. No 230.-
El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será
castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado
a las previstas en el artículo anterior".
?rt. No 231.-
1. El que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un me-
nor de edad o de un incapaz, lo entregare a un tercero o a un
establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere
confiado, o de la autoridad, en su defecto, será castigado con
la pena de multa de seis a doce meses.
2. Si con la entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida,
salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o
del incapaz se impondrá la pena de prisión de seis meses a
dos años".
?rt. N" 232.-
1. Los que utilizaren o prestaren a menores de edad o incapaces
para la práctica de la mendicidad, incluso si esta es encubierta,
serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un
año.
2. Si para los fines del apartado anterior se traficare con menores
de edad o incapaces, se empleare con ellos violencia o intimi-
dación, o se les suministrare sustancias perjudiciales para su
salud, se impondrá la pena de prisión de uno a cuatro años',.
'Art. N" 233.-
1. El Juez o Tribunal, si lo estima oportuno en atención a las
circunstancias del menor, podrá imponer a los responsables
de los delitos previstos en los artículos 229 al 232 la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad
o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento
familiar por tiempo de cuatro a diez años.
2. Si el culpable ostentare la guarda del menor por su condición
de funcionario público, se le impondrá además la pena de in-
habilitación especial para empleo o cargo público por tiempo
de dos a seis años.
3. En todo caso, el Ministerio Fiscal instará de la autoridad com-
petente las medidas pertinentes para la debída custodia y
protección del menor".
227
Luls Mrcurl Rnvn¡ AlreRo
8. EN GUATEMALA
CÓDIGO PENAL
CAPITULO V
DEL INCUMPTIMIENTO DE DEBERES
'A¡1.242.- Quien, estando obligado legalmente a prestar alimentos,

en virtud de sentencia firme o de convenio que conste en documento
público o auténtico, se negare a cumplir con tal obligación después de
ser legalmente requerido, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años, salvo que probare no tener posibilidades económicas para
el cumplimiento de su obligación.
El autor no quedará eximido de responsabilidad penal, por el hecho

de que otra persona los hubiere prestado".
?rt. 243.- La sanción señalada en el artículo anterior, se aumen-

tará en una tercera parte, cuando el autor, para eludir el cumplimiento
de la obligación, traspasare sus bienes a tercera persona o empleare
cualquier otro medio fraudulento".
"Art.244.- Quien, estando legalmente obligado incumpliere o

descuidare los derechos de cuidado y educación con respecto a descen-
dientes o a personas que tenga bajo su custodia o guarda, de manera
que éstos se encuentren en situación de abandono material y moral,
será sancionado con prisión de dos meses a un año".
"Art,245.- En los casos previstos en los tres artículos anteriores,

quedará exento de sanción, quien pagare los alimentos debidos y ga-
rantizare suficientemente, conforme a la ley, el ulterior cumplimiento
de sus obligaciones".
228
O¡"rs¡óH DE AStsrENcrA FAMTLTAR
9. EN PANAMÁ
GÓD¡GO PENAL
CAPÍTULO IV
INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FAMILIARES
?rt. 213.- El que, estando obligado a proporcionar a otro los

medios indispensables de subsistencia, omita el cumplimiento de su
deber alimentario, será sancionado con prisión de 6 meses a I año o
de 50 a 100 días-multa.
Parágrafo: El Juez determinará, para la aplicación de este artículo,
la situación y recursos económicos del obligado a proporcionar ali-
mentos.
Si resultare fehacientemente que el obligado no tiene recursos
económicos el Juez lo eximirá de Pena".
'Ar1.214.- La sanción prevista en el artículo anterior se agravará
en una tercera parte cuando el autor para eludir el cumplimiento de
su deber de alimentos, renuncie a su trabajo, transponga sus bienes o
por cualquier otro modo provoque su insolvencia".
?rt.215.- El que incumpla o abuse de los derechos que le otorgue
el ejercicio de la patria potestad, la tutela o la curatela, con perjuicio
evidente para el hijo, pupilo o incapaz, será sancionado con prisión
de 6 meses a 1 año y de 20 a 60 días-multa, además de la pérdida e
incapacidad para ejercer los respectivos derechos o cargos.
Si estos delitos se cometen en perjuicio del cónyuge separado de
cuerpo pero no divorciado, de un hermano o hermana que no viven
en familía con el autor del hechq de un tío, sobrino o afín dentro del
segundo grado, no se seguirá procedimiento crinünal sino por acusación
formal del ofendido".
229
Lurs Mrcur¡, Rsvr.¡t Alreno
10. EN PARAGUAY
GÓD¡GO PENAL
CAPÍTULO I
HECHOS PUNIBLES CONTRA Et ESTADO
CIVIL, EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA
'Ar1.225.- lncumplimiento del deber legal alimentarío

1o El que incumpliera un deber legal alimentario y con ello pro-
dujera el empeoramiento de las condiciones básicas de vida
del titular, o lo hubiera producido de no haber cumplido otro
con dicha prestación, será castigado con pena privativa de
libertad de hasta dos años o con multa.
20 El que incumpliera un deber alimentario establecido en un
convenio judicialmente aprobado o en una resolución judicial,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco
años o con multa".
230
B¡nuocneríe
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235
I
a
Cepírulo V
LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
Aspectos sociológicos, criminológicos,

dogmáticos y político- criminales
I. CUESTIONES INICIALES
sr. En las líneas de presentación a esta obra, mencioné que el fe-

nómeno de la violencia familiar, o violencia en el espacio social
más cercanot37ol, pese a no encontrarse comprendido dentro
de la sistemática propia de los "delitos contra la familia", se
encuentra íntimamente relacionado ¡ consecuentemente, forma
parte implícita de las instituciones penales tendentes a proteger
a la familiat3Trl.
Elloes lógico si se tiene en cuenta que se trata de un fenómeno
que encuentra su origen en el seno familiartsT2l. Paradigmáticas
en tal sentido, aunque no sistemáticamente correctas, son las
regulaciones de los malos tratos en el Código penal italiano,
en el Código Penal de Polonia, en el reciente Código penal
de Colombia y -en cierta forma- el Código penal de pana-
má que ubican los delitos de violencia doméstica en el título
13701
Knaut, Silke. "sistemas penales comparados: violencia en el iímbito do-
méstico y familiar (Alemania)'l traducción de iavier valls prieto, en: Re-
vista Penal, No 10, pág. 185, LaLey, Madrid, 2002.
t37tt Pérez Pinzón, Alviro
orlando. "sistemas penales comparad.os: viorencia
en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)'i en: Relista penal, No 10,
pág.199, La Le¡ Madrid, 2002.
13721
Montoza de Lanza, Susana. "Programas de asistencia a víctimas de delitos",
en: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, No 33, pág.209, Editora Dos
Tribunais, Río de Janeiro, 2001.
239
Lu¡s lvllcunl Rnyxe Alreno
dedicado a la protección penal de la familiat3T3l y su orden

jurídic6trzrt.
Sz. Una de las constantes de los ordenamientos jurídico-penales es

su reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir
entre personas relacionadas con vínculos de familiaridad.
Así, por ejemplo -en el caso español- ACALÉ SANCHEZ da
cuenta que ya el Código Penal hispano de L822 establecía una
"eficacia atenuante privilegiada del derecho de corrección"t37sl.
El Código Penal español áe 1870, por su parte, introdujo una
pena más intensa en el caso de las lesiones graves realizadas
contra el "Padre, madre, hijo,legítimo o ilegítimo, o a cualquier
otro ascendiente o descendiente o a su cónyuge" aunque, por
cierto, dicha agravación de la pena no procedía cuando las le-
siones las causare el padre al hijo "excediéndose de su derecho
de corrección". Tal "modelo de agravación compensación por
el derecho de corrección"[3761, recuerda ACALÉ SANCHEZ,
se mantuvo en los Códigos Penales españoles de 1928, 1932
y 1944.
t3731 Acalé Sánchez, María. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el

rímbito familiar, pág. 31, primera edición, Edit. Tirant lo Blanch/ Servicio
de Publicaciones de Ia Universidad de Cádiz, Valencia, 2000; Gracia Mar-
tín, Luis. "El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español
de 1995'i en: Díez Ripolles, fosé Luis (director). Delitos contra la üda e
integridad física, pág. 247, Consejo General del Poder |udicial, Madrid,
1995; Marín de Espinosa Cevallos, Elena. Violencia doméstica. Análisis
sociológico, dogmático y de derecho comparado, pág. 162, Comares, Gra-
nada; ídem. "El delito de maltrato en el ámbito familiar: Un análisis de
derecho comparado del Código Penal español, alemán, italiano, portugués
y suecoi en: Revista Penal, No 11, pág. 72,LaLey, Madrid, 2002; Kunicka-
Michalska, Barbara. "Sistemas penales comparados: Violencia en el rímbito
doméstico y familiar (Polonia)'l en: Revista Penal, No 10, pág. 224,LaLey,
Madrid, 2002;Pérez Pinzón, Alvaro Orlando. art. cit., pág.199.
t3741 Muñoz
Pope, Carlos Enrique. "sistemas penales compiraáos: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Panamá)'i en: Revista Penal, No 10, pág.
220, La Ley, Madrid, 2002.
l37sl Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.23.
t3761 Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.25.
240
Le vror,En¡crR nonaÉsrrca
II. Et CONCEPTO DE "GÉNERO"
St. La expresión "género" ha sido empleada recurrentemente cuan-

do se analiza la cuestión de la violencia doméstica. Es que la
problemática de la violencia intradoméstica tiene raíces estruc-
turales y expresa un "orden social basado en la desigualdad't377|.
"Desigualdad" es justamente lo que pretende graficar el concepto
de "género".
Por ello resulta indispensable introducirnos en su concepto y
contenido, lo que tendrá a su vez repercusiones en la elabora-
ción del presente capítulo.
SZ. El concepto "género" ubica sus orígenes, aunque teniendo
como antecedentes los aportes de Simone DE BEAUVOIR
en 1952, en los estudios elaborados por grupos feministas,
básicamente anglosajonesr3Tsl, a mediados de la década de los
setenta, con la finalidad de denunciar el origen social de las
discriminaciones cuya base se ubica en el sexo y negar con ello
la supuesta existencia de bases biológicas en las distinciones
sexualest3Tel.
t3771 Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de Ia violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 01, Instituto de la Mujer, Madrid,
2002.8n forma similat Elena Marín de Espinosa Cevallos refiere que en el
rímbito de Ia violencia doméstica "el problema principal es la desigualdad
estructural que tan arraigada está en nuestra sociedad desde tiempos re-
motos"; Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 03.
t378] Villanueva Flores, Rocío. 'hnálisis
del Derecho y Pérspectiva de Género'l
en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, pág. 12, reimpre-
sión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999; Montoya
Vivanco, Yván. "Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho
Penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra
la integridad personal'l en: Discriminación sexual y aplicación de la le¡
volumen IV pág. 21, primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000.
r37el Al respecto: Tolentino
Gamarra, Nancy/ Vargas Valdivia, Giovanna/ Bas-
tidas Aliaga, Maríal Mena Mena, Maríal Ríos García, Milagros/ Quinteros
Carlos, Silvia/ Ledesma Calderón Gamarra, Carmen/ Zanolo Martinuzzi,
Bruno (en adelante: Tolentino Gamarra, Nancy y otros). Violencia Fami-
liar desde una perspectiva de género. Consideraciones para la acción, pág.
23, primera edición, Promudeh, Lima, 2000.
241
Lu¡s Mlcunr, R¡yNe Ar,reno
La primera persona que logró distinguir entre sexo y género

(gender) fue Robert STOLLER a finales de 1960, posteriormen-
te, dicha distinción fue ubicada también por Ester BOSERUP
(1970), Ann OAKLEY (1972), entre otrost38ol.
53. Los movimientos, feministas principalmente, que propiciaron

la revelación de las existentes distinciones de "género" tuvie-
ron como principal herramienta de lucha los postulados del
"principio de igualdad".
principio alcanzó progresivo reconocimiento internacional
Este
mediante diversos instrumentos internacionalest3stl, entre los
que cabe mencionar:
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948),
que reconoce que todos los seres humanos "nacen libres e
iguales en dignidad y derechos".
La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(1952), que reconoció expresamente a la mujer el derecho
al voto y en condiciones de igualdad. Asimismo, reconoció
a la mujer la posibilidad de ser elegible.
El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (t906), que en su artículo 12 plantea que la
violencia y discriminación de género afectan la salud de la
mujer,lo que supone la vulneración del derecho de disfrutar
el máximo nivel de salud física y mental.
Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer (1967).
- La Convención para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (1979), que rige en perú
desde 1981; en dicho instrumento se rechaza cualquier forma
de discriminación contra la mujer.
13801
Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.23.
(3811
una revisión preliminar puede obtenerse én' Bermúdez valdivia, viole-
ta. "Protección internacional de los derechos de las mujeres", en: A.A.V.V.,
Sobre Derecho, Género y Discriminación, págs. 7l y ss., reimpresión de la
primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.
242
L¡ vloLr¡¡c¡e oovÉsrrce
- Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la

Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará,
1994¡oaz7'
- Conferencias Mundiales de la Mujer, celebradas en México

(1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985), Beijing (1995).
54. El primer paso para delinear un concepto correcto de la ex-

presión "género" viene marcado por su obligada distinción con
el concepto "sexo".
"Sexo", en sentido gramatical, significa "condición orgánica,
masculina o femenina, de los animales y las plantasDt3s3l. Con
esta definición se observa que el término "sexo" sirve para
expresar cuestiones de carácter biológico u orgánico.
Contrariamente, la expresión "género" sirve para identificar las
diversas representaciones de orden social y cultural respecto a
los roles que corresponden a los sexos masculino I femeninotranl,
de allí que se le conozca también como "sexo social't3851.
(3821
Al respecto: Mantilla Falcón, fulissa. "El sistema interamericano de protec-
ción de los derechos humanos: La Convención para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do para)'l en:
A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, págs. 8l y ss., reimpre-
sión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999.
t3E3l Real Academia
Española. Diccionario de la Lengua Española, pág. 1398,
vigésima segunda edición, Espasa Calpe, 2001.
t38al Güezmes, Ana
& Loli, Silvia. Violencia Familiar, enfoque desde la Salud
Pública: Módulo de Capacitación, págs. 22-23, Organización panameri-
cana de la Salud, Lima, 1999; Hurtado Pozo, |osé. "Moral, sexualidad y
Derecho penal'l en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico
"Derecho penal y discriminación de la mujer'l pág.32, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; Marín de Espinosa
Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 15; Ruiz Bravo López, Patricia. "Una aproxi-
mación al concepto de género I en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Dis-
criminación, pág. 135, reimpresión de la primera edición, Defensoría del
Pueblo, Lima, 1999; Tolentino Gamarra, Nancyy otros. ob. cit., págs.2l-22.
t38sl Hurtado Pozo,
|osé. art. cit., pág.32.
2+3
Lu¡s M¡cuel Rev¡re AlreRo
En suma, marcando las distinciones entre ambas expresiones

("sexo" y "género"), puede afirmarse -con DE VICENTE MAR-
TÍNEZ- que "la idea de género viene a expresar que en tanto
el sexo está determinado biológicamente, el género se dota de
contenido socialDt3s6¡.
55. Aunque la expresión "género" lleva implícita cierta dosis de de-
sigualdadt3azl, debe admitirse que su revelación ha sido de suma
importancia en la medida en que ha servido para denunciar
los mecanismos que sirven para transformar las diferencias
existentes en virtud al sexo de la persona en subordinación y
desigualdadtrael.
La instalación de las distinciones de "género" parte desde la

propia infancia, a través de diversas manifestaciones del con-
trol paterno. TOLENTINO/ VARGAS/ BASTIDAS/ MENA/
RIOS/ QUINTEROS/ LEDESMA/ ZANOLO (en adelante
TOLENTINO GAMARRA y otros) usan un ejemplo muy
didáctico relacionado al control de las emociones. Al nacer, la
manifestación del llanto es connatural a todos los bebés sin
distinción de su sexo; con el crecimiento,los padres comienzan
a reprimir el llanto en los hijos varones porque choca con la
propia "identidad masculina". ¿Por qué esto? Muy simple: el
llanto es una manifestación de sufrimiento físico o psíquico,
su supresión supone la negación del dolor, si al niño varón se
le prohíbe llorar no es por otra razón que la de inyectarle la
dosis de fortaleza que se le asigna en virtud a la configuración
de roles, el hombre es educado para ser fuerte, por lb que la
sensibilidad que supone el llanto le es suprimida, pues por
cuestión de género esta le corresponde a la mujert$rl.
r3E6l De vicente Martínez, Rosario. "Los delitos contra la libertad sexual desde
la perspectiva de género", en: Anuario de Derecho penal 1999-2000, mo-
nográfico "Derecho penal y discriminación de Ia mujer", pág. 83, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del perú, Lima, ZOO1.
t3871 Tolentino
Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 46.
t3t8l Es-que el género, como
bien señalaba Scotti "Á el campo primario dentro
del cual o por medio del cual se articula el poder'l citada por: Ruiz Bravo
. .López, Patricia. art. cit., pág.1143.
l38el Tolentino
Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., págs. 58-59.
244
L¡ v¡olr¡¡c¡a nouÉsrrce
Lo mismo ocurre con el control de los impulsos agresivos (el

hombre es agresivo, la mujer no debe pelear), de los juegos
(diferenciación sexual de juegos), de las salidas y permisos
(permisibilidad a los hombres, restricciones a las mujeres),
de la sexualidad (permisiva para el hombre, restrictiva para
la mujer), educación (al hombre se le educa, a las mujeres se
les prepara para ser amas de casa), alimentación (el varón se
alimenta con mejor y mayor calidad), s16.t$ol.
El problema de la violencia de género, como dejan bien sentado
TOLENTINO GAMARRA y otros: "Es un problema social
que como tal, atañe a la sociedad en su conjunto. No es un
problema de muchas mujeres que son maltratadas por muchos
hombres, es el problema de la sociedad que posibilita que se
violente a la mitad de la población por el hecho de pertenecer
al sexo fbmenino"l3erl.
No estamos frente a hechos aislados, sino que se trata de con-
ductas internalizadas que se ubican - como precisa ADAM
MUÑOZ- "sobre la base fundamental sobre la que se ha
construido toda sociedadDl3e2], sin importar su grado evolutivo
(países desarrollados o subdesarrollados), el momento histórico
(durante períodos de paz como de guerra) o los ámbitos (pri-
vado o público).
56. El Derecho, en sus más diversas manifestaciones (doctrina,
jurisprudencia, etcétera), ha servido también para acentuar las
distinciones de género.
56.1. En el ámbito del Derecho Civil, los artículos 45, 293 y
337 (antes de su modificatoria por parte del Tribunal
Constitucional) del Código Civil son ejemplos dramáticos
de desigualdad y asignación de roles de génerot3erl.
l3s¡ Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., págs. 59-60.

l3eu Tolentino Gamarra, Nancy y otros" ob. cit., pág. 100.
l3e2lAdam Muñoz, María Dolores. "Inmigración y violencia doméstica'l en:
Actualidad Penal, No 34 passim, Edit. La Le¡ Madrid, 2002.
l9rl ls1¿ll¿damente: Villanueva Flores, Rocío. art. cit., págs. 20 y ss.
245
Lurs Mrcunl REyNa A¡,rRRo
El artículo 45 del Código Civil, a la letra dice: "La in-

capacidad de las personas de dieciséis años cesa por
matrimonio o por obtener título oficial que les autorice
para ejercer una profesión u oficio. Tratándose de mujeres
mayores de catorce años cesa también por matrimonio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por
la terminación de éste".
El artículo 293 del Código Civil nacional es también dis-
criminatorio. El mencionado precepto indica que "cada
cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria
permitidos por la le¡ así como efectuar cualquier trabajo
fuera del hoga¡ con el asentimiento expreso o tácito del
otro".
VILLANUEVA FLORES explica con'razón que las razo-
nes para considerar discriminatorio el citado precepto se
producen en virtud a que "la distribución de roles sobre
la base del sexo ha determinado que mayoritariamente
sean las mujeres quienes se ocupen de las labores domés-
ticas ¡ por tanto, en la práctica sean sólo ellas quienes
requieran la autorización del marido para trabajar fuera
del hogar"trxl.
Por su parte, el artículo 337 del Código Civil (antes de
su modificatoria), referido a las causales de separación
de cuerpos y divorcio, precisaba: "La sevicia, la injuria
grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez
teniendo en cuenta la educación, la costumbre y conducta
de ambos cónyuges".
El tenor del precitado artículo, aunque redactado neutral-
mente, daba claras muestras de discriminación indirecta,
en la medida en que resultaban las mujeres quienes en
mayor medida resultan afectadas por la violencia intrafa-
miliar. Fue en tal virtud que el Tribunal Constitucional,
resolviendo una acción de inconstitucionalidad formulada
por el Defensor del Pueblo, declaró, mediante sentencia de
f3e4l Villanueva Flores, Rocío. art. cit., pág.2a.
246
LR vIoLuNclR ooltrÉsrlcR
29 de abril de 1992 fundada en parte la demanda en lo

relativo a las causales de sevicia y conducta deshonrosa.
S6.2.Un caso paradigmático en el Derecho argentino puede
mostrarnos con claridad la incidencia de los roles de
género en nuestras sociedades.
En el caso, conocido como de "Elvira BellaDt3esl, la accio-
nante -tiradora profesional y miembro del Tiro Federal
de Buenos Aires- participó en el Campeonato Nacional
de 1996 en la especialidad "Fusil militar competición
tendido 300 metros".
La accionante, no obstante haber obtenido el mejor pun-
taje, no fue proclamada como campeona nacional de la
categoría. El Tiro Federal de Buenos Aires quiso conferirle
el título de "mejor dama calificada", argumentando que
al no existir categoría "damas" y al haberse inscrito la
accionante como "mujer", no podría entregársele premio
alguno pues había competido contra ella misma.
La tiradora profesional rechazó el título que intentó dársele
y demando al Tiro Federal de Buenos Aires por violación
a su derecho a la igualdad, alegando que el evento en que
se presentó y ganó, no hacía distinciones en razón del
sexo del participante.
En primera como en segunda instancia, la demandante
obtuvo fallo a su favor,lo que generó un profundo impacto
en los medios de comunicación de la nación argentina.
57. El profesor fosé HURTADO POZO refiere que el control penal
habría "mantenido y acentuado" las distinciones de género a
nivel legislativo penal y cita como ejemplos relevantes: "la re-
gulación del aborto con relación a la procreación responsable
y a la disponibilidad de su cuerpo; la del adulterio respecto al
t3esl Enlo que sigue, me valgo de los aportes de: Birgin, Haydée. "Las mujeres:
El Derechos y sus derechos. Institución y subjetividad'l en: A.A.V.V., Sobre
Derecho, Género y Discriminación, págs. 59 y ss., reimpresión de la prime-
ra edición, Defensoría del Pueblo, Lima, l.999.
247
Lurs Mrcurl RevNa AlraRo
supuesto honor del hombre y de la familia; la de la violación

con referencia a la autoridad del marido como jefe de familia
con poder de obligar a la mujer a someterse a ciertos compor-
tamientos; la de la prostitución y de la pornografía con relación
al uso y disposición del cuerpo de la mujer como producto de
place¡"t3rol.
Igual opinión expresan FELLINI & SANSONE para quienes

el Derecho Penal se ha caracterizado tradicionalmente por es-
tablecer una serie de controles sociales sobre la sexualidad de
las mujeres, mencionando como ejemplos de ello el excesivo
rigor de las diversas formas de penalización del aborto y la
prostitución femeninat3eTl.
Pues bien, dentro de los antecedentes históricos de normas
jurídico-penales con claros desequilibrios de tutela en razón del
género, podemos mencionar el artículo 564 del Código Penal
peruano de 1863 que, en relación al delito de adulterio, refería:
"La mujer que cometa adulterio perderá todos los derechos de
la sociedad conyugal, y sufrirá una reclusión por el tiempo que
quiera el marido, con tal que no pase de seis meses".
Tal dispositivo, suponía exigir a la mujer una virtud (la fidelidad)
que al hombre no se le exigía en lo absoluto, se asumía que,
según los roles de género, la mujer debe ser "fiel", mientras al
hombre se le está permitido no serlot3esl.
También ACALÉ SANCHEZ denuncia la existencia, patenti-
zada en nuestro Derecho Penal positivo a través de la ahora
derogada excusa absolutoria contenida en el artículo i78 del
Código Penal o la agravante establecida en el artículo l8l
del mismo texto cuando la víctima resulta ser el "cónyuge,
13e61
Hurtado Pozo, ]osé. art. cit., págs. 34-35.
t3e71 Aunque no dejan de "reconocer avances en el sentido de proporcionar
igualdad de trato jurídico'; véase: Fellini, Zulita & Sansone, Virginia. "La
mujer en el Derecho penal argentino", en: Anuario de Derecho Penal 1999-
2000, monográfico "Derecho Penal y discriminación de la mujer'l pág.
173, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2001.
t3e8l Villanueva Flores, Rocío. art. cit., págs. 16-17.
248
L¡ v¡o¡,r¡¡c¡¡ nouÉsr¡ce
concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o

concubina, o si está a su cuidado", de un: "'plus'discriminatorio
de protección a la mujer relegada a una posición inferior a la
del hombre, poniendo con ello de manifiesto el sexo masculino
del legislador que articulaba tipos penales para 'velar' por la
dignidad de sus madres, esposas o hijas, es decir, para velar
por el papel que tradicionalmente ha venido desempeñando
la mujer en el ámbito familiar"f3eel.
Similar es la opinión de CARO CORIA en el ámbito de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexualestrool, en doD-
de, pese a existir un mandato constitucional de "igualdad" y
"no discriminación", corroborado mediante la suscripción de
diversos instrumentos jurídicos internacionales, "se aprecian
por el contrario diversas manifestaciones de discriminación
'jurídica', de la que no puede excluirse al Derecho PenalDf4orl.
También el profesor madrileño Manuel CANCIO MELIA resalta
la desaparición, a través del vigente Código Penal peruano, de
"algunos elementos especialmente sangrantes de discriminación
de la mujerDf4o2l.
t3eel Acal ' Sánchez, María. "De la asexualidad de la ley penal a la sexualización
del problema de los malos tratos en el ámbito familiar", en: Anuario de De-
recho Penal 1999-2000, monográfico "Derecho penal y discriminación de
la mujer", pág. 105, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2001.
l¡ml La constante referencia de los denominados 'delitos sexuales" en las cues-
tiones de "género" tiene que ver con el hechq bastante evidente por cierto
de que en dichos delitos "las víctimas casi exclusivamente resultan ser mu-
jeres"; véase: Montoya Vivanco, Yván. ob. cit., pág. 19.
t{orl Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César. Delitos contra la li-
bertad e indemnidad sexuales: Aspectos penales y procesales, pág.25, pri-
mera edición, Edit. Grijley, Lima, 2000; ídem. 'Acerca de la'discriminación
de género' a través de las reformas del Derecho Penal sexual", en: el mismo.
Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal, págs.34-35,primera
edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002.
ls2l Cancio Meliá, Manuel. "Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Al-
gunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado", en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, no 11, pág. 179, Idemsa, Lima,2002.
249
Lurs Mrcusl Rrvr¡R Ar,reno
En el ámbito del Derecho Español, DE VICENTE MARTÍNEZ

siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, refiere que las distinciones
de género nunca fueron admitidas con "tanta brutalidad y con
tanto descaro" como en el antiguo artículo 428 del Código Penal
que establecía pena de destierro al marido que, sorprendiendo en
adulterio a su mujer, matare en el acto a los adúlteros, o a alguno
de ellos, o les causare lesiones graves y que permitía la "exención
de pena" cuando las lesiones fuesen de menor entidad, sin que
existiese "un precepto exculpatorio paralelo en referencia a la
mujer que sorprendía al marido en adulterioDf4o3l.
Muy similar es el aún vigente contenido del artículo 130 del
Código Penal de Nicaragua. En virtud a dicho dispositivo, si
un hombre sorprende a su cónyuge en adulterio y le da muer-
te a ella o a ambos, la pena máxima que recibiría sería la de
cinco años de prisión. Muy cercana es también la disposición
contenida en el artículo 129 del Código Penal de Nicaragua
que conmina con una pena no menor de dos ni mayor de
t¿orl Al respecto: De Vicente Martínez, Rosario. art. cit., págs. 84-85; crítica-
mente también sobre la aludida disposición hispana: Diego Díaz-Santos,
María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, pág. 60, Montecorvo,
Madrid, 1973. Conüene recordar, no obstante, que existen aún un gran
número de legislaciones penales que mantienen disposiciones similares,
a manera de ejemplo pueden citarse los casos de Marruecos (artículo 418
del Código Penal: "El delito de homicidio, lesiones y golpeo estarán justifi-
cados si son cometidos por el marido contra su mujer en el momento que
aquél la sorprendiere cometiendo adulterio. Asimismo, estará justificada
la complicidad en dichos delitos"), Siria (artículo 548 del Código Penal:
"Quien encuentre a su esposa o uno de sus familiares mujeres o herma-
na cometiendo adulterio (flagrante delito) o actos sexuales ilegítimos con
otro y mata o hiere a uno o a los dos se beneficiará de una exención de
castigo. Quien encuentra a su esposa o uno de sus familiares mujeres o
hermanas, en estado sospechoso, con otro se beneficiará de una reducción
del castigo"), Irán (Código Penal, artículos 74 "El adulterio, es punible
por flagelación o apedreo y puede ser demostrado con la prueba verbal de
cuatro hombres justos o de tres hombres justos y dos mujeres justas", 75:
"Si el adulterio es punible solamente por flagelación, se puede comprobar
con la prueba verbal de dos hombres justos y con cuatro mujeres justas");
con mayor detenimiento: Adam Muñoz, María Dolores. "Inmigración y
violencia doméstica'i
250
La vrolenc¡e oouÉsrlcn
dos años de prisión a aquellos varones que viviendo con sus

hijas o hermanas menores de veintiún años de edad, diesen
muerte -por encontrarlos en flagrancia- a quienes yaciesen
con ellastaoal.
También, en el ámbito de los malos tratos familiares, GóMEZ
RIVERO reseña que en dicha parcela los estereotipos que
colocan a la mujer como: "un ser especialmente indefenso y
necesitado de protección como una posesión masculina que en
sus más perversas desviaciones se convierte en el blanco ideal
para descargar las iras y complejos" llegan a filtrarse hasta por
la ProPia leYteos¡.
58. Pero no sólo en el ámbito de los procesos de criminalización
primaria se producen cuestionables distinciones de género,
también se constata la subsistencia de consideraciones discri-
minatorias por parte de los operadores de justicia penal.
Así, por citar un ámbito paradigmático de la cuestión de gé-
nero, el de los denominados "delitos sexuales", es constante
observar que los operadores penales, al valorar la connotación
penal de determinados supuestos, suelen introducir elementos
de connotación moral ajenos al contenido del bien jurídico que
se pretende proteger (la libertad e indemnidad sexuales)t4o6l, lo
t{al Críticamente: Cuarezma Terán, Sergio. "sistemas penales comparados:

Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Nicaragua)", en: Revista pe-
nal, No 10, pág. 2I8,LaLey, Madrid,2002.
tss) Gómez Rivero, Carmen. 'Algunos aspectos del delito de malos
tratos'l en:
Revista Penal, no 6,pág.67, Cisspraxis, Barcelona, 2000.
tffil Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César. ob. cit., págs. 67-72;
Caro Coria, Dino Carlos. 'Acerca de la discriminación de género' en el
Código Penal peruano de 1991'i en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico "Derecho penal y discriminación de la mujer" pág. 134, Fon-
do Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, iima, 2001.
También el profesor Manuel cancio Meliá cuestiona la introducción de ele-
mentos moralizantes en la regulación actual española de los delitos sexua-
les, así expresa categóricamente: "las arpías de la legislación moralizante
o meramente simbólica parecen perseguir al Derecho Penal sexual donde
quiera que vayd'; así en: Cancio Meliá, Manuel. "Los delitos de agresiones
sexuales, abusos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código penal espa-
ño1", en: Revista peruana de Ciencias Penales, n" 718,pág.647,Lima, 19-99.
251
Lu¡s Mrcusl RrvNe AlrRno
que parecería mostrar que la protección del Estado en esta clase

delitos sólo sería merecida por las mujeres que mantengan una
"conducta sexual irreprochableDl407|.
No exagera por ello CARO CORIA cuando habla de la "dura
línea de moralización del Derecho Penal sexual" establecida
por la Corte Suprema de la República durante la vigencia del
derogado Código Penal de L924 que privilegió funciones de
índole simbólico-moralizantetaoel, dejando en segundo plano
la función de exclusiva tutela de bienes jurídicostroel.
Otro ejemplo palpable de tratamiento discriminatorio hacia
la mujer en el ámbito de los delitos sexuales es el relacionado
a la determinación de la resistencia ejercida por la víctima en
el embate sexual. El "Manual de Procedimientos Operativos
Policiales", aprobado por Resolución Directoral No 1184-96
DGPNP/EMG, de 21. de marzo de 1996, llega a plantear la
necesidad de investigar el grado de resistencia ejercido por la
víctima frente a la agresión{atol.
Tales discriminaciones de "género", que por cierto se producen
tanto en los sistemas de codificaciones como en los deI common
lawlnt'l, pueden llegar a provocar que la "victimización secun-
daria" resulte, desde la perspectiva de la mujer afectada, mucho
más negativa que la propia "victimización primariaD[4t2l,f4r3l,
t4071 De Vicente Martínez, Rosario. art. cit., pág. 88; Villanueva Flores, Rocío.
art. cit., pág. 13.
tssl El arsenal punitivo, bien recuerda Carnevali Rodríguez, no puede ser em-
pleado para la perfección moral de los individuos; así en: Carnevali Ro-
dríguez, RaúI. "La mujer como sujeto activo en el delito de violación: un
problema de interpretación teleológica", en: Revista Peruana de Doctrina y
|urisprudencia Penales, no 3, pág. 185, Grijle¡ Lima,2002.
t{oel Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César. ob. cit., págs. 26- 27.
Í{ol Montoya Vivanco, Yván. ob. cit., pág. 50.
tar¡l Villanueva Flores, Rocío. art. cit., pág. 12.
t4r2l De Vicente Martínez, Rosario. art. cit., pág. 39.
t4r3l La üctimización primaria deriva del propio hecho criminal, mientras que
la victimización secundaria aparece como consecuencia de la actuación de
la administración de justicia penal; al respecto: Handbook on justice for
victims. On the use and application of the declaration of basic principles
252
Le v¡olrnc¡e poprÉsrrca
en la medida en que "añade un plus negativo alaya de por sí

dramática situación que ha de soportaÍ"!4t4l.
59. En sede de ejecución penal se aprecian también diversas ma-
nifestaciones de la ya apuntada "discriminación de género".
A modo de ejemplo, citaré el caso de la protección de la pri-
vacidad de los internos en los establecimientos penitenciarios
de los Estados Unidos de América.
En los Estados Unidos de América, es práctica usual no hacer
distinciones de sexo respecto a los oficiales que laboran en los
centros penitenciarios; así, es posible que un oficial varón labore
en un establecimiento penitenciario destinado a mujeres o, por
el contrario, que una oficial mujer trabaje en un establecimiento
penitenciario para varones. Esta situación planteó la necesidad
de resguardar el derecho a la privacidad de los internos frente
a la posibilidad de ser vistos desnudos (mientras se cambian,
se duchan o mientras son monitoreados) por oficiales del sexo
opuesto.
Pues bien, la solución adoptada por los Tribunales de dicho país
se ha visto fuertemente influenciada por estereotipos y nociones
de poder dentro de una cultura marcada por el género. De tal
forma, los jueces utilizaron la privacidad como un medio para
proteger a la "mujer vulnerable" frente al "hombre sexualmente
agresivg"fltsl.
of justice for üctims of crime and abuse of power, pág.04, United Nations,
NewYork, 1999; también: De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. "Victimolo-
gía y Victimología Femenina: Las carencias del Sistema", en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel (coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproxima-
ción al tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, págs. 135-139, pri-
mera edición, Ara Editores, Lima; respecto a la victimización secundaria
en los delitos sexuales, véase: MontozadeLanza, Susana. art. cit., pág.213.
tnt'i Solé Riera, |aume & Larrauri Pijoán, Elena. "Violencia doméstlcá y situa-
ción de la víctima. Una aproximación jurídico-material y procesal", en: Re-
vista Peruana de Derecho Procesal, N'IV pág. 506,Lima,2002.
frtsl Miller, Teresa A. "Keeping the government's-hands off our bodies:
Map-
ping a feminist legal theory approach to privacy in cross-gender prison
searches", en: Buffalo Criminal Law Review volumen 4: 861, pág. 864, Bu-
ffalo State, 2001.
253
Lurs M¡cunl Rry¡¡e Alpano
La vulnerabilidad sexual del hombre en prisión, en consecuencia,

resulta extrañamente reconocida, por lo que se manifiesta -como
hace Teresa MILLER- que la violencia sexual ejercida contra
varones es un tópico inexplorado por los investigadorestat6l.
Este raciocinio es resultado de estimaciones de género que parten
por concebir a la mujer prisionera como una persona que erró
y que necesita corrección para retomar sus roles apropiados
como madres, esposas e hijasf4rTl.
Las consecuencias de una valoración de tal índole (oficiales y
prisioneros varones como personas sexualmente agresivas y las
oficiales y prisioneras mujeres como seres "vulnerables") se tra-
ducen en el hecho de que los prisioneros varones sufren cierta
pérdida de su privacidadt¿r8l y de que los oficiales varones no
son capaces de custodiar a prisioneras mujeres, lo que supone
-en este último caso- que los oficiales hombres son incapaces
de respetar la dignidad de la mujer y refuerza, incorrectamente
por cierto, la noción de que los "chicos serán siempre chicos"
("boys wiII be boys"¡tnttt.
59. La importancia del análisis de la llamada cuestión de "géne-

ro" previo al estudio de la violencia intrafamiliar radica en el
hecho de que es en dicha cultura de "género" qn. aparece la
violencia doméstica y es, justamente, tal cultura la que per-
mite y avala la violencia doméstica y contra la mujerta20l, Que
resulta víctima potencial en el plano domésticot42r¡ o al menos,
t¿t6l Miller, Teresa A. art. cit., pág. 864.

t¡t7l Miller, Teresa A. art. cit., pág. 866.
t4t81 Miller, Teresa A. art. cit., pág. 865.
tatel Miller, Teresa A. art. cit., pág. 871.
ta0l Comas dArgemir, Montserrat. "Por qué es necesario el Observatorio con-
tra la Violencia Doméstica", en: Diario de Noticias, pág. 03, La Ley, Madrid,
julio-2003; Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 83.
ta¿rt
laén Vallejo, Manuel. "Delito de violencia en el ámbito familiar: ¿Insu-
ficiencia del Derecho Penal?", en: Cancino, Antonio José & Jaén Vallejo,
Manuel (coords.). Nuevas aportaciones al Derecho Penal iberoamericano,
pág.95, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002; disponible en
Perú en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág. a9a (de aquí
en adelante la cita se realizará conforme a la edición peruana); también:
254
Le v¡oLr¡{cle pouÉsrlce
en términos de TERRADILLOS BASOCO, "la víctima más

|l¿¡¡¿1iy¿"tazzl.
La profesora María ACALE SANCHEZ aprecia, con sustento

en cifras estadísticas, que la mujer es víctima de violencia
doméstica siempre en mayor medida que el hombret423l. Du-
rante la minoría de edad, mujer y hombre muestran similares
niveles de victimización intrafamiliar, lo que -sostiene ACALÉ
SANCHEZ- hace suponer fundadamente que ambos resultan
agredidos por los padres. No obstante, superada la barrera de
los 18 años de edad, el número de víctimas mujeres de violencia
doméstica se eleva desproporcionadamente, lo que lleva a afir-
mar que "la mujer sale de la'potestas'del padre y pasa a la de su
cónyuge", lo que se convierte en un "dato constante en su vida
pues siempre van a estar bajo la influencia de un hombre"t424l.
Debemos, no obstante, dejar en evidencia que la violencia
doméstica y que se realiza contra la mujer no son manifesta-
ciones idénticas. La violencia doméstica incluye, además de la
violencia ejercida contra la mujer, la ejercida contra varones,
el maltrato infantil, la violencia contra los ancianos y la que
se ejerce contra otros miembros de la familiata2sl.
Kunicka-Michalska, Barbara. art. cit., pág. 225; Veldt-Foglia, Mappie.

'sistemas penales comparados: violencia en el ámbito doméstico y faini-
liar (Holanda)'len: Revista Penal, No 10, pág. 2l0,Laley, Madrid,2002;
Morún, Ana Cecilia. "Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbi-
to doméstico y familiar (República Dominicana)'l en: Revista penal, No 10,
págs.229-230, La Le¡ Madrid, 2002.
to22l Terradillos Basoco,
|uan. "Tratamiento jurídico-penal de la violencia habi-
tual en el ámbito familiar", en: Gaceta |urídica, No 61, págs. 53 y ss., Lima.
t4'l Igualmente: Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. "Sisteñras pénales com-
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)'l en: Re-
vista Penal, N" 10, pág.226, La Le¡ Madrid, 2002; Calvo García, Manuel.
'Análisis socio-jurídico de la violencia doméstica'l en: Diario de Noticias,
pág. 06, LaLey, Madrid, julio-2003.
ta2al Acalé Sánchez,
María. ob. cit., pág.56.
ra25l Knaut, Silke. art. cit., págs. 186- 188; Valenzuela Ratia, Diego. "Víctimas de la
actividadcriminal'len: Boletín Criminológico, n'60, pág.03, Sección de Má-
laga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Mál aga,2002.
255
Luls M¡cuul Rry¡.¡e A¡,peno
III. LA VIOTENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOTÓGICOS
1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Sl. La violencia es un fenómeno históricota2ol casi connatural en

el Perú. Por ello, la violencia terrorista y la violencia estatal,
ejemplos corroborantes de tal afirmación, han sido sometidas
a constante observación. Sin embargo, la violencia familiarra2Tl,
manifestación de la violencia sumamente arraig¿d¿trztl s¡
nuestra sociedad, ha carecido de mayor atenciónfnzrl, hecho
t4261 En palabras de Efraín Torres Chávez: "La violencia es un hecho histórico";

véase: Torres Chávez, Efraín. "Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Ecuador)'l en: Revista Penal, No 10, pág.
205, La Ley, Madrid, 2002.
taTl Garrido/ Stangeland/ Redondo subrayan también la importancia de vin-
cular "la violencia hacia la mujer con la violencia en general"; al respecto:
Garrido, Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago. Principios de Cri-
minología, pág.573, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.
t¿El A tal punto que Annemarie Góssel ha llegado a afirmar que es un pro-
blema tan antiguo como la humanidad misma; Góssel, Annemarie. "EI
alejamiento del domicilio familiar del agresor en el Derecho alemán. La
violencia doméstica y los actuales intentos legislativos para su contención I
traducción de Miguel Polaino Navarrete, en: Revista de Derecho Privado,
año 1, No I, pá9. 24,2002. También, María Dolores Adam Muñoz refiere,
respecto a la violencia contra la mujer, que dicho fenómeno es "tal vez la
primera forma de ataque utilizada por el ser humano de manera sistemá-
tica para la consecución de objetivos no relacionados directamente con
necesidades instintivas como la caza, eL mantenimiento del territorio, la
defensa, etc."; Adam Muñoz, María Dolores. art. cit. Estas afirmaciones,
por cierto, se verían en gran medida confirmadas con el hallazgo hecho
por un equipo de paleontólogos del Colegio Médico de Virginia en 1985,
en donde se pone en evidencia indicios del fenómeno de la violencia con-
tra la pareja, pues analizando momias con una antigüedad de 2,000 a 3,000
años de antigüedad, el mencionado equipo de científicos arribó a la con-
clusión de que las mujeres sufrían de una mayor proporción de fracturas
que los hombres, cuyos origen probable serían los "golpes letales recibidos,
supuestamente en tiempos de paz, a causa de la violencia personal"; al res-
pecto: Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit., pág. 106.
ta2el Brandt, Hans-Juergen. "Presentación",
en: A.A.V.V. Familia y Violencia en
el Perú de ho¡ pág.07, Comité Peruano de Bienestar Social, Lima, 1986.
El Consejo General del Poder |udicial de España recuerda que el problema
256
L¡ v¡olr¡¡c¡e pouÉsrIce
que resultaba tarnbién tributario de la falta de interés que la

violencia doméstica recibía en el contexto internacionalta3ol.
No sin razón los autores norteamericanos GROSS/ CRAMER/
FORTE/ GORDONi KUNKEL/ MORIARTY refieren: "Do-
mestic violence was not a major social issue thirty years ago"
("La violencia doméstica no fue un tópico social principal hace
treinta años"). En forma similar, leffrey FAGAN destaca que
la "criminalización" de supuestos de violencia doméstica dio
inicio en la década de los setentata3rl.
Esta afirmación resulta cierta y ha sido corroborada también
por la profesora de la Universidad Estatal de Cleveland Linda
AMMONS, quien sostiene que tan sólo hace trece años (en 1990),
los medios de comunicación y la colectividad aún no habían
prestado atención a la necesidad de eliminar la violencia en el
seno de la familia, pese a que los primeros textos destinados
al estudio de la violencia doméstica habían sido publicados a
mediados de los años seten¡¿lttzl.
de la violencia doméstica no es nuevo: "Durante siglos la violencia se ha

ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reac-
ció-n estatal"; al respecto: Acuerdo del Pleno del consejo General del poder
Judicial, de 2l de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, pág.04.
t{301 Así en: Gross, Melissa/ Cramer, Elizabeth/ Forte, }anett/ Gordon, fill/
Kunkel, Tara/ Moriarty, Laura (en adelante: Gross, Melissa y otros). "The
impact of sentencing options on recidivism among domestic violence
offenders: A case study'i en: American Journal of Crlminal |ustice, volu-
men24, número 2,pág.302, Southern Criminal fustice Association, Flori-
da, 2000; también: Rodríguez Gómez, Carmen. "El delito de malos tratos
en el ámbito familiar'l en: Diego Díaz-Santos, María del Rosario & Sánchez
L2yez,Virginia (coords.). Hacia un Derecho Penal sin fronteras, pág.67,
Colex, Madrid,2000.
ta3tl Fagan,
|effrey. The criminalization of domestic violence: promises and li-
mits, pág.03,
-ra32l Ammons,
. National Institute of ]ustice, Washington, 1996.
Linda. "Dealing with the nastiness: Miiing feminism and Cri-
minal Law in the review of cases of battered incarcerated women -a tenth-
year reflectionl en: Buffalo Criminal Law Review volúmen 89/4, pág. g9g,
Buffalo State University.
257
Lurs Mrcunl Rey¡¡e ALFARo
Pues bien, el fenómeno de la violencia en nuestro país, calificado

por AMES de "omnipresente"[4331, tiene un origen cercanamente
relacionado a la propia existencia del Perú como nación. Es
que el Perú, como nación, surgió en virtud a la imposición
violenta de la cultura española a la población del Incario. Tal
encuentro, caracterizado por sus altas dosis de violencia, nunca
fue resuelto a lo largo de los siglos, encontrándonos en una
sociedad "estructurada sobre la violencia"ta3al.
Estas manifestaciones de la violencia, sobre todo la de índole
terrorista, ha condicionado en gran medida la situación de las
familias peruanas en las dos últimas décadas, debido a sus
efectos colaterales: desplazamiento, migración forzada, procesos
de integración acelerados, et6.t4sl.
SZ. Recién en los últimos años y fundamentalmente, en virtud a
la disminución de la violencia terrorista que permitió apreciar
el fenómeno con mayor nitidezto3óI, la violencia dentro de la
familia ha recibido importante atención, sobre todo por par-
te de las organizaciones feminis¡¿5[e371, lo que ha provocado
[a33] Ames, Rolando. "Condiciones estructurales de violencia en el Perú", en:

A.A.V.V. Familia y Violencia en el Perú de ho¡ pág. 16, Lima, 1986.
[¿341 Ames, Rolando.
art. cit., pág. 16. Muy cercano Prado Saldarriaga subraya
que "El incremento de la violencia familiar constituye un dramático resul-
tado de la crisis social, económica y de valores por la que atraviesa la so-
ciedad peruana"; así en: Prado Saldarriaga, Víctor. "sistemas penales com-
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Perú)'i en: Revista
Penal, No 10, pág. 222,Laley, Madrid, 2002.
tn"l Espinoza Matos, María |esús (comp.). Violencia en la Familia en Lima y
el Callao. Informe de resultados de la primera encuesta de hogares sobre
vida familiar en Lima y El Callao, pág,40, segunda edición, Ediciones del
Congreso del Perú, Lima, 2001.
tnt6l Espinoza Matos, María
|esús (comp.). ob. cit., pág,41.
t4371 Ammons, Linda.
art. cit., pág. 909; Fagan, |effrey. ob. cit., págs. 07-08; Ho,
Truc- Nhu. "Domestic violence in a southern city: The effects of a mandatory
arrest policyon male -versus- female aggravated assault incidents'l en: Ame-
rican ]ournal ofCriminal Justice, volumen 25, número 1, pág. 108, Southern
Criminal fustice Association, Florida, 2000; Montoya Vivanco, Yván. art.
cit., págs. 22-23. Resalta también el rol jugado por las organizaciones de
mujeres en la constatación de la victimización femenina y en el rechazo de
Ias consideraciones "etiológicas" que hablaban de una "víctima provocado-
258
Le vlol,rNcn oor"lÉsr¡ce
toda una "explosión" de reformas legales sobre la violencia

familiarta3sl.
Esta atención al fenómeno de la violencia doméstica es también
tributaria de la estimación de la misma como un problema que
trasciende fronteras y no conoce distingosf43e], en tal medida
que, por citar algunas voces autorizadas, la profesora españo-
la María ACALE SANCHEZ la denomina "lacra presente en
todos los países"ttaOt,y Linda AMMONS se refiere a ella como
"terrorismo doméstico"taarl.
Habría que tomar en cuenta que la verificación social de que
la violencia familiar es un fenómeno de orden público demoró
también debido a que en nuestro país ha existido siempre una
especie de "tolerancia cultural" respecto al fenómeno de la
violencia intrafamili af[4421 .
ra": f)e la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. ob. cit., págs. 123-124; el costarri-
cense Roberto Madrigal subraya igualmente el rol asumido por las organi-
zaciones feministas en las propuestas legislativas planteadas en Costa Rica
-fundamentalmente el proyecto "Ley de penalización de violencia contra
las mujeres-", véase: Madrigal Zamora, Roberto. "Sistemas penales comPa-
rados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Costa Rica)'len: Revis-
ta Penal, No 10, pág.20I, La Ley, Madrid, 2002; en general, destacando la
importancia del movimiento feminista en la modificación del estado social
y las condiciones de vida de las mujeres: Laberge, Danielle. "Las investiga-
ciones sobre las mujeres calificadas de criminales: Cuestiones actuales y
nuevas cuestiones de investigación', en: Anuario de Derecho Penal 1999-
2000, monográfico "Derecho Penal y discriminación de la mujer'l pág.369,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
t¿¡¡l Coker Donna. "Crime control and feminist law reform in domestic vio-
Ience law: A critical review", en: Buffalo Criminal Law Review vol. No 4:80,
pág.802, Buffalo State University, 2001.
t43el Con la consecuente articulación de instrumentos supranacionales que ello
supone; así: Montoya Vivanco, Yván. art. cit., págs. 22-23.

tffil Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág. 17; similar: Wagner, Karem. "Respuesta
de la justicia a la violencia intrafamiliar contra la mujer'l en: Anuario de
Derecho Penal 1999-2000, monográfico "Derecho penal y discriminación
de la mujer'l pág.382, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católi-
ca del Perú, Lima, 2001.
t*rl Ammons, Linda. art. cit., pág.897.
t*'l Espinoza Matos, María jesús (comp.). ob. cit., pág. 18; también: Wagner,
Karem. art. cit., págs. 382-383.
259
Lu¡s Mrcunl RrvNe A¡,reno
2. CONCEPTO DE VIOLENCIA FAMITIAR
St. En doctrina, son variadas las definiciones que se dan respecto

al concepto de violencia familiar o doméstica y todas ellas
carecen del suficiente nivel de precisiónt443l. A manera de
ejemplo, citaré a continuación algunas de las definiciones más
características.
Así, DOMENACH -citada por MARÍN DE ESPINOSA- defi-
ne la violencia doméstica como "el uso de la fuerza, abierta u
oculta, con el fin de obtener del individuo o de un grupo lo
que no quieren consentir libremente"taaal.
La "Guía de buenas prócticas para paliar los efectos de la
violencia contra las mujeres" y .l "Estudio sobre las medidas
adoptadas por los Estados miembros de la Unión Europea, para
luchar contra la violencia hacia las mujeres", elaborados con el
auspicio del Instituto de la Mujer español, plantean el siguiente
concepto de violencia doméstica: "Aquel tipo de violencia, ya
sea física, sexual y/o psicológica -en este último caso, si se
produce de manera reiterada-, ejercida sobre lal el cónyuge
o la persona que está o haya estado ligada al agresor por una
relación de afectividad, o sobre aquellos miembros de la familia
que forman parte del mismo núcleo de convivenciaD[44sl.
SZ. A nivel normativo, tenemos también que una serie de legisla-
ciones ha pretendido definir el contenido del fenómeno de la
violencia doméstica.
El artículo 229 del Código Penal colombiano parece proponer
también una definición de lo que debe entenderse por violencia
intrafamiliar y que comprende todo "maltrato físico, psíquico o
sexual que se realice contra cualquier miembro del núcleo familiar".
ta31 Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 200.

t4l Citada por: Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 200.
t{51 Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pág. 12 Díaz-Aguado falón, María
José & Martínez Arias, Rosario. Estudio sobre las medidas adoptadas por
los Estados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia
hacia las mujeres, pág. 03, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002.
260
Le vro¡,e¡¡cre pouÉsr¡ce
En Chile, la Ley 19.3255 define en su primer artículo como

violencia intradoméstica: "todo acto que afecta la salud física
o psíquica de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto
del ofensor la calidad de ascendiente, cónyuge o conviviente
o, siendo menor de edad o discapacitado, tenga a su respecto
la calidad de descendiente, adoptado, pupilo, colateral consan-
guíneo hasta el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o
dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar
que vive bajo el mismo ¡gs[6"[nr6l.
Como se puede observar, la definición que hace la ley chilena
sobre lo que constituye violencia familiar excluye los actos de
violencia sexual, lo que es un vacío normativo importante y
que ha motivado la aparición de propuestas de modificatoria
tendentes a superar dicha deficienciataaTl.
Guatemala, mediante el Decreto No 97-96, propone también
una definición de lo que es la violencia doméstica. La mencio-
nada ley (artículo l) define como acto -en sentido general- de
violencia intradoméstica a: "cualquier acción u omisión que
de manera directa o indirecta causare daño o sufrimiento
físico, sexual, psicológico o patrimonial, tanto en el ámbito
público como en el privado, a persona integrante del grupo
familiar, por parte de parientes o convivientes o ex convi-
vientes, cónyuge o ex cónyuge o con quien haya procreado
hijos o hijas".
El Código Penal federal mexicano (artículo 343 bis) define a
la violencia familiar como: "el uso de la fuerza física o moral
así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce
en contra de un miembro de la familia por otro integrante de
la misma contra su integridad física, psíquica o ambas"[an8l.
lacl Al respecto: Caballero Brun, Felipe. "sistemas penales comparados: Vio-

lencia en el ¡ímbito doméstico y familiar (Chile)'i en: Revista Penal, No 10,
pág.196 ss., La Le¡ Madrid, 2002.
re7¡ Caballero Brun, Felipe. art. cit., pág. 198.
t46l Vidaurri Arechiga, Manuel. "sistemas penales comparados: Violencia en
el
rimbito doméstico y familiar (México)'l en: Revista Penal, No 10, pág.2L6,
La Ley, Madrid, 2002.
261
Luls Mrcu¡¡. Reyxe Ar,rano
Esta conceptualización, refiere VIDAURRI ARECHIGA, guar-

da concordancia con las contenidas en los distintos Códigos
Penales de la Unión Mexicanataael.
53. La nota más característica de estas definiciones de tipo doctrinal

y legislativo es la tendencia a considerar como manifestaciones
propias de la violencia doméstica a la violencia física, la vio-
lencia psíquica y la violencia sexual. No obstante, habría que
reconocer que recientemente vienen ganando terreno las tesis
que introducen la "violencia económica" dentro del concepto
de "violencia familiarDl4so1. La "violencia económica" sería el
aprovechamiento del que son víctimas, en el plano financiero,
algunos integrantes de la familia -principalmente ancianos-tasrl.
Puede mencionarse, como ejemplo de legislación que incluye la
noción de violencia económica dentro del concepto de violencia
familiar, la de Guatemala.
3. GÉNEsIs DE LA VI0LENCIA DOMÉSTICA
Sl. La existencia de conflictos en el interior de grupos sociales

es una característica de lo más común. Lo preocupante de la
existencia de conflictos en la dinámica de una familia es que
dentro de ella existen relaciones sociales desigualestasz).
Por ello resultan acertadas las expresiones contenidas en el
Informe de resultados de la primera encuesta de hogares sobre
vida familiar en Lima y El Callao que sostiene: "Los conflictos
al interior de la familia han estado tradicionalmente asociados
teel Vidaurri Arechiga, Manuel. art. cit., pág.216.

tntol Expresamente el Decreto 97-96 de Guatemala. Expresamente: Virgilio,
María. "Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (Italia)'l traducción de María José Pifarré de Moner, en: Revista
Penal, N" 10, pág. 2l3,La Ley, Madrid,2002; también: Prado Saldarriaga,
Víctor. art. cit., pág. 222.Implícitamente Pérez Pinzón quien vincula los
delitos contra la asistencia alimentaria con los malos tratos en la familia;
así en: Pérez Pinzón, Alvaro Orlando. art. cit., pág. 199.
lastl Knaut, Silke. art. cit., págs. 187-188.
tn5'l Espinoza Matos, María
|esús (comp.). ob. cit., pág.53.
262
Le vrolr¡¡cla pouÉsuc¿
y definidos por la distribución jerárquica del poder entre varón

Y mujer"l453l'
Los problemas domésticos se agudizan en aquellos casos en
los que la parte más débil pretende disminuir o eliminar esas
relaciones sociales desigualestasal. Tienen sentido, por ello, los
resultados de estudios que arriban a la conclusión de que un
sector mayoritario de las víctimas de maltratos familiares labora
fuera del hogarrassl.
s2. Estas reflexiones nos llevan a analizar la cuestión en concreto
de la violencia contra la mujer, parcela del fenómeno de la vio-
lencia social que mayores reflexiones e interés ha propiciado.
Esto quizás debido a la certeza de las afirmaciones hechas por
GELLES/ STRAUSS en el sentido de que la familia, luego de
la policía y el ejercito, es el grupo social más violento y que es
el hogar el lugar más violento de las sociedades actualeslas6l.
La afirmación última contradice la consideración común, en el
plano teórico, de que la familia es el lugar de soporte emocional
y afectivo del individuor4sTl y es justamente lo que inyecta a esta
clase de comportamientos de una mayor dosis de dañosidad
social y desvalor en la condus¡¿tasa¡.
{ot'l Espinoza Matos, María

}esús (comp.). ob. cit., pág.53.
tasal Sobre-este aspecto
habría que tener en mente-lolxpresado por Chesler y
recordado por Teresa Miralles, en el sentido de que la mujer que se desüa
de su rol de "ama de casa" es marginada del propio entorno Íamiliar que
funcionaría como una especie de "barrera de contención'; al respecto: Mi-
ralles, Teresa. "La mujer: El control informal'l en: Bergalli, Roberlo/ Bustos
Ramírez, |uan/ GonzálezZorrilla, Carlos/ Miralles, Teresa/ De Sola Due-
ñas, Angel. El pensamiento criminológico II: Estado y control, pág. 143,
primera edición, Edit. Temis, Bogotá, 1983.
{4551 Por ejemplo, el estudio de Hagemann-White concluye que el 4l7o de las
víctimas de üolencia familiar labora fuera del hogar familiar, al respecto:
.tns6l.. Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág.22.
Citado por: Garrido, Vicente/ Stangeland, Pér/ Redondo, Santiago. ob. cit.,
pág. 558.
r4s7l Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 09.
14s81 Ese
es el motivo por el que las legislaciones penales del ¿ímbito occidental
consideran que la existencia de relaciones afectivas en el ejercicio de vio-
263
Luls Mrcuel Rev¡¡e A¡,rano
53. Respecto a las causas generadoras de la violencia doméstica

recurriendo al mencionado Informe de resultados de la primera
encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y El Callao,
debemos mencionar un dato que consideramos necesario tomar
en cuenta: los factores socioeconómicos son la principal fuente
de problemas dentro de la parej"fesrl y, consecuentemente, en
base a la influencia de los problemas de pareja en las relaciones
paterno-filiales, de la familiataóol.
Contradictoriamente, pese a que los problemas de índole so-
cioeconómicos son la principal causa de enfrentamientos en la
pareja, no son la principal fuente de separación, que resulta ser
más bien de índole sentimental.
Los datos antes referidos nos obligan a replantearnos la consi-
deración del fenómeno de la violencia intrafamiliar como un
problema que afecta a la totalidad de estratos sociales y no
únicamente a los sectores más necesitados.
Ya un reconocido penalista español como es el catedrático
Luis GRACIA MARTfN ha calificado que el fenómeno de la
violencia doméstica: "se asocia fundamentalmente a estratos
de población con bajo nivel económico y cultural, estigmati-
zados por la existencia en ellos de muy diversos 'desórdenes'
subculturalesDt46u. Ello, siguiendo a VASQUEZ MEZQUITA,
lencia física y sexual constituye circunstancia agravante. Así, por ejemplo,

en la Unión Europea en el plano de la violencia sexual, diez países de la
Unión (67Vo) han incluido previsiones legales que agravan los comporta-
mientos sexuales penalmente relevantes cuando concurren relaciones de
familiaridad; véase: Díaz-Aguado |alón, María |osé & Martínez Arias, Ro-
sario. ob. cit., pág. 33.
fo5el Espinoza Matos, María
|esús (comp.). ob. cit., pág.6a. A distinta conclu-
sión llegan Tolentino Gamarra y otros, para quienes es la infidelidad la
principal causa de maltrato sobre la mujer, con una incidencia de28,3o/o; al
respecto: Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.92.
r@l Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.94.
t6rl Gracia Martín, Luis. "Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
üolencia doméstica'l en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain lpiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). El nuevo Código
Penal Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor
264
Le vror,rNcn oouÉsr¡c¿
se debería a que si bien en el entorno social medio y alto

existen también problemas en el interior de las familias: "en
éstas se encuentran más desarrolladas las habilidades verbales
y sociales para la expresión y canalización de la agresión"tnezl.
Esta afirmación del catedrático de Zaragoza es parcialmente
correcta.
Es correcta en cuanto es cierto -conforme se constata de los
datos empíricos antes detallados- que el fenómeno de la violencia
doméstica incide con mayor potencialidad en las familias de
menores recursos económicos, pues es el factor económico el
que se ha reconocido como la principal causa de las disputas en
el interior de la familiar463l. A ello habría que agregar además
que son las familias de menores recursos las más vulnerables
frente a los efectos de la violencia domésticataa+t y la posible
existencia, en los hombres de las clases bajas, de un déficit de
masculinidad1465l.
Don Angel To ríoLópez, pág.774, Comares, Granada, 1999; en forma simi-

lar, Alice Bianchini admite que aunque la violencia familiar no acostumbra
incidir en ningún nivel social específico, reconoce que su mayor concen-
tración recae en los sectores inferiores; así en: Bianchini, Alice. "sistemas
penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Brasil)'l
en: Revista Penal, No 10, pág. 193, La Le¡ Madrid, 2002.
162l Gracia Martín, Luis. "culpatilidad
y peiigrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica", pág. 77 4.
t4631 De similar
opinión es el profesor Manuel faén Vallejo, quien sostiene que
"aunque la violencia doméstica se ha llegado a maniiestir en todas las cia-
ses sociales, lo cierto es que se manifiesta con mucha más frecuencia entre
las clases menos favorecidas"; así en: |aén Vallejo, Manuel. art. cit., pág.
499; igualmente: Morún, Ana Cecilia. art. cit., pig.230;quien sostiene: "Ll
violencia doméstica y familiar ocurre en todos loi estratos sociales, aunque
es más frecuente en los sectores más humildes de nuestra sociedad'l
t6l Por ejemplo, Donna coker -en el ámbito de la violencia doméstica contra
la mujer- sostiene que las mujeres pobres son las más vulnerables a sufrir
la repetición de la violencia en la medida en que los fondos asignados para
su asistencia son aún escasos; así en: Coker, Donna. art. cit., pág. 804.
I{ósl Es que en la clase trabajadora los hombres
reciben más órdeneJde las que
dan, lo que generaría en ellos una s¿nsación de desesperación al consideiar
que su autoidentidad masculina es atacada; al respecto: Coker, Donna. art.
cit., pág. 804.
265
Luls M¡cur¡, ReyN¡ Ar,reRo
También es cierto, sin embargo, que existen otras causas de-

tonantes de las disfunciones en la dinámica familiar de gran
magnitud: la infidelidad y la incompatibilidad de caracteres.
Eso muestra que la violencia doméstica puede afectar tanto a
familias de bajos recursos como a las más adineradas.
Es correcto que la posición cultural de quienes pertenecen al
estrato social medio y alto permite -conforme precisa GRA-
CIA MARTfN- "canalizar la agresión"; es altamente probable
que dicha afirmación tenga validez únicamente respecto a la
agresión física. Es decir, en los estratos sociales alto y medio,
la formación cultural de los individuos permitirá que la agre-
sión se canalice y se manifieste únicamente como agresión
PSíquic¿taool.
En síntesis, puede afirmarse que pese a que los factores eco-
nómicos son los de mayor incidencia en las disfunciones de
la dinámica familiar, ello no puede limitar los alcances del
fenómeno de la violencia familiar a las clases sociales bajas.
Estamos frente a una problemática que afecta a la sociedad en
su conjunto, sin distinciones.
54. También se ha descartado el entendimiento del consumo de
alcohol como una de las principales causas del fenómeno
de la violencia infrafamiliar, pues del análisis del grupo de
denuncias realizadas durante el período de 1994 a L997 por
violencia física en el seno de la familia, se evidencia que el
65,30/o de las mismas fueron verificadas cuando los agreso-
res se encontraban ecuánimes, en tanto que solo 33,7% de
los mismos se encontraban bajo los efectos de la ingesta de
bebidas alcohólicasta671.
A similar conclusión llegó MONTOYA VIVANCO en una
reciente investigación referida a la discriminación sexual y la
161 Aunque es también cierta que esta última apreciación requeriría de una
constatación empírica.
trszl Bs1"dato subsiste pese a que para las mujeres "la violencia familiar fre-
cuentemente está alociadJcon el consumo de bebidas alcohólicas y dro-
gas"; véase: Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., págs. 8i y 93.
266
Le v¡oLrNc¡¡ nouÉsuce
aplicación de la ley penal en donde los resultados le permitieron

descartar "el mito de que el alcohol sea la causa que lleve a los
hombres a agredir a sus parejasD[468].
En otros países, algunos estudios sobre victimización en el
ámbito familiar han arribado a conclusiones distintas. por
ejemplo, en'un estudio llevado a cabo en 1995 en Memphis,
Tennesee (Estados Unidos), un 92o/o de víctimas de violencia
doméstica o sus familiares reportaron consumo de alcohol o
drogas durante el día de la agresión. El 670/o reportó adicional-
mente la mezcla de ambas sustancias. F,I 9o/o de los agresores
se encontraron, con anterioridad al ataque, bajo tratamiento
por abuso de drogas o alcoholtn6el.
De forma similar, en los países de Europa, el EurobarómetrotaT0l
arrojó dentro de sus resultados la vinculación de agresiones
domésticas con consumo de alcohol (960/o) y drogas (ga%o).
En este punto debo referir que aun cuando se considere acre-

ditado que el consumo de alcohol y el de drogas inciden en la
realización de actos de violencia doméstica, considero que no
es posible atribuir la génesis de la criminalidad analizada a la
personalidad del agente pues, como bien refiere LARRAURI
PIIOAN: "por mucho que el hombre tenga problemas de alco-
hol, de personalidad, debiera dar que pensar que la violencia
I¡eal Montoya vivanco, Yván. art. cit., pág. 41. Muy similar Lori Heise sostiene
"En pocas sociedades y subculturas, el abuso de la esposa parece ocurrir
principalmente en conjunción con el abuso de alcoholo drogas o ambos";
así en: Heise, Lori. "Muje¡ salud y desarrollo'l en: GüezmeJ, Ana & Loli
Silvia. ob. cit., pág. 254.
t6el Brookoff, Daniel. "summary of a presentation:
Drugs, Alcohol, and Do-
mestic Violence in Memphis'l en: Research preview, pág. 01, National Ins-
titute ofJustice.
{{701 se denomina así a los resultados de encuestas realizadas a r6,000 mujeres
de la unión Europea sobre aspectos de violencia contra la mujer. Siáirar
afirmación realiza Kunicka-Michalska al sostener "Los estudiós crimino-
!ógicos, llevados a cabo por otros autores, indican que el maltrato con los
familiares se relaciona con mucha frecuencia con el ábuso de arcohol"; véa-
se: Kunicka-Michalska, Barbara. art. cit., pág.225.
267
Lu¡s Mrcuel RuvNe Ar,reno
la ejerce sobre la mujer, no contra un conocido, amigo u otro

familiar, y no desde luego contra el ;efe"trztl.
La afirmación de la profesora española plantea la exigencia de
buscar las causas de la violencia familiar en consideraciones
de orden social, vinculadas a la violencia de género.
$s. Ahora bien, recurriendo nuevamente al mencionado Informe de
resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar
en Lima y El Callao, aparece otra cuestión a ser subrayada. Se
ha constatado que no obstante considerarse que los conflictos
intrafamiliares deben ser resueltos mediante el diálogo y la
comunicación entre los miembros de la familia, se termina
aceptando el recurso a la violencia, tanto física como psicoló-
gicalezzl.
s6. La violencia en el ámbito doméstico no surge espontáneamente,

como una "variable categórica, que existe o no existe"[4731, sino
que suele ser paradero final de una ruta de violencia que se
inicia en las propias relaciones de pareja previas al matrimo-
nio, lo que ha llamado la atención de un fenómeno conexo: la
violencia entre novios.
Por ello son ciertas las expresiones de CASTELLANO MEGfAS/
GARCÍA RODRIGUEZI LAGO HIDALGO/ RAMÍREZ DE
ARELLANO ROMERO: "El abuso y los malos tratos están
presentes de alguna manera en todos los ciclos de la vida en
común, aunque la forma de manifestarse pueda variar durante
los mismos"taTal.
tnTtl Citada por: Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 10.
tn7'l Espinoza Matos, María |esús (comp.). ob. cit., pág. 80.
ta73l Castellano Megías, Inmaculada/ García Rodríguez, Manuel
|osé/ Lago Hi-
dalgo, María |osé/ Ramírez de Arellano Romero, Lola. "La violencia en las
parejas universitarias", en: Boletín Criminológico, No 42,pág.03, Sección
de Málaga del instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Mála-
ga, 1999.
taTal Castellano Megías, Inmaculada/ García Rodríguez, Manuel
|osé/ Lago Hi-
dalgo, María José/ Ramírez de Arellano Romero, Lola. art. cit., pág. 01.
268
La vro¡,rruc¡e oouÉsr¡ca
Esta situación viene confirmada, por ejemplo, a nivel esta-

dístico en los Estados Unidos de América en donde se suele
incluir a las relaciones previas al matrimonio. En un estudio
realizado en Memphis (1995), se concluyó que el 407o de las
mujeres víctimas de agresión doméstica fueron atacadas por
novios cohabitantes (convivientes), el 29o/o fueron atacadas por
parejas no convivientes, el20o/o fueron agredidas por maridos
cohabitantesy el 117o por extraños, esposos separados o parejas
en formaciónt47sl
57. Habría que contar también con la probabilidad de que el agresor
-hombre o mujer- haya sido en su oportunidad víctima o tes-
tigo del ejercicio de violencia en el seno de la familia durante
su infancia o su adolescencia. Así, la psicóloga española Paloma
PERLADO ha sostenido que'tasi el80o/o de los agresores han sido
víctimas o testigos de malos tratos en el seno familiar'ta76l.
4. INCIDENCIA, MAGNITUD Y COSTOS DEt FENÓMENO DE

LA VIOLENCIA DOMÉSTICA: ALGUNAS CIFRAS
s1. Su incidencia y efectos han sido resaltados en innumerables
ocasiones. Así se observa, por ejemplo en el ámbito de la vio-
lencia contra la mujer, que, estadísticamente, la violencia contra
la mujer representa un mayor índice de muerte e incapacidad
que la que causa el cáncer, la malaria, los accidentes de tránsito
o los conflictos armadost477l.
Respecto a su magnitud, aunque se coincide en su alto nivel y
su constante incrementolott], se considera siempre que la vio-
lencia doméstica se encuentra "subregistrada"f4Tel, a tal punto
taTsl Brookoff, Daniel. art. cit., pág. 01.

t4761 Citada por: Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 18.
tnzl Espinoza Matos, María fesús (comp.). ob. cit., pág. 17.
taTtl Valenzuela Ratia da cuenta de un crecimiento sostenido del fenómeno, al
menos desde 1985, aunque en los últimos años se ha producido cierta "es-
tabilización' de las cifras; Valenzuela Ratia, Diego. art. cit., pág. 0a.
loTtl Espinoza Matos, María
/esús (comp.). ob. cit., pág. 90; Prado Saldarriaga,
Víctor. art. cit., pág.222.
269
Lurs Mrcurl R¡yNa Ar,reRo
que ANICAMA sostuvo en 1999 que sólo el5o/o de la cifra real

de casos de violencia familiar era denunciadotasol.
A los problemas que plantea el cálculo de la delincuencia en
general, en donde se estima que sólo uno de cada tres delitos
se denuncia[48r|, en la parcela de la violencia intrafamiliar debe
añadirse un plus adiciohal que dificulta aún más la labor de
establecer los reales índices de criminalidad, lo que ha permitido
a algunos autores referir que respecto a la violencia doméstica
existe toda una "conspiración del silencio" y que la familia
aparece como una especie de "territorio fuera del alcance de
la leY"teazl'
Es que la víctima de las violencias domésticas aparece, para-

fraseando a CÓiUnZ RIVERO, como "la más fiel encubridora
de la violencia que soporta"[4831, ello por el temor que tiene del
agresor, por el estado de dependencia económica o afectiva en
que se encuentra de aquéI, por miedo a hacer públicos problemas
que considera íntimos o por vergüenza de admitir el fracaso
de su relación.
Sin embargo, a pesar de que la "cifra negra" de actos de vio-
lencia familiar es bastante elevada, trataré de dar algunos datos
que puedan guiar nuestras posteriores reflexiones.
52. A nivel internacional, existen casos muy conocidos de culturas
que permiten y promocionan la violencia de género; piénsese,
por ejemplo, en la mutilación genital a la que se han visto
t4sl Citado por: Tolentino Gamarra, Nancyy otros. ob. cit., pág. 82.
t4tl Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág. a9.
t'E21 Citando a Heleieth Saffioti: Pandjiarjian, Valeria. "Los Estereotipos de
Género en los procesos judiciales y la violencia contra la mujer en la le-
gislación'l en: CLADEM, website: www.cladem.org. Refiriéndose también
críticamente a una "'no intervención selectiva del Derecho estatal en la
institución familiar" y su "preservación como local de esfera privada'l con-
secuencia de una idea próxima del funcionalismo que 'defiende la natura-
lidad y la utilidad de la distribución de tareas entre hombres y mujeres en la
familia, porque ella mantiene la institución familiar y otras ('a la sociedad
por tanto ) en funcionamiento': Pizarro Beleza, Teresa. Maus tratos conju-
gais: O art. 153.3 do Código penal, págs. 4I-43, AAFDL, Lisboa, 1989.
ts31 Gómez Rivero, Carmen. art. cit., pág. 68.
270
La vroln¡¡cre nouÉsrlcR
obligadas más de 130 millones de mujeres pertenecientes a la

cultura musulmanafasal.
S2.1. En el mundo occidental, la nación más desarrollada:
los Estados Unidos de América, cuenta la violencia en
el hogar como uno de sus principales problemas. Esta-
dísticamente se determinó que en 1984 un aproximado
de 2,928 personas fueron asesinadas por algún miembro
de la familia. Más recientemente, en 1990, el semanario
"Newsweek" determinó que en ese país una mujer era
golpeada cada dieciocho minutosta8sl; en dicho año se
calculó el número de mujeres asesinadas por sus parejas
en 1,500 aproximadamentetas6l.
Más recientemente, las estadísticas han arrojado que
aproximadamente el20o/o de los homicidios que se pro-
ducen en los Estados Unidos de América son cometidos
dentro de la familia o dentro de relaciones de cercanía.
Asimismo, un aproximado de 28o/o de los delitos violentos
que se producen contra mujeres son cometidos por sus
esposos o noviostatTl.
En el mismo país, en el ámbito de la delincuencia sexual,
se ha determinado que un estimado de 700,000 mujeres
sufren algún tipo de violación o atentado de naturaleza
sexual. De igual forma, siguiendo las estadísticas sobre
la materia, se ha establecido que solo un 16% de las vio-
laciones sexuales producidas han sido denunciadas, en
contraposición a lo que ocurre con otros delitos, como el
asalto y el robo, cuyos índices de casos denunciados son
de 6I.50/o y 82.5o/o, respectivamentetassl.
tael Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.74.

ta85l Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.76.
ta86] Ammons, Linda. art. cit., pág.906.
t{871 First response to
victims of crime. A handbook for law enforcement officers
on how to approach and help, pág. 15, Office of victims of crime, 2001.
t{81 Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., págs. 76-77.
271
Lurs Mrcuel Rryxe Alreno
S2.2. En España, en 1997, se estimaba que 75 mujeres fueron

asesinadas por sus parejas y un aproximado de 19,000
presentó alguna denuncia por malos tratos lo que, como
indican GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, su-
pondría una cifra cuantitativamente superior a la que
corresponde al terrorismofnsel.
La Fiscalía General del Estado, por su parte, ha calculado
que en el año 1999 se dictaron en España más de tres mil
sentencias por actos de violencia familiar, lo que muestra
la alta incidencia de este tipo de conductas, recordando
que solo un 5% a L}o/o de los actos de violencia doméstica
son denunciadostaeol.
JAÉN VALLEJO, utilizando los datos de la "Memoria de

la Fiscalía General del Estado" de septiembre de 2001,
informa de un aproximado de hasta 16,000 causas aper-
turadas por malos tratos en los juzgados españolestaetl.
Un dato más revelador es quizás el que se desprende de los
resultados de la "Macroencuesta sobre la violencia contra
las mujeres" contenida enla Memoria de actuaciones contra
la violencia doméstica realizadas por Ia Administración
General del Estado y las Comunidades Autónomas (1999),
según la cual, durante el período 1998-1999, el 4.2o/o de
las mujeres españolas mayores de edad fueron víctimas
ta6elGarrido, Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago. ob. cit., pág. 558.
tasl Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 05.
totl |aénVallejo, Manuel. art. cit,pág. 493. Similares cifras utilizaMaquedaAbreu
-recurriendo a los datos del Ministerio del Interior español-, aunque la
profesora de Granada subraya que una de las críticas más fuertes realizadas
contra el tipo de malos tratos es un delito que "apenas ha sido perseguido
ni castigado en los últimos diez años"; véase: Maqueda Abreu, María Luisa.
"La violencia habitual en el ámbito familiar: Razones de una reforma", en:
Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (coordinadores). El
nuevo Derecho Penal español. Estudios Penales en memoria del profesor
fosé Manuel Valle Muñiz, pág. 1515, Aranzadi, Navarra, 2001.
272
La v¡or,rNcr¿ potqÉsr¡c¿
de violencia doméstica. Ese porcentaje (4.2 yo) supone, en

realidad, un aproximado de 640,000 personast4e2l.
Por otro lado, COMAS dARGEMIR recurre a más recientes
datos de victimizaciónt4e3l. Las tasas de mortalidad como
consecuencia de actos de violencia doméstica muestran
77 victimas mortales en el año 2001, 66 en el año 2002
y 42hasta julio de 2003.
S2.3. En Alemania, la estadística criminal muestra en el año
2000 un aumento de la criminalidad violenta respecto a
1999. Los delitos sexuales (violación y coacción sexual)
se ubican en la tercera posición, detrás de los delitos de
lesiones / robefrxl.
En cuanto al género,las mismas estadísticas muestran que
el número de personas sospechosas de haber cometido
delitos pertenecen mayoritariamente al sexo masculino
(88,5%o), no obstante, se deja en evidencia un progresivo
aumento de la criminalidad femenina (ll,5%o).
Pero lo alarmante en el análisis de la estadística criminal
alemana, subraya Silke KNAUtl$sl, €s que la violencia
doméstica resulta ser la manifestación más frecuente de
violencia interpersonal en la sociedad germana. Así, el
70o/o de los delitos violentos ocurren en el entorno social
más cercano, de los cuales el95o/o tiene como autor a un
hombre. En Stuttgart, por ejemplo, se calcula que de cada
cuatro intervenciones de coches patrulla, tres intervencio-
nes guardan relación a hechos violentos ocurridos en la
familiatae6l.
tae2l Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder fudicial, de 2l de marzo
pág.06.
(ne3l
Comas dArgemir, Montserrat. art. cit., pág. 03.
[aeal Knaut, Silke. art. cit., pág.
185.
[{e5l Knaut, Silke. art. cit., pág. 185.
raxl Knaut, Silke. art. cit., pág. 185.
273
Lurs Mrcu¡r, Rrv^¡e Alr'¡no
Sumamente preocupantes son, en Alemania, las cifras

que la estadística delictiva muestra respecto a los malos
tratos familiares que se dirigen contra menores de edad
y ancianos. Así, en el caso de la violencia familiar contra
niños, se estima en 1,4 millones los niños maltratados
anualmente por sus padres; mientras que en el caso de
los ancianos se registra que un promedio de 6.60/o de los
ciudadanos alemanes de 60 a 75 años de edad son víctimas
de violencia en su entorno social más cercanotaeTi.
S2.4. Muy cerca de España, en Portugal, se puede mencionar
un dato indiciario constituido por el número de perso-
nas atendidas por la Asociación Portuguesa de Apoyo a
las víctimas en el añ,o 1997. En dicho año se atendió un
total de 3,126 personas victimizadas, observándose como
delito con mayores índices el de malos tratos familiares,
con un total de 1166, muy por encima de otros delitos
como los delitos sexuales (138 atenciones), delitos contra
la integridad (295 atenciones), etc.[4eal.
Posteriormente, en el año 2000, el Relatório da Seguranca
Interna (www.mai.gov.pt) muestra una cifra de 11,765 de-
litos relacionados con la violencia familiar, lo que supone
un incremento de I7o/o respecto a la cifra correspondiente
al año 1999 (10,080 casos). De esta cifra, es de destacar que
eI75o/o de ella corresponde a actos de violencia doméstica
relacionados a ofensas contra la integridad física, lo que
"permite corroborar la idea de que la violencia doméstica
constituye en Portugal un universo significativo de cri-
minalidad contra las personas'l4eel.
S2.5. Ya en nuestro continente pueden mencionarse los casos
de Brasil, Nicaragua y Perú.
raeTl Knaut, Silke. art. cit., págs. 186-188.

t¿q¡l Braga Calhau, Lelio. "Víctima, Justicia Penal y Ciudadanía: El tratamiento
de la víctima como fundamento de una efectiva ciudadanía'l traducción de
Janeth Paz Flores revisada por Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). ob. cit., págs. 111-112.
t4eel Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. art. cit., pág.226.
274
Le vror,rNcra nouÉsrlce
En Brasil, BIANCHINI recuerda que la Comissao Parla-

mentar de Inquérito formada en 1993 por la Cámara de
Diputados de dicho país para el fin de estudiar los efectos
de la violencia contra la mujer, arrojó como resultado que
de los crímenes registrados, el 26,20/o suponía agresión
física, L6,4o/o se relacionaban a coacciones , 3o/o erafl delitos
contra el honor, 1,8%o estupros, y 0,5% eran homicidios.
Ciertamente, los resultados eran variables entre los diver-
sos Estados; sin embargo, los más dramáticos resultados
parecen ser los observados en el Estado de Alagoas, en
donde una cuarta parte de los actos de violencia contra
la mujer tuvieron consecuencias mortalests0ol.
En Nicaragua, CUAREZMA TERAN -recurriendo a las
cifras resultantes de una investigación realizada en la
ciudad de León en 1996- da cuenta de un aproximado de
600/o de mujeres entrevistadas como víctimas de alguna
violencia de orden físico, psicológico o sexualtsorl.
53. En el Perú, de forma similar a lo que ocurre en los demás
países, los datos existentes sobre el problema de la violencia
domésticas son meramente aproximativos, tomados de las
diversas instituciones o entidades relacionadas a la tutela de
la familia o de la mujer (comisarías de la mujer, dependencias
de medicina legal, etc.) o en base a investigaciones realizadas
tomando muestras regionalesf502l.
Si hay que partir por algún dato, éste es que el 50% de la
población nacional, estimada según el Instituto Nacional de
Estadística e Informática en 25 millones 662 mil habitantes al
año 2000, corresponde al sexo femenino.
Entre los pocos datos de estadística que se tienen sobre la
materia, podemos contar los que se desprenden del registro de
denuncias de los Centros Emergencia Mujer del Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH)
tm) Bianchini, Alice. art. cit., pág.194.

Istl Cuarezma Terán, Sergio. art. cit., pág.217.
ts02l Tolentino Gamarra,
Nancy y otros. ob. cit., pág.78.
275
Lurs M¡curl Rsvl¡e ALreRo
y de los centros a nivel nacional que nos han mostrado, por

ejemplo, que entre L994 a 1992 las denuncias de violencia en el
hogar contra la mujer fueron de aproximadamente 20,515tsorl.
A manera aproximativa, aunque sin explicar las razones de
tal afirmación, TOLENTINO GAMARRA y otros afirman
enfáticamente: "La violencia familiar representa un grave pro-
blema social ya que se estima que alrededor del 50o/o de las
familias en nuestro país sufren o han sufrido alguna forma
de violencit"lso4l.
Entre las estadísticas oficiales más recientes con las que se
puede contar destaca la proporcionada por el Ministerio Pú-
blico, en sa Anuario Estadístico 2002, en donde se arroja como
cifra total de denuncias por violencia familiar en las Fiscalías
Provinciales de Lima la cantidad de 7,76I denuncias.
$4. La incidencia de la violencia familiar puede también ser calcu-
lada en términos económicos, desde donde se visualiza también
con sumo dramatismo los costos de dicho fenómeno social.
Al hablar de los costos de la violencia en el ámbito familiar
debemos, en primer lugar, distinguir entre "costos directos" y
'tostos indirectos" o "costos no monetarios".
$4.1. Los "costos directos" de la violencia familiar son aquéllos
que derivan de los bienes y servicios creados o implemen-
tados con la finalidad de atender, detectar y prevenir la
violencia doméstica. Allí se incluyen los costes de trata-
miento médico inmediato de las víctimas, los servicios
policiales, los servicios de protección a la víctima (viviendas
temporales, casa refugio, etc.).
En los Estados Unidos de América, según afirma la profe-
sora AMMONS, basándose en los resultados del Buró de
Estadística |udicial del Departamento de |usticia (United
States lustice Department Bureau of lustice Statistics) al
ts3¡ Tolentino Gamarra, Nancyyotros. ob. cit.,pág.79.

tsl Tolentino Gamarra, Nancyyotros. ob. cit., pág. 83; cursivay negrilla nues-
tras.
276
L¿ vror,eNcrR ooluÉsr¡c¿
año 1996, el costo directo de la violencia doméstica era

de aproximadamente sesenta y siete billones de dólares
americanos al añotsosl.
Aunque no existen datos sobre los "costos directos" que
provoca el fenómeno de la violencia familiar en los paí-
ses de América, podemos citar, de modo ejemplificativo,
algunas cifras proporcionadas por GREAVES, en 1995,
sobre los costos directos de la violencia doméstica contra
la mujer en Canadárso6l.
Según GREAVES, en Canadá, los costos anuales de la
violencia contra la mujer llegan anualmente a 684 mi-
llones de dólares canadienses para el sistema de justicia
penal, 187 millones de dólares canadienses en la Policía;
los costos de tratamiento psicológico y de capacitación se
estiman en294 millones de dólares canadienses. Es decir,
los 'tostos directos" anuales superarían la cifra de 1,000
millones de dólares americanostsoTl.
Lori HEISE, por su parte, refiere que las mujeres maltra-
tadas (golpeadas o violadas) generaban costos de atención
médica dos veces y medio más altos que los generados
por las mujeres no maltratadas (US$ 401 contra US$
161¡tsoat.
En Brasil, Alice BIANCHINI hace mención a que una

cifra cercana al 10,5%o del Producto Bruto Interno de la
nación brasileña se destina a superar los estragos que causa
la violencia, mucha de ella de orden domésticotsoel.
Otro dato importante lo brinda Valeria PANDJIAR-
IIANtstot, quien refiere que la violencia intrafamiliar
tsosl ¡--otrs, Linda. art. cit., pág.899.

tffil Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág.155.
ts7¡ Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 155.
tsEl Heise, Lori. art. cit.,pág.255.
tsel Bianchini, Alice. art. cit., pág.194.
ts¡01 Pandjiarjian, Valeria. "Los Estereotipos de Género en los procesos judicia-
les y la violencia contra la mujer en la legislación'l
277
Lurs Mrcurl RryNe Ar,reRo
genera costos que comprometen el 14,60/o del Producto

Bruto Interno de la región, lo que supone un costo de
aproximadamente 170 mil millones de dólares. Respecto
a la situación en Brasil, la referida autora sostiene que la
violencia doméstica cuesta aproximadamente el tO% de
su Producto Bruto Interno.
S4.2. Los "costos no monetarios", por otra parte, tienen que ver
con las repercusiones que la violencia doméstica genera
en la salud de las víctimas.
El impacto que la violencia familiar puede generar sobre
la salud de la víctima se manifiesta mediante la pérdida
de "años de vida saludables".
Estimaciones del Banco Mundial muestran que las violacio-
nes y la violencia en el ámbito familiar generan anualmente
la pérdida de nueve millones de años de vida saludables
en el mundo, cifra que excede a la pérdida de años de
vida saludable que generan todos los tipos de cáncer que
afectan a la mujer y que duplica la pérdida de años de
vida saludable que provocan los accidentes de vehículos
motorizadost5rrl.
5. CLASES DE VIOLENCIA EN EL ÁTüBITO FAMILIAR
Aunque desde un punto de vista clínico, el maltrato puede

ser clasificado en maltrato físico y maltrato psíquicolstzl, en lo que
sigue utilizaré la clasificacióntsr3l, algo más extensa, realizadapor los
fsrtl Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 157.

tsr2l Así, siguiendo a Gómez Terreros: Gracia Mlrtín, Luis. 'Art. 153'l en: Díez
Ripolles, |osé Luis & Gracia Martín, Luis. Comentarios al Código penal.
Parte Especial, tomo I, pág. 416, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; ídem. "El
.- delitoylafaltademalostratosenelCódigoPenalespañolde 1995",pág.227.
-.
rsr3l Aunque se han propuesto otras clasifiáciones, cbmo la del Consé;o de
Europa (que distingue además a la violencia económica y la violencia es-
tructural; al respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del poder
fudicial, de 2I de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, pág. 18, la clasificación que proponen Tolentino
278
Le vlolr¡¡cr¡ ootqÉsr¡ca
principales especialistas sobre la materia y que guarda coherencia

con los desarrollos legislativos mayoritarios en derecho comparado
relacionados al problema de la violencia en el hogar.
La violencia doméstica se manifiesta de tres diversas formas:

a) como violencia física; b) como violencia psicológica; y, c) como
violencia sexual.
Esta clasificación, ciertamente, guarda coherencia con la defini-

ción de violencia familiar contenida en la mayoría de legislaciones
sobre la materia, incluyendo la peruana. No obstante, debe en este
punto mencionarse que hoy en día viene mostrándose más cons-
tantes las propuestas legislativas tendentes a introducir la "violencia
económica" dentro de las manifestaciones de violencia familiar (por
ejemplo: Guatemala).
5.1. La violencia física

Esta parcela es la que contiene, estadísticamente, el mayor gru-
po de casos. De tal forma se ha constatado que durante el período
de 1994 a 1997, un total de 94,4o/o de las denuncias recibidas por
violencia en el hogar -lo que supone un aproximado de veinte mil
denunciantes- eran de orden físicot5ral.
Posteriormente, en 1992 como resultado de la promulgación

y puesta en vigencia de la Ley de Protección frente a la Violencia
Familiat se produjo un considerable incremento del número de de-
nuncias. Sin embargo, pese a mantener supremacía,la proporción de
denuncias por violencia doméstica física disminuyó en relación a las
referidas a violencia de tipo psicológico, observándose la existencia
de un 760/o de casos de violencia física y un 24o/o de denuncias por
maltrato psicológicotstsl.
Gamarra y otros coincide con la propuesta por el sector mayoritario entre

quienes se ha analizado la problemática de la violencia intrafamiliar.
l5ral Tolentino Gamarra, Nancy y otros.
ob. cit., pág. 81.
f5t51 Tolentino Gamarra,
Nancy y otros. ob. cit., pag. St.
279
Lu¡s M¡cu¡¡. R¡vNa A¡,reRo
En otras naciones se observa también un elevado índice de

ataques contra la integridad física de miembros de la familia. Por
ejemplo, en los Estados Unidos de América,la American Medical
Association reportó en 1992 que entre un 22o/o a un 35% de las
mujeres ingresadas por emergencia a los centros hospitalarios de
dicho país habían sido víctimas de maltr¿¡ststel.
5.2. La violencia psicológica

sl. Esta cuestión se relaciona con el hecho de que la motivación
de los actos de violencia doméstica no se vincula a la intención
del agente de causar daño a la víctima, sino principalmente a
la intención de ejercer poder y control sobre éstat5r7l.
La violencia psicológica, como bien refieren GARRIDO/ STAN-
GELAND/ REDONDO, suele iniciarse a través de bromas y
acosos para luego trasladarse a los insultos y humillaciones.
Por su naturaleza, puede ser un medio capaz de ser utilizado
tanto por hombres como por mujerestsrsl.
s2. La violencia doméstica tiene implicancias en el plano psicoló-
gico en la medida en que puede generar trastornos en la salud
mental de la víctima.
Es que los daños corporales que se producen en la víctima como
consecuencia de las agresiones físicas cometidas en su contra
tienen repercusión en su ámbito psicológico, como señala las
NACIONES UNIDAS en su Handbook on justice for victims:
"Las cicatrices físicas sirven como un constante recordatorio
del abuso"t5rel.
tsr6l Ammons, Linda. art. cit., pág. 900.

tsrTl Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., págs. 120-121; también: Mon-
toya Vivanco, Yván. art. cit., pág.4I.
t5r8l Garrido,Vicente/ Stangeland, Per/ Redondo Santiago. ob. cit., pág.575.
tsrel Handbook on justice for victims. On the use and application of the decla-
ration of basic principles ofjustice for üctims of crime and abuse of power,
pág.04, United Nations, New York, 1999. En forma similar Cuarezma Te-
rán sostiene, refiriéndose a los resultados de una investigación practicada
en la ciudad nicaragüense de León, que el "857o de las mujeres maltratas
280
LR vror,rNc¡¡ oo¡uÉsrrc.a
En forma similar, laOrganización Mundial de la Salud ha dado

cuenta de la existencia de consecuencias nocivas a la salud
mental de las personas como resultado de abuso doméstico,
así se hace referencia a depresión, ansiedad, baja autoestima,
disfunciones sexuales, desórdenes alimenticios, desorden obse-
sivo compulsivo, estrés postraumático e incluso el suicidiots20l,
fs2rl.
Por ello resulta común escuchar sobre la existencia del sín-

drome del maltrato a la mujer (SIMAM) que -según indica
MAQUEDA ABREU- tiene su origen en los Estados Unidos de
América y ha sido reconocido por Tribunales norteamericanos,
canadienses y españolests22l. El mencionado síndrome se suele
manifestar como consecuencia de una especie de "ciclo" que
los especialistas denominan como ciclo de violencia marital.
El ciclo de violencia marital comprende tres fases: a) la fase
de acumulación de tensión o de tensión creciente; b) la fase
aguda de golpes, de explosión violenta o de agresión agu-
da; y, c) la fase de calma "amante", de "luna de miel" o de
amabilidad I afect6tszrl. Este ciclo suele repetirse, cada vez
presenta trastornos psicológicos"; véase: Cuarezma Terán, Sergio. art. cit.,

pág.2r8.
t5201 En su reporte de 1996 sobre "violence against women, gender and health
equality", véase al respecto: Ammons, Linda. art. cit., pag. eOt.
._- .
ts2rl Al respecto Ana Güezmes
y Silvia Loli informan quiiñestigaciones rea-
lizadas en los Estados unidos dan cuenta de que li mujer mlltratada, en
comparación de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco
veces más probabilidades de suicidarse; véase: Güezmes, Ana & Loli silvia.
ob. cit., pág.120.
tt"l Maqueda Abreu, María Luisa. art. cit., pág. 1527.
ts23l Mar'n de Espinosa
Ceballos, Elena. ob.1it., págs. 13l 214-216; Lorente
Acosta, Miguel/ Lorente Acosta, /osé Antonio/ Lorente Acosta, Manuel
lavierl Martínez Vilda, María Elena/ Villanueva Cañadas, Enrique. "Sín-
drome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato a la mujer'l en: Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No 2, disponible en http://
criminet.ugr.es/ recpc_02-07.html; Fortete, César. "El avenimiento en los
delitos sexuales: Entre el conflicto y la posibilidad (Nuevo artículo 132 del
Código Penal)'l en: Le¡ Razón y lusticia, año 3, N" 5, págs. 206-207, Alve-
roni Ediciones, Neuquen, 2001.
281
Lurs M¡cu¡r, Revxe Alpnno
con menor duración y con resultados, en cada ocasión, más

dañosost52al.
Durante Ia fase de acumulación de tensión, la pareja suele

agredirse psicológicamente, mediante ofensas de tipo verbal
principalmente, y físicamente, mediante golpes menores. La
relación de pareja suele conflictuarse a tal punto que cada parte
se encuentra pendiente de la reacción de la otra. Al encontrar
el punto máximo de tensión, se pasa a la segunda etapa.
La fase aguda de golpes tiene su signo distintivo en el descon-
trol y la irracionalidad. Es la etapa de la agresión física, en
donde ya no caben discusiones verbales, se genera ante hechos
minúsculos y la reacción no guarda proporción con la acción
que la originó. Suele ser la más breve de las fases.
La tercera fase, denominada de calma amante o de amabilidad y
afecto, muestra a un agresor arrepentido de su comportamiento
yafectuoso respecto a la víctima. La víctima, por su parte,
muestra confianza de que su pareja cambiará de actitud.
Ahora bien, el síndrome del maltrato a la mujer aparece luego
de producirse, cuanto menos, dos ciclos de violencia marital.
Para poner un alto a los efectos nocivos de orden psicológico
que puede provocar la violencia doméstica, se han articulado
programas de soporte y tratamiento psicológico a favor tanto
de las personas víctimas de violencia familiar como de los
propios ogresorestszsl.
53. Habría que referir, como cuestión final, que la violencia doméstica
de orden psicológico es la que resulta más difícil de probarlsz0l,
t52al Güezmes, Ana & Loli, Silvia. ob. cit., pág. 71; también: Pelletier, Pierre.
"Sicología de la üolencia con¡rgal: Estrategias de dominio", en: Güezmes,
Ana & Loli, Silvia. ob. cit., pág.229.
f5251 Al respecto: Echeburúa, Enrique & De Corral, Paz. "Programas de inter-
vención para la violencia familiar'i en: Boletín Criminológico, No 40, págs.
0l y ss., Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Cri-
minología, Málaga, 1999.
t5261 Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
|udicial, de 21 de marzo
pág.2a.
282
La vrolexcm pouÉsrrce
planteándose las pericias médicas respectivas como el medio de

prueba de más difícil actuaciónts27l. También puede decirse -con
RODRfGUEZ GÓMEZts2gt- que se trata de lamodalidad de vio-
lencia familiar menos apreciada, por su menor espectacularidad
en relación a las violencias físicas y sexuales, pero no por ello
menos intensa y lesiva al agredido.
5.3. Violencia sexual

St. Una de las expresiones más recurrentes de violencia dentro de
la familia es la de naturaleza sexual, lo que ha motivado que el
legislador peruano, mediante la Ley N' 27306, del 15 de julio
de 2000, que modifica el Texto único Ordenado de la Ley de
Protección frente a la Violencia Familiar, la incluya expresamente
como una de las manifestaciones de la violencia doméstica.
s2. El entorno familiar o amical, que desde un entendimiento lego
parecería mostrar un mayor nivel de confiabilidad y seguridad,
nos muestra, paradójicamente, una realidad completamente
opuesta: la mayor cantidad de atentados contra la libertad e
indemnidad sexuales se producen en dicho entornols2el.
Una comprobación fáctica de tal afirmación fue realizada por
el Movimiento "Manuela Ramos" respecto a los abusos sexuales
contra niños y adolescentes de Villa El Salvador, San |uan de
Miraflores y del Cercado de Lima, cuyos resultados arrojaron
que la proporción mayoritaria de los atentados contra la in-
demnidad sexual de los menores era cometida por el propio
padre, padrastro, tío o hermano[s3o].
Este tipo de criminalidad sexual -la cometida sobre menores
de edad- tiene efectos sumamente dañosos de orden no sólo
físicos sino principalmente psicológicos y morales. Sumamen-
15271
Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág.216.
t5281
Rodrígu ez Gómez,Carmen. ob. cit., págs. 76-i7.
tt"l Espinoza Matos, María Jesús (comp.). ob. cit., pág. ll2; Montoya Vivanco,
Yván. art. cit., pág. 40; Terradillos Basoco, ]uan. art. cit., pág. 53. Véase en
este mismo acápite el g 4.
t5301 Tolentino
Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 84.
283
Lu¡s M¡curl Rrvne AmeRo
te gráfica es, en este sentido, la sentencia del 20 de enero de

1998, emitida por la Primera Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de la Corte Superior
de |usticia de Lima, integrada por los magistrados MORANTE
soRIA/ PEÑA BERNAOLA/ MAITA DORREGARAY, cuyo
fundamento séptimo refiere, en un caso de violación sexual
cometido por un padrastro en agravio de su hijo varón de tan
solo siete años de edad: "en el caso de autos, no sólo existe
daño físico ocasionado al agraviado conforme lo establecen las
pericias médicas ya señaladas, sino que además existe daño
psicológico, por cuanto como ya se ha expuesto, el menor agra-
viado se encuentra trastornado por la agresión sexual de que
ha sido víctima, sufre ansiedad y angustia por los recuerdos
traumáticos vividos y ha tenido retroceso escolar, necesitando
tratamiento psicológico para poder superar dichos recuerdos
traumáticos; más aun, el daño moral que ha sufrido el me-
nor, al ver destruida su confianza con la persona que ejercía
sobre él la autoridad y la figuru paterna, puesto que siempre
conocía al acusado como si fuese su padre, llamándolo 'papá';
daños incalculables materialmente, qtre repercuten en la salud
mental y que siernpre afectarán su desarrollo social y sexual,
con el resquebrajamiento de los conceptos famíliares"tsttt.
Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que los atentados
sexuales domésticos e intrafamiliares, en ciertas ocasiones no
son percibidos como auténticos delitos, debido a que la relación
familiar o amical que existe entre ofensor y víctima impide a
esta última ver al agresor como delincuente y le genera difi-
cultades al momento de denunciar el hechots32l.
53. Otro aspecto digno de destacar es el menor reconocimiento
social de la violencia sexual que es ejercida por la propia pareja
dentro del matrimoniot533!.
ttttl Negrilla y cursiva nuestras, disponible en: Diálogo con la |urisprudencia,

año 6, No 20, págs. 192-199, Gaceta |urídica, Lima,2000.
ts¡ul Bottke, Wilfried. "Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales",
traducción de Luis M. Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (co-
ord.). ob. cit., pág.484.
t5331 Tolentino Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 91.
?84
La vrolnrucn pouÉsrlce
Hay que recordar al respecto que los principales cambios en

la regulación del delito de violación sexual en el Código Pe-
nal de 1991, respecto a la descripción de dicha figura en el
derogado Código Maurtua, tienen que ver con cuestiones de
génerstsral.
Se suprimió, en primer lugar, la limitación -contenida en el ar-

tículo 196 del Código Penal de 1924- de la "mujer" como único
posible sujeto pasivo de la condusl¿tsrsl. El actual Código Penal,
aplicando el principio constitucional de dignidad de la persona
humanats3óI, igualdad y la prohibición, de similar jerarquía, de
discriminar en razón del sexots3Tl, permite considerar dentro
del círculo de posibles sujetos pasivos del delito de violación
rs3al El deber de habitar con el marido -recuerda Silvia Loli- fue transformado
en un deber de cohabitación, es decir, "se convirtió en la obligación de
sostener relaciones sexuales"; así en: Loli Espinoza, Silvia. "Las relaciones
familiares, el poder y el derecho I en: Güezmes, Ana & Loli, Silvia. ob. cit.,
pág.59.
tt"l Según Renato de Mello y Iorge Silveira, la declaración sobre la eliminación
de discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra las mujeres permiten un
sentimiento igualitario entre los sexos y, en consecuencia, descartar una
distinción sexual del agente pasivo del delito; véase: De Mello, Renato &
Silveira, iorge. "Por um novo direito penal sexual. A moral e a questao
da honestidades", en: Revista Brasileira de Ciencias Criminais, N' 33, pág.
139, Editora Dos Tribunais, Río de |aneiro, 2001.
15361 La eliminación de la discriminación contra la mujer en el ámbito de la vio-
lación sexual en el Perú, recalca Acalé Sánchez,'tonstituye un verdadero
logro histórico para la dignidad de la mujer"; en: Acalé Sánchez, María. art.
cit., pág. 104.
ls37l Mientras que para Castillo Alva el mandato de no discriminación es co-
rrelato del principio de igualdad, para Caro Coria el mandato de no dis-
criminación "no es una simple concreción del principio del principio de
igualdad formal sino una medida específicamente dirigida a superar los
obstáculos que impiden la realización de la igualdad substancial"; al res-
pecto: Castillo Alva, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal
peruano, págs. 16-17, primera edición, furista Editores, Lima, 2001; ídem.
Tratado de los delitos contra Ia libertad e indemnidad sexuales, pág. 15,
primera edición, Gaceta furídica, Lima,2002; Caro Coria, Dino Carlos &
San Martín Castro, César. ob. cit,, pá9.24.
285
LuIs M¡cuel Rny¡¡e AlpaRo
sexual tanto a la mujer como al hombrets3sl. Este cambio, bien

recuerda SALINAS SICCHA, se relaciona con el fenómeno de
liberalización de la mujer y la desvinculación de la condición
de sujeto pasivo con la posibilidad de ser madret53el.
Otra de las innovaciones en materia de delitos sexuales operada
con la reforma penal de 1991 es la vinculada a la supresión de
la impunidad de la violación sexual dentro del matrimoniottnol,
permitida por el derogado Código Penal de L924lsatl y con
antecedentes en el Código Penal de 1863 y el Código Penal de
Santa Cruz, vigente para el Estado Sur-Peruano al constituirse
la Confederación Perú-Bolivianats42l.
Esta decisión legislativa permite vislumbrar toda la orientación
dogmática y político-criminal que corresponde a los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales[543j en nuestro vigente
15381
Castillo Alva, |osé Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
págs. 16-17; ídem. Tratado de los delitos conrra la libertad e indémnidad
sexuales, pág. 15.
ts3el Salinas Siccha, Ramiro. "El delito de violación sexual en el Código Penal
peruano", en: Revista peruana de Ciencias Penaies, N' 3, pág. i90, Edit.
Grijley, Lima, 1994.
t5{} César Fortete hace mención de que las investigaciones muestran que la
probabilidad de que la mujer casada sufra violación por parte de su esposo
es dos veces mayor de que pueda ser cometida por conocidos o amigos
y siete veces mayor a que pueda ser cometida por desconocidos; así, en:
Fortete, César. Ob. cit., pág.207.
lsntl Castillo Alva,
|osé Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
pág.17.
ts421 Villanueva Flores, Rocío. La violencia sexual: un problema de seguridad
ciudadana. Las voces de las víctimas, págs. 26-27, segunda edición, Defen-
soría del Pueblo, Lima, 2000.
t5431 En el Derecho Penal de los Estados Unidos de América, el profesor Markus
Dirk Dübber informa que dentro de los cambios operados en las últimas
décadas en materia de criminalidad sexual se encuentran la posibilidad de
reprimir penalmente la violación sexual dentro del matrimonio y la ausen-
cia de referencia al sexo de la víctima al describirse las conductas típicas;
Dübber, Markus Dirk. "La víctima en el Derecho Penal estadounidense:
Una sinopsis introductoria'l traducción de Manuel Cancio Meliá, en: Rey-
na Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág.32.
286
Lr vro¡,r¡¡cre oovÉsrrce
ordenamiento jurídico-penalts&l y que supone "el tránsito de

una regulación orientada a la protección de la 'honestidad'
hacia una protección de la libertad sexual"ls4sl,[5461
La actual regulación de la violación sexual permite reprimi¡
con base en la identidad del bien jurídico que se tutela penal-
mentelsaTl, los atentados contra la autodeterminación sexual
ts-l Como bien lo recuerda Cancio Meliá en: Cancio Meliá, Manuel. "Las in-
fracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pu-
dor público en Derecho Penal peruano. Algunas consideraciones de políti-
ca criminal y de derecho comparado', pág. 183.
t5451 Cancio Meliá, Manuel. "Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Al-
gunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado I pág.
183. Muy cercano Montoya Vivanco sostiene en relación a dicha transi-
ción: 'tste es el cambio más importante en la estrategia político-criminal
de protección del derecho a la autodeterminación y opción sexual de las
personas"; así en: Montoya Vivanco, Yván. art. cit., pág.49; véase también:
Carmona Salgado, Concepción. "Problemática actual de la violación entre
cónyuges y parejas de hechol en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodri-
go/ Beristain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (Editores). Ob. cit.,
pá9.666.
15461
Un recuento de la legislación y doctrina peruana sobre los delitos sexua-
les que permite justamente apreciar dicho cambio de orientación, puede
encontrarse en: Taylor Navas, Luis. "Evolución legislativa de los delitos
sexuales", en: Anuario de Derecho penal 1999-2000, monográfico "De-
recho Penal y discriminación de la mujer'l pág.337 ss., Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; Du Puit, fosé.
"Breves anotaciones sobre la doctrina penal peruana referente a los delitos
sexuales", en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico "Dere-
cho penal y discriminación de la mujer'l pág.245 ss., Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
t5471 Y
se dice 'ton base en la identidad del bien jurídico" porque el bien jurídi-
co penal actúa, según indica acertadamente el profesor |osé Urquizo Olae-
chea: como "guía interpretativa"; sobre la función interpretativa del bien
jurídico, véase: Maurach, Reinhard & Zipi Heinz. Derecho Penal. Parte
General, tomo I, traducción de la sétima edición alemana por Jorge Bofill
Genzsch y Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna,
pág.339, Edit. Astrea, Buenos Aires; Caro Coria, Dino Carlos. 'Aspectos
jurisprudenciales de la tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales",
en: Revista Peruana de Jurisprudencia, año 4, No 11, pág.LII, Edit. Nor-
mas Legales, Trujillo, 2002; ídem. 'Acerca de la discriminación de género
a través de las reformas del Derecho Penal sexual", pág. 48; muy cercano
287
Luls Mrcu¡l RBvNe Ar,¡eno
que realiza un cónyuge contra el otrotsnsl, es que, como bien

precisa CASTILLO ALVA: "El matrimonio no puede eliminar
la libertad sexual de los cónyuges, como tampoco puede justi-
ficar la satisfacción indiscriminada y a toda costa del instinto
sexual'[54e1.
Aunque a nivel doctrinario parece no haber actualmente dis-

crepancias respecto a que el matrimonio no supone la extinción
de la libertad sexual de la mujer, a nivel jurisprudencial las
cosas no parecen ser tan claras.
Dicha afirmación tiene su razón de ser en los términos de
la Ejecutoria Suprema del siete de mayo de 2001 (Sala Penal
Transitoria integrada por los magistrados CABALA ROSSAND/
GONZALES VIDAL/ CARRILLO HERNANDEZI LOZA ZEAI
AGUIRRE MORENO, Recurso de Nulidad, Exp. N'4715-00,
Amazonas), en donde no obstante decantarse el Supremo Tri-
bunal a favor de la absolución del procesado -imputado del
también: Urquizo Olaechea, |osé. "El bien jurídico", en: Revista Peruana
de Ciencias Penales, N"6, pág. 812, Lima, 1998; Montoya Vivanco, Yván.
"Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho Penal en los de-
litos contra la libertad sexual e infracciones penales contra la integridad
personal'l pág.2I; en dicho sentido, respecto al delito de cohecho: Olaizola
Nogales, Inés. El delito de cohecho, págs. 4l-42, Edit. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999.
tilEl En Alemania, recuerda Bottke, fue la Ley de Reforma Penal de 1997 la que
permitió abandonar "la idea que las relaciones sexuales sin consentimiento
no son ilegales si.la víctima es la cónyuge"; así, en: Bottke, Wilfried. art. cit.,
pá9. a65.
tsel Castillo Alva, |osé Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
págs. 90- 91; ídem. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, pág. 119; en forma similar: Noguera Ramos, Iván. Los delitos
contra Ia libertad sexual, pág. 31, primera edición, Edit. furídica Porto-
carrero, Lima, 1995; también: Ammons, Linda. art. cit., pág. 904; quien
critica con dureza el hecho de que a comienzos de la última década del
siglo pasado más de la mitad de los Estados integrantes de la unión ameri-
cana consideraban permitido que un hombre "viole" a su esposa. De forma
distinta Salinas Siccha, quien considera que la violación sexual dentro del
matrimonio y en casos de convivencia supone un menor grado de injusto
e implica la aplicación de una penalidad reducida; así en: Salinas Siccha,
Ramiro. art. cit., pág.196.
2BB
Le v¡o¡,sl¡c¡e pouÉsrrce
delito de violación sexual de menor- por no quedar acreditado

plenamente que las relaciones sexuales mantenidas con la menor
agraviada se produjeron antes de que cumpliese los catorce
años (edad a partir de la cual obtiene relevancia punitiva el
consentimiento manifestado por la agraviada), se sostiene que:
"la existencia de una relación familiar de hecho derivada de
concubinato, que según la ley genera derechos y obligaciones,
más aún cuando ella -la agraviada- ha sido consentida y au-
torizada por los padres de la menor, lo cual elimina también
la relación sexuai mediante engaño"tss0l.
Parece que el Tribunal Supremo penal peruano aún entiende
que la mujer al momento de contraer matrimonio o al mantener
una relación de concubinato, "delega" u "obsequia" a su pareja
su libertad sexual, su derecho a autodeterminarse sexualmente.
Esto es, ya se ha dicho, incorrecto.
Este divorcio entre praxis jurisprudencial y el Derecho positivo
ha sido observado también por Alberto BOVINO en relación a la
punición de la violación sexual dentro del matrimonio en el De-
recho argentino: "Es un hecho innegable y harto conocido -dice
BOVINO- que el texto legal derogado no se aplicaba ni siquiera
en los casos en que correspondía hacerlo. Ha sido la próctica
jurídica la que excluyó la agresión sexual del marido del ámbito
de lo prohibido por el artículo 119, sin justificación alguna"[sstl.
Por las mismas razones se criticó con dureza la exención de
pena establecida en el artículo 178 del Código Penal peruano
con anterioridad a la dación de la Ley No 26,770, del 15 de
abril de 1997, que lo suprimió. Tal artíiulo preveía una excusa
absolutoria a favor de aquel autor de delito contra la libertad
sexual que contrajera "matrimonio con la ofendida, prestando
ella su libre consentimiento, después de restituida al poder de
sus padres o tutor, o a un lugar seguro".
t55ol Entre líneas nuestro; disponible en: Frisancho Aparicio, Manuel. iurispru-
dencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores I 998-200 1, p ágs. 37 9 -382,
Edit. jurista, Lima, 2002.
tsstl Bovino, Alberto. "La composición como reparación en los delitos de agre-
sión sexual", en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., pág.253.
289
Lurs Mrcurl Rrv¡¡¡, Amano
Una posibilidad de exención de pena como la antes aludida

se encuentra, recuerda César FORTETE, íntimamente vin-
culada a una concepción ya superada del bien jurídico en
los delitos de agresión sexualrss2i. Sólo considerándose como
interés protegido la "honestidad", el "honor sexual" de la
mujer, puede entenderse la cláusula contenida en el antiguo
texto del artículo 178 del Código Penal que permitía, a través
del matrimonio con el ofensor, reparar "el buen nombre de
la víctima o su familia"[s531.
Además, existían en la regulación penal peruana de 1991 serias
deficiencias de técnica legislativa que no permitieron nunca
superar los problemas que dicha exención de pena había pro-
vocado en el Código Penal de 1863 y en el Código Penal de
19241s541.
Esta decisión legislativa a favor de la derogación de la exención

de pena por matrimonio posterior con la agraviada debe ser
valorada positivamente, pues como bien recuerda Carlos CARO
CORIA, recurriendo a SUAREZ MONTES, "si la preexistencia
de matrimonio es indiferente para afirmar la antijuricidad
y culpabilidad del autor en los delitos sexuales '¿qué mayor
consideración merece quien contraiga matrimonio con el
sfs¡didgz'"lsss¡.
No obstante, en sede jurisprudencialno dejan de preocupar
algunas decisiones -como la emitida en mayoría por la Sala
Penal "C" de la Corte Suprema de fusticia de la República el dos
de marzo de 1999- en las que se ha considerado que el hecho
de contraer posterior matrimonio con la agraviada sirve para
reparar "el daño infringido al bien jurídico tutelado'ts56l. Los
t5521 Fortete, César. Op. cit., págs.195-196.

t5531 Fortete, César. Op. cit., pág. 196.
f55al Detalladamente: Caro Coria, Dino Carlos.'Acerca de la discriminación de
género'a través de las reformas del Derecho Penal sexual", págs. 65- 68.
15551
Cat'o Coria, Dino Carlos. 'Acerca de la discriminación de género a través
de las reformas del Derecho Penal sexual", pág. 68.
tut6l Ejecutoria Suprema del 02 de marzo de 1999 (Sala Penal "C", integrada
por los magistrados Saponara Milligan/ Paredes Lozanol Rojas Tazzal Fer-
290
Le vIoLrxcre oouÉsrrca
votos discordantes en dicha ejecutoria suprema, pese a poner

mayor énfasis en la identidad del bien jurídico en los delitos
de violación sexual en agravio de menores ("la Ley tiende a
tutelar no sólo la libertad y el honor sexual de la víctima,
sino principalmente su inocencia, toda vez que su desarrollo
psíquico emocional no le permite aún prestar libremente su
consentimi€nto")[sszl, admite que el matrimonio posterior jus-
tifica "la rebaja de la pena en forma prudencial",
54. Además, hay que tomar en cuenta que existen tipos penales que
violentan la libertad o indemnidad sexual y que en virtud a la
relación al vínculo de familiaridad se encuentran conminados
con una mayor pena.
Es el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad
(artículo I73, párrafo final, del Código penal), actos contrarios
al pudor de menores (artículo LT6-A, párrafo final, del Código
Penal), favorecimiento de la prostitución (artículo L79 delcódigo
Penal), favorecimiento de la práctica sexual (artículo lSl d;l
Código Penal), trata de personas (artículo 182, párrafo final,
del Código Penal) turismo sexual infantil (artículo tgt-A del
Código Penal) y de pornografía infantil (artículo 183-A, tercer
párrafo, del Código Penal).
s4.1. La punición agravada de este tipo de conductas se encuentra
relacionada siempre con la minoría de edad de la víctima.
Por tal :,azón es que, por ejemplo, en el caso de las conductas
incestuosas practicadas sobre mayores de edad y partiendo
de la comprobación científica de que el incesto no provoca
mayores peligros contra la herencia biológicatsssl, éstas no
nández urdaylBacigalupo Hurtado/ cerna Sánchez, Exp. consulta No 77-

98, cañete); el voto en mayoría corresponde a SaponariMilligan/ paredes
Lozanol Rojas Tazza; disponible en: Frisancho Aparicio, Mañuel ob. cit.,
págs.333-337.
15571
voto discrepante de los magistrados Fernández urday & Bacigalupo Hur-
tado. ciertamente que la identificación que se hace dbl bien jrirídiio tam-
poco es totalmente correcta, en la medida en que contiene ciaros elemen-
tos moralizantes que deben desterrarse del Derecho penal.
t5581 Chocano Rodríguez, Reiner. "La violación sexual y los actos contra el pu-
291
Lu¡s Mrcun¡. Rsvxe Ar,reno
se castigan como tal, salvo que sean ejercidas mediante

violencia o amenazalsse], en cuyo caso se recurrirá a los
términos del artículo 170 del Código Penal.
S4.2.Ahora, en los delitos de violación sexual de menor de
catorce años (artículo 173, párrafo final, del Código
Penal), actos contrarios al pudor de menores (artículo
176-A, párrafo final, del Código Penal) y pornografía
infantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Código Pe-
nal), la agravante aparece "Si el agente tuviere cualquier
posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en
él su confianza".
El fenómeno de la criminalidad sexual en perjuicio de
menores de edad es un fenómeno ciertamente preocupante.
En Alemania, por ejemplo, Wilfried BOTTKE constata que
según las estadísticas oficiales de dicho país, un promedio
de l0%o a l2o/o de las víctimas menores de edad han sido
victimadas por familiares, lo que hace pensar -en virtud
a la alta cifra de criminalidad oculta- en una cifra real
mucho mayortsool'
El tenor actual de la circunstancia de agravación del ar-
tículo 173 del Código Penal -que por remisión afecta los
artículos 176-A, párrafo final, y 183-A, tercer párrafo, del
Código Penal- es más extenso que el texto originalts6tl,
por ello justamente se plantea en estos casos la necesidad
de interpretar y dotar de contenido la expresión "posición,
cargo o vínculo familiar" que den al ofensor "particular
dor de menores", en: Revista Peruana de Ciencias Penales, n" 4, pág.768,

Edit. Grijle¡ 1994.
tsscl Castillo Alva, |osé Luis. Tratado de los delitos contra la libertad e indemni-
dad sexuales, pág. 47.
rmr Bottke, Wilfried. art. cit., pág. 84.
ttrrl EI texto original del artículo 173 del Código Penal agravaba la sanción "Si
el menor es un discípulo, aprendiz, doméstico del agente o su descendien-
te, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor con-
fiado a su cuidadoi
292
Le vlo¡.sNcn ooptÉsrlce
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él

su confianza".
Es vital que además del mero vínculo familiar entre agresor
y víctima se produzca una "relación" de "autoridad" o de
"confianza", pues es precisamente dicha "relación" la que
permite el atentado de orden sexualt562l.
S4.3.De forma distinta, con mayor taxatividad, el delito de
favorecimiento de la prostitución (artículo L79, segunda
parte, del Código Penal) agrava las consecuencias jurídi-
cas cuando "El autor es pariente dentro del cuarto grado
de consanguinidad o segundo grado de afinidad, o es
cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene
al agraviado a su cuidado por cualquier motivo".
El delito de favorecimiento de la práctica sexual (artículo
181, segunda parte, del Código Penal), en cambio, establece
la agravación cuando la víctima sea "cónyuge, concubina,
descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su
concubina, o si está a su cuidado".
En vinculación a la cuestión de la prostitución, debe des-
tacarse que su ejercicio genera siempre un alto índice de
victimización, ejercida sobre todo por los proxenetas, que
en ocasiones se encuentran vinculados sentimentalmente
(como esposo, amante, novio, etcétera)t56rl a la víctima.
Otro factor a tomar en cuenta es que muchas veces la
decisión a favor de ejercer la prostitución se encuentra
relacionada a anteriores victimizaciones de orden físico
-en donde se pueden ubicar los malos tratos familiares- y
sexual. Es decir, quienes ejercen la prostitución opta-n dicho
camino como consecuencia de haber sido anteriormente
victimizadasts64l.
ttr2l Chocano Rodríguez, Reiner. art. cit., pág.769.

tr3l Phoenix, Ioanna. "Prostitute identities. Men, money and violencd', en: Bri-
tish Journal of Criminology, N' 40,pág.51 ss., 2000; Coker, Donna. art'
clt., pág.837 .
tsl Phoenix, foanna. art. cit., pág.50.
293
Lu¡s Mrcu¡¡, Rsy¡¡e Am¡no
6. Secuelas de la violencia doméstica

La violencia, en sus diversas manifestaciones, dentro del ho-
gar provoca una serie de secuelas dentro del núcleo familiar
afectado, sobre todo de índole psicológica.
En el plano de la salud mental de las personas afectadas direc-
tamente por los actos de violencia, TOLENTINO GAMARRA
y otros han recalcado el aumento del temor e inseguridad en
las mujeres afectadas por maltratos (61,3%o) -hecho que guarda
relación con la propia intencionalidad del agresor, que más que
agredir a la víctima busca ejercer poder sobre ésta-, además de
los efectos de depresión y agresividad contra los propios hijos,
que resultan más vulnerablests6sl.
Esta afirmación se vincula a la existencia del denominado
"Trastorno de Estrés Post Traumático" (PTSD) que puede
producirse en los afectados y cuyos síntomas son ansiedad,
insomnio, trastornos alimenticios, problemas de concentración
y depresión. Los referidos síntomas, en ausencia de tratamiento
médico adecuado, pueden incluso mantenerse por prolongados
Períodsstsecl.
DE LA CUESTA AGUADO hace referencia a que la mujer
maltratada sufre serias secuelas de índole psicológica, asimis-
mo se ve obligada -por la inseguridad subjetiva que sufre- a
modificar sus rutinas diarias y padece de trastornos del sueño
(pesadillas) relacionados al evento del que fue víctimats671.
otro de los problemas vinculados a la cuestión de la violencia
doméstica está relacionado a la probabilidad de suicidio de
quienes han sufrido este tipo de violencia. ya Ana GüEZMES
y Silvia LOLI, por ejemplo, han dado cuenta de investigacio-
nes realizadas en los Estados Unidos en que se afirma que la
tssl Tolentino Gamarra, Nancyy otros. ob. cit., págs. 94-95.

r#l Según opinrón de Tolentino Gamarra y ottol hasta 20 años después de
producidos los hechos; véase: Tolentino Gamarra, Nancy y otros.bb. cit.,
pág.9a.
ts67l De la Cuesta Aguado,
Paz Mercedes. ob. cit., pág. I28.
294
Le v¡or,¡Nc¡a pouÉsrrce
mujer maltratada, en comparación de la mujer que no vive

con hombres violentos, tiene cinco veces más probabilidades
de suicidarsets6sl.
Es evidente que la tensión que suele sufrir la mujer maltratada
puede llegar a niveles capaces de motivar la decisión de suici-
darse, pues no sólo debe desarrollar su vida bajo la constante
presión de una probable, casi inminente, agresión, sino que -en
muchas ocasiones- debe soportar el desprecio de sus propios
familiares (principalmente de los hijos), por ser una persona
insegura y a la cual se le ha perdido el respeto, lo que produce
en la persona victimizada una deficiente autoestimats6el.
Los efectos de la violencia doméstica se traducen también en
la aparición de formas de criminalidad derivada.
A la ya mencionada vinculación de la prostitución con el ejercicio
de actos de violencia doméstica, algunos autores han relacionado
los malos tratos familiares con el tráfico de drogas. Es que la
víctima del maltrato doméstico puede dedicarse al comercio
ilegal de drogas (o la prostitución) por coacción del agresor,
para agenciarse un ingreso económico que le permita huir de
la pareja agresora o, en el caso del consumo de drogas, para
amenguar el dolor físico y emocional que le puede provocar
el abusotsTol.
IV. LA VIOLENCIA FAMIUAR: ASpECTOS |URÍDICOS
T. CUESTIONESINICIALES
Sf. El reconocimiento de la violencia familiar como un fenómeno

social necesitado de tratamiento legislativo se dio en nuestro
país a través de la Ley No 26260, que promulgó la "Ley de
tffil Güezmes, Ana & Loli Silvia. ob. cit., pág. 120.
l*tl D" la Cuesta Aguado, Paz Mercedes. ob. cit., pág.I29.
t5701 Coker, Donna. art. cit., págs. 837-838.
295
Lurs M¡cusr, Rsyxe Ar,reno
Protección frente a la Violencia Familiar"tsTtt,la cual fue mo-

dificada posteriormente mediante Ley No 26763Í572t.
En tal virtud, mediante Decreto Supremo N' 006-97-JUS,

publicado en el Diario Oficial El Peruano del27 de junio de
1992 se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley No 26269,
"Ley de Protección frente a la Violencia Familiar".
52. Hemos dicho que el problema de la violencia doméstica es un
fenómeno de trascendencia mundial, por ello es que han existido
diversos intentos legislativos que, indudablemente, han servido
de referentes a la regulación y sanción de los malos tratos en
el seno de la familiatsT't.
Entre los principales instrumentos legislativos podemos ci-
tarlsTal
Resolución 40136 de la Asamblea General de las Naciones

Unidas relativa a la violencia en el hogar, del29 de noviem-
bre de 1985.- Dicha resolución propugna la expedición de
medidas concretas de orden civil y penal destinadas a la
prevención de la violencia doméstica y el castigo adecuado
a sus responsables.
Recomendación N" R (85) 4, del Consejo de Europa Aux
Etats membres sur la violence au sein de ta famille.- En la
ttttl Ley que, en opinión de Mena Mena, constituye "un hecho histórico"; citada
por: Prado Saldarriaga, Víctor. art. cit., pág.223.
ls72l Hay que destacar, no obstante, la labor ardua desplegada por diversas ins-
tituciones feministas, así Silvia Loli precisa que con anterioridad a la pro-
mulgación de la "Ley de Protección frente a Ia Violencia Familiar'l Foro
Mujer impulsó una campaña nacional a favor de la promulgación de una
ley contra la violencia familiar, apoyando diversos proyectos de ley, desta-
cando los de Mercedes Cabanillas, Lourdes Flores Nano, Esther Moreno
y Berta Gonzales Posada; véase: Loli, Silyia. "La violencia familiar en la
legislación peruana", en: Güezmes, Ana & Loli Silvia. ob. cit., pág.231
ts73l Habría, no obstante, que
coincidir con Fagan en subrayar el rol tutelar
que en dicho ámbito han tenido históricamente medios de control infor-
mal como la propia familia, la Iglesia o la comunidad; al respecto: Fagan,
|effrey. ob. cit., pág.06.
15741 Al respecto, con mayor detenimiento: Acalé Sánchez, María. ob. cit., págs.
18 y ss.
296
Le v¡olnruc¡e oouÉsrtce
cual se recomienda a los Estados miembros de la Unión

Europea en los casos de violencia intrafamiliar "la utili-
zación de las sanciones penales mediante incriminaciones
esPecíficas"tszsl.
Resolución del Parlamento Europ eo C176173, del ll de junio

de 1986, Sobre las agresiones a la Mujer.
Convención de los Derechos del Niño, del20 de noviembre
de 1989.
Recomendación (79)17, del Consejo de Europa, de 13 de

septiembre de 1979, sobre Protección de los Niños contra
los Malos Tratos.
s3. La atención legislativa que ha recibido el fenómeno de la violencia
familiar se encuentra relacionada con el abandono progresivo
de las consideraciones privatísticas de antigua datatsT6l, en vir-
tud de las cuales se tiende a estimar que los problemas que
surgen en el seno de la familia deben ser resueltos de forma
privad¿tszzl y que incluso carecerían de relevancia jurídicatszal.
tsTsl Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág. lS.

r57ól -cuello
Ya en 1948, el profesor Eugenio calón destacaba, en relación a la
criminalización del abandono de familia, la difundida consideración de
que los problemas domésticos se resuelven en casa; en: cuello calón, Eu-
genio. El delito de abandono de familia (artículo 4g7 del código penal),
pág. 09, segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 194g.
15771
Por tal razón Tolentino Gamarra y otros refieren que el entendimiento
del fenómeno de la violencia familiar como probleml social debe llevar a
"cuestionar y desechar la creencia bastante común, respecto a que el ámbito
familiar es un espacio privado" (cursiva y negrilla nuéstras); en: Tolentino
Gamarra, Nancy y otros. ob. cit., pág. 83. DeÍorma similar, Acalé Sánchez
nos recuerda la rememoración hecha por Ruiz vadillo de la conocida frase
popular de que "los trapos sucios se lavan en casa" para "salvar formalmen-
te a la familia" y subraya la consideración de la viólencia doméstica como
"secreto de familia"; así en: Acalé Sánchez, María. ob. cit., pátgs.47 y 57;
Gracia Martín, Luis. "culpabilidad y peligrosidad criminal énil deliio de
violencia doméstica'l pág.775; Ruiz vadillo, Enrique. "Las violencias físi-
cas en el hogar'l en: Actualidad Aranzadi, edición áe 22 de enero de 199g,
pág:2; Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit., pág. 105.
,-_ .
t57El En los Estados
unidos de América Truc-Nhu Ho ha Jonstatado que la in-
tervención policial a inicios de los años ochenta en supuestos de violencia
297
Lurs Mlcurl RnvNe Alreno
Paradigmáticos respecto a dichas consideraciones son los re-

sultados de la "Encuesta de Hogares sobre Vida Familiar en
Lima Metropolitana", realizada en 1999 por el Instituto Nacio-
nal de Estadística e Informática. El 83.3o/o de los encuestados
consideró que "los problemas familiares son asunto privado",
I0.4o/o estimó que los problemas de índole familiar tienen
naturaleza pública y privada, en tanto que sólo el 6.30/o de los
entrevistados considera que estamos frente a un problema de
orden Públicstszrt.
2. LA LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A tA VIOLENCIA

FAMITIAR
sr. La consideración de la gran intensidad de la problemática de

la violencia familiar en el ámbito de los malos tratos familia-
res provocó la expedición de la Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar (Ley N' 26260), promulgada el día 22 de
diciembre de 1993 y publicada en el Diario Oficial El Peruano
el24 de diciembre del mismo año.
Desde la perspectiva penal, si bien resulta claro que la Ley de
Protección contra la violencia familiar no criminaliza ningu-
na conducta, cumple con sancionar extrapenalmente a quien
realice alguno de los actos de violencia doméstica descritos en
el artículo 2 de la aludida ley.
Ahora bien, el artículo 2 de la Ley de Protección contra la
Violencia Familiar, primigeniamente, definía por violencia
familiar: "Los actos de maltrato físico y psicológico, entre cón-
yuges, convivientes o Personas, que hayan procreado hijos en
común aunque no convivan ¡ de padres o tutores a menores
de edad bajo su responsabilidad".
doméstica era muy infrecuente, por lo que los oficiales de la Policía privile-
giaban las acciones de mediación por considerarse que la violencia familiar
ie trataba más que de un delito, de una cuestión privada; al respecto: Ho,
Truc-Nhu. art. cit., pág. 108.
tut't Espinoza Matos, María fesús (comp.). ob. cit., pá9.46.
298
Le vroLr¡¡cr¡ ool'lÉsr¡ce
Una definición de esta índole era -ciertamente- insatisfactoria,

en la medida en que carecía de suficiente concreción y dejaba
ayunos de protección a ciertos sujetos que, si bien formaban
parte del entorno social más cercano, no eran considerados
por el texto de la ley como sujetos de tutela.
Sz. En tal virtud es que se modifican los términos del artículo
2 de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar y se
propone -a través de la Ley N" 2676315801- una nueva defi-
nición de violencia familiar que incluye: "cualquier acción
u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin
lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produz-
can entre: a) Cónyuges; b) Convivientes; c) Ascendientes; d)
Descendientes; e) Parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad; o, f) Quienes ha-
bitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales".
Como se evidencia, la Ley N" 26763 introdujo en el artículo
2 de la Ley de Protección contra la Violencia Familiar una
definición más extensa de lo que constituye violencia fami-
liar y que superaba la limitada referencia a la "acción" para
abarcar también supuestos de omisión, así como ampliaba el
círculo de sujetos que eran comprendidos dentro del ámbito
doméstico.
s3. Aun así, se apreciaban en la definición de violencia doméstica
importantes lagunas que hacían insuficientes los intentos de
lograr una tutela eficiente de los miembros de la familia res-
pecto a posibles malos tratos. Lugar destacado dentro de los
vacíos de protección tenía la exclusión de la violencia sexual del
espectro propio de la violencia familiar, así como la limitación
de la protección sólo a las relaciones maritales y de convivencia
aún existente.
Frente a esta todavía insatisfactoria definición de la violencia
familiar, se produjo una nueva modificatoria al contenido del
artículo 2 dela Ley de Protección frente a la Violencia Familiar,
rs80l Publicada en el Diario Oficial El Peruano el25 de marzo de 1997.
299
Lurs Mrcur¡, R¡Yr¡n Alpnno
en esta ocasión a través de la Ley No 27306, publicada en el

Diario Oficial El Peruano el 15 de julio de 2000.
Con esta definición, aún en vigencia, se considera violencia
familiar: "cualquier acción u omisión que cause daño físico o
psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coac-
ción graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual, que se
produzca entre: a) cónyuges, b)ex cónyuges, c) convivientes, d)
ex convivientes, e) ascendientes,0 descendientes, g) parientes
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad, h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o laborales, i) quienes hayan
procreado hijos en común, independientemente que convivan
o no, al momento de producirse la violencia".
54. Pues, contando con una breve visión de los antecedentes de la
actual definición de violencia familiar planteada por el artí-
culo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar,
podemos referirnos a algunos de sus principales aspectos.
En primer lugar, puede mencionarse que aunque la definición
de violencia familiar no comprende taxativamente dentro de
su contenido los supuestos constitutivos de delito o falta que
resulten agravados por la relación de familiaridad, resulta evi-
dente que los términos del mencionado artículo 2 comprenden
dichos suPuestostssrl.
Otra cuestión a destacar es que la Ley de Protección frente a la
Violencia Familiar ha abandonado la exigencia de convivencia
o cohabitación para hacer al individuo merecedor de la protec-
ción que proporciona la aludida ley. Ejemplo claro de ello es la
referencia a ex cónyuges, a ex convivientes, a quienes habitan
en el mismo hogar (con excepción de aquellos casos en que
medien relaciones contractuales o laborales) y a quienes hayan
procreado hijos en común. Se ha optado -como bien refiere
ACALE SANCHEZ* por sn concepto material de famiharsazt.
tsErl De distinta opinión: Acalé Sánchez,Maria. art. cit., pág. II4.

tsE2l Acalé Sánchez, María. art. cit., pág. 113.
300
Le v¡o¡,rNc¡e no¡rÉsrrca
SS. La modificatoria generada en la Ley de Protección frente a la

Violencia Familiar mediante la Ley N' 26763, propició una
serie de cambios dignos de ser resaltados.
Uno de los más importantes es quizás el que, a partir de la
referida modificatoria, las denuncias por violencia doméstica
pueden ser recepcionadas en todas las delegaciones de la
Policía Nacional del Perú, de lo cual ha sido tributario el
incremento de casos registrados. Por ejemplo, en 1997 fueron
24,576los casos registrados de violencia contra la mujer, lo
que significó un incremento superior a 300o/o respecto al
año anteriortss3l.
3. CAPACIDAD DE RENDIMIENTO DEL ACTUAL CÓUCO

PENAT PARA tA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DE LA
VIOTENCIA DOMÉSTICA
Es cierto -como ya hemos mencionado- que el actual Código

Penal peruano no posee una regulación específica del delito de malos
tratos familiares, lo que supone una laguna o vacío de punibilidad
que deberá ser zanjado oportunamente por el legisladortssrl.
Al decir que la ausencia de un tipo penal de malos tratos es

una laguna de punibilidad, estamos -ciertamente- optando postura
a favor de su criminalización. Sin pretender ahondar en la cues-
tión creemos que la "necesidad práctica de criminalización" de los
malos tratos, como indica TAIPA DE CARVALHOtsssl, aparece a
partir de la concurrencia de un factor doble: por un lado, muchos
de los comportamientos que conforman la tipología de los malos
tratos no pueden ser subsumidos dentro de los delitos de lesiones;
y, por otro lado, la criminalización -primaria y secundaria- de la
t58'f Espinoza Matos, María |esús (comp.). ob. cit., pág.I25.

t58al Referenciaba tal laguna de punibilidad: Terradillos Basoco, fuan. art. cit.,
pág.53 ss.; también: Acalé Sánchez,María. art. cit., pág.II2.
t5t5l Taipa de Carvalho, Américo. 'hrtfgo 152' (Maus tratos e infraccao de re-
gras de seguranca)'l en: De Figueiredo Dias, |orge (director). Comentá-
rio Conimbrence do Código Penal. Parte Especial, tomo I, págs.329-330,
Coimbra Editora, Coimbra, 1999.
301
Lurs Mrcunl Rsyr.¡e AueRo
violencia doméstica transmite un mensaje pedagógico de concien-

tización ético - social.
Tampoco es que la situación legislativa peruana sea una ma-

nifestación aislada de la impunidad de los malos tratos familiares,
pues muchos países -algunos de ellos con un gran desarrollo en
Derecho Penal- han reaccionado al fenómeno de la violencia en el
ámbito social más cercano, con instrumentos no exactamente de
naturaleza punitiva, lo que plantea la necesidad de que recurran al
catálogo punitivo tradicional. Así ocurre con Alemaniatss6l, Argen-
tinat587l, BrasiltssEl, Chiletssel, Costa Ricatseol, Ecuador (en parte)tsrtl,
Guatemalatse2l, Holan¿utsBl, etC.
El objeto del presente acápite, sin embargo, es el de medir la

capacidad de rendimiento de las figuras penales comprendidas en
nuestra legislación con relación directa al fenómeno de violencia
intrafamiliar. Se comprende así a los delitos de parricidio (artículo
107 del Código Penal), lesiones leves y graves agravadas (artículos
I22-A y I2L-A del Código Penal, según modificatoria introducida
mediante Ley N" 26788, de 16 de mayo de 1997). El análisis de los
delitos sexuales ha sido realizado ya en el punto respectivo.
ts&l Knaut, Silke. art. cit., pág. 185. Es que el delito de malos tratos (Misshan-
dlung) a que hace referencia el S 225 del SIGB no puede considerarse que
contenga, strictu sensu, un delito de malos tratos familiares.
ts871 Niño, Luis Fernando. "sistemas
penales comparados: Violencia en el ámbi-
to doméstico y familiar (Argentina)", en: Revista Penal, No 10, pág. 189 ss.,
La Le¡ Madrid, 2002.
tsttl Bianchini, Alice. art. cit., pág. I94.
t58e] Caballero Brun, Felipe. art. cit., pág. 196 ss.
tsxl Madrigal Zamora, Roberto. art. cit., pág.201
Isgrl Digo en parte porque si bien la ley ecuatoriana 'tontra la violencia
a la mu-
jer y la familia" es una ley extrapenal, puede considerarse -como subraya
Torres Chávez- que se trata de un "híbrido civil-penal"; más detenidamen-
te: Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág.204.
I5e2l Rodríguez Barillas, Alejandro. "sistemas penales
comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Guatemala)", en: Revista Penal, No 10,
pág.208 ss., La Le¡ Madrid, 2002,
t5e3l Veldt-Foglia, Mappie. art. cit., pág.2ll.
302
LA vroLENcrA DoMÉsrrcA
3.1. El delito de parricidio

"No encuentra crimen más grave que el de aquél que elimina
se
a los seres que lo han engendrado, o que ha engendrado o a quien
se ha unido en matrimonio"[5e41. Con estas palabras de Marco An-
tonio TERRAGNI se nos permiten observar dos aspectos relevantes
en el delito de parricidio: Su enorme dañosidad social y su cercana
relación con el fenómeno de la violencia familiartsesl.
El Código Penal peruano define el delito de parricidio en su

parágrafo tOZ en el cual se precisa: "El que, a sabiendas, mata a
su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o
concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años".
Su antecedente legislativo es posible ubicarlo en el artículo 151

del Código Penal de 1924, y antes en el Proyecto de Código Penal
de l916t5eó1, teniendo como referentes extranjeros el Código Penal
español de 1870 y el Código Penal argentino de L921.
En 1o que aquí interesa, tenemos que la cercana relación del

delito de parricidio con el fenómeno de la violencia familiar se da
a partir de la casi identidad de sujetos involucrados. El delito de
parricidio ubica su desvalor en la relación de parentesco entre el
agresor y la víctima del homicidio.
El artículo 107 del Código Penal tiene como círculo de posibles

sujetos pasivos del delito al "ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o cónyuge o concubino", evidentemente, del agresor.
En primer lugar, el texto del articulado menciona al ascendiente

o descendiente, lo que limita la aplicación del tipo penal a los casos
tseal Terragni, Marco Antonio. Delitos contra las Personas, pág. 188, Ediciones
furídicas Cuyo, Mendoza, 2000.
tsesl Da cuenta del gran impacto social que genera el delito de parricidio: Cas-
tillo Alva, |osé Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
pág. 101, Gaceta |urídica, Lima, 2000.
tsxl Sobre las distinciones entre la actual regulación y sus antecedentes: Casti-
llo Alva, |osé Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
pág. 103.
303
Lu¡s Mrcu¡l R¡y¡¡e Alreno
de relación de parentesco en línea recta ascendente y descendente.

Tampoco se prevé limitación alguna al grado del mencionado paren-
tesco, el grado de la ascendencia o descendencia no es importante,
por lo que -como indica CASTILLO ALVA- "no dibuja la mayor
o menor gravedad del injusto"tsrzl.
El ascendiente o descendiente del agresor, dice el tipo penal,
puede ser "natural" o "adoptivo". Por ascendencia o descenden-
cia "natural" debe entenderse a la relación consanguínea, pues la
"sangre" es el único elemento que puede "naturalmente" unir a dos
personas con lazos de familiaridad. Por ascendencia o descendencia
"adoptiva" debe entenderse a la que se genera a partir del proceso
de "adopción".
La referencia a la ascendencia o descendencia "natural" cier-

tamente puede generar problemas aplicativos. Es que el artículo
107 del Código Penal peruano exige únicamente la existencia de
una relación de parentesco sanguíneo, sin que resulte necesario su
reconocimiento legal; así, CASTILLO ALVA propone el ejemplo
de A -casada con Z y en vías de divorciarse- quien en virtud a
sus relaciones sexuales con B, procrea un hijo de éste, niño que es
reconocido jurídicamente como de Z, no obstante, B le provoca la
muertetsesl. Los problemas de aplicación de la ley penal, estimo, no
se generan en el entendimiento de que, en el ejemplo planteado, sea
B autor del delito de parricidio, pues ello no sólo es claro y correcto,
sino en la posibilidad de acreditar que el agente tuvo conocimiento
de la existencia de dicha relación parental.
Por otra parte, el artículo 107 del Código Penal habla del
"cónyuge o concubino", con lo que extiende la aplicación del tipo
penal de Parricidio no sólo a las relaciones de derecho sino a las
de hecho. Dicha incorporación responde a una innegable realidad
jurídico-social, aunque es evidente que la expresión "concubino" in-
cluye únicamente a las uniones de hecho que cumplan los requisitos
t5e7l Castillo Alva, |osé Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamen-
tales, pág. ll6.
t5e8l Castillo Alva, fosé Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamen-
tales, pág. 117.
304
Le v¡ols¡¡cre poplÉsrrce
a que se contrae el Código Civil en su artículo 326 delCódigo Civil

(unión voluntaria de hombre y mujer, que se encuentren libres de
impedimento matrimonial, finalidades y deberes semejantes a los
del matrimonio, unión de hecho de por lo menos dos años), y no
a las meras relaciones de convivenciatseel.
3.2. El delito de lesiones

La relación que existe entre la violencia intrafamiliar y el
delito de lesiones es más que evidenlstoool. Si la jurisdicción penal
privilegia la persecución de aquellas manifestaciones de violencia
doméstica con menor dificultad probatoria (violencia física) y de-
trimento de la comprobación más dificultosa (violencia psíquica),
los delitos que suponen un atentado contra la integridad corporal
de la persona -como el parricidio y las lesiones- suelen ser los ins-
trumentos punitivos más utilizados en la represión de la violencia
intradoméstica.
Está es quizás la razón por la cual MUñOZ pOpE, comen-

tando el delito de malos tratos panameño, sostenga que: "En lo
fundamental, la violencia intrafamiliar fue configurada a partir
del delito de lesiones personales al que se le introdujeron algunas
modificaciones para abarcar expresamente las 'agresiones físicas o
psicológicas' que se pueden producir en el seno familiarDl6orl.
tscel De igual opinión: Castillo Alva, fosé Luis. Homicidio. Comentario de las
figuras fundamentales, pág. 124;Yilla Stein, |avier. Derecho penal. parte
Especial, tomo I-A, págs.64-65, Edit. San Marcos, Lima, 1997; implícita-
mente: Bramont-Arias Torres, Luis Alberto & García Cantizano, María del
Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, pág.47,cuarta edición,
Edit. San Marcos, Lima, 1998.
tcool AsL por ejemplo, Portocarrero Hidalgo señala como fuente de inspiración
de los artículos 121-A y L22-A del Código Penal peruano el tipo y la fatta
de malos tratos familiares del Código Penal español de 1995; véase: porto-
carrero Hidalgo, |uan. Delitos de Lesiones, pág. 98, Editorial |urídica por-
tocarrero, Lima, 2003.
t6orl Muñoz Pope, Carlos Enrique. art. cit., pág.220.
305
Lu¡s Mlcurl RrvNa ALreno
3,2,7. Lesiones y malos tratos

Como han dejado en claro una diversidad'de autores, en aque-
llos países que carecen de una tipificación autónoma de los malos
tratos en el ámbito familiar se suele recurrir al delito de lesiones
para lograr reprimir determinadas manifestaciones de violencia
familiarf6o2l.
El inconveniente principal que se plantea en relación al delito

de lesiones es la posibilidad o no de comprender en los respectivos
tipos penales de lesiones leves agravadas (artículo L22-A del Código
Penal) y lesiones graves agravadas (artículo I2L-A del Código Penal)
los actos de violencia psíquica.
3.2,2. Los delitos de lesiones (artículos 727-4 y 722-A del

Código Penal): sujetos
Otra de las deficiencias que plantea la regulación penal peruana
de las modalidades agravadas de lesiones leves y graves relacionadas
al ámbito familiar, se ubica en la delimitación que plantea respecto
al círculo de posibles sujetos activos de la conducta.
Los artículos en mención son idénticos en cuanto al ámbito de
los posibles sujetos activos de la conducta, en el que se comprende
a: el padre, madre, tutor, guardador o responsable de la víctima (en
caso de menores de catorce años), cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral.
Ello excluye de la mayor punición que supone la aplicación de

los artículos 121-4 y L22-A del Código Penal a las conductas de
agresión física constitutivas de lesiones corporales cuando el vínculo
familiar ya ha concluido.
Así, sólo corresponderá aplicar la penalidad propia de los tipos
básicos de lesiones leves (artículo L22 del Código Penal) y lesiones
t6o2l En Chile, Caballero Brun deja en evidencia que antes de la introducción

de la Ley 19.3255, en 1994 "la tipicidad de estos comportamientos se con-
figuraba a partir de las normas generales del párrafo 3.", Título VIII, Libro
II del CP relativas al delito de lesiones"; así en: Caballero Brun, Felipe. art.
cit., págs. 196-197.
306
L¡ vror,ur.¡c¡e nouÉsrlce
graves (artículo 121 del Código Penal), por ejemplo, en los casos
en los que las lesiones hubieren sido proferidas por parejas ya di-
vorciadas o separadas.
Esto, evidentemente, produce una respuesta penal desigual

respecto a supuestos que poseen un similar desvalor. Es que los
casos de violencia intrafamiliar que revisten mayor gravedad son
aquéllos que se producen en una dinámica de pareja ya destruida o,
al menos, en fases de serlotóo31. Un referente sumamente importante
en derecho comparado lo ubicamos en la reforma penal española
de 1999 que, ante las deficiencias que se encontraban en el texto
original del artículo 153 del Código Penal español, optó por intro-
ducir dentro del ámbito de aplicación del mencionado precepto, los
actos de violencia doméstica habitual realizados por ex cónyuges o
ex convivientest6oal.
53. En el caso de los tipos peruanos de lesiones leves y graves

agravadas por el vínculo familiar (artículos 122-A y 121-4 del
Código Penal), es posible comprender dentro de su radio de
aplicación a los actos de violencia que produzcan lesiones en
quienes tengan vínculo de parentesco colateral con el agre-
sor.
La fórmula utilizada por el legislador penal peruano es superior

a la utilizada en la reforma penal española de 1999. Los artí-
culos 121-A y L22-L del Código Penal peruano, a diferencia de
lo que ocurre en el tipo español de malos tratos familiaresl605l,
permiten comprender a los actos de violencia física materia-
lizada en lesiones producidas respecto a personas vinculadas
colateralmente con el agresor, por ejemplo: el hermanot606l.
te3l Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit.,pág.254.

teo¿l Al respecto: Acalé Sánche z,María. ob. cit., págs. 156- 159; Maqueda Abreu,
María Luisa. art. cit., pá9.l5l7 Solé Riera, |aume & Larrauri Pijoán, Elena.
to5l Críticamente: Acalé Sánchez, María. ob. cit., págs.162-163.
lcool La única posibilidad
-en el caso español- de reprimir los actos de violencia
doméstica practicados contra hermanos se da si el agresor resulta ser, ade-
más de hermano, tutor de la víctima; Acalé Sánche z, María.ob. cit., pág. I 63.
307
Lurs M¡curl R¡vN¡ Alreno
54. El legislador penal peruano tampoco ha incluido, como supuesto

merecedor de mayor castigo,los casos de lesiones leves o graves
ocasionadas entre parejas homosexuales.
Es bien sabido que la legislación civil prohíbe el matrimo-
nio entre personas del mismo sexo (artículo 234 del Código
Civil) y al definir la convivencia como: "La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimo-
nio" (artículo 326 del Código Civil), imposibilita también la
convivencia -desde una perspectiva jurídica- de las parejas
homosexuales.
En esta línea de ideas, los artículos 121-4 y 122-A del Código
Penal nacional sólo comprenden dentro del catálogo de posibles
sujetos pasivos al "cónyuge" y al "conviviente", condiciones éstas
que se adquieren a partir de relaciones heterosexualest6oTl.
Distinta en cambio parece ser la opción legislativa seguida
por el artículo 153 del Código Penal español al referirse a una
"análoga relación de afectividad". Esta redacción parece permitir
la punición de aquellos actos de maltrato habitual que ocurren
en el ámbito de relaciones homosexuales.
A favor de tal interpretación el catedrático ]uan TERRADI-
LLOS BASOCO sostiene que el Código Penal español exige
únicamente que la relación sea "análoga" y no idéntica a la del
matrimoniof6osl.
Más allá de las cuestiones de legalidad que impiden actualmente
reprimir con la misma severidad actos de similar lesividad,
como son los actos de violencia física que se producen entre
parejas heterosexuales y homosexuales, sería recomendable
-de lege ferenda- ampliar los alcances de los artículos l2l-A
tttl lgualmente: Portocarrero Hidalgo, |uan. ob. cit., pág. 106.

t66l Terradillos Basoco,
|uan. art. cit., pág. 53 ss.; en el mismo sentido: Gracia
Martín, Luis. 'Art. 153", pág. 437; de distinto pÍrecer: Marín de Espinosa
Ceballos, Elena. ob. cit., págs. 264-265; implícitamente: faén Vallejo, Ma-
nuel. art. cit., págs. 497-498.
308
Le vrol¡ruc¡e po¡tÉsr¡ce
y I22-A del Código Penal peruano, a fin de comprender tam-

bién como supuestos de lesiones leves y graves agravadas los
atentados contra la integridad física que se produzcan dentro
de relaciones estables en parejas homosexuales, utilizando
quizás una formula similar a la que contiene el artículo 153
del Código Penal español.
Distinto es el caso de las violencias ejercidas dentro de relacio-
nes de noviazgo que no suponen convivencia. Es que aunque
existe una vinculación criminológica entre la violencia ejercida
en el interior de la relación de pareja con anterioridad a la
convivencia o el matrimonio, con la violencia producida entre
cónyuges y concubinos, ciertamente se aprecia, en el primer
supuesto (relaciones de noviazgo), la ausencia de razones que
hagan necesaria una punición autónoma y más intensa que la
que corresponde a los delitos de lesiones. En los malos tratos
familiares "la clave fundamental -recuerdan SOLE RIERA &
LARRAURI PIJOAN- está en la relación de estabilidad, no en
la relación de afectividadDt6oel.
55. En suma, tenemos que la forma en que han sido estructura-
dos los tipos penales de lesiones -leves y graves- agravadas
en nuestro Código Penal respecto de los agentes delictivos,
permite afirmar que los aludidos tipos penales -del mismo
modo que la legislación destinada a la protección contra la
violencia familiar- adoptan un concepto material de fami-
lia. En tal virtud, las referencias a relaciones de parentesco
constituyen ya no elementos normativos del tipo penal, sino
elementos descriptivos, tal como propone en España Luis
GRACIA MARTfN.
teocl Solé Riera, |aume & Larrauri Pijoán, Elena. art. cit., pág. 518; igualmente:
cit., págs. 497-498; muy cercano: Nieto Martín,
Jaén Vallejo, Manuel. art.
Adán. "Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico
y familiar (España)'l en: Revista Penal, No 10, pág. 207,La Ley, Madrid,
2002.
309
Lurs Mlcurl Rrv¡¡¡ A¡,r¡Ro
3.2,3, El marco penal en los delitos de lesiones relacio-

nadas al ámbito familiar: repercusiones
Sf. Habría pues, a continuación, que valorar si el marco penal
establecido por el legislador para los delitos de lesiones leves
agravadas y lesiones graves agravadas, guarda proporcionalidad
con la lesividad social de las mencionadas conductas.
Ahora bien, desde esa perspectiva tenemos que el delito de
lesiones leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal) se
encuentra conminado con una pena no menor de tres ni mayor
de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal
b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes, e
inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36.5 del
Código Penal. Si la víctima fallece como consecuencia de las
lesiones y el agente pudo prever el resultado, la penalidad es
la de privación de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ochos años.
Por otra parte, si los hechos se encuentran comprendidos den-
tro de los alcances del tipo penal de lesiones graves agravadas
(artículo l2I-A del Código Penal), se establece una penalidad
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años,
suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo
83 del Código de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación con-
forme a lo establecido en el artículo 36.5 del Código Penal.
Pues bien, atendiendo a la pena abstractamente prevista, se
observa que el marco penal establecido por el legislador expresa
ciertamente un fuerte reproche contra este tipo de conductas.
IJna consecuencia derivada de ello es la posibilidad de utilizar
como medida cautelar la detención preventiva, en la medida
en que se cumplan los otros requisitos adicionalmente estable-
cidos en el artículo 135 del Código de Procedimientos Penales
(suficiente vinculación probatoria y peligro procesal).
Incluso, a nivel jurisprudencial existen algunas resoluciones
que grafican el alto desvalor que suponen los ataques a la in-
tegridad corporal en el interior del seno familiar. Por ejemplo,
la Sala Penai de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de |usticia de Lima, integrada por
310
L¡ vror,Et¡cn oouÉsrrce
los magistrados ALBERCA POZOI SALAS VILLALOBOS/

ROJAS ZULOETA, en resolución del 27 de noviembre de L997
(Exp. N" 8206-97-A), confirma -respecto de un hecho en que
no resulta aplicable la agravación de los delitos de lesiones por
haber ocurrido con anterioridad a la promulgación de la ley-
la imposición del mandato de detención en un caso en que el
procesado -padrastro de la agraviada, de sólo cuatro años de
edad- al no encontrar a su conviviente y percatarse de que ésta
lloraba, le propinó golpe de puño en el rostro y en la cabeza
causándole lesiones levest6rol.
52. Tenemos que el delito de lesiones -leves y graves- agravadas
relacionadas al ámbito familiar no tiene como exclusiva arma
punitiva a la pena privativa de libertad, sino que ha comprendido
otro tipo de consecuencias jurídicas del delito (suspensión de
la patria potestad, según el literal b) del artículo 83 del Código
de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación) cuya capacidad
habría que tratar de evaluar.
S2.1. En relación a la "suspensión de la patria potestad según
el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y
Adolescentes", se plantean serias dudas respecto a la na-
turaleza jurídica de esta medida.
En primer lugar, parece quedar claro que no posee la
condición de "pena" en virtud a los términos del artículo
28 del Código Penal, concordado con los artículos 29 a 44
del Código Penal, que especifica -en una cláusula "cerra-
da"- las "penas" con las que se encuentran conminados
los distintos delitos en nuestro Código Penal.
Tampoco es convincente el entendimiento de la "suspensión
de la patria potestad" como medida de seguridad, pues nues-
tro Estatuto penal, en materia de medidas de seguridad, tiene
un arsenal mucho más restrictivo. Medidas de seguridad
son únicamente la internación y el tratamiento ambulatorio.
t6tol Disponible en: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. furisprudencia del Pro-
ceso Penal Sumario 1996-1997, párys. 52-53, Edit. Grijle¡ Lima, 1999.
311
Lu¡s M¡cuu¡, Reyxa Ar.r'eno
Habría pues que determinar si la "suspensión de la patria

potestad" es una "consecuencia accesoria" del delito. Para
dar respuesta a la interrogante planteada es de recibo
recurrir a lo normado en el Capítulo II ("Consecuencias
Accesorias") del Título VI ("De la reparación civil y con-
secuencias accesorias") del Libro I del Código Penal. Los
artículos 102 a 105 del Código Penal nacional comprenden
como "consecuencias accesorias del delito" el decomiso o
pérdida de los efectos o instrumentos del delito (artículo
102 del Código Penal), el decomiso facultativo y parcial
(artículo 104 del Código Penal), así como una serie de
medidas aplicables a las personas jurídicas (artículo 105
del Código Penal). La "suspensión de la patria potestad"
-como se vislumbra- no forma parte de las consecuencias
accesorias en nuestro texto penal.
Ahora bien, creo que una solución a la cuestión planteada
pasa necesariamente por ubicar el ámbito originario de apli-
cación normativa de la "suspensión de la patria potestad".
Este ámbito originario de aplicación normativa (Código
de los Niños y Adolescentes) nos permite considerar que
la "suspensión de la patria potestad" es una consecuencia
jurídica del delito atípica de naturaleza tutelar.
S2.2.Pero la determinación de la naturaleza jurídica de la
"suspensión de la patria potestad" en los artículos l2l-A
y 122-A del Código Penal, nada dice respecto a la con-
veniencia técnica y político-criminal de incluirla en los
mencionados preceptos.
Y es que resulta ciertamente difícil de comprender la
"necesidad" de incluir en el texto de los artículos l2I-A y
122-A del Código Penal una consecuencia jurídica atípica
del delito la "suspensión de la patria potestad" cuando
se incluye una pena, como la de "inhabilitación", con
prácticamente el mismo contenido.
La pena de inhabilitación a la que hacen referencia los
artículos I2l-Ay I22-A del Código Penal está relacionada
al artículo 36.5 del Código Penal. En tal virtud, el con-
312
Le vrols¡¡cre nouÉsuce
tenido de la inhabilitación supone la "inca¡tacidad para

el ejercicio de la patria potestad, tutela o curntela".
Entonces: ¿Cuál es la diferencia entre consecuencia jurídica
del delito atípica de naturaleza tutelar de la "suspensión
de la patria potestad" y la pena de inhabilitación que in-
capacita al penado para"el ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela"?
Una importante distinción entre ambas medidas, subra-
yada por PORTOCARRERO HIDALGO, sería que en el
caso de la "suspensión de la patria potestad" del Código
de los Niños y Adolescentes ésta se circunscribe única-
mente al menor directamente afectado, en tanto que la
pena de inhabilitación sería extensiva a otros menores
sobre los que el agente ejerza también patria potestadr6ul.
Esto querría decir que la medida del Código de los Ni-
ños y Adolescentes tiene un alcance más focalizado, en
tanto que la pena de inhabilitación tendría un efecto
más general.
S2.3. Más allá de la conveniencia de la inclusión de la "suspensión
de la patria potestad" por ser asimilable en el contenido
de la pena de inhabilitación, existen algunos problemas
aplicativos que son dignos de ser analizados.
Uno de ellos resulta ser la necesidad de su utilización
en supuestos en los que la víctima mantiene un vínculo
de familiaridad con el agresor pero en sentido distinto
al que corresponde a la "patria potestad", "la tutela" o
la "curatela". Así ocurre en los casos de cónyuges, con-
cubinos y en las relaciones colaterales, como en el caso
de los hermanos.
Indudablemente se plantea la interrogante de si resulta
necesaria la "suspensión de la patria potestad" y la impo-
sición de una pena de inhabilitación de contenido similar
-debemos recordar que estamos frente a consecuencias
tór¡l Portocarrero Hidalgo,

|uan. ob. cit., pág. 105.
313
Luls Mlcunl, Rev¡.¡e AlpaRo
jurídicas de aplicación conjunta-, por ejemplo, en los casos

en que uno de los cónyuges (hombre o mujer) agrede a
la pareja.
Dos posibles soluciones aparecen en escena: En primer
lugar puede descartarse la posibilidad de aplicación de las
consecuencias jurídicas del delito en aquellos supuestos
cuyo injusto no se encuentre ciertamente relacionado; una
segunda solución pasa por considerar que las consecuencias
jurídicas en referencia -suspensión de la patria potestad e
inhabilitación- tiene una finalidad básicamente preventiva,
lo que supone el entendimiento del agresor como una
persona incapacitada para poder ejercer patria potestad,
tutela o curatela.
Según nuestra comprensión, la segunda posición no sólo
es más respetuosa de los estrictos términos de nuestra
regulación penal que incluye las aludidas consecuencias
accesorias como imperativos, sino que -como se sostu-
vo- tiene un claro contenido preventivo. Así se asegura,
al menos parcialmente, que el agresor no cometa nuevos
actos de agresión intrafamiliar. Incluso, abona a favor de
esta interpretación, la cierta dosis de intimidación que
supone para quien es padre de familia la posibilidad de
verse privado del ejercicio de la patria potestad.
En sede jurisprudencial resulta sumamente demostrativa

del carácter conjunto de las consecuencias jurídicas del
delito de lesiones -leves y graves- agravadas, la resolución
del25 de mayo de 2001, emitida por la Sala Penal de la
Corte Superior de fusticia de La Libertad integrada por
los magistrados KADAGAND/ ALVA/ DE FINA (Exp. N"
298-00), en la cual se afirma: "efectivamente, la conducta
imputada se halla tipificada en el artículo ciento veintidós
guión A del Código Penal, cuyo precepto legal sanciona
el ilícito cometido, no sólo con pena privativa de libertad,
sino también con suspensión de la patria potestad, según
el literal b) del artículo ochentitrés del Código de los
Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el
314
Le v¡o¡.r¡.¡c¡e oouÉsr¡ce
artículo treintiséis inciso quinto del Código penal, Penas

que deben ser aplicadas de manera concurrente en razón
a que se hallan preceptuadas de manera copulatiu""f6r2l.
Esta resolución, más allá del error que significa comprender
como pena a la "suspensión de la patria potestad", deja en
claro la obligatoriedad de una aplicación conjunta de las
consecuencias jurídicas del delito, añadiendo un concepto
adicional a tomar en consideración: "el interés superior
del niño".
53. La utilización de penas accesorias o de sanciones de orden civil,
a pesar de los errores que pueda mostrar la regulación penal
peruana, puede servir -como mencionaba DIEGO DÍAZ-SAN-
TOS de forma general para los delitos contra la familia- para
"conseguir un cierto equilibrio entre la función estrictamente
represiva de la pena principal con aquella otra de carácter de
cautela o ético-social de las sanciones civiles"t6r3l.
3,2.4. Delitos de lesiones relacionadas al ámbito fami-

liar y la falta de lesiones en casos de violencia
doméstica
Es bien sabido que la calificación como falta o delito de un
hecho atentatorio de la integridad corporal de una persona, depende
del grado de lesividad de la lesión. Por ello debe producirse una
integración entre los términos de los artículos 441 (falta de lesio-
nes), 121 (delito de lesiones graves), I2l-A (delito de lesiones graves
agravadas), 122 (delito de lesiones leves) y 122-A (delito de lesiones
leves agravadas) del Código Penal.
Para lograr un entendimiento cabal de las cuestiones que se

pretenden resolver en este acápite se tiene, en primer lugar, que la
falta de lesiones supone la existencia de una lesión que requiera de
uno a diez días de asistencia o descanso, según prescripción facul-
tativa. Luego, el delito de lesiones leves (y leves agravadas) requiere
tut'l Disponible en: ]urisprudencia penal, tomo I, págs. 208-209, Normas Lega-
les, Trujillo,2003.
t6¡31 Diego Díaz-Santos, María del Rosario. ob. cit., pág.61.
315
Lu¡s Mrcu¡1, RrvNe AlreRo
de un daño corporal que requiera de 1l a 30 días de asistencia o

descanso según prescripción facultativa. Finalmente, el delito de
lesiones graves (y graves agravadas) requiere de lesiones con una
entidad superior a los treinta días de asistencia o descanso, según
prescripción facultativa.
No obstante los límites señalados con anterioridad, el artículo

441 del Código Penal establecía una cláusula en cuya virtud, en
ciertos supuestos, aun cuando se verifique la existencia de una lesión
de proporciones menores a los diez días de asistencia o descanso,
si concurren "circunstancias que den gravedad al hecho" el hecho
será considerado delito.
Con anterioridad a la reforma operada mediante Ley N" 26788,

la calificación de un hecho que sin la concurrencia de la relación
de familiaridad constituiría "falta", como delito, era consecuencia
de la consideración de que los actos de "violencia familiar" tenían
inmanente un nivel de gravedad que exigía la consideración de tal
conducta como delito.
En la actualidad, sin embargo, a partir de la incorporación

de un segundo párrafo al texto del artículo 441, se ha ganado en
taxatividad, pues se ha agregado una cláusula en donde se considera
circunstancia agravante del hecho -lo que permite su estimación
como delito y ya no como falta- cuando el atentado se produce
contra una menor de catorce años y el agente sea el padre, madre,
tutor, guardador o responsable de aquéI.
Del mismo modo se deja a criterio del juez la valoración de las
"circunstancias que den gravedad al hecho" respecto de los sujetos
especificados en el artículo segundo de la Ley N' 26260 (Ley de
protección frente a la violencia familiar).
Sumamente preocuPante es la interpretación hecha por la

corte suprema de ]usticia de la República en la ejecutoria del 28
de noviembre de 1997 (Recurso de Nulidad N" 1289-92 Arequipa)
en donde sostiene: "Los maltratos físicos y abusos en los medios de
corrección de los menores que no ameriten un tratamiento médico
o incapacidad para el trabajo mayor a los diez días, no configuran
los supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposi-
3r6
La vlolr¡¡cn oouÉsrrce
ción a peligro de la vida o salud de menor; más bien suponen la

tipicidad de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de
violencia familiar"t6r4l.
Y sostengo que es errado el parecer del Supremo Tribunal por

ignorar los altos niveles de nocividad social que corresponden a los
actos de violencia familiar y deja ayuno de protección a las personas
más indefensas dentro de la jerarquía familiar, pues la protección
que proporciona el Derecho Penal, mediante la falta de lesiones, es
claramente menos intensa que la que proporcionan los delitos de
lesiones graves agravadas y lesiones leves agravadas.
4, VIOTENCIA FAMILIAR Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE

ANTIJURICIDAD
Como ya se ha demostrado reiterativamente, el fenómeno de la

violencia doméstica muestra diversos matices que plantean la nece-
sidad de analizar aspectos sociológicos, criminológicos, dogmáticos
y de política criminal.
Así, a las cuestiones antes revisadas puede agregarse la cuestión
de las causas de exclusión de antijuricidad, en especial la legítima
defensa, ejercicio legítimo de un derecho, el estado de necesidad y
el consentimiento.
4.L. La legítima defensa

51. La legítima defensa adquiere relevancia, en lo que aquí con-
cierne, frente a la posibilidad de que la víctima del maltrato
familiar realice alguna acción defensiva.
Recuerda Markus DÜBBERI6rsl que una de las causas de jus-
tificación que depende del comportamiento de la víctima es
precisamente la de la legítima defensa y que en el plano de la
t6ral Disponible, en sumilla, en: Caro Coria, Dino Carlos. Código Penal. Ac-
tuales tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, pág. 296, Gaceta
|urídica, Lima,2002.
t6tsl Dübber, Markus Dirk. art. cit.,pág.26.
317
LuIs Mrcurl Rrvr¡a Alpano
praxis jurisdiccional derivada de la violencia intradoméstica

supone determinar quién es la "verdadera víctima".
La cuestión central será, en este acápite, determinar si es po-
sible -y si lo es, bajo qué presupuestos- recurrir a la legítima
defensa para eximir de responsabilidad jurídico-penal en el
ámbito de los atentados de violencia intrafamiliar.
52. La víctima de malos tratos familiares, recuerda ACALÉ SAN-
CHEZI6I6I, suele encontrarse en un permanente estado de temor,
lo que facilita la aplicación de la "legítima defensa", pues no
es nada extraño que quien se encuentra en una situación de
temor permanente pretenda, en un determinado momento,
intentar defenderse de su agresor.
Para precisar si un determinado supuesto de defensa pue-
de constituir "legítima defensa" debe analizarse -en el caso
concreto- la concurrencia de los requisitos legislativamente
admitidos: agresión ilegítima, necesidad racional del medio
empleado y falta de provocación suficiente (artículo 20.3 del
Código Penal).
Se dice que existe agresión ilegítima cuando existe un com-
portamiento humano tendente a lesionar o poner en peligro
-de forma agresiva e ilegítima- bienes jurídicos protegidos
mediante el Derecho Penalt6rTl.
A nivel jurisprudencial se ha resaltado que la relación que
tiene importancia para el Derecho Penal es la que existe en-
tre agresión y defensa y no la que existe entre el daño que se
hubiera generado con la agresión y el causado con la acción
defensivaf6rsl.
t6t6l Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág. 185.

t6r7l Villavicencio Terreros, Felipe. Código Penal anotado, pág. 111, tercera edi-
ción, Grijley, Lima, 2001.
t6r6l En este sentido la Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 1999, emitida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (Exp. N' 1985-99), integrada por
los magistrados supremos Almenara Bryson/ Sivina Hurtado/ Román San-
tisteban/ Vásquez CortezlGonzáles López; disponible en: Diálogo con Ia
Jurisprudencia, año 7, N" 32, págs.326-327,Lima,2001.
318
Le v¡o¡.sNc¡¡ noplÉsr¡ce
En la determinación de la "racionalidad" del medio empleado,

la edad del agresor y de la víctima tienen alguna relevancia,
no obstante, tampoco debe considerársele un criterio de orden
absoluto. En este sentido, la Sala de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de ]usticia de
Lima, integrada por los magistrados ALBERCA POZOISALAS
VILLALOBOS/ DE LA RIVA AGÜERO DEACON, en Tesolu.
ción del l0 de septiembre de 1997 (Exp. N' 1746-97) afirmó:
"Que la diferencia de edades no puede considerarse como un
elemento disociador para alegar legítima defensa, ya que ello
es un elemento subjetivo, máxime si quien aparece como agra-
viado inicia la gresca, denotando con ello una predisposición
o capacidad para enfrentarse a una riña de tipo físico"lorel.
Además, resultará "racional" el medio empleado cuando no
cuente el agresor con otro medio que le permita defenderse.
Por ejemplo, si A (procesado) sufre de la agresión ilegítima de
B (agraviado), quien atacaba su domicilio arrojando piedras y
objetos contundentes que afectan no sólo su patrimonio sino
también ponen en peligro Ia integridad de los demás habitantes
del inmueble, y repele la agresión arrojando sobre B una silla
de madera -único objeto contundente que tenía a la mano-
que le causa lesiones leves, se encontrará exento de pena por
hacer uso del derecho a la legítima defensat620l.
Finalmente, para cerrar las exigencias de la legítima defensa es
necesario que quien realiza la acción defensiva no haya provo-
cado adecuadamente mediante un comportamiento previo la
propia reacción del agresor.
53. Debe reconocerse, en concordancia con los términos del artículo
2l del Código Penal, que los actos defensivos frente a actos de
violencia doméstica pueden tener -si no eficacia justificatoria*
Ió"1 Disponible en: La Rosa Gómez de la Torre, Miguel. ob. cit., págs. 33-34.
lutol Supuesto
extraído de la resolución del 5 de marzo de 1998, emitida por la
Sala Penal de la Corte Suprema (Recurso de Nulidad N' 1916-97) integra-
da por los magistrados Sivina Hurtado/ Román Santisteban/ Fernández
Urday/ Cerna Sánchez/ Gonzales López, disponible en: Diálogo con la fu-
risprudencia, año 8, No 49, págs. 195- 198, Gaceta Jurídica, Lima,2002.
319
Lu¡s M¡cu¡r, RrvNa ALreRo
al menos efectos atenuatorios que repercuten en el ámbito del

marco penal a imponer.
En el caso concreto de los actos delictuosos relacionados al en-
torno social más cercano, el principal problema que se presenta
para dar por comprobada la existencia de legítima defensa es
la falta de actualidad del actuar defensivot62rl.
4,2. El estado de necesidad

Creo innecesario redundar en las cuestiones dogmáticas tratadas
en el capítulo anterior respecto al estado de necesidad, por lo que
abordaré directamente la cuestión que ahora nos ocupa.
difícil admitir la existencia de estado de necesidad en la me-

Es
dida en que aun cuando se pueda admitir la existencia de un "estado
de necesidad", no es posible ponderar la vida del agresor familiar
como menos valiosa que la de la víctima del maltrato familiart622l.
4.3. El eiercicio legítimo de un derecho y el denominado

"derecho de corrección"
Dentro del delito de violencia doméstica -sobre todo respecto

a violencia ejercida contra menores- xrele plantearse como cues-
tión a debatir la posibilidad de considerar el ejercicio del derecho
de correcciónt623l como una manifestación del ejercicio legítimo de
un derecho por parte de los padres hacia sus hijostozel y, en menor
medida, del cónyuge varón hacia su mujertozsl.
tó2tl Knaut, Silke. art. cit., pág. 187.

[622] Knaut, Silke. art. cit., pág. 187.
16231 Aunque para algunos autores, como Silvia Loli, el derecho de corrección
supone una modalidad de violencia familiar autorizada socialmente; al

respecto: Loli Espinoza, Silvia. "Las relaciones familiares, el poder y el de-
recho", en: Güezmes, Ana & Loli, Silvia. ob, cit., pág.59.
t6241 Ya no puede, por consiguiente, considerarse un derecho de los profesores
de los menores, además que existen serias dudas de su eficacia pedagógica;

Knaut, Silke. art. cit., pág. 187.
tó2sl Sobre esta cuestión Pizarro Beleza criticaba con dureza algunas preten-
siones, a nivel jurisprudencial (Acordao do Tribunal da Relacao de Lisboa
320
L¡ v¡o¡,e¡¡cre nouÉsrrca
Históricamente -recuerda DIEGO DfAZ-SANJgglozol- el uso

exagerado o excesivo de los medios de corrección carecían de re-
levancia jurídico-penal; así -por ejemplo- en Roma el padre tenía
absolutos derechos sobre la vida de sus hijos, pudiendo incluso
decidir su muerte.
Paradigmática respecto a los amplios marcos que antiguamente
se concedían al derecho de corrección es la opinión del maestro
español Luis |IMENEZ DE ASUA cuando afiimaba: "los padres
pueden con todo derecho y con fines correctivos detenei a los
menores, sin incurrir en el delito de detenciones ilegales, ciertas
coacciones, amenazas, dirigirles palabras de aspecto injurioso, y
hasta golpe¿¡lssDtc27l.
El "derecho de corrección" es reconocido en el artículo 42i.3

del código civil peruano en donde se sostiene que dentro de los
deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad se
encuentra "Corregir moderadamente a los hijos".
El derecho de corrección posee límitest628l, todo exceso -por

ende- hace del comportamiento antijurídico. La cuestión es pues
establecer aquellos límites que permiten la aplicación -total o
parcial- de la eximente contenida en el artículo 20.8 del código
Penal peruano.
de 4 de-julio de 1984), de exigir la concurrencia de "maldad" o "egoísmo',

como elementos subjetivos destinados a restringir la aplicación del tipo de
malos tratos conyugales. Según la aludida tendencia juiisprudenciar, áe no
concurrir los aludidos elementos subjetivos, los malos tratos no podrían
ser calificados delictivos por ingresar dentro del ámbito del "uso ligítimo
de los poderes de corrección' y de la "moderada corrección doméstlca"; al
respecto: Pizarro Beleza, Teresa. ob. cit., pág.51 ss.; en tono crítico tam-
.-. bién: Taipa de Carvalho, Américo. ob. cit., pág.330.
to26lDiego Díaz-Santos, María del Rosario. oU. iit- pág.55.
tozzl6¡,"¿o por: Acalé Sánchez, María. ob. cit., pltgi.tlA-Vl.
t@El Límites que, bien
subraya |aén vallejo, en virtud a las actuales circuns-
tancias socioculturales y a las diferentes normas pedagógicas existentes en
relación con otros tiempos, son c¿da vez menores; véJse: |aén Vallejo, Ma-
nuel. art. cit., pág. 497.
321
Luls Mrcurl Rrvru¿ AlraRo
Para que exista corrección es necesario -recuerda Silke KNAUT-

que exista un comportamiento incorrecto del menor corregido, por
ello no es posible utilizar la corrección "preventivo-general", con el
fin de evitar "posibles" incorrecciones futuras del niñot62el.
Otra de las condiciones necesarias para considerar válida la
aplicación del derecho de corrección es que la medida correctora
del menor guarde proporcionalidad con la falta cometida, tomando
en consideración además la contextura física del niño, su edad y
criterios de orden pedagógicotcrol. Sólo de ese modo se daría cum-
plimiento a los estrictos términos de la normatividad jurídico-civil
que exige que la corrección ejercida por los padres sea "moderada".
Más allá de lo expuesto, parece más que evidente que los

delitos de lesiones, leves o graves, por su naturaleza excluyen de
antemano la posibilidad de aplicación de la eximente del ejercicio
legítimo de un derecho.
Y digo esto porque los delitos de lesiones en nuestro Código
Penal exigen un nivel de lesividad (de diez a treinta días de asistencia
o descanso, según prescripción facultativa en las lesiones leves, y
treinta días a más en el caso de las lesiones graves) no compatible
con el ejercicio razonado del derecho de correcciónt63rl.
Otro de los aspectos que plantea dificultades para admitir la

existencia de un derecho de corrección que justifique el compor-
tamiento es que la habitualidad del maltrato es un elemento ca-
racterístico del delito de malos tratos familiares -entendido como
tipo penal autónomo- y la habitualidad como sucesión reiterada
y frecuente de acciones, en este caso, de maltrato, no puede ser
justificadat632l, en la medida en que evidencia que la corrección ya
no es moderada ni razonable.
tó2el Knaut, Silke. art. cit., pág. 186.

tó3ol Knaut, Silke. art. cit., pág. 186.
[63r] En forma muy similar, en el Derecho español:
Queralt ]iménez, ]oan. De-
recho penal-español. Parte Especial, pág. 82, tercera edición, fosé María
Bosch, Barcelona, 1996.
t6321 En este sentido: Taipa de Carvalho, Américo. ob. cit., pág.335.
322
Le v¡o¡,rNcrR poluÉsrrce
De distinta opinión es Silke KNAUT quien considera que es

posible que la conducta de los padres que haya ocasionado lesiones
leves (223 StGB), lesiones graves (224 StGB) y lesiones corporales
agravadas (225 StGB) quede impune en virtud al "derecho educa-
cional" que éstos poseen. Incluso, llega a agregar que "el derecho
de corrección de los hijos propios se mantiene especialmente en el
ámbito familiar como derecho vigente, y es socialmente aceptadoDt633l.
En España, expresamente GONZALEZ RUS sostiene: "Los actos

de violencia realizados sobre los hijos pueden quedar justificados por
el derecho de correcciónD[6341. Sin embargo, el catedrático español no
establece mayores límites a la aplicación del derecho de corrección
ni precisa si dicha afirmación está referida -en el caso español-
sólo a la falta de malos tratos o también al delito de malos tratos.
4.4. El consentimiento
La razón que exige analizar la relevancia del consentimiento
en el ámbito de los malos tratos familiares se relaciona a la casi
ferviente discusión respecto a la posibilidad de admitir el consen-
timiento frente a las lesiones físicast635l.
Por ejemplo, TERRADILLOS BASOCO, quien ubica la iden-
tidad del bien jurídico en los malos tratos familiares en cercanía
a la noción de "dignidad humana" -lo que hace del bien jurídico
uno "individualmente irrenunciable"-, sostiene enfáticamente que
las "violencias físicas habituales son incompatibles con la idea de
consentimiento", pues aunque reconoce la posibilidad de admitir
el consentimiento en las lesiones, las diferencias con los actos de
t6331 Knaut, Silke. art. cit., págs. 186-182.

t63al González Rus, |uan |osé. "Las lesiones", en: Cobo del Rosal, Manuel (di-
re_ctor). Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, pág. 106,
Marcial Pons, Madrid, 2000.
tó3sl Recordemos que para algunos autores el delito de malos tratos ataca el
mismo bien jurídico que el delito de lesiones. para quienes sostenemos una
posición distinta, la discusión resulta útil en la meáida en que las lesiones
pueden ser una de las consecuencias en que pueden derivlr los actos de
violencia en el hogar.
323
Lu¡s M¡cu¡¡. Rryr.¡e Alreno
violencia física habitual tienen otras características que hacen ex-

cluyentes las nociones de "violencia" y'tonsentimis¡¡s"f6361.
5. rA PROBLEMÁTrCA DEL BrEN IURÍDTCO TUTELADO
Uno de los problemas jurídicos de mayor calado en el tema

que nos ocupa es el vinculado a la identidad del bien jurídico en
los actos de violencia intrafamiliart63Tl.
Aunque es algo complicado hacer un análisis en abstracto, en

la medida en que no existe en la legislación nacional un tipo penal
concreto de referencia, trataré de verter algunos datos iniciales que
puedan ser de utilidad en la configuración del bien jurídico y que
puedan servir al legislador (de lege ferenda) en la estructuración
del respectivo tipo penal.
En la tarea de identificación del bien jurídico penalmente tu-

telado en los supuestos de violencia intrafamiliar, han sido muchas
las opciones planteadas por la doctrina. En lo que sigue trataré de
dar cuenta de las posiciones más importantes.
5.1. La tesis de la "dignidad de la persona" como bien

iurídico protegido en los delitos de malos tratos
Algún sector de la doctrina, con la pretensión de dar al bien
jurídico un contenido lo suficientemente extenso que permita abarcar
los diversos aspectos y dimensiones del ser humano que pudieran ser
afectados mediante los actos de violencia familiar, ubicó el interés
jurídico en Ia dignidad de la persona.
Esta posición, defendida en doctrina, entre otros, por PÉREZ
ALONSO, CERVELLO DONDERISI638I y CARBONELL MATEU/
t6sl Terradillos Basoco,

]uan. art. cit., págs. 53 y ss.
t67l Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit.,páry.L47.
t6361 Críticamente:
Gracia Martín, Luis. "El delito y la falta de malos tratos en el
Código Penal español de 1995'l pág.228.
324
LR v¡oL¡¡¡cm oouÉsr¡ce
GONZALEZ CUSSACI63eI, y que ha sido asumida más recientemente

por el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en acuerdo del
pleno sobre la materiaf6a0l, incurre en el error de omitir que las di-
mensiones del principio de dignidad de la persona humana son totales.
Dicho principio, bien recuerda el catedrático español Luis

GRACIA MARTÍN: "es un atributo totalizador, una síntesis de la
totalidad de dimensiones físicas y espirituales específicas de la per-
sona, traducidas en el mundo jurídico en una diversidad de bienes
jurídicos personalísimos diferenciados y de derechos reconocidos
constitucionalmente como fundamentales"[ó4r1.
Las objeciones que se plantean son ciertas. Todo bien jurídico

de índole personal es posible retrotraerlo hasta la dignidad de la
persona humana, que aparece como elemento connatural a todos
los bienes jurídicos personales.
Además, recuerda GRACIA MARTÍN que optar una posición

gomo ésta supondría una incompatibilidad con el principio de
legalidad y el mandato de determinación en la medida en que no
existiría posibilidad de configurar un bien jurídico con posibilidades
de llenar de contenido el injusto del tipo penalt6az).
fó3elAsí' carbonell Mateu/ Gonzílezcussac sostienen: "creemos con euinte-

ro' que se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno
de la familia'] aunque estos autores introducen algunos elementos adicio-
nales, como el derécho a no ser sometido a trato inhumano o degradante,
la salud, e incluso el honor"; al respecto: Carbonell Mateu, |uan -Carlos &
González Cussac, |osé Luis. "Comentario al artículo 153", en: Vives Antón,
Tomas (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I, pág.
801, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
ttu] Acuerdo del Pleno del consejo General del Poder
fudicial, de 2l de marzo
pág. 16. En dicho documento se afirma: "El bien jurídico en el delito de
üolencia doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia'i
tú¡l Gracia Martín, Luis. 'Art. Li3",pág.419; ídem. "El delito y la falta de
malos
tratos en el Código Penal español de 1995'l párys.228-229. Seguido expre-
s_amente por: Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.124; Marín de Espinosa
Cevallos, Elena. ob. cit., págs. L75-126.
f@l Gracia Martín, Luis. art. 153",pág.420.
325
Lurs M¡cu¡l RryNe A¡,¡'eno
5.2. Latesis de la "integridad física" como bien jurídico

protegido en los malos tratos
Otro sector de la doctrina, sobre todo de origen hispano, ubica el
bien jurídico protegido en la integridad física, en la consideración de
que los malos tratos ñmiliares constituían un auténtico tipo de lesio-
nes. De esta opinión, por ejemplo, son ARROYO DE LAS HERAS &
MUÑOZ CUESTA, GRACIA MARTÍNIó43I, TAMARIT SUMALLA,
DEL ROSAL BLASCO, SANCHEZ JUNCO, TIRADO ESTRADA,
MAQUEDA ABREUto¿rl y TAIPA DE CARVALHOI645I.
Posteriormente, en virtud a la reforma penal española de 9 de
junio de 1999, algún sector de la doctrina (DOLZ LAGOS, CEREZO
DOMfNGUEZ, CORTES NNCHTARELLI, GARCfA ALVAREZ &
DEL CARPIO DELGADO, GONZAfnZ RUSt646l) introdujo ciertos
matices en la acotada posición, apostando a favor de considerar
como bien jurídico protegido "la integridad física y psíquica" de
la persona.
En relación a estas tesis, cabe señalar que dentro de ellas exis-

ten variadas distinciones, lo que aparece como consecuencia de las
divergencias en doctrina respecto al bien jurídico protegido en el
delito de lesiones.
5.3. La tesis de la "integridad moral" como bien jurídico

protegido en los malos tratos familiares.
Con cierta vinculación a la anterior tesis, TERRADILLOS
BASOCO y MARfN DE ESPINOSA han propuesto considerar,
basándose en su condición de derecho fundamental autónomo
ta3l Gracia Martín, Luis.'Art. L53",pág.424.

tó{41
Quien considera el delito de malos tratos como "una cualificación de la falta,
asimismo cualificada por las relaciones domésticas de tutela o guarda entre
agresor o víctima"; así en: Maqueda Abreu, María Luisa. art. cit., pig. 1525.
te5l Aunque este autor portugués habla más bien de la "salud" y la vincula con
la protección de la dignidad humana; así en: Taipa de Carvalho, Américo.
ob. cit., pág.332.
tffil González Rus, fuan José. ob. cit., pág. 105.
326
Le vroln¡¡cn oo¡rÉsuce
según los términos de la Constitución española, a la "integridad

moral" como el valor jurídico protegido en el delito de malos tratos
familiares.
TERRADILLOS BASOCO considera que la identidad del bien

jurídico en los malos tratos se "mueve en ámbitos próximos a la idea
de dignidad personal" y qo. "Las violencias físicas en el estrecho
ámbito familiar (...), además de poder eventualmente tener efectos
lesivos, atentan contra la integridad moral o contra el derecho a no
ser sometidos a un trato inhumano o degradanteDtó47l. El contenido
de la "integridad moral" viene referenciado, indica el catedrático
de Cádiz, por el artículo 15 de la Constitución española -que no
resultaría ser más que una manifestación del artículo 3 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos-, debiéndose proceder luego a fijar
"por reducción" su identidad.
Punto débil de dicha postura -ciertamente reconocido por

MARfN DE ESPINOSA- es su falta de concreción, a tal punto que
se admite que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha
elaborado un concepto de "integridad moralDt648l.
El contenido que la profesora MARfN DE ESPINOSA otorga

al bien jurídico "integridad moral" es extraído de bibliografía re-
lacionada principalmente al delito de tortura, sobre cuya base sos-
tiene -siguiendo a CONDE PUMPIDO TOURÓN- que "mediante
la integridad moral se protege 'el derecho a ser tratado como un
ser humano libre y digno, que conlleva la exigencia de respeto por
parte de todos''[64e].
5.4. El "honor" como bien iurídico protegido en el delito

de malos tratos familiares
Por su parte BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE parece de-
cantarse a favor de considerar como bien jurídico protegido en el
delito de malos tratos familiares al honor, al afirmar que: "Se trata
teTl Terradillos Basoco,

fuan. art. cit., pág. 53 ss.
f64El Mar'n de Espinosa Cevallos, Elena.
ob. cit., pág. 187.
reel Marín de Espinosa Cevallos, Elena. ob. cit., pág. 191.
327
Lurs Mlcuel RsvNa A¡,mno
de una figura que en nuestro ordenamiento -el español- tiene una

naturaleza intermedia entre la injuria I la lesió¡"tosol.
Algunos otros autores, como CARBONELL MATEU/ GON-

ZALEZ CUSSAC, no obstante por decantarse a favor de otras tesis,
introducen también el interés jurídico "honor" dentro del ámbito
de protección del delito de malos tratost65rl.
5.5. La tesis de ACALÉ sÁNCHEZ

Sumamente interesante es la tesis defendida por la profesora de
Cádíz María ACALE, SANCHEZ quien, con base en Ia regulacíón
española, identifica como bien jurídico penalmente protegido en
el delito de malos tratos familiares a "las condiciones necesarias
en el ámbito familiar para que cada uno de sus miembros pueda
desarrollarse digname¡¡s"[óS2l.
Esta posición, recalca la autora española, habría sido asumida

por el Tribunal Supremo español en sentencia del 20 de diciembre
de 1996 en la cual se sostiene que el artículo 153 del Código Penal
español de 1995 protege: "la paz y convivencia familiar'[6s31.
Estamos así frente a un bien jurídico que protege dos realidades

diversas. Primero, se protege al miembro del grupo familiar espe-
cíficamente afectado con el acto de maltrato. En segundo lugar, se
brinda una protección genérica a todo el grupo familiar en donde
se realizan habitualmente actos de violencia.
Esta distinción tiene importantes repercusiones prácticas pues

de ella se deriva: En el primer caso (protección al concreto afectado),
que estamos frente a un bien jurídico individual y que la protección
penal a dicho ámbito dela"paz y convivencia familiar" se articula
tó501 Citado por: Acalé Sánchez, María. ob. cit., págs. 123-124.(Entre líneas
nuestro),
t6rl Considerando al "honor" como "concreción de la dignidad"; así en: Carbo-
nell Mateu, |uan Carlos & González Cussac, José Luis. ob. cit., pág' 801.
tós2l Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.134; ídem. art. cit., pág. 118.
tcs¡l Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág. L34.
328
Le vIo¡,n¡.¡c¡¿ oot'rÉsrI ce
a través de la falta de malos tratos contenida en el artículo 617.2.,

párrafo segundo y el artículo 620, segundo párrafo, del Código
Penal; y, en el segundo caso (protección del núcleo familiar), que el
bien jurídico es de orden colectivo y la protección que proporciona
el Derecho Penal se manifiesta a través del artículo 153 del Código
Penal español, referido concretamente al delito de malos tratost65al.
5.6. Algunas reflexiones preliminares

La tarea identificadora del bien jurídico posee notoria trascen-
dencia en el terreno político-criminal, pues es el bien jurídico el
que debe servir de guía en la tarea legislativa de tipificación de la
conducta socialmente desvaliosa.
La punición de los actos de violencia psicológica en el seno

familiar dentro de los tipos de malos tratos, puede ser identificada
tanto como una manifestación del adelantamiento de la punición
a fases previas a la lesión del bien jurídico, lo que supondría que
estamos ante un tipo de peligro, como un auténtico. resultado que
lesiona el bien jurídico.
6. CONSIDERACIONES DE POLÍTICA CRIMINAT
6.1. Sobre la relación entre la dogmática penal y la

política criminal
La vinculación y relación entre la dogmática penal y la políti-
ca criminal ha sido constantemente puesta de manifierlotossl, pu€s
como SILVA SANCHEZ ha sostenido, la dogmática penal reiulta
ser la "expresión de una política criminal"t6s6l. Por tal razón el ca-
t6sal Acalé Sánchez, María. ob. cit., págs. 134-135; ídem. art. cit., pág. l19.
tuttl Reyna Alfaro, Luis Miguel. LoJoélitos Informáticos.
Aspectbs-criminoló-
gicos, Dogmáticos y de Política Criminal, pág.265, primera edición, )uris-
ta Editores, Lima, 2002.
tósól silva Sánchez,
|esús-María. "Reflexiones sobre las bases de la política cri-
minal'l en: el mismo. Estudios de Derecho Penal, pág. l9l, primera edi-
ción, Edit. Grijley, Lima,2000.
329
Luls Mrcur¡, RsyN¿ A¡,¡'eRo
tedrático español agrega: "la discusión sobre los fines del Derecho
Penal y sobre los medios precisos para alcanzar tales fines no puede
ser más que una discusión político-criminal. Y la vocación de la
discusión político-criminal es, en último término, la reforma del
Derecho Penal"t6s7l.
Esta relación entre dogmática penal y política criminal -que,

ciertamente, es siempre una manifestación de la Política lurídica
GeneralI6ssl- se patentiza también, en concreto, en el plano de la
violencia familiar y sus diversas manifestaciones (violencia física,
violencia psicológica, violencia sexual) y, en general, en el plano de
la protección de la víctima, a través de la constante utilización del
discurso victimológico en las campañas electorales y para propósitos
eminentemente políticost6sel.
En base a esa ineludible relación entre dogmática penal y

político-criminalt660l, resulta necesario precisar algunas observaciones
respecto a planteamientos político-criminales que puedan resultar
de utilidad en la prevención de la violencia doméstica, ámbito en el
que, por cierto, el Derecho Penal viene mostrando escasa efectividad
en su función protectora de bienes jurídico5t0otl.
tó571 Silva Sánchez, lesús-María. "Reflexiones sobre las bases de la Política Cri-
minal", pág. 191.
t6581 Citando a Zipf: Zuñiga
Rodríguez, Laura. Política Criminal, pág. 22, Co-
lex, Madrid,200l.
t65e1 Hórnle, Tatjana. "Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de
la víctima", traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel
(coord.). ob. cit., pág. A5.
¡ceol Al respecto: Romeo Casabona,
Carlos María. "La vinculación entre dog-
mática y política criminal", en: Reyista de Política Criminal y Ciencias Pe-
nales, No 1, pág. 187, Cepolcrim, Edit. Ius Peónale, Distrito Federal, 1999.
ttrtl Terradillos Basoco constata "las limitaciones de un sistema jurídico inca-
paz de proteger eficazmente a sus víctimas: de las 91 mujeres que en 1997
murieron a manos de sus maridos, compañeros o amantes, el 98% había
denunciado con anterioridad, incluso con reiteración, haber sufrido malos
tratos"; así: Terradillos Basoco, ]uan. art. cit., págs. 53 y ss.
330
Le vlot Et¡cIe pouÉsrlce
6.2. La función de los medios de control extrapenal en

la prevención de la violencia doméstica.
En cuanto al papel de los medios de control extrapenal, debe
destacarse la labor desempeñada por el Ministerio de promoción
de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) (28,4o/o) y
las Defensorías Municipales del Niño y Adolescente (DEMUNAS)
(14%) que son consideradas por el grupo social, después de las
comisarías de la mujer (57,2o/o),las instituciones estatales que más
han laborado a favor de las mujerest.czl. De la misma forma, se han
valorado positivamente las acciones desplegadas por los medios de
comunicación social y las instituciones educativast663l.
6.3. Sobre género, igualdad y política criminal: ¿es posi-

ble configurar una política criminal de ,,género,,?
$t. Algún sector de la doctrina penal, en el que se destaca nítida-
mente la profesora española Patricia LAURENZO COpELLOt664i,
sostiene con énfasis que es posible recurrir al Derecho penal
para superar los problemas de discriminación existentes.
Se dice, como sustento de tal pretensión, que el mandato
constitucional de no discriminación, más que la concreción del
principio de igualdad formal, es "una medida específicamente
dirigida a superar los obstáculos que impiden la realización
de la igualdad substancial"t6ó51. Esto es lógico, sostiene LAU-
RENZO COPELLO, pues aun cuando la legislación utiliza
"fórmulas neutras",las disposiciones legales tienen por objetivo
no la protección de los grupos dominantes, sino de los que
se encuentran en situación de inferioridad. Así: "Cuando la
Constitución o el Código Penal se refieren a la raza, el sexo o
la etnia, están dirigiendo su tutela, por ejemplo, a las perso-
ttr2i Espinoza Matos, María

]esús (comp.). ob. cit., pág.123.
t63l Espinoza Matos, María
|esús (comp.). ob. cit., peg. nl.
161 Laurenzo copello, Patricia. "La discriminacióñ
{or razónde sexo en la le-
gislación penal", en: |ueces para la Democracia, ñ" 34, pág. 19 ss., Madrid,
1999.
t65l Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., pág. 19.
331
Lu¡s M¡cu¡l R¡vNe Ar,¡'eno
nas de raza negÍq a las mujeres o a los gitanos y no así a los

blancos, a los hombres o a los 'payos"'tee6l.
De lo expuesto, se puede llegar a la conclusión -estima LAU-
RENZO COPELLO- que todo acto que perjudique a una mujer
por el mero hecho de serlo es un acto de discriminación, empero,
si la situación se plantea a la inversa, es decir, el acto perjudica
al hombre, no puede considerarse un acto de discriminación.
De esta forma se llega, dice la autora española, a la "otra cara
del mandato de no discriminación" que permite "aceptar ciertas
desigualdades precisamente porque éstas se fundan en alguna de
las circunstancias personales normativamente reconocidast66Tl.
En tal virtud "la posibilidad de sostener que la prohibición de
discriminación y el reconocimiento de ciertas desigualdades
favorecedoras de los grupos socialmente subordinados no son
más que dos caras de la misma moneda"t668l.
Partiendo de esas premisas -recalca Patricia LAURENZO CO-
PELLO-, es entendible que el Derecho Penal tome en cuenta
esas posibles discriminaciones para conceder una tutela más
intensa a cierto grupo de personas. Esta mayor intensidad en
la tutela penal no surge, por cierto, con el interés de proteger
a un determinado grupo social, sino de protegerlo respecto a
peligros que para los demás no existen. En suma: "el Derecho
Penal garantíza por igual a todos los ciudadanos un determi-
nado ámbito de tutela de los derechos fundamentales (...). Pero,
además, introduce mecanismos específicos destinados a prevenir
los riesgos adicionales que sólo afectan a los grupos socialmente
minusvalorados por determinadas señas de identidad't6óel.
52. Pues bien, es evidente, sin desconocer la importancia de la
llamada "perspectiva de géneroDl6Tal y hs repercusiones de dicha
tffil Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., pág. 19.

t67l Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., págs. 19-20.
t6l Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., pág.20.
t6el Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., págs.20-2L.
tó701 No obstante, es necesario tener en consideración que la perspectiva de gé-
nero, según informa Susan Emmenegger, integra una disciplina que suele
conocerse con el nombre de "jurisprudencia feminista" y que'tonsidera al
332
Le vrole¡¡c¡¡ oouÉsr¡ce
perspectiva en ciertas regulaciones penales, que la función que

el Derecho Penal cumple no tiene que vincularse a la estabili-
zación de la situación de la mujer en relación a la violencia de
"Bénero"r0ztl. Ya lo ha dicho HURTADO POZO: "El Derecho
Penal no tiene como finalidad imponer a las personas una
concepción moral o política determinad{'t672t.
Es que el recurso al Derecho Penal para lograr la superación
de las divergencias de "género" existentes no puede ser justi-
ficada ni siquiera con fines de pedagogía social, pues como
bien refiere CARO CORIA, puede servir para "perpetuar la
imagen de una mujer necesitada de una tutela especial, débil
e incapaz de hacerse respetar sin la protección paternalista del
gsl¿d6"tozrl, hecho que es ciertamente reconocido por la propia
Patricia LAURENZO COPELLO[674I.
El Derecho Penal, entendido como medio de superación de las
divergencias de "géneroD[6751, sería un derecho tutelar, lo que
implicaría considerar a la mujer un ser íncapaz,lo que es, sin
duda, incorrectot6T6l. El hecho de que las mujeres sufran de
derecho como el objeto del análisis feminista"; véase: Emmenegger, Susan.

"Perspectivas de género en Derecho', en: Anuario de Derecho Penal 1999-
2000, monográfico "Derecho penal y discriminación de la mujer'i págs.37
y ss., Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2001.
t67rl Es cierto, como dice Madrigal Zamora, que un Derecho Penal así enten-
dido tendría "una alta dosis de fundamentalismo'l lo que es incorrecto. El
Derecho Penal no puede ser una "tabla de salvación" frente a los problemas
de criminalidad; así: Madrigal Zamora,Roberto. art. cit., pág.202.
16721
Hurtado Pozo, fosé. "Moral, sexualidad y Derecho Penal'l pág. 25.
t6731 Caro Coria,
Dino Carlos & San Martín Castro, César. ob. éit., pág. l+.
tó741 Así
sostiene: "Es indudable que un afán protector desmedido poiparte del
legislador corre el riesgo de perpetuar la imagen de una mujer necesitada
de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin la protección
_
tozsl
paternalista del Estado'i Laurenzo Copello, Patricia. art. cit., pág.22.
[s1¿ sería una de las principales "posturas estratégicas" a la-que recurren
los estudios de género o de feminismo legal para promover la igualdad de
la mujer; así: Caro Coria, Dino Carlos. 'Acerca de la'discriminación de
género' a través de las reformas del Derecho penal sexual", pág.33.
tó7ól Bovino, Alberto. "La composición
como reparación en los delitos de agre-
sién sexual'l pág.2a9.
333
Lurs Mrcur¡, RnyNR ALr¿Ro
problemas que dificultan el ejercicio y protección de sus de-

rechos no las hace incapaces ni puede justificar la utilización
del ius puniendi con objetivos pedagógicos.
Además, dicha perspectiva podría servir para justificar la ten-
dencia sobrecriminalizadora que ha caracterizado, por ejemplo,
la política criminal en el ámbito de los delitos sexualestuttl y
tendría encubierta -recuerda GARCÍA CAVERO- la aceptación
del "paquete ideológico de Ia legitimación del aborto (...), de la li-
beralidad sexual, de individualismo a costa de la familia, etc."[6781.
El Derecho Penal, conforme a lo expuesto, no puede ni debe
ser utilizado como medio de solución de conflicto social, ello
no solo en virtud al papel fragmentario y subsidiario que tiene
dentro de los diversos medios de control socialt6Tel, sino porque
tal entendimiento supondría inyectar al Derecho Penal de roles
simbólicost68ol.
Pues bien, partiendo de dicho dato inicial, es cierto -como

dejó sentado el legislador penal español en la Exposición de
Motivos del Código Penal de 199516811- que un Código penal
t677t Caro Coria, Dino Carlos & San Martín Castro, César. ob. cit., pág. 4l; tam-
bién: García Cavero, Percy. "Informe: Centro de Estudios e Invistigación
de Ia Mujer Ecuatoriana, Seminario Internacional sobre Derechos Huma-
nos de las Mujeres y Sistema |udicial y Policial, Quito, 1999", en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico "Derecho Penal y discrimina-
ción de la mujer'l pág. 466, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001.
t67El García Cavero, Percy. art. cit' pág. 467.
tó7el Su función es, como ya he mencionado antes, 'tonfirmadora y asegura-
dora de otros niveles de control social más sutiles (la familia, el coleglo, el
centro de labores, la Iglesia, etc.)"; en: Reyna Alfaro, Luis Miguel. Manual
de Derecho Penal económico. Parte General y Especial, pág. l6l, primera
edición, Gaceta ]urídica, Lima, 2002.
t6801 Son esos roles los que han permitido la justificación de medidas como el
mandatory arrest, pues su aplicación supondría poner a conocimiento pú-
blico un "mensaje" de desaprobación de la conducta; Coker, Donna. art.
cit., pág. 849.
¡ertl Ley Orgánica l0l 1995, de|23 de noviembre de 1995, del Código Penal.
Publicada en el Boletín Oficial del Estado no 281, del 24 de noviembre
de 1995.
334
La vrolrr¡cn pouÉsrrca
o una ley penal no es el medio primordial para instrumen-

talizar la búsqueda "real y efectiva" de la igualdad entre los
ciudadanos; sin embargo, puede servir para cumPlir dicha
tarea en tanto comience por eliminar las regulaciones de tipo
discriminatoriot6E2l.
6.4. Lineamientos de la política criminal en el ámbito

de la violencia doméstica
6.4.7. Principio de igualdad y Derecho Penal

Corresponde al Derecho Penal manifestarse con pleno respeto
al mandato constitucional de igualdad contenido en el artículo 2.2
de la Carta Políticat6arl y eue -por cierto- tiene reconocimiento
supranacional unánimet68al. Ello supone, en primer lugar, rechazar
cualquier intromisión del Derecho Penal para superar divergencias
de "género" y, po. otro lado, reducir las aún sangrantes manifesta-
ciones de discriminación existentes en la ley penal.
6,4.2, Sobre Ia necesidad de recurrir a una "respuesta

co munitar ia c o or din a d a"
La respuesta al fenómeno de la violencia doméstica -de inagota-

ble complejidadt685l- requiere, como refieren Melissa GROSS y otros
en un estudio sobre la materia, de una: "coordinated community
response" ("respuesta comunitaria coordinada")tosol.
t6821 De Vicente Martínez, Rosario. art. cit., pág. 86.

ln3l Constitución Política del Perú:
"Art.2.- Toda persona tiene derecho: (...) 2.A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole'i
tnal Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artí-
culo 2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
artículos I y 24 de Ia Convención Americana sobre Derechos Humanos.
t6851 Bien dice Manuel Calvo García: "La violencia intrafamiliar es un fenómeno
complejo en el que no caben simplificaciones"; en: Calvo García, Manuel.

{ffil Gross, Melissa y otros. art. cit., pág.303.
335
Lu¡s M¡cun¡, REy¡¡e Alreno
De allí que deba descartarse que sea el Derecho Penal el ins-

trumento capaz de poner fin a un problema como el de la violen-
cia en el entorno familiar que -como hemos visto a lo largo del
presente capítulo- tiene raíces socioculturalesl6sTl. Es que, conforme
han destacado numerosos autores (ACALÉ SANCHEZ; BUSTOS
RAMIREZ, etc.)t68sl existe un "encubrimiento cultural" que hace
sumamente limitada la eficacia preventiva del Derecho Penal.
Esto tampoco quiere decir -bien recalca Có¡vrcZ RIVERO- que
el Derecho Penal deba "permanecer impasible"t6sel. La solución al
problema de la violencia doméstica requiere la conjunción de una
serie de instrumentos de control formal e informá que permitan
dar una respuesta seria e integral, tanto social como jurídica, al
fenómeno que hemos tratado de visualizar.
a) La doble vía de intervención

Esta solución integral al problema de la violencia doméstica
supone encararla mediante una doble vía de intervención: de orden
social y de orden jurídico.
f6871
De similar opinión es Campos Cristóbal, haciendo referencia a una "efica-
cia limitada de la üa penal para abordar con éxito el problema de la vio-
lencia familiar"; véase: Campos Cristóbal, Raquel. "Problemas que plantea
la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: váloráción y
crítica desde la perspectiva del bien jurídico'i en: Revista penal, no 6, pág.
29, Cisspraxis, Barcelona, 2000; Gracia Martín sostiene en la misma línea:
"Debería pensarse, pues, en librar la batalla contra la violencia doméstica
en otros frentes no estrictamente punitivos"; Gracia Martín, Luis. "Culpa-
bilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica'i pág.
789; también Gómez Rivero, quien refiere que el "Derecho Penal no es ñi
puede ser remedio ideal para la solución del conflicto", en: Gómez Rivero,
Carmen. art. cit., pág.68; Rodríguez Gómez, Carmen. ob. cit., pág. 86. Más
reciente la opinión de Montserrat Comas: "La total erradicación de esta
lacra social no será posible con respuestas aisladas. Es preciso llevar a cabo
una acción coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta
problemática, pues solo de este modo se conseguirán eliminar definitiva-
mente las causas que lo originan'; véase: Comas dArgemir, Montserrat. art.
cit., pág. 03.
t6^e8l Acalé
Sánchez, María. ob. cit., págs. 60 y ss.
t6el Gómez Rivero, Carmen. art. cit., pág. 68.
336
Le vroL¡l.Icre oouÉstlce
Sl. La via social de intervención se dirige a disminuir y, ulterior-

mente, eliminar el mencionado "encubrimiento cultural" que
existe respecto a la violencia intrafamiliar.
En este sentido se manifiestan las políticas estatales de sensi-
bilización frente a la problemática de la violencia doméstica.
Los esfuerzos de los países miembros de la Unión Europeat6rol
son claros ejemplos de ello.
En Austria, desde 1998 se vienen produciendo diversas cam-
pañas de sensibilización social; así destacan la campaña del
2002, rotulada bajo el lema: "women have rights/ are right"
("las mujeres tienen derechos/ es justo')res\.
En Bélgica, por su parte, es de destacar las campañas de 1999,
con el lema: "rompez le silence avant qu'il ne yous casse" ("rom-
ped el silencio antes de que os destruya"), y de 2001, bajo la
denominación: "brisons le silence avant qu'il ne vous brise. La
violence dans le couple est un délit puni par la loi" ("Romped
el silencio ante de que os rompa. La violencia en la pareja es
un delito castigado por la ley")6tzt.
En España se han realizado también campañas de este tipo. En
1999, el lema de la campaña fue: "Si ocultas la verdad, nadie
sabró que necesitas ayudas, que no te marque el miedo, mar-
ca este teléfono", destinada a intensificar el uso de una línea
telefonica de ayuda a las víctimas. En el 2000, la campaña de
sensibilización tuvo el siguiente rótulo: "La violencia contra
las mujeres nos duele a todas, nos duele a todos. La sociedad
lffil La opción de la unión Europea por abordar la problemática de la violencia

de género y la violencia doméstica se potenció tras la IV conferencia Mun-
dial de Naciones unidas sobre las Mujeres (Beijing) y tras la expedición de
la Resolución del Parlamento Europeo de 1997 sobre una campaña euro-
pea sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres; Díáz-Aguado
|alón, María fosé & Martínez Arias, Rosario. ob. cit., pág. 0l; Adam Mu-
ñoz, María Dolores. art. cit.
tó¡l Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
_ . mujeres yconseguir su erradicación,pág. 24.
tó21 Guía de buenas prácticas para paliarloi
efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pág.24.
337
Lurs Mlcurl RrvNe Alr¡no
condena, la ley también". El lema de la campaña de 2001 fue:

"Si te quedas sin palabras, te quedas sin nada. Recupera tu
vida, habla"túecl.
La relación sigue: Finlandia ("a single blow is one too rfiaft/",
1999); Francia ("En cas de violence brisez le silence",200l-2002);
Reino Unido ("breaking the changing", "living without fear",
"behind closed doors"), etcétera.
En estas campañas de sensibilización de la población, es también
digno de ser puesto en relieve el importante papel que pueden
cumplir los mass mediat6e4t y las organizaciones de activistas.
Los medios de comunicación social han influido decididamente
en las más recientes reformas penalest6esl. Es que -conforme
informa SILVA SÁNCHEZtorel- ds¡¡¡o de la "sociedad de la
información" y en el contexto presente del mundo, catalogado
como "aldea global",los medios de comunicación asumen una
posición privilegiada que les permite dar cuenta de la "realidad
social", "realidad" que por cierto -en ocasiones- puede obedecer
a percepciones erróneast6e7l.
¡0$l Qui¿ de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, págs. 26-27.
tóe4l Reyna Alfaro, Luis Miguel. "La anomalía psíquica y agresión sexual: Notas
sobre el caso español del 'violador de pirámides"', en: Revista Peruana de

)urisprudencia, No 10, págs. 59-60, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001.
t6e51 Críticamente sobre el papel de los medios de comunicación para enervar
el sentimiento de "inseguridad subjetiva": Reyna Alfaro, Luis Miguel. Co-
mentarios a la Legislación Anticorrupción, págs. 32-33, |urista Editores,
Lima,2002.
róe6l Silva Sánchez, |esús-María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de
la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición,
pág.37 ss., Civitas, Madrid, 2001.
t6e7l Como en efecto ocurrió durante el pasado régimen político, en donde los
medios de comunicación sometidos al aparato organizado de poder sub-
yacente al régimen "Fujimori-Montesinos" constantemente ofrecían al es-
pectador una percepción inexacta de la realidad político-social nacional,
lo que incluso motivó el interés de algunos sectores políticos, durante el
presente régimen, de revocar las licencias de funcionamiento de los me-
dios de comunicación involucrados bajo una seudoetiqueta moralizadora
de contenidos; al respecto: Reyna Alfaro, Luis Miguel. "Televisión 'fuji-
montesinista', revocación de licencias y responsabilidad de empresas. Re-
338
Le vroleNcn po¡qÉsr¡ca
En el ámbito de la violencia intradoméstica, los medios de

comunicación han servido para sensibilizar a la colectividad
sobre las consecuencias, impactos y frecuencia de los malos
tratos en el hogart6esl. Diariamente, la constante referencia a
muertes y lesiones en el plano de relaciones conyugales, paterno-
filiales o fraternales, muestran a la sociedad las consecuencias
del fenómeno estudiado. Por citar dos ejemplos ampliamente
conocidos: el caso Lorena Bobbitt6eel y el caso del ex jugador
de fútbol americano y también actor O.]. SimpsontTool.
En cuanto a la labor de las organizaciones de activistas, ya se
ha mencionado oportunamente la influencia ejercida por estas
en el reconocimiento de la violencia de género y la violencia
doméstica como problemas sociales de gran magnitudtTotl. Su
gestión, en el plano que ahora nos ocupa -el de sensibilización
sociales permanente.
52. La vía jurídico-penal de intervención debe, por su parte, en-
frentar su misión de exclusiva protección de bienes jurídicos
mediante el reconocimiento de los intereses estatales, del ofen-
sor y, además, de la víctima, de forma tal que se establezca,
como indica ACALÉ SANCHEZ, una especie de "triángulo
equilátero"t7o2l. Sólo una intervención de dicha índole puede
evitar la utilización "simbólica" del Derecho pg¡¿ltzo:].
flexiones desde el Derecho Penal'i en: Actualidad iurídica, No 98, págs.29

furídica, Lima,2002.
ss., Gaceta
{6e81 Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit., pág. 57.
tóry1 Lorena Bobbitt mutiló
el miembro viril de su mirido mientras este descan-
saba.
tTml Al entonces actor O.i. Simpson se le atribuyó haber dado muerte a su mujer.
Finalmente, fue absuelto pese a la abundante prueba existente en su contra.
t70rl Estas organizaciones aparecen como 'gestorés atípicos de la moral" (aty-
pische Moralunternehmer), tal como lo destaca Silva Sánchez en una de
sus más notables monografías: Silva Sánchez, ]esús-María. La Expansión
del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades pos-
tindustriales, pig. 67.
t7021 Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.61.
t7031 Al respecto,
feffrey Fagan parece considerar que la intervención punitiva
en el ámbito de los malos tratos familiares, al que reconoce como un fenó-
meno 'tultural'l puede introducir un componente "simbólico" que puede
producir un efecto disuasivo general; al respecto: Fagan, |effrey. ob. cit.,
339
Lurs Mrcunl RevNR A¡,reRo
En este ámbito es posible distinguir entre medidas de carácter

sustantivo y medidas de carácter formal pues, como es común
sentir en la doctrina, el Derecho Penal y el Derecho Procesal
Penal de un Estado sirven para vislumbrar la orientación
político-criminal del Estado que les sirve -parafraseando a SAN-
..manto
CHEZ-VERA GÓMEZ TRELLES- de comúnf7oA|.
S2.1. En el contexto de la respuesta punitiva, existen fuertes

tendencias legislativas a incorporar nuevas consecuencias
jurídicas del delito (penas o medidas de seguridad) que
supongan una mejor solución de la problemática subya-
cente al fenómeno de la violencia doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho español el artículo 57 del
Código Penal español de 1995, modificado a través de
la Ley Orgánica N' 11/1999, de 30 de abril, comprende
como penas accesorias aplicables a los supuestos de malos
tratos, la imposición -conjunta o alterna- de las siguientes
prohibiciones:
a) Prohibición de aproximación a la víctima, o a aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el
jaez o tribunal;
pág.5. Esta afirmación puede resultar cierta, lo que se debe procurar es evi-
tar que la ratio de la criminalización se ubique exclusivamente en el efecto
simbólico que puede producir la punición de una determinada conducta.
tru¡ Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier. 'Aspectos para una reforma del Dere-
cho Procesal Penal españoI", en: Revista Canaria de Ciencias Penales, No 4,
pág. 119, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal
comparado, Canarias, L997; a favor de considerar al Derecho Penal y Pro-
cesal Penal como manifestación de la política criminal, además: Quintero
Olivares, Gonzalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & Prats
Canut, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, pág. I16, segun-
da edición, Aranzadi, Navarra, 2000; Binder, Alberto. Introducción al De-
recho Procesal Penal, págs.37 y ss., Ad Hoc, Buenos Aires, 1993; Bovino,
Alberto. "La participación de la víctima en el procedimiento penal'l en:
Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). ob. cit., págs. 586; Díaz de León, Mar-
co Antonio. "Proceso penal y Derechos Humanos", en: Revista de Política
Criminal y Ciencias Penales, N' 1, pág. 299, Cepolcrim, Edit. Ius Poenale,
Distrito Federal, 1999.
340
Le v¡oL¡Nc¡¡ oot'IÉsrIce
b) Prohibición de que el agresor se comunique con la

víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas
que determine el jaez o tribunal; y,
c) Prohibición de volver al lugar en que se ha cometido
el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima
o su familia, si fueren distintos.
Se plantea también la posibilidad de recurrir a las solucio-
nes de orden extrapenal, como la mediación, la concilia-
ción víctima-ofensor, la composición, el avenimientotTosl,
etc., que permitan que la víctima decida finalmente la
prosecución o no del procesot7o0l.
Pues bien, aunque se cuestionen, sobre todo en el ámbito
de los delitos sexuales y relacionados a la violencia de
género,las soluciones de tipo composicional, tienen como
nota favorable el hecho de que suponen la devolución del
control del conflicto a la víctima, lo que resulta -para-
fraseando a BOVINO- "una señal de respeto hacia esa
Persona"FoTl.
Estas soluciones se refuerzan hoy en día con la cada vez
más fuerte tendencia doctrinal de considerar a la repara-
ción civil como una "tercera vía" que en el futuro podría
acompañar a las penas y medidas de seguridadtTosl.
t70sl El avenimiento es un mecanismo de compensación contenido en la nueva

redacción del artículo I32 del Código Penal argentino, que reemplaza la
seriamente cuestionada composición por matrimonio con la víctima; al
respecto: Bovino, Alberto. "La composición como reparación en los delitos
de agresión sexual", pág.243 ss.; Fortete, César. Op. cit., págs, 193-210.
Jesús. 'Algunas medidas preventivas de la
t7o6l En ese sentido: Barquín Sanz,
violencia contra las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumen-

to de las penas y la disminución de las garantías constitucionales de los
acusados", en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N" 2,
disponible en http://criminet.ugr.es/ recpc_O3-r2.html.
t7071 Bovino,
Alberto. "La composición como reparación en los delitos de agre-
sión sexual", pág.2a8.
17081 Al respecto,
véase: Roxin, Claus. "La reparación civil dentro del sistema de
los fines penales", en: Universitas, volumen, XXIV No 3, Stuttgart, 1987;
Silva Sánchez, |esús María. "Sobre la relevancia jurídico-penal de la reali-
341
LuIs Mrcu¡l RryNa Ar,p¡no
Un dato a tomar en cuenta a favor de este tipo de solu-

ciones es la alta cifra de supuestos en los que la víctima
de la agresión intradoméstica se retracta, modifica los
términos de su imputación o se aísla de la persecución
penal.
S2.2. Entre las medidas que podrían ser tomadas en el plano

del Derecho Procesal Penal, podemos distinguir entre
medidas cautelares y medidas de asistencia a las víctimas
de la violencia en el ámbito doméstico.
$2.2.1. Las medidas cautelares de orden procesal a que hace-
mos referencia, no se ubican únicamente en el plano del
Derecho Procesal Penal, sino también en el ámbito del
Derecho Procesal Civil, pues la existencia de malos tratos
físicos o psíquicos en la familia tiene incidencias no sólo
penales sino también civiles, relacionadas principalmente
a la subsistencia o no del vínculo conyugal o de la patria
potestad.
Entre las medidas cautelares existe una serie de intere-
santes posibilidades, algunas de ellas pueden ser aplicadas
en nuestro derecho nacional, otras tantas pueden ser
consideradas como propuestas de lege ferenda. Habría
que aclarar también que se hará referencia a instituciones
del Derecho europeo continental y anglosajón y que las
cuestiones propias del Derecho nacional serán objeto de
un más minucioso análisis en el punto IV.
En el ámbito del Derecho Procesal Civil una de las medi-
das cautelares de mayor relevancia en relación a los malos
tratos familiares es la "prohibición de ingreso al hogar"
recogida, por ejemplo, en el Código Civil alemán -BGB y
zación de actos de'reparación"', en: el mismo Estudios de Derecho penal,

p-ág.2I3 ss., Grijle¡ Lima, 2000; Queralt ]iménez, foan Josep. "Víctimas y
Garantías: Algunos cabos sueltos a propósito del Proyecto Alternativo de
Reparaciónl en: Silva Sánchez, ]esús María (Ed.). Política Criminal y Nue-
vo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, pág. Ia5 ss., JM Bosch,
Barcelona, 1997.
342
La vroln¡¡cle nouÉsrrce
en diversas ieyes internacionales sobre la materia y que, por

cierto, encuentra desarrollo en múltiples ordenamientos
procesales penales.
En otros países (Argentina, Chile, Italia) se observa la po-
sibilidad de que el jttez pueda -provisionalmente- decretar
un régimen de alimentos y establecer ciertas restricciones
contra los agresores, como la restricción de la tenencia del
menor o del derecho de comunicación con los hijostzorl.
En el ámbito del Derecho Procesal Penal, podemos men-
cionar también una serie de respuestas frente al problema
de la violencia doméstica.
Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano se ob-
serva una constante tendencia a recurrir a la política del
"mandatory arrest" ("arresto impuesto"), como forma de
cortar el ciclo de violencia que se produce en el hogartztol.
Esta política tiene sus orígenes en los resultados del de-
nominado "Minneapolis Domestic Violence Experiment"
("Experimento Minneapolis de Violencia Doméstica") en
que se afirmaba que el arresto era el más efectivo medio
de detener la violencia doméstica.
En virtud a la mencionada experiencia, las medidas más
eficaces a utilizar por parte de los operadores policiales
en los supuestos de violencia intrafamiliar eran: a) el
arresto del sospechoso, b) ordenar a una de las partes
retirarse del hogar conyugal, y c) emitir una advertencia
a la ParejatTttl.
Dicho experimento recibió gran atención por parte de los
más importantes medios. de comunicación de los Estados
Unidos de Américat7t2t,lo que provocó que el procurador
t70el Niño, Luis Fernando. art. cit., pág. 190.

I7r0l Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 10S.
rTrrl Fagan,
|effrey. ob. cit., pag. 12.
r7r2l Durante la década de los ochenta, luego
de la publicación de sus resultados
preliminares en la sección científica del New York Times, fue objeto de
tratamiento en reportajes publicados en más de 300 diarios de los Estados
343
Lu¡s Mrcun¡, Rrv¡¡e Alpeno
general del equipo sobre violencia doméstica del refe-

rido país recomendara a las agencias locales y estatales
adoptar medidas a favor del arresto en casos de violencia
familiartTr3l.
Sin embargo, pese a que dicho experimento posee la
cualidad de ser la única investigación empírica tomada en
consideración en los Estados Unidos de América para la
elaboración de la política criminal en materia de violencia
domésticatztrl, ho/ en día se discute seriamente sobre la
capacidad de rendimiento del llamado mandatory arrest.
Se habla de su falta de efectividadtTtsl y se cuestiona -entre
otros aspectos- su falta de atención respecto a los inte-
reses de la víctimat7r6l, las insuficiencias que genera una
justificación "expresiva" de la medidatTrTl y la aplicación
discriminatoria de la medida en función del sexo, la raza
o la condición de inmigrantetTrsl.
Unidos de América, así como de comentarios en las tres principales cade-

nas de televisión norteamericanas; al respecto: Fagan, feffrey. ob. cit., págs.
t2-t3.
[7r3] Gross, Melissa y otros. art. cit., pág.302; Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 108,
[7ral Fagan,
feffrey. ob. cit., pág. 05.
r7r5l Al respecto: Coker, Donna. art. cit., pág.812; Fagan, Jeffrey. ob. cit., págs.
13 y ss.; Ho, Truc-Nhu. art. cit., pág. 107 y ss.

t7tól Es que el mandatory arrest puede incluso efectivizarse en casos en los que
la víctima se oponga al arresto, de allí que se diga que el mandatory arrest
limita el control de las mujeres individualmente consideradas; Coker, Don-
na. art. cit., págs. 806-807.
t7r7l Se dice que la utilización del mandatory arrest sirve "fo send a message"
("para enüar un mensaje") de respuesta al agresor frente a su mensaje ini-
cial, consistente en creerse con el derecho de subordinar a la víctima; se
dice también que el "mensaje" contenido en la utilización del mandatory
arrest es el de enfatizar el problema de la violencia doméstica como un
problema de índole público y no privado. Lo que no se dice -sin embargo-
es que, tal como denuncia Donna Coker, el recurso al mandatory arrest
puede enviar también un "mensaje" de mayor devaluación de las víctimas;
al respecto, críticamente: Coker, Donna. art. cit., págs. 849-851.
tTrEl Las investigaciones empíricas practicadas con relación a la práctica del
mandatory arrest sugieren que un número desproporcionado de casos

comprende a hombres de bajo nivel económico, hombres afroamericanos
y latinos; Coker, Donna. art. cit., págs. 808-809.
344
Le vror"eNc¡e oouÉsrtcn
Tampoco todo es negativo en el ámbito del mandatory

anest. La medida del "arresto obligatorio" permite evitar
la discrecionalidad de la víctima Para decidir si es que el
proceso penal debe continuar o no[7rel.
En el Derecho español, por otra parte, el artículo 13 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita la utilización de
una medida ciertamente muy parecida al mandatory arrest
norteamericanoF2ol. Según los términos del artículo 13 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el juez de instrucción
puede decidir la expulsión del marido del domicilio con-
yugal durante un período de tiempo, que varía según los
niveles de la agresión y la situación personal de la víctima
del maltratofT2rl. Esta medida precautelar, sostienen SOLE
RIERA & LARRAURI PIJOANtzzzl, puede ser aplicada en
el sentido de prohibir o limitar todo contacto del agresor
con la víctima, con el claro objetivo de evitar nuevos
actos de violencia.
Este tipo de medida (alejamiento del agresor del hogar)
ha sido también recogido en las legislaciones adjetivas de
diversos países. Así pueden citarse los casos de Argenti-
na (artículo 310 del Código Procesal Penal de la nación,
artículo 143 bis del Código de Procedimientos Penal de
Buenos Aires)tzzrl' Guatemala (artículo 7 del Decreto 97-
96)tzzal.Italia (Ley No 154¡tzzsl y, recientemente, en el Perú
(artículo 10 de la Ley de Protección frente a la Violencia
Familiar, modificada por Ley N' 27982).
¡zrt ¡i¡ffer, Markus Dirk. art. cit., pág. 36.

f20l Aunque es cierto que el mandatory arrest es una medida policial, carecien-
do de control judicial.
rntl Maqueda Abreu, María Luisa. art. cit., págs. 1518-1519.
¡zzl 5el{ Riera, }aume & Larrauri Pijoán, Elena. art. cit., pág. 514.
17231 Niño, Luis Fernando. art. cit., pág. 191.
tzr{l Rodríguez Barrillas, Alejandro. art. cit., pá$.209.
t25l Virgilio, María. art. cit., pigs2L4-215.
345
Lurs Mrcunr, Rnv¡¡e Al¡'rno
$2.2.2.Entre las medidas de asistencia a las víctimas de la

violencia intrafamiliar se ha procurado habilitar di-
versos servicios a favor de las víctimas, que le permitan
superar los impactos físicos y psicológicos propios de los
atentados de violencia ejercidos en su contra (servicios
médicos de emergencia, casas de acogida, páginas web en
Internet), denunciar con prontitud las agresiones sufridas
(líneas telefónicas gratuitas de atención a la víctima) y
suplir el déficit de información que pueda tener respecto
a los derechos que le asisten (centros de información y
asesoramiento)tzzol.
Sería saludable también proporcionar a las instituciones

públicas vinculadas a los procesos de criminalización
secundaria: La Policía NacionaltT2Tl, el Ministerio Público,
el Poder fudicial, etc., instrucciones o lineamientos de
actuación que permitan disminuir ¡ progresivamente,
eliminar la victimización secundaria que suelen sufrir las
víctimas de actos de violencia doméstica.
En procura de lograr la satisfacción de los intereses de
la víctima, una de las medidas de protección mejor va-
loradas ha sido el establecimiento de las conocidas "casas
de acogida".
Pese a los esfuerzos para implementar esta medida, los
elevados costos que su instauración supone impiden
tz6l En expresa referencia a la situación en la Unión Europea: Díaz-Aguado

)alón, María José & Martínez Arias, Rosario. ob. cit., pág.I9.
tnTt La ley española 3511995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencias a la
víctima, por ejemplo, fija la obligación de las autoridades policiales de "in-
formar a la víctima sobre el curso de sus investigaciones, salvo que con ello
se ponga en peligro su resultado"; así: Solé Riera, faume & Larrauri Pijoán,
Elena. art. cit., pág.511. En forma similar, el Decreto 97-96 de Guatemala
ha proporcionado a la Policía nacional facultades de actuación concretas,
destacando el deber de socorrer y prestar protección a las víctimas de üo-
lencia doméstica e ingresar a moradas ajenas sin necesidad de contar con
mandato judicial, así como la facultad de detener en casos de flagrancia a las
personas agredidas y ponerlas a disposición de la autoridad judicial, entre
otras; con mayor detalle: Rodríguez Barrillas, Alejandro. art. cit., pág.209.
346
Le v¡olEr.¡cn nouÉsr¡ce
que las mismas se instalen en la proporción adecuada

que, según el Parlamento Europeo, en resolución de ll
de junio de 1986, resulta ser de una casa cada diez mil
habitantes.
V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN Et ÁM-

BITO FAMILIAR
Las medidas de orden material que se puedan tomar respec-
to al fenómeno de la violencia doméstica deben ir, para procurar
efectividad, acompasadas de medidas de orden procesal. No hay
que olvidar que es sentir común en la doctrina considerar que el
Derecho Procesal tiene como fin la realización de los objetivos del
Derecho Penal materialtT2sl.
t7281
Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal, traducción de la 25" edición ale-
mana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, pág. l, Editores del puerto,
Buenos Aires, 2000; García-Pablos de Molina, Antonio. Derecho penal.
Introducción,pág.48, servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000; Fletchet Geor-
ge. Conceptos básicos de Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz
Conde, pág. L9, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; Quintero Olivares, Gon-
zalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & prats Canut, Miguel.
ob. cit., pág.47;Zaffaroni, Eugenio RaúI. Manual de Derecho penal ñarte
General, tomo I, pág. 131, Ediciones furídicas, Lima, 1998; |aén Vallejo,
Manuel. |usticia penal contemporánea, pág.67,primera edición, Edit. por-
tocarrero, Lima,2002; ídem. La justicia penal ante los nuevos retos de la
actualidad, pág.57, pri-mera edición, Fundación de Cultura Universita-
ria, Montevideo, 2001; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, |avier.'Aspectos para
una reforma del Derecho Procesal Penal español'l en: Revista canariá de
ciencias Penales, No 4, págs. 118- 120, Instituto Iberoamericano de política
Criminal y Derecho Penal comparado, Canarias, 1997; San Martín Castro,
César. Derecho Procesal Penal, volumen I, págs. 07-09, reimpresión de la
primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999; Oré Guardia, Arsenio. Manual
de Derecho Procesal Penal, pág. 3, segunda edición, Edit. Alternativas,
Lima, 1999; García Rada, Domingo. Manual de Derecho Procesal penal,
pág. 09, octava edición, Eddili, Lima, 1984.
347
Lurs M¡cusl Rnvxe A¡,peno
1. TITULARIDAD DEL EIERCICIO DE LA ACCIÓN PENAT

sr. Hay que recordar que en nuestro país las manifestaciones de
violencia doméstica reprimidas penalmente (lesiones leves y
graves con agravantes -artículos l21o y 122" del Código Pe-
nal- y los atentados contra la libertad sexual -artículos 170,
173, 176-A,179, 180, l8l y 183-A del Código penal-) tienen el
carácter de delitos de persecución públicar72el.
Esta opción, además de permitir el inicio de la persecución penal
no sólo a consecuencia de la denuncia del ofendido, permite
considerar que los atentados de violencia física y sexual en el
seno del ámbito familiar trascienden el ámbito de lo privado,
lo que facilitaría superar la ya denunciada "conspiración del
silencio".
En esta superación de la "conspiración del silencio" tienen
una importante función los operadores de justicia penal que,
en aquellos casos en los que se determine con certeza la res-
ponsabilidad penal -con todo lo que ella supone- por delitos
relacionados a la violencia familiar, emitan juicio de reproche
pese a la posible rectificación de la agraviada. En dicha línea,
por ejemplo, puede citarse la resolución del25 de mayo de 2001
emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de fusticia de
La Libertad (KADAGAND/ ALVA/ DE FINA,E*p.N" 298-00),
en la cual a pesar de que la agraviada de un delito de lesiones
leves ocasionadas por su cónyuge se rectificó de su imputación
-mediante una declaración jurada-, sostuvo que "ello (...) no
f72el No hay que ignorar, sin embargo, que hasta la promulgación de la Ley
N" 27715, del 17 de mayo de 1999, se exigía aún la querella de la víctima
como requisito de procedibilidad en algunos delitos sexuales; véase, para
un mejor conocimiento de la evolución legislativa nacional Caro Coria,
Dino Carlos.'iA.cerca de la discriminación de género en el Código Penal
peruano de 1991", págs. 148-152; Castillo Alva, fosé Luis. Tratado de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, pág. 540 ss.; San Martín
Castro, César. "El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú'l
en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico "Derecho penal y
discriminación de la mujer" pág.29I ss., Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.
348
L¿ vror,¡r.¡c¡a oouÉstrc¡
resulta convincente, muy por el contrario hace presumir la

intención de ésta de encubrir la conducta ilícita cometida por
aquél"t73ol'
Esta afirmación, evidentemente, debe ser matizada con las

posibilidades de aplicación del principio de oportunidad que
serán analizadas en posterior momento.
52. Debe destacarse en este ámbito que en algunos países se viene
planteando la posibilidad de facultar que algunas instituciones
o particulares puedan intervenir en el proceso penal para
coadyuvar a la víctima a lograr la satisfacción de sus intereses.
Así, por ejemplo, en Portugal se hace mención a la figura del
"asistente" y del "lesadg"lzrt¡.
El "asistente" en el proceso penal de Portugal (artículos 68-70
del Código Procesal Penal) es uno de los sujetos procesales y
por ello cuenta con "diversos poderes de conformación de la
tramitación del proceso p€nal"fzrzl. El "asistente" es un cercano
colaborador del Ministerio Público y ejerce el control sobre los
actos de promoción del proceso penal.
La figura del "lesado" se encuentra recogida en el artículo
74.L del Código Procesal Penal portugués y describe a aquella
persona que sufre las consecuencias civiles del evento delicti-
vo. El "lesado" al igual que el tercero civil no son, en sentido
estricto, sujetos procesales, sino más bien partes de acción civil
que pueden acompañar a los sujetos procesales en el proceso
PenaltT33l'
f7301 Disponible en: |urisprudencia penal, tomo I, cit., págs. 208-209.

t73r) Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. art. cit., pág.228.
t7321
Véase' Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda.'A figura do asistente e o pro-
cesso de contra-ordenacao", en: Revista Portuguesa de Ciencia Criminal,
año 12, N' 1, pág. 114, Coimbra Editora, Coimbra, 2002.
t7331 Da Costa Pinto, Frederico de Lacerda. "O estatuto do lesado no proces-
so penal", en: A.A.V.V., Estudos em homenagem a Cunha Rodríguez, pág.

696, Coimbra Editora, 2001.
349
Lurs Mrcun¡, RevNe ALreno
2. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
La oficialidad y el carácter público del ejercicio de la acción

penal en el ámbito de las infracciones penales relacionadas con la
violencia doméstica vienen matizados con la posibilidad de aplicación
del conocido como "principio de oportunidadDtT34l.
A favor de optar por el principio de oportunidad, bien destacan

SOLE RIERA & LARRAURI PIJOAN, abona y es fundamento de su
aplicación concreta: "El fomento de la reparación de los perjuicios
de toda índole causados a la víctima"l73sl.
Sin embargo, pese a que la satisfacción de los intereses de la

víctima es una importante razón para decantarse a favor de la
aplicación del principio de oportunidad, existirán supuestos en los
que no resultará suficiente la satisfacción o posible reparación de
daños a la víctima, pues la gravedad del delito hará necesaria la
imposición de una pena o medida de seguridad.
Es por tal razón que la posibilidad de aplicación del principio

de oportunidad viene, en las manifestaciones de violencia familiar
reprimidas en nuestro Derecho Penal, seriamente disminuida por
la penalidad mínima establecida en algunos de los tipos penales,
principalmente los destinados a cautelar la libertad e indemnidad
sexuales de la víctima.
En efecto, más allá de consideraciones de legalidad que impiden

la aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos cuya
penalidad mínima sea superior a los dos años de pena privativa
de libertad, existen otras cuestiones de orden preventivo general
positivotT3ól que no hacen recomendable la utilización del principio
1734) Véanse sus principales caracteristicas en el Capítulo IV acápite 4.5.

t7351 Solé Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena. art. cit., pág. 510.
r736t La función de prevención general positiva en la pena, puesta de manifiesto
con mayor intensidad en las tesis funcionalistas sistémicas de las que es
principal exponente el profesor Günther ]akobs, entiende que la función
de la pena no es otra que la de "reafirmar la vigencia de la norma'] lo que
supone que la intervención del Derecho Penal se encuentra destinada a
lograr la estabilización de la norma infringida.
350
Le vrole¡¡cm oouÉsrrce
de oportunidad respecto a ciertos delitos que guardan relación con

el fenómeno de la violencia intradoméstica.
Es lógico, piénsese en los serios cuestionamientos que se harían

a la vigencia efectiva de las normas jurídicas que pretenden pre-
venir el maltrato familiar cuando quien cometa actos de violencia
doméstica pueda, con suma facilidad, eludir la acción persecutoria
estatal a través del recurso al principio de oportunidad, previa
reparación de los daños provocados. El Derecho penal, bajo dicho
entendimiento, resultaría un simple instrumento reparador de da-
ños ¡ por tanto, no muy distinto a otras ramas del ordenamiento
jurídico, como el Derecho Civil.
3. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA INTRA.

FAMILIAR
Existirán, como es obvio, serios problemas de prueba, que se
agudizan en los supuestos de violencia doméstica psicológica1737t.
Además, la consideración de las disfunciones familiares como pro-
blema de orden privado y que debe ser mantenido en la intimidad
del grupo familiar, provoca adicionales problemas para el conoci-
miento de la real cifra de criminalidad.
4. LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

Sería importante, también desde la perspectiva procesal penal,
dotar a la víctima de una posición de destaque dentro del proceso
penal. La víctima dentro del proceso penal ha sido históricamente
denostada, de allí que actualmente la orientación doctrinaria es
"redescubrir a la víctima", tanto en los aspectos sustantivos como
en los formales.
t7371 Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder |udicial, de 2l de marzo
pág.2a.
351
Lu¡s M¡curl Revxe ALreno
Así, sería importante implementar un sistema de protección a

la víctima de violencia doméstica similar al sistema de protección
de testigos que existe en otros paíseslzral.
5. SOBRE rA
NECESIDAD DE CREAR UNA JURISDICCIÓN
ESPECIALIZADA EN DETITOS RELACIONADOS A tA
VIOLENCIA DOMÉSTICA
Los serios problemas de orden procedimental que aparecen en

la prosecución de los delitos relacionados a la violencia doméstica
han llevado a algunos autores a proponer la creación de juzgados
especializados en los delitos de violencia doméstica.
Por ejemplo, en España, la Asociación Catalana de Mujeres

de Carreras furídicas, el Defensor del Pueblo y |ueces para la De-
mocracia propusieron la creación de una fiscalía especializada en
temas de violencia domésticalTtel.Laidea, desde luego, tiene diversos
aspectos que abonan a su favor.
A través de una fiscalía ylo juzgado especializado se podría

contar con operadores especialistas en otras ramas del saber (psi-
quiatras, psicólogos, asistentes sociales, etc.), lo que permitiría un
tratamiento multidisciplinario de cada caso concreto y supondría una
mejor determinación de la verdad material, además que permitiría
reducir los márgenes de victimízacíón secundaria.
VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPARADO
!. EN ALEMANIA
El denominado delito de Misshandlung a través del cual -en

cierta forma- podrían salvarse algunas lagunas de impunidadttool,
t7361 Coker Donna. art. cit., pág. 805.

¡zrrt 5ef{ Riera, Jaume & Larrauri Pijoán, Elena. art. cit.,pág.520.
t7lol Es que, aunque Marín de Espinosa Cevallos considere que la figura del
Misshandlung puede equiparse a los malos tratos familiares, considero
-luego de analizar el S 225 del SIGB- coincidiendo con Silke Knaut que se
352
L¡ v¡o¡.encn nouÉsrlc¡
ha sido también objeto de recientes reformas en la normativa penal

alemana. En 1998, mediante la Ley 6 StrRG, de abril de 1998, se
modificó el5225 del SIGB (Código Penal alemán).
En virtud a la aludida, ley de reforma, el5225 StGB ha quedado
redactado de la siguiente forma:
"s225 SIGB:
0) Quien atormente, maltratare brutalmente a persona

menor de dieciocho años o a una persona indefensa
a causa de su debilidad o enfermedad, que:
l. Esté bajo su asistencia o custodia.
2. Pertenezca a su ámbito doméstico.
3. Haya sido confiada a su autoridad por los deberes
de cuidado derivados de su potestad.
4. O se halle subordinada a él en el marco de un
servicio o relación laboral o quien mediante el
abandono malicioso de su deber de cuidar de ella,
la dañe en su salud, será castigado con pena de
prisión de seis meses a diez años.
(2) La tentativa es punible.
(3) Se impondrá pena de prisión no inferior a un año
cuando el autor coloque a la persona que tiene bajo
su protección en una situación de peligro.
1. De muerte o grave daño para su salud.
2. O de un daño considerable de su desarrollo cor-
poral o psíquico.
(4) En los supuestos menos graves del número uno se
impondrá una pena de prisión de tres meses a cinco
trata en realidad de un tipo de "lesiones corporales calificadas"; al respecto:

Marín de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit., pág. 155 ss.; Knaut, Silke. art.
cit., pág. 186.
353
Lurs M¡cuEr, RevNe Alr¡no
años, y en los casos menos graves del número tercero

la pena de prisión de seis meses a cinco años".
Según la ubicación sistemática del delito de Misshandlung,
sostiene MARfN DE ESPINOSA, parece que el legislador alemán
se ha decantado a favor de identificar en la "integridad corporal"
el bien jurídico protegido mediante eI5225 del StGBtTatl.
Otros tipos penales ofrecen también cierta cobertura frente a la

violencia doméstica; así se puede hablar de los delitos de asesinato
y homicidio (5211 ss. StGB); de diversos delitos contra la integri-
dad corporal (SZZZ ss. SIGB); privación de la libertad (SZ¡g StGB);
coacciones (5240 StGB) y delitos sexuales (5173, I74, L76,176", L76b,
I77, I78 y I79 StcB¡rzrzt.
Habría que destacar que el fenómeno de Ia violencia intrafa-

miliar ha provocado la instrumentalización no sólo de medidas de
tipo punitivo, debe destacarse la aparición de soluciones legislativas
de carácter civil (material y formal) y policial.
En la esfera del Derecho Civil material y formal, una serie de

dispositivos brindan cobertura a la violencia doméstica (artículos
12,823,862 y 1004 del Código Civil alemán-BGB), siendo una de
las medidas más conocidas la de "prohibición de ingreso al hogar".
No obstante, recuerda Silke KNAUT, el Derecho alemán "no ofrece
una protección efectiva" frente a la violencia en el ámbito social
más cercanotTa3l.
2. EN ARGENTINA
Argentina tampoco ha recurrido a la vía punitiva para pre-

venir y sancionar los actos de violencia en el entorno social más
cercano. Sin embargo, la Ley N" 24,417 (Ley de Protección contra
la Violencia Familiar) del 28 de diciembre de 1994, se erige como
r74rl Mar'n de Espinosa Ceballos, Elena. ob. cit., pág. 156.

I7a21 Knaut, Silke. art. cit., pág. 186.
t7431 Knaut, Silke. art. cit., pág. 186.
354
LA vroLENcrA DoMÉsrrcA
el instrumento legislativo a través del cual se pueden lograr deter-

minados niveles de protección.
Esta ley permite a quien sufra de maltrato físico o psicológico
por parte de alguno de los integrantes de su núcleo familiar -cuya
génesis puede ser el matrimonio o el concubinato- denunciar los
hechos (verbalmente o por escrito) al juez con competencia en asuntos
de familia. La víctima de violencia familiar puede también, en tal
virtud, obtener medidas cautelares conexas a su favortTnnl.
3. EN CHITE
Como se ha señalado anteriormente, el vecino país de Chile

no cuenta con una regulación penal autónoma de los malos tratos
familiares. No obstante, cuenta con una ley que prevé los procedi-
mientos y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, la
Ley No 19.3255, vigente desde 1994 como resultado de una serie de
compromisos internacionales suscritos por la nación chilenatTasl.
Ahora, la Ley chilena N" 19.3255 no es una ley de naturaleza

penal, sino más bien de naturaleza civil, lo que ha provocado im-
portantes cuestionamientos y propuestas de delegar la resolución de
los supuestos de violencia intradoméstica a una jurisdicción especial
conocedora del Derecho de Familia.
En cuanto a su procedimiento, CABALLERO BRUN señala

algunas de sus notas distintivaslzr0l. ED primer lugar, se trata de
un procedimiento muy rápido, en comparación con los términos
propios de un proceso penal; en segundo lugar, la conciliación
adquiere una posición de privilegio y a partir de ella el operador
de justicia goza de una amplia libertad de decisión. Esta libertad
de actuación del juez le permite disponer la aplicación de un in-
teresante catálogo de medidas cautelares destinadas a garantizar
la integridad física, psíquica y económica del agraviado; así como
17441
Niño, Luis Fernando. art. cit., pág. 189.
tTaslCaballero Brun, Fernando. art. cít., pág. 197.
t76l Caballero Brun, Fernando. art. cit., págs. 197-198.
355
Lurs Mlcu¡l REvrun AlpnRo
imponer medidas de asistencia obligatoria a programas terapéuticos

o de orientación familiar, de realizar pagos pecuniarios (fijados en
el sistema de días-multa) y hasta de privar de libertad al agresor
(hasta un máximo de 60 días).
4. EN COTOMBIA
La nueva legislación penal de Colombia, vigente desde el 25

de julio de 2001 a partir de la Ley N' 599/2000, ha introducido
al catálogo punitivo colombiano dos tipos penales relacionados al
fenómeno de la violencia intrafamiliar: el delito de violencia intra-
familiar (artículo 229) y el delito de maltrato familiar mediante
restricción de la libertad física.
El delito de violencia intrafamiliar se encuentra descrito en el

artículo 229 del Código Penal de Colombia y se integra dentro de
los delitos contra la familia (Título IV del Libro II, Código Penal).
Entre sus principales signos distintivos podemos notar la excesiva
amplitud -y hasta vaguedad diríamos- de la forma en que ha sido
descrita la conducta típica, en virtud a la utilización -como verbo
rector- de la expresión "mal¡¡a¡s"Í7a7\ y del elemento normativo
"núcleo familiar".
Es difícil entender cuál ha sido la ratio de un dispositivo como

el contenido en el artículo 229 del Código Penal colombiano, si es
que el "maltrato" se refiere a los ámbitos físicos, psíquicos y sexuales,
y su operatividad se produce "siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor". Parece ser que este delito de
violencia intrafamiliar, más que contener un injusto propio, trata de
actuar como especie de "red" para evitar la impunidad o la punición
simbólica de ciertas conductas de violencia intradomésticat7a8l.
El artículo 230 del Código Penal de Colombia contiene una

modalidad de atentado contra la libertad individual relacionada al
17471
Influenciado sin duda por el artículo 572 del Código Penal italiano.
t7461 Esto último, estimo, difícil de conseguir si tenemos en cuenta la escasa
pena con que se encuentra conminado el delito de marras (prisión de uno
a tres años).
356
Le v¡ole ¡¡cre noprÉsrrc¡
ámbito familiar. Este precepto sanciona a quien "mediante fuerza

restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad
perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual
no ejerce patria potestad".
Una de las principales dificultades que puede observarse en
la tipificación de la conducta antes aludida es la utilización del
elemento normativo "grupo familiar", que -tan igual como la ex-
presión "núcleo familiar" del artículo 229 delCódigo Penal- resulta
exageradamente difusa.
5. EN COSTA RICA
La República de Costa Rica carece también de una regulación

penal de los malos tratos en el ámbito doméstico, aunque existe
una Ley de Violencia Doméstica con connotaciones para el Dere-
cho Penal.
Se dice que la Ley de Violencia Doméstica incide en sede penal

en virtud a que contiene una cláusula de remisión, en cuya virtud
de dispone que sea el tipo penal de desobediencia a la autoridad
el aplicable en aquellos supuestos en que se desacaten las órdenes
de protección recaídas en los procesos especiales por violencia
intrafamiliar.
Esta Ley de Violencia Doméstica posee además determinadas
previsiones de carácter adjetivo, como la posibilidad de imposición
de medidas de protección, la salida del agresor dei hogar familiar y
la restricción de concurrencia a determinados lugares frecuentados
por la víctima.
6. EN ECUADOR
Desde 1995 cuenta la República del Ecuador con una "Ley

contra la violencia a la Mujer y a la Familia" que aparece -según
refiere TORRES CHAVEZ- como un "sistema híbrido civil-penal,
pues hay 'demanda', audiencia de conciliación y pagos de daños
y perjuicios, pero también con competencia penal en los casos de
357
Luls M¡cu¡l Rsyr.¡R Ar,r'RRo
violencia física, psicológica o sexual, con asistencia policial y alla-

namiento de domicilioDtT4el.
Aunque los términos del artículo 1 de la mencionada ley

ecuatoriana, cuando dice que el objeto de la ley es "proteger la
integridad física, psíquica y la libertad sexual de la mujer y los
miembros de la familia", parecen mostrar -parafraseando a TO-
RRES CHAVEZ- una especie de "hembrismo" debido a que se
"está marginando al amparo de la ley al varón"[7s01, estimo que el
"hembrismo" al que hace alusión el penalista ecuatoriano es sólo
aparente, en la medida en que el direccionamiento del objeto de
la ley a los "miembros de la familia" hace que la referencia a "la
mujer" sea innecesaria.
7. EN ESPAÑA
Sf. La referencia al tratamiento recibido por la violencia doméstica

por parte de la legislación, doctrina y jurisprudencia española,
resulta valiosa si se tiene en cuenta la cercana vinculación que
existe entre nuestros países.
Pues bien, aunque como se ha indicado líneas atrás (I, 1), una
de las constantes de los Códigos Penales españoles ha sido su
reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir
entre personas relacionadas con vínculos de familiaridad, es
recién con la reforma del Código Penal de 1989 que se introdujo
dentro de los delitos de lesiones (Libro II del Código Penal) el
artículo 425t7srt que castigaba a quien: "habitualmente, y con
cualquier fin, ejerzaviolencia física sobre su cónyuge o persona
a la que estuviera unida por análoga relación de afectividad, así
como sobre los hijos sujetos a patria potestad, o pupilo, menor
o incapaz sometido a su tutela o guarda de hecho".
tTael Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág.204.

t7501 Torres Chávez, Efraín. art. cit., pág.20a.
t75u Véase: Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio. "Delitos contra la Salud Per-
sonal: Lesiones'] en: el mismo. Temas de Derecho Penal, págs. 198-200,
primera edición, Edit. Cuzco, Lima, 1993.
358
Le v¡or,¡Ncre oouÉsrrce
Con anterioridad a dicha reforma, operada mediante Ley

Orgánica 3189, d,e 2l de julio, sólo la falta de malos tratos en
el ámbito familiar (artículo 582) permitía dar coberturá, muy
limitada por cierto, a los actos de violencia producidos en el
entorno familiar.
Sin embargo, pese al paso hacia adelante que significó la in-
troducción del delito de malos tratos familiares, las diversas
insuficiencias técnicas del texto legal comenzaron a ser puestas
de manifiesto por la doctrina y la jurisprudenciatTs2l.
Sz. Empero, no fue sino hasta la entrada en vigencia del actual
Código Penal español, en 1995, en que algunas de las deficien-
cias técnicas de la regulación penal del delito de malos tratos
en el ámbito familiar intentaron ser superadas[7s3l.
El artículo 153, ubicado dentro del catálogo de los delitos de
lesiones, tipificó las conductas de violencia física habitual en
el ámbito familiar castigando a quien: "Habitualmente ejerza
violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle
ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o
sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos,
ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen
sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno
u otro".
La reforma penal de 1995, en materia de violencia doméstica,
si bien supuso ciertas mejoras en la tipificación de los malos
tratos físicos en el ámbito familiar, como bien refiere ACALÉ
SANCHEZ: "No significaban la perfección del precepto; por el
contrario, como casi todo, era mejorableDtTs4l.
s3. Es esta insatisfacción con los términos de la tipificación y el
impacto social producido en España por la constatación diaria
t7521 Al respecto: Acalé Srinchez,Maria. ob. cit., págs. 35-36; Maqueda Abreu,
María Luisa. art. cit., pág. 1515 ss.
t7s3l Sobre su tratamiento en los diversos proyectos previos: Acalé Sánchez, Ma-
ría. ob. cit., págs. 36-39; ídem. art. cit., págs. 109- I 10.
17541
Acalé Sánchez, María. ob. cit., pág.40; ídem. art. cit., pág. I l0; críticamente
también: Maqueda Abreu, María Luisa. art. cit., pág. 1516 ss.
359
Lurs Mrcur¡, Reyrue A¡,r'ano
de graves hechos de violencia intrafamiliartTssl, que provocó que

tan sólo cuatro años después de la promulgación del Código
Penal de 1995, en 1999, se produzca la reforma del Código
Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Ley Orgánica l4l 1999, de 9 de junio, en materia de pro-
tección a las víctimas de los malos tratos, introdujo una serie
de cambios tanto sustantivos como formales.
En el plano del derecho sustantivo, el Código penal español
fue modificado en sus artículos 33, 39, 49, 57, LS3,6IT.2 y 620.
Destacando "como aspecto más novedoso y controvertido de la
reforma d. 1999"ttt61 la incorporación de la violencia psíquica
junto con la violencia física dentro del concepto de
-álos tta-
tos.
En el ámbito procedimental, la Ley de Enjuiciamiento Criminal

fue modificada en sus artículos 13, 14, 103, 104, L09,44g,455,
707 y 7L3, a la par que se incorporó el artículo 544 bist757l. En
el plano del Derecho Procesal Penal, es de destacar la incor-
poración del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal en el que se prevé, como medida cautelar, el alejamiento
espacial y personal del procesado por agresiónlzsel.
S¿. Conviene, finalmente, hacer referencia a las propuestas legisla-

tivas que se vienen manejando en estos momentos en España
sobre violencia familiar.
Destaca ampliamente el Acuerdo Integral contra la Violencia
Doméstica a través del cual los diversos grupos del parlamento
español acordaron la reforma del Código Penal en materia de
t75sl Lo que llevó, como indica la profesora María Acalé Sánchez, de la Univer-
sidad de cádiz, a que un sector social denominara a la violencia familiar
como una modalidad de terrorismo "domésticd'; al respecto: Acalé Sán-
chez, María. ob. cit., pág. 4I; ídem. art. cit., pág. 110.
t75ól Nieto Martín,
Adán. art. cit., pág. 208.
17571
Sobre los alcances de dicha rtfórma, Acalé Sánchez,María. ob. cit., pág.
4l-44; ídem. art. cit., pág. 110-112; Nieto Martín, Adán. art. cit., peg.iOl.
|esús. 'Algunas medidas preventivas de la violencia contra
t7s8l Barquín Sanz,
lasmujeres posiblemente menos ineficaces que el aumento de las penas y

la disminución de las garantías constitucionales de los acusados".
360
Le vtol¡r.¡c¡e po¡',1Ésrrct
violencia doméstica. En virtud al mencionado acuerdo, el26

de junio de 2003 se aprobó el Dictamen al Proyecto de Ley
Orgánica de medidas concretas en materia de seguridad ciuda-
dana, violencia doméstica e integración social de extranjeros.
Entre los aspectos más saltantes de este Proyecto de Ley Or-
gánica destaca la consideración como delito -y no como fal-
ta- de la amenaza con arma de fuego en el ámbito doméstico;
implica además el endurecimiento de las penas, la sanción de
la mutilación genital femenina y la expulsión de inmigrantes
extranjeros que cometan delitostTsel.
8. EN GUATEMALA
En Guatemala tampoco se cuenta con una regulación penal

específica que reprima los malos tratos en el entorno social más
próximo. Sin embargo, existen los contenidos del Decreto N" 97-96 y
de ciertos tipos penales tradicionales del Código Penal que permiten
hacer frente al fenómeno de la violencia doméstica.
En el ámbito extrapenal, el mencionado Decreto N" 97-96 -que

a decir de RODRÍGUEZ BARILLAS "pretende constituirse en la báse
fundamental de la Política Criminal del Estado con relación a la
violencia contra la mujer"t760l- contiene una serie de disposiciones
de procedimiento y medidas de protección a favor de quienes sufren
de violencia domésticatTórl.
En sede penal, teniendo como referente la obsolescencia de

un Código Penal (1973) promulgado por un régimen de facto,
debe recurrirse a los tradicionales tipos penales de lesiones (en
sus diversas magnitudes: Lesiones específicas, lesiones gravísimas
y lesiones graves) y a la falta de malos tratos al cónyuge (artículo
483 del Código Penal)lzczl.
tTselDetalladamente, véase la edición especial de julio de 2003 del Diario de

Noticias, Editorial La Ley, Madrid.
t7@l Rodrlguez Barrillas, Alejandro.
ltttl Al respecto: Wagner, Karem. art. cit., pág. :lA ss.
1762r Rodríguez Barrillas, Alejandro. art. cit., págs.209-2L0.
361
Lurs Mlcusr, RevNe A¡,reRo
9. EN ITALIA
Los actos de malos tratos forman parte de los "delitos contra

la familia" a que hace referencia el Título XII del Códice penale
italiano, en su articulo 572.
En este punto debemos mostrar nuestra extrañeza respecto
a la posición de la autora italiana María VIRGILIO en relación
al tratamiento de los malos tratos familiares en Italia. Y digo que
extraña porque, no obstante afirmar que "Dentro del Código Penal
no existen normas específicas de lucha contra los varios tipos de
violencia doméstica"tzorl, posteriormente parece contradecirse al afir-
mar, respecto al tipo de malos tratos contenido en el artículo 572
del Código Penal italiano, "que es un tipo apto a recoger, además
de la violencia psicológica, como otros tipos de violencia"t764t.
Ahora bien, respecto al contenido del tipo penal, subraya

VIRGILIO que se trata de un delito de hábito, en virtud a la utili-
zación de la expresión "maltratar", lo que supone que el delito sólo
se configura a partir de una sucesión de acciones u omisiones que
pueden incluso, individualmente considerados, no constituir delito
o faltat765l.
En sede extrapenal puede citarse la Ley No 154, de 4 de abril
de 2001, que establece medidas contra la violencia en las relaciones
familiares. Dentro de este cuerpo normativo se establecen una serie
de medidas de carácter fundamentalmente procesal, tendentes a
brindar protección a las víctimas de malos tratos familiares: Aleja-
miento del hogar conyugal, prohibición de acercarse a determinados
lugares, sls.tzool.
t763) Virgilio, María. art. cit., pág.213.

(7el Virgilio, María. art. cit., pág.214.
t76sl Virgilio, María. art. cit., pág.214.
t76l Detalladamente: Virgilio, María. art. cit., págs.214-215.
362
Le vroL¡r.¡cle noplÉsrIce
10. EN MÉXICO
México es uno de los pocos países que han optado en Latino-
américa por establecer una tipificación autónoma del delito de malos
tratos en el ámbito familiar. Mediante decreto de 13 de diciembre
de 1997 (publicado en el Diario Oficial de la Federación número
21,30 de diciembre de 1997), se incorporó al Código Penal Federal
el artículo 343 bist767l.
El tipo penal de malos tratos en México se encuentra dirigido

a proteger la integridad física y psíquica de ciertos miembros del
grupo familiar: Cónyuge, concubinos, pariente colateral consan-
guíneo o afín hasta el cuarto grado y adoptado o adoptante que
habiten en la misma casa.
Desde una perspectiva procedimental, es importante destacar

que estamos frente a un delito de instancia privada, con excepción
de que las personas afectadas sean menores de edad o sean inca-
paces, en cuyo caso, la acción penal se inicia de oficio.
El principal aspecto negativo de la regulación penal de los malos

tratos familiares en México es la ausencia de previsiones tendentes
a prohibir que el agresor concurra a determinados lugares o resida
en zonas determinadasl768].
11. EN NICARAGUA
Al igual como ocurre en la mayoría de países de nuestra re-
gión, en Nicaragua no se ha optado por brindar una tipificación
penal autónoma al delito de malos tratos familiares, recurriéndose
al clásico delito de lesiones corporales.
A través de la reforma operada mediante Ley N" 2301L996, se
reformaron los términos del artículo 143 del Código penal de Nica-
,ll" ltrespecto: Vidaurri Arechiga, Manuel. art. cit., págs.215-216.

I7ffl Críticamente: Vidaurri Arechiga, Manuel. art. cit., pag.
ZtZ.
363
Lurs Mrcusr, RevNa ALr'¡no
ragua, en cuya virtud se agrava el castigo de las lesiones producidas

como consecuencia de "violencia entre miembros de la familiaDlTóel.
12. EN PANAMÁ
Aunque la redacción original del Código Penal de Panamá (1982)
no contenía previsión alguna relacionada a la violencia en el ámbito
familiar, posteriormente -mediante la Ley N" 27, de 16 de junio
de 1995- se introdujo al Código Penal panameño una tipificación
del delito de violencia intrafamiliar, así como la incriminación del
delito de maltrato de menores.
Sistemáticamente, los nuevos artículos 215-Ay 2I5-B del Código
Penal de Panamá forman parte de un nuevo Capítulo (el V) del
Título V del Libro Segundo del Estatuto penal, bajo la rúbrica de
"delitos contra el orden jurídico-familiar y el estado civil".
Ya respecto a la tipificación propiamente dicha del delito de

violencia intrafamiliar, debemos destacar -principalmente en tono
crítico- algunas fallas de técnica legislativa, relacionadas princi-
palmente con el concepto penal de familia utilizado en el artículo
2L5-A del Código Penal de Panamá y las consecuencias jurídicas
contenidas en el mencionado precepto.
En cuanto a la primera cuestión, la parte final del artículo

215-A del Estatuto Penal panameño elabora un concepto de "fa-
milia" aplicable para el Capítulo V del Título V del Libro Segundo
del Código Penal que comprende dentro de la institución familiar
a "las personas naturales unidas por el vínculo de parentesco o
matrimonio, y quienes convivan con ellos de manera permanente,
con exclusión de aquéllos cuya vivencia esté fundada en vínculos
de carácter contractual". Estamos, pu€s, frente a un concepto pe-
nal de familia -como sostiene MUÑOZ POPE- exageradamente
ampliot77ol.
t76elVéase: Cuaresma Terán, Sergio. art. cit., pág.219.

tzol Muñoz Pope, Carlos Enrique. art. cit., pág.22I.
364
La vroleNc¡e oouÉsrrc¡
En cuanto al ámbito de consecuencias jurídicas del delito, si

bien el legislador panameño ha acertado en considerar dentro del
catálogo punitivo no sólo penas, sino también medidas de seguridad,
existen problemas de racionalidad entre una y otra.
La pena que ha sido prevista por el legislador panameño es la

prisión no menor de seis meses ni mayor de un año, lo que muestra
ciertamente un marco penal bastante leve, tomando en consideración
los estándares internacionales de punición del delito de malos tratos.
Se ha incluido, como consecuencia alterna o conjunta, la medida de
seguridad curativa que puede ser indeterminada. Esta última cuestión
produce un serio desnivel entre el marco establecido para la pena
de prisión y el propio de la medida de seguridad curativatTTrl.
13. EN POLONIA
KUNICKA-MICHAL-
Para la legislación polaca, según refiere
SKA, la tipificación de los malos tratos en la familia no es una
cuestión novedosatTT2l. Ya el Código Penal polaco de 1969 (artículo
I84), como lo hace actualmente el artículo 207 del Código Penal
de Polonia (el de L997), criminalizaba una modalidad de maltratos
en el entorno social más cercano.
El artículo 207 del Código Penal polaco -párrafo 1- reprime

con pena privativa de libertad no menor de tres meses ni mayor
de cinco años a "aquél que maltrata física o psíquicamente a una
persona más cercana, a otra persona que se encuentre en relación de
dependencia permanente o temporal, a un menor o a una persona
desvalida por su estado mental o físico".
El legislador polaco prevé una penalidad más drástica -pena

privativa de libertad no menor de uno ni mayor de diez años-,
cuando el maltrato en el entorno más cercano supone una "crueldad
singular". Un plus adicional de pena -no menor de dos ni mayor
de doce años de privación de libertad- merece quien comete delito
lzu Críticamente: Muñoz Pope, Carlos Enrique. art. cit., pág.221.

t7721 Kunicka-Michalska, Barbara. art. cit., pág.22a.
365
Lurs Mrcurr Rsy¡¡e A¡,reno
de maltrato en el que como consecuencia la víctima intenta atentar

contra su propia vida, es decir, intenta suicidarse.
14. EN PORTUGAL
Más allá de la posibilidad de reconducir los tradicionales tipos
penales contra laintigridad física, el Código Penal de Portugal cuenta
con una regulación penal específica de malos tratos familiares, que
se encuentra recogida en el artículo 152 del Código Penal.
En el mencionado precepto, como bien refiere DA COSTA

PINTO, se reúne un'tonjunto heterogéneo de comportam¡.n¡ss"f7731.
Dentro de este conjunto de conductas pueden destacarse el supuesto
de violencia conyugal y el de violencia familiar.
El delito de violencia conyugal, descrito en el segundo parágrafo

del artículo 152 del Estatuto Penal de Portugal castiga, con pena de
prisión no menor de uno ni mayor de cinco años, a quien inflija
a su cónyuge o persona con la que viva en condiciones análogas,
malos tratos de orden físico o psíquico. El delito de violencia fa-
miliar (parágrafo primero del artículo 152), por otra parte, prevé
una similar respuesta punitiva en aquellos casos en que los malos
tratos físicos o psíquicos se inflijan al progenitor.
Es de destacar que, en ambos casos, resulta de aplicación ac-

cesoria la prohibición de contacto con la víctima, lo que supone la
posibilidad de alejamiento de la residencia conyugal (artículo 152.6
del Código Penal de Portugal).
Desde la perspectiva del Derecho Procedimental Penal, una

nota distintiva en el actual tratamiento legislativo de los malos
tratos en la familia es la operada mediante Ley No 7l2OO0, de 27 de
mayo de 2000, que hizo del delito de violencia conyugal un delito
de persecución de oficio (pública), por lo que -en la actualidad- no
se requiere ya la denuncia de la víctima para proseguir penalmente
los actos de violencia conyugal.
lntl DaCosta Pinto, Fredericode Lacerda. "sistemas penales comparados: Vio-

lencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)'l pág.228.
366
Le v¡om¡.¡cle poprÉs'nc¡
Ya en el ámbito de las disposiciones legales tendentes a la pro-

tección de las víctimas en general y a las víctimas de los delitos de
malos tratos, puede citarse, entre otras: El Decreto Ley N' 423191
(protección a las víctimas de delitos violentos); Ley N" L36199; Ley
N'6l/91 (Ley de Protección a las Mujeres Víctimas de la Violencia);
Ley N" 129199 (Ley de Indemnización Estatal a las Víctimas de
Violencia Conyugal), y Ley N" 32312000 (Ley que Reorganiza la Red
Pública de Casas de Apoyo a las Mujeres Víctimas de Violencia).
15. EN REPÚBIICA DOMINICANA

Aunque no se cuenta con mucha información sobre el tra-
tamiento legislativo que reciben los malos tratos en la República
Dominicana, puede decirse que los cambios operados al Código
Penal y el Código de Procedimiento Criminal de dicho país, me-
diante Ley N' 94-97, han permitido un alivio parcial de las nefastas
consecuencias de la violencia intradoméstical774l.
tza) Morún, Ana Cecilia. art. cit., pág.230.
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382
Este libro se terminó de imprimir
en la ciudad de Lima,
en eI mes de febrero de 2011.

Delitos contra la familia y violencia doméstica en el Perú

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Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he

versitarios de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos

Uno de mis estimados colegas del Perú, el Prof. Dr. Luis M!

Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la

gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han

Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. RnyH¡. Arrlno

Prof. Dr. Dn h. c. mult.

Cinco años después de publicada y agotada la primera edición

Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera de-

En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009.

sr. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título "Los

s2. La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro nacional

trl De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis-

naturalt2l. Su importancia socialtrl y la necesidad de su protec-

lincuencia de menores suelen vincular dicha criminalidad con

bre la percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: Espinoza, Ma-

53. La represión de los atentados contra la familia tiene antigua

delinquency- findings from sociological research in Germany", en: Wor-

expresión: "Mandó a matar a quien mujer forzase, siendo soltero

Por "conducta desordenada", sostenía BARREDO DE VALEN-

ejecutaba en un lugar público "para que se guardasen ellas de cometer se-

del bien jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del

familiarestrel, lo que justifica plenamente su incorporación a

Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección 'topiosa y múltiple es la

57. Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nel|y, mi Madre,

Presentación de la segunda edición 13

Presentación de la primera edición 15

II. EL DELTTO DE BrcAMrA pROptA (ARTfCUIO 139 DEL

1. El bien jurídico penal 42

III. EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMO-

1. El bien jurídico penal ... 66

1. El bien jurídico penal ... 69

v. OMISIÓN DE FORMALTDADES (ARTÍCULO 142 DEL

1. El bien jurídico penal ... 79

3. El delito de omisión de formalidades en la legislación com-

vI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ItE-

rr. EL DETTTO DE ATTERACTÓN DEL ESTADO CrVrL (AR-

1. El bien jurídico penal ... 94

III. ELDELITO DEFINGIMIENTO DEEMBARAZO O PARTO

1. El bien jurídico penal ... 100

IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FI-

l. En Argentina.. ... ... 116

r. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO

1. El bien jurídico penal ... 140

2. Tipo de lo injusto... 143

2.1.1. Sujetos. ... ... 143

2.2. Tipo subjetivo 149

2.3. Consumación. l4g

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (AR-

2.2. Tipo subjetivo L54

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDI-

2.. Tipo de lo injusto... 156

2.1.1. Sujetos. ... ... L57

2.L.2. Actos materiales r57

2.2. Tipo subjetivo ... ... 161

2.3. Consumación. 161

2.4. Penalidad r62

ry. LOS ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD EN