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CAPITULO I
ENTRE LA PROTECCIÒN DE LA PERSONA

Y LA CONSAGRACIÓN DEL ENEMIGO
Con la publicación del Código Penal de 1991, el ordenamiento jurídico

punitivo sufrió una total transformación, adaptando sus normas
sustantivas a la realidad nacional de ese entonces; que garantizaba el
orden social en un Estado Democrático de Derecho, al prevenir y proteger
a la persona humana de la ley penal.
Reconociendo la potencia criminógena de la privación de la libertad, la

Comisión Reformadora consideró que “…la densa población carcelaria,
los efectos perniciosos de la prisión y la escases de recursos públicos
para cubrir la más elementales necesidades que exige al respecto la
condición humana, compelen a indagar por soluciones que, sin ser
perfectas, constituyan al menos un relativo avance en la lucha contra el
delito1”; pero, en vista al crecimiento del fenómeno criminal, que es una
expresión concreta del tipo de sociedad en el que nos desarrollamos, en
el devenir del tiempo se efectuaron constantes replanteamientos.
En la actualidad, nuestra normativa penal tutela tanto derechos

individuales como derechos colectivos, pasando de un derecho penal
garantista o clásico a un moderno derecho penal, resultado de la
inseguridad social. La lucha diaria llevada a cabo por el Estado ante el
incremento de la delincuencia, colocan al Derecho Penal entre la espada
y la pared; pudiendo percatarnos del discurso esencialmente punitivista
que refleja nuestra Política Criminal, que, cediendo paso a la precipitación
y atolondramiento, ha desconocido y contravenido principios y garantías
constitucionales, abandonando el Estado su función social, al despojar de
la condición de persona a quienes han sido privados de su libertad.
1
EXPOSICIÒN DE MOTIVOS. Código Penal - Decreto Legislativo Nº 635. 08 abril 1991. Editorial
Grijley. Edición Nº 20. Enero 2016. Pág. 10
páá g. 16
Si bien, en un primer momento, la tendencia de la doctrina nacional era
determinar la imposición de una sanción penal bajo el marco de un
procedimiento rodeado de garantías, que asegurara que el agente
peligroso no afectara el sistema social; también lo es que, todo Estado
que tome en serio la lucha contra la delincuencia esta forzado a
incorporar dentro de su cuerpo legal al Derecho Penal de Enemigo,
mediante normas de carácter excepcional que permitan la protección y el
mantenimiento del mismo.
I. EL ORIGEN DEL ENEMIGO.-
El combatir todo acto que perturbe el orden social, es una de las

principales preocupaciones del ser humano desde que vive en
comunidad. Durante nuestra historia, siempre han estado presentes
individuos que con sus conductas se han negado a acatar normas
básicas para la convivencia, generando así, un rechazo por parte de la
sociedad.
I.1. ANTECEDENTES:
El término enemigo tiene una concepción que va mucho más allá

de lo sentado por el autor alemán Günther Jakobs, encontrándolo:
 En La tradición Filosófica Griega, fue Platón quien en su

obra “La Republica”, hace una distinción entre amigo-enemigo,
al describir la conducta de los soldados griegos respecto a sus
enemigos. El filósofo definió dos tipos de enemistad, la
existente entre parientes, llamada discordia; y la existente entre
ajenos o extraños, a la cual llamo guerra.
 En La Escolástica, a través de los escritos de Santo Tomas de

Aquino, hallamos la perdida de status de ciertos hombres,
páá g. 17
quienes a consecuencia de sus actos podían ser excluidos o
eliminados de la comunidad. Asimismo, hace referencia a la
dignidad humana, poseída únicamente por el hombre virtuoso;
en cambio el pecador carece de dignidad y puede ser muerto
(por el Estado) como una bestia.
 Desde La Tesis Contractualista, en este ámbito Rosseau

consideraba enemigos a responsables de delitos graves que
hayan quebrantado en esencia al pacto social, dejando de ser
consideradas personas morales y ciudadanos. Por su parte
Hobbes, señalaba que los daños infligidos a quien es un
enemigo declarado, no pueden ser considerados como
sanción, debido a que este nunca estuvo sujeto a la ley.
 En El Idealismo, encontramos afirmaciones que apuntan a

considerar a algunos individuos como enemigos, así tenemos a
Kant, quien consideró que un estado de paz entre los hombres
que viven juntos o entre pueblos, solo puede ser garantizado
mediante el establecimiento de un estado legal. Por otro lado,
Hegel definía que quien respetaba a otra persona podría ser
respetado como tal.
 La Teoría Política, Carl Schmitt estableció que la política

constituye el terreno idóneo par la distinción entre amigo-
enemigo. Afirmó que cualquier competidor o adversario no
puede ser considerado enemigo, sino que dicho antagonismo u
oposición, solo se establece si se trata de un “enemigo
público”.
I.2. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO “ENEMIGO”:
páá g. 18
La idea actual de este concepto fue introducida por el jurista
alemán Günther Jakobs en el año de 1985, bajo la denominación
Feindstrafrecht; al definir que: “… los enemigos son individuos que
en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a
una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente
de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y que, por
ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un
comportamiento personal y demuestran este déficit por medio de
su comportamiento2”
Otras concepciones, como la del maestro español Polaino-Orts,

describe que: “Enemigo es quien, incluso manteniendo intactas
sus capacidades intelectiva y volitiva, y disponiendo de todas
las posibilidades de adecuar su comportamiento a la norma,
decide motu proprio auto excluirse del sistema, rechazando las
normas dirigidas a personas razonables y competentes, y
despersonalizándose o, por mejor decir, deperzonalizándose a sí
mismo mediante la manifestación exterior de una amenaza en
forma de inseguridad cognitiva, que – precisamente por poner en
peligro los pilares de la estructura social y el desarrollo integral del
resto de ciudadanos (“personas en Derecho”) - ha de ser
combatida por el ordenamiento jurídico de forma especialmente
drástica, con una reacción asegurativa más eficaz. Esta reacción
se circunscribe a garantizar y restablecer el mínimo de respeto
para la convivencia social: el comportamiento como persona en
Derecho, el respeto de las demás personas y – en consecuencia-
la garantía de la seguridad cognitiva de los ciudadano en la
norma3”
2
JAKOBS, Günther – CANCIÓ MELIÁ, Manuel. “Derecho Penal de Enemigo”. Editorial Thomson
Civitas. 1º Edición. 2003. Pág. 39
3
POLAINO-ORTS, Miguel. “Lo Verdadero y lo Falso del Derecho Penal del Enemigo”. Editora
Jurídica Grijley. 1º Edición. 2009. Pág. 214.
páá g. 19
En definitiva, el termino enemigo describe a un agente
caracterizado primero, por el rechazo a la legitimidad del
ordenamiento jurídico y la destrucción de ese orden; y, segundo, a
consecuencia de su alta peligrosidad, su comportamiento ya no
genera expectativas de protección por parte de la sociedad,
convirtiéndose en un mero “individuo”.
I.3. CIUDADANOS COMO PERSONAS Y ENEMIGOS COMO

INDIVIDUOS:
En el lenguaje común entendemos por persona a un ser que
posee conciencia sobre sí mismo e identidad; capaz de vivir en
sociedad, y que cuenta con inteligencia y voluntad.
Para el Derecho, la condición de persona no es dada por su

naturaleza, sino como resultado de una construcción social,
producto de la relación de los sujetos e interacción diversos modos
de pensar, intereses y valores, lo cual lleva a la conformación de
una sociedad propiamente dicha.
En teoría, los conceptos de deber y persona se encuentran

inseparablemente unidos; tal como lo define el filoso del Derecho
Hans Welzel, citado en el libro Persona y Enemigo 4. “… El
reconocimiento del hombre como persona responsable es el
presupuesto mínimo que tiene que cumplir un orden social si no
quiere simplemente forzar con su poder sino obligar como
Derecho…”; y es que un sujeto será considerado persona mientras
sea destinatario de deberes y derechos y afirme su identidad
social.
La pluralidad de caracteres existentes en un grupo social, conllevan

a la creación de un patrón que permita unificar esta diversidad, así
4
JAKOBS, Günther – POLAINO ORTS, Miguel. “Persona y Enemigo” Teoría y Práctica del Derecho
Penal del Enemigo. Ara Editores, 1º Edición. 2011. Pág. 18.
páá g. 20
como evitar cualquier conducta contraria a los estándares
permitidos y que signifique un retroceso; es allí donde entra a tallar
la norma jurídica, fundamentada en la interacción social que
establece lo prohibido y lo permitido.
La personalidad engloba capacidad, cuyo mandato jurídico se

centra en la máxima hegeliana de “sé persona y respeta a los
demás como personas”, indicativo de que el sujeto deja la
individualidad atrás y pasa a ser una “persona” con un rol social
determinado, estatus que se constituye no solo por la vinculación
normativa, sino por el cumplimiento del rol otorgado y su buen
comportamiento.
Ahora bien, si nos referimos a enemigo generalmente será para

calificar a algo o alguien que resulta contrario o antagónico a uno
mismo o a lo propio. Para el Derecho, enemigo es aquel que no se
deja obligar a entrar en la comunidad jurídica, generando su
exclusión.
La condición de enemigo significa privación y negación de la

situación de persona; todo individuo considerado como tal, no
puede invocar ni exigir a su favor un tratamiento bajo los principios
o reglas del Derecho. Esta reacción por parte del ordenamiento
jurídico es consecuencia de la actitud del agente, cuyo
apartamiento probablemente duradero, y decidido de la norma, no
ofrece garantía social y razones para ser tratado como persona en
Derecho, combatiéndose su peligrosidad como fin para confirmar la
estructura normativa de la sociedad.
En este punto cabe efectuar una distinción entre individuos y

personas. El individuo pertenece al orden natural, es un ser
sensorial que se conduce por la satisfacción e insatisfacción según
sus preferencias e intereses, no esta motivado por deber u
páá g. 21
obligación alguna y se mueve en un ámbito extrasocial. Por otro
lado, persona es un producto social, que puede ser atribuido o no
al individuo, destino de expectativas normativas y que se conduce
por el deber de contribuir con el orden social y los derechos que
generen.
En conclusión, ciudadano es quien respeta la norma, se respeta y

permite que los demás sean ciudadanos; por el contrario, enemigo,
es quien con su conducta, impide que los demás sean personas en
Derecho al imposibilitar que puedan orientarse por la norma
jurídica, la que pierde su eficacia y su normal vigencia.
II. SOBRE EL DERECHO PENAL ENEMIGO.-
Si hablamos de esta teoría, generalmente definiremos a una

manifestación dogmática caracterizada por la constante anulación o
restricción de principios, asociados a la realización de eventos
delictivos que ponen en riesgo la existencia de la sociedad. Pero, bajo
esta denominación se hace referencia al derecho penal que trata a los
infractores como posibles creadores de peligros no permitidos
(fenómeno neo incriminador), que deben ser neutralizados de cualquier
modo.
II.1. CARACTERISTICAS:
En el Derecho Penal del Enemigo se renuncia a las garantías

materiales y procesales del Derecho Penal de la normalidad, estas
reglas propias vienen impuestas por el significado de las
circunstancias fácticas que identifican la actividad y la posición del
agente peligros frente a la sociedad, así tenemos que:
 Se encuentra representado por aquellos tipos penales que dan

lugar a una amplia anticipación de punibilidad, su objetivo ya no
páá g. 22
es la comisión de hechos delictivos concretos y determinados,
sino la criminalización de conductas que favorecen la
existencia, subsistencia y permanencia de una de una
organización delictiva.
 Se manifiesta mediante la desproporcionalidad de las penas,

primero, por no existir diferencia ni reducción de sanción entre
quien consuma el delito y quien participa en los actos
preparatorios; y segundo, por tomar en cuenta la condición del
autor, siendo agravada la conducta de aquel individuo que
actúa en el ejercicio de su actividad habitual o profesional al
servicio de una organización.
 Resulta típico promulgación de leyes autodenominadas

“abiertas”, como leyes de lucha o de combate.
 Otro signo considerablemente significativo es la desmedida

restricción de garantías y derechos procesales de los
imputados. Resulta típico que se cuestione el principio de
presunción de inocencia, que se reduzcan las exigencias de
licitud y admisibilidad de la prueba y se amplíen los plazos de
detención policial como el de prisión preventiva con “fines de
investigación”.
 Por ultimo, en cuanto a la regulación del Derecho Penitenciario,

concurre un endurecimiento de las condiciones de clasificación
de los internos, limitándose además los beneficios
penitenciarios.
II.2. ESTRUCTURA:
Esta teoría se conforma por tres aspectos básicos:
páá g. 23
 Seguridad Cognitiva:
Las normas jurídicas son institucionalización de las

expectativas de conductas, su labor es guiar y reducir la
complejidad de la interrelación que se presenta en cada
contacto social de las personas.
En síntesis, la norma jurídica es la expresión formalizada y

simbólica de la forma de vida que la sociedad ha escogido para
sí por ende, a través del Derecho Penal, se busca restablecer
la “vigencia de la norma”, la “seguridad cognitiva” y las
expectativas que los buenos ciudadanos esperan para vivir
pacíficamente.
Debido a esto, la sanción penal es vista, como la reacción ante

el hecho delictivo, que al ser realizado por un individuo, implica
la desautorización a la norma y un ataque a su vigencia;
demostrando la pena, en un complejo proceso de negaciones y
afirmaciones simbólicas, que la norma sigue vigente, y que
contrarresta la desautorización realizada por el agente.
El Derecho Penal del Enemigo se construye para reducir a

individuos peligrosos que no ofrecen seguridad cognitiva a la
sociedad, por ende se les quita la atribución de personas, ya
que no brindan un mínimo de certeza en su comportamiento,
convirtiéndose en enemigo – no persona.
Esta seguridad mencionada, deriva del pretender anticipar las

actuaciones de las personas en su ámbito social, tratando de
eliminar a aquellos que en su “conducción de vida” introducen
caos en la sociedad; ya que no sólo hablamos de un derecho a
la seguridad, sino de un verdadero derecho fundamental a la
seguridad.
páá g. 24
 La Individualización del Enemigo
Eliminar la presencia de todo agente peligroso, es una

tendencia que ha estado presente en todo el desarrollo de la
sociedad. Aunque la doctrina penal siempre ha intentado usar
criterios “científicos” para separar a los enemigos de los
ciudadanos, sin duda alguna, se puede asegurar que todas las
racionalizaciones intentadas se remontan a una decisión
política, decisión que en aras de mantener el statu quo apela a
la dogmática penal para encubrir sus pretensiones.
La selección del enemigo y la individualización de las aspectos

consideradas disfuncionales, por mucho que se quieran
esconder tras discursos jurídicos o científicos, obedecen a una
necesidad política, a la necesidad continua de crear enemigos
para legitimar conflictos, que se presentan como recurso
indispensable para mantener las cosas tal cual están.
 Legitimación del Derecho Penal del Enemigo
Al concebir abiertamente la regulación jurídica de la exclusión,

separa el tratamiento entre personas y enemigos, intenta
salvaguardar el bienestar social a través de la teorización y
legitimación de la necesidad de un derecho penal del enemigo,
al disminuir o relativizar las garantías de las consideradas no
personas.
II.3. DUALIDAD DEL DERECHO - CIUDADANO Y ENEMIGO:
Existe una gran diferencia entre el obtener una conducta por

coacción y el realizar un comportamiento por obligación. El
páá g. 25
Derecho penal mediante la imposición de una sanción no solo
busca la confirmación simbólica de la norma jurídica, sino también
ser efectiva contra el individuo peligroso.
El ordenamiento jurídico establece que el agente criminal tiene

derecho a resocializarse y el deber de reparar el daño ocasionado,
obligación que emana de su condición de persona. En este
supuesto hablamos de un agente “infractor” que ha dañado la
vigencia de la norma, la que debe equilibrarse a través de la
aplicación de una pena que restablezca dicha validez. Sobre este
agente no recae una desvinculación social, siéndole aplicable el
Derecho Penal del ciudadano.
Pero, en el ámbito social también es posible encontrarnos ante el

supuesto del denominado “enemigo”, individuos que han
defraudado de manera duradera el ordenamiento jurídico,
convirtiéndose en focos de peligro y contra quienes el Derecho esta
en una lucha abierta. En este caso no se trata de compensar un
daño o restablecer la vigencia normativa, sino de eliminar un
peligro -riesgo, interceptando al enemigo en un estadio previo,
coaccionándolo y suprimiendo todo garantía como persona.
Si bien al emplear el termino enemigo identificamos a un individuo

que tiene el status de no persona, eso no quiere decir que ese
sujeto será tratado con ausencia de garantías o le será violada su
dignidad personal; sino, su tratamiento será de acuerdo al
ordenamiento penal de todo Estado Democrático de Derecho.
II.4. CIRCUNSTANCIAS DE ENEMISTAD:
Si bien, hasta la actualidad no existe una definición homogénea

sobre enemigo, si es posible apreciar ciertos rasgos a los cuales
páá g. 26
es posible asociar una mayor lesividad social y contra los cuales
la legislación efectúa una lucha contundente.
 Pertenencia a banda armada u organización ilícita:
El primer indicio de enemistad es respecto a los delitos de

organización o de status, en el caso de la primera
denominación el reproche radica en el elemento colectivo,
mientras que el segundo caso se funda en la cualidad de ser
miembro de una organización.
Esta conducta se dirige a la asociación entre varias personas

dentro de una estructura organizada, con una estabilidad y una
idoneidad lesiva, cuyo propósito es la comisión de delitos en el
futuro.
El contenido de injusto del delito de organización no se halla en

el peligro lesivo y futuro de bienes jurídicos, sino “…en la actual
entidad desestabilizadora de la empresa o grupo criminal
organizado que ya de facto genera una lesión, una conmoción
de las bases del Estado, de manera que si se permitiera su
existencia quedaría gravemente mermada la posibilidad de
convivencia social dentro de los parámetros de la normalidad
democrática”5. En resumen, no se sanciona los ilícitos
cometidos por una organización criminal, sino la organización
como un delito en si mismo.
De igual forma, la norma sanciona la pertenencia al grupo

delictivo, condición que se asocia al amedrentamiento de los
ciudadanos al encontrarse frente a un peligro potencial, real,
actual y lesivo, que altera el desarrollo de la vida comunitaria.
Esta circunstancia se encuentra instituida en nuestro Código
5
POLAINO-ORTS, Miguel. “Lo Verdadero y lo Falso del Derecho Penal del Enemigo”.Op cit. Pág.
216.
páá g. 27
Penal en el artículo 317º en el que se tipifica el delito de
Asociación Ilícita, que establece: “El que constituya, promueve
o integre una organización de dos o mas personas
destinada a cometer delitos…6 ”
 Interacción de Sujeto con Objeto Peligroso:
En estos casos se juzga la relación entre un sujeto poseedor y

un concreto objeto poseído, de modo que provoque un
aumento considerable de la fuente de riesgo para la
convivencia social.
Dentro de una sociedad, queda determinado el ámbito de

competencia personal de cada uno de sus integrantes,
otorgándoseles un grado de responsabilidad bajo un criterio de
libertad, es decir cada puede o no adecuar su conducta de
acuerdo a las expectativas vinculadas su rol. Esta libertad de
actuación tiene como contrapartida la responsabilidad por las
consecuencias de sus acciones, generando seguridad solo sí el
sujeto gestionó correctamente un riesgo en su ámbito
personal.
Si bien, la norma permite la posesión o manejo de ciertos

objetos peligrosos, también lo es que, existen casos en los que
se limita la capacidad de autogestión de una persona debido a
que la tenencia o uso de ese riesgo lesiona la seguridad
colectiva, en estos casos se sanción como delito consumado la
posesión de dichos objetos (armas de fuego, explosivos,
drogas, etc.), no se espera al uso o mal uso de estos.
 Reincidencia y Habitualidad Delictiva:

6
CHIRINOS SOTO, FRANCISCO. “Código Penal, Comentado-Concordado-Jurisprudencia”. Editorial
Rodhas. 6º Edición. 2014. Pág. 1160.
páá g. 28
Ambas son clásicas figuras del Derecho Penal, en las que se
concede un mayor desvalor a aquel hecho cometido
reiteradamente por un delincuente, a diferencia de aquel
agente principiante o primario. Distinción determinada por los
legisladores debido a que e primero es considerado enemigo,
mientras que el segundo es individuo – persona en Derecho-
que cometió un desliz reparable, pero no dejó de respetar la
condición de los demás como personas. Sobre este punto se
tratará con profundidad en el siguiente capitulo.
Si bien es posible apreciar hasta la actualidad un rechazo uniforme a la

teoría penal del Enemigo, por despojar de la condición de persona sin
goce de sus derechos fundamentales a un agente, lo cual denota en si un
abandono de la función social y democrática de un Estado; lo cierto es
que, en diversos ordenamientos jurídicos existe una convivencia natural
entre el Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano, por cuanto a
parecer de mucho resulta un tratamiento más contundente ante el peligro
concreto.
Citando a Hans Welzel, es en estas circunstancias en las que el Derecho
debe demostrarse como Derecho y no simplemente como poder.
páá g. 29
páá g. 30
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
CAPITULO II
REITERACIÓN DELICTIVA Y EL TERROR PENAL
El Derecho Penal tiene un significado fundamentalmente pacificador y

protector de las relaciones sociales, al asegurar en última instancia la
inviolabilidad del ordenamiento jurídico mediante la violencia estatal, que
dispone de su mas riguroso instrumento: la pena.
Si bien esta sanción contribuye a vencer el caos social, esta debe ser
impuesta rechazando toda manifestación de violencia o arbitrariedad, en
páá g. 31
un espacio que no exceda de atenuaciones ni de dureza, aplicándose al
agente de acuerdo a lo que merezca, y en base a su función social,
deberá considerarse también el impacto futuro en la vida en sociedad del
penado.
En interés de salvaguardar el ente social y evitar transgresiones a la

norma jurídica, la sanción penal posee una función represiva y preventiva,
entendida en forma unitaria. El primer caso, se destina a la necesidad de
conseguir la protección de la sociedad mediante una pena justa, aplicada
ante una infracción al derecho, represión que confirma la inviolabilidad del
ordenamiento jurídico. En el segundo caso, de manera general se busca
convencer a la sociedad de la autoridad del sistema legal, a través de
normas claras, accesibles y comprensibles, que describan el desvalor de
la acción prohibida, sus agravantes y culpabilidad del autor;
disuadiéndolos de cometer delitos. En forma especial, la función
preventiva contribuye a que el condenado consolide nuevamente su
respeto a la norma, sirviendo el menoscabo a su libertad como
advertencia para conductas ilícitas futuros; además de proteger
temporalmente a la sociedad del delincuente peligroso.
El Derecho Penal ha desarrolla funciones especiales frente a acciones en

casos de criminalidad juvenil, criminales trastornados mentalmente,
criminalidad que presentan los delitos imprudentes, y criminalidad de
reincidencia, este último punto afecta significativamente la seguridad de
un Estado, debido a la perpetración de delitos por individuos que pese a
haber purgado condena, no han desistido su desobediencia a la Ley,
convirtiendo a la reiteración delictiva en una probabilidad.
Claro esta, que la rehabilitación y resocialización de los delincuentes,

objetivos básicos en la justicia penal de un Estado Democrático, no logra
cumplir con la reintegración de estos, quienes en muchos casos, al salir
de su estado de reclusión reinciden en su conducta ilícita, lo que no solo
páá g. 32
muestra rebeldía y desprecio al ordenamiento legal, sino también revela a
un agente con dificultades para cambiar y superar las condiciones que lo
motivaron a delinquir.
I. REINCIDENCIA EN LA HISTORIA Y LA DOCTRINA.-
I.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Posiblemente, en los pueblos arcaicos, se desconocía esta figura

debido a que en mayoría se aplicaba la pena de muerte, y de no ser
así, se efectuaba marcas o mutilaciones corporales en el delincuente
como modo de identificación criminal.
Sin embargo, en muchas otras civilizaciones existió un criterio de

mayor punibilidad del reincidente, un sentir permanente respecto al
relativo aumento de pena ante este fenómeno previsto y sancionado
de forma muy semejante a la actualidad.
Así tenemos que en la cultura Hindú, el texto sanscrito Manú

Manava Drama Shastra, disponía que: "El rey castiga primero con la
simple amonestación, después con severos reproches, la tercera
vez con multa, finalmente con la pena corporal", y continúa:
"Cuando tampoco con castigos corporales el rey consiga frenar a los
culpables, les aplicará las cuatro penas de una vez". Si se trataba
del delito de hurto, se decretaba el corte de dos dedos la primera
vez, la amputación de un pie y de una mano la segunda, la tercera
vez la muerte.
Entre los griegos, tanto Platón en su obra “De Legibus”, como

Aristóteles en sus libro “La Retorica”, tienen una noción bastante
clara de la reincidencia como causa de agravación de la pena;
criterio igualmente considerado por los persas, quienes tenían en
páá g. 33
cuenta los antecedentes penales del reo para la graduación de las
sanciones.
En el derecho hebreo, se aprecia en el antiguo testamento el

Capítulo XXVI del libro de los Levíticos, que describe la cólera
divina, amenazando con castigos cada vez peores la persistencia en
el mal. Este pasaje de la Biblia muestras ciertas características
sobre la reiteración delictiva: 1) Recoge la reincidencia después de
la expiación; 2) Las penas aumentan enormemente después de cada
recaída en el mal; 3) Sanciona la reincidencia y la pluri-reincidencia;
y, 4) El fundamento de la agravación de pena por reincidencia se
centra en la oposición y persistente desobediencia a los preceptos
Divinos y a la Divinidad misma. En el Nuevo Testamento, el Libro del
apóstol Juan, describe interesantes pasajes sobre reincidencia:
"Después de esto lo encontró Jesús en el templo, y le dijo: Mira que
has sido curado; no vuelvas a pecar, no te suceda algo peor." (S.
Juan, 5-14); y a la mujer adúltera, tras perdonarla, Jesús le advierte:
"Vete y no peques más" (S. Juan, 8-11).
Según el tratadista Vincenzo Manzini, en su obra “La Recidiva …”,

citado por Antonio Martínez de Zamora, señala que: “… la regulación
de la reincidencia en el derecho romano puede resumirse,
señalando sus notas características más importantes, del siguiente
modo: 1) Se tenía en cuenta, sobre todo, la reincidencia específica,
especialmente limitada a la hipótesis de identidad de delitos; 2) La
reincidencia genérica era, como máximo y sólo para los delitos en
los que ello fuera posible, un criterio de agravación atribuido al
arbitrio del Juez. Además incapacitaba normalmente para el perdón;
3) No existía una exacta distinción entre reincidencia, reiteración y
concurso de delitos; 4) No había, por tanto, un principio general
sobre la reincidencia como circunstancia agravante, ni una norma
fija de agravación; 5) Se justificaba el aumento de pena para el
páá g. 34
reincidente en la insuficiencia de la pena anterior y la mayor
perversidad del culpable; 6) La existencia de condena anterior a
cargo del culpable se reconocía mediante señales marcadas en la
cara, brazos y piernas …”7.
En el caso del derecho canónico, no poseía un concepto de

reincidencia ni término técnico para expresarlo, confundiendo
muchas veces pecado y delito, así como reincidencia y la simple
repetición criminal, considerándose esta agravante en delitos, como
la herejía y el concubinato. Es con el Concilio Tridentino que se
llegó a distinguir, para ciertas infracciones, entre mera repetición y
reincidencia específica, y entre reincidencia tras la condena y
reincidencia tras la expiación.
En el derecho germánico era prácticamente desconocida la

reincidencia; sólo las Leyes de Liutprando y las Capitulares de Carlo
Magno sancionaban la reincidencia específica, de manera limitada
respecto al hurto. También la Constitutio Criminalis Carolina de
Carlos V castigaba el tercer hurto con la pena de muerte, aunque no
hay una separación clara entre reincidencia, repetición criminal y
habitualidad.
En Francia, a partir del siglo XIII se encuentran documentos

reincidencia, algunos de los cuales distinguen ya entre reincidentes y
reiterantes. En términos generales la reincidencia agravaba las
penas (en algunos casos se dejaba la fijación de esta agravación al
arbitrio del juez), doblando la cantidad objeto de multa pecuniarias, y
más severas las sanciones corporales, y, para buen número de
delitos, implicaba la aplicación de la pena de muerte. Con el Código
penal francés de 1810, en el que se inspiraran posteriormente casi
7
MANZINI, Vincenzo . “La Recidiva nella sociologia, nella legislazione e nella scienza del dirittio
pénale”; citado por MARTÍNEZ de ZAMORA, Antonio. “La Reincidencia”. Anales de la Universidad
de Murcia. 1971.
páá g. 35
todos los Códigos penales del siglo. XIX, se admite la reincidencia
como circunstancia agravante de carácter general, es decir,
aplicable, salvo disposición contraria, a toda clase de delitos.
Un claro ejemplo clásico de reincidencia es el narrado en la obra “El

Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha”, pasaje que describe
al delincuente Ginés de Pasamonte y el tratamiento que se le daba a
este: “Venía diferentemente atado que los demás, porque traía una
cadena al pie, tan grande que le liaba por todo el cuerpo, y dos
argollas a la garganta, la una en la cadena y la otra de las que
llaman guardaamigo o pie de amigo, de la cual descendían dos
hierros que llegaban a la cintura, en los cuales se asían dos
esposas, donde llevaba las manos cerradas con un grueso candado,
de manera que ni con las manos podía llegar a la boca ni podía
bajar la cabeza a llegar a las manos … iba aquel hombre con tantas
prisiones más que los otros … tenía aquel solo más delitos que
todos los otros juntos y que era tan atrevido y tan grande bellaco
que, aunque le llevaban de aquella manera, no iban seguros de él,
sino que temían que se le les había de huir”.8
I.2. DEFINICIÓNES DE REINCIDENCIA.-
Para conocer un poco más sobre Reincidencia, haremos referencia

a cuatro diferentes definiciones:
 Desde una primera perspectiva, Guillermo Cabanellas en su obra

“Diccionario Jurídico Enciclopédico”, define: “Reincidencia es la
repetición de la misma falta, culpa o delito, insistencia en los
mismos. Estrictamente hablando se dice que la reincidencia es la
comisión de igual o análogo delito por el reo ya condenado.
8
CERVANTES Y SAAVEDRA, Miguel. “El Ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mancha”. Editorial R.L
Cabrera. Madrid. Tomo II. Pág. 257-258.
páá g. 36
Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la peligrosidad
del sujeto, la ineficacia o desprecio dela sanción y la tendencia a
la habitualidad”9.
 Por su parte, el jurista peruano Víctor Prado Saldarriaga, en su

libro “Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos
Plenarios”, nos dice que “La reincidencia consiste en una
circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes
delictivos en la persona que esta siendo juzgada para efectos de
agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia
de haber cometido un delito10 ”
 Por otro lado, el autor argentino Carlos Creus, en su libro

“Derecho Penal - Parte General” manifiesta que. “Para que haya
reincidencia tiene que haber una condena anterior firme que haya
cumplido “total o parcialmente”. Hay, pues, una diferencia
esencial entre la reincidencia y la “mera reiteración”, ya que ésta
se presenta cuando el autor ha cometido sucesivos delitos sin
que entre ellos medie sentencia condenatoria cumplida (ahora
hay mera reiteración si media una sentencia condenatoria con
pena no cumplida por lo menos parcialmente), la cual se resuelve
en todo caso, por las reglas del concurso de delitos o de l a
unificación de las penas”11
 Como critica, Susana Castañeda Otzu, en su comentario al

artículo 139º de la Carta Magna, obra “La Constitución
Comentada”, nos dice: “La incorporación de los artículos 46-B y
46-C del estatuto penal colisionan directamente con el contenido
del programa penal de la Constitución, basado en la
9
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo. “Diccionario Jurídico Enciclopédico”. Editorial Heliasta.
3º Edición. Pág. 373.
10
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios”.
Editorial IDEMSA. 1º Edición, Pág. 285.
11
CREUS, Carlos. “Derecho Penal – Parte General”. Editorial Astrea. 5ª Edición. Pág. 413.
páá g. 37
responsabilidad por el hecho, además de poner en entredicho el
contenido esencial de las garantías constitucionales como las de
prohibición de doble enjuiciamiento y de proporcionalidad. Este
confronte obliga al Juez a fortalecer el valor de la carta
fundamental a través el rechazo a la aplicación de las aludidas
normas” 12
En definitiva, esta figura implica hallar a una persona en una

circunstancia especifica al imputársele la comisión de un delito, que
permite valorar sus conductas anteriores, con miras a determinar la
graduación de la penas a imponerse.
I.3. CONCEPTO Y DETERMINACIÓN:
Reincidencia es una situación fáctica consistente en la comisión de

un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado,
previamente, una sanción por la comisión de un delito anterior.
Puede considerarse reincidencia en dos situaciones: a) Cuando el

imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de internamiento en
que consiste la pena que se le impuso; b) Cuando se ha incumplido
cierto plazo de la misma.
No es más que la calificación de la conducta delictiva, adicional a la

calificación ya prevista por el tipo penal; “… esto quiere decir que
ante la presunta realización de un delito, el juzgador evalúa, en un
primer momento, si la conducta puede subsumirse en los elementos
que conforman el tipo penal; si se produce dicha subsunción, la
conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificación). En un segundo momento, el juzgador evalúa
12
GACETA JURIDICA. “Constitución Comentada”. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. 2º Edición. Pág.
480.
páá g. 38
nuevamente la conducta para establecer si califica o no como
reincidencia, en función a la existencia de antecedentes del
imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda
calificación). Una vez que se constata la comisión del delito y su
carácter reincidente, se produce la atribución de la sanciones: una
sanción por la comisión per se del delito y la agravación de dicha
sanción como consecuencia de haberse identificado el carácter
reincidente de la persona…”.13
I.4. TEORIAS QUE EXPLICAN LA REITERACIÓN DELICTIVA:
En el transcurso del tiempo, se han ensayado diferentes

fundamentos para explicar la reincidencia, tomando en cuenta la
personalidad y características del agente, así como diferentes
concepciones criminológicas, que han procurado compatibilizar con
los principios del Derecho Penal. Así podemos señalar:
a) La justificación por vía de la “doble lesión”:
Esta teoría manifiesta que la comisión del delito provoca un

daño inmediato e inmediato, pretendido ver en la reincidencia
un mayor injusto a razón de la mayor alarma social que
causaría el segundo delito. Admitir esta idea implica afirmar
que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurídicos y que la
obediencia al estado es un bien jurídico lesionado en todo
delito, siendo independiente de la lesión del bien jurídico del
victimizado. En alguna medida es una tesis que opaca el
concepto de bien jurídico como base del principio de
13
EXP. Nº 003-05-PI/TC (09-08-2006). Fundamento 48. Constitucionalidad del Régimen Legal de la
Cadena Perpetua. Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Lima 2007. Pág. 51-52
páá g. 39
ofensividad, que es uno de los pilares del derecho penal de
garantías. En la misma dirección encontramos la tesis que ve
en todo tipo penal dos normas: una que prohíbe la conducta
típica y otra que impone la abstención de cometer otros delitos
en el futuro. Esta duplicidad de normas, aparte de ser una
figura bastante atormentada, deriva necesariamente de un
nuevo bien jurídico que sería la mera voluntad estatal. Es
incuestionable que en este planteamiento la disciplina se
convierte en un bien jurídico, pues en modo alguno puede
sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien
jurídico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso
no se explicaría el plus de penalidad.
b) La justificación a través del abandono del derecho penal

de garantías
En oposición a los principios del racionalismo, se explicó la

reincidencia a través de la peligrosidad, o sea, reduciendo al
hombre a una cosa regida mecánicamente y restándole su
jerarquía de persona. Incluso dentro de esta teoría la
explicación de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta
contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe
entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede
presumirse. Sin embargo, se cae en una contradicción jamás
explicada al apelar a la peligrosidad presunta, que de este
modo se transforma en un concepto incomprensible.
c) La justificación a través de la culpabilidad de autor
Mediante esta noción, se pretende explicar la reincidencia por

la vía de una característica del autor que se proyecta desde su
pasado, mostrando una idea retributiva de la pena.
páá g. 40
Esta claro que lo que se reprochan son caracteres personales
que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atípicas
que ponen de manifiesto una mayor perversidad del autor ante
la insuficiencia de la pena sufrida.
d) La justificación por la mayor culpabilidad de acto:
En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia

implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación
precedente. En forma expresa algunos autores piensan que así
como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su
arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con
la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento. La
admonición de la primera condena generaría una mayor o más
actual conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por
ende, un mayor grado de culpabilidad
En síntesis podemos evidenciar que la reincidencia se explica en los

planteamientos jurídico-penales en la medida en que se abandona el
derecho penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en estas
posiciones la explicación resulta coherente. “Por el contrario, las
tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal de
acto son todas insatisfactorias”14.
I.5. CLASES DE REINCIDENCIA:
a. Reincidencia Ficta:
14
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Derecho Penal – Parte General”. Editorial Ediar. 2º Edición. 2002.
Pág. 1057.
páá g. 41
Es aquella en la que no es necesario el cumplimiento de la pena,
basta solo la sentencia condenatoria como advertencia severa,
suficiente para detener al agente en el camino de la delincuencia.
b. Reincidencia Real:
Para que un sujeto sea declarado reincidente se exige que la pena
impuesta haya sido efectivamente cumplida. “Su fundamento es de
carácter psicológico, pues parte de la base de que la acción de la
pena sobre el delincuente se ha mostrado inútil”15.
c. Reincidencia Impropia:
Es aquella e la cual el autor vuelve a cometer otro delito que debe
ser penado, pero distinto en su modalidad anterior, o cuando existe
una repetición en el delito pero varia en la especie.
d. Reincidencia Propia:
En este caso, el sujeto vuelve a cometer delito, tras haber cumplido
sentencia, y el nuevo delito es de la misma modalidad delictiva por
el cual fue condenado.
e. Reincidencia Agravada:
Cuando el agente ha sido convicto con anterioridad por dos o más
delitos graves cometidos en tiempos diversos e independientes
unos de otros, e incurre nuevamente en otro delito.
f. Reincidencia especifica:
Circunstancia agravante por antonomasia, es decir, la repetición de
igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo titulo del
Código. Contraria a la especialización delictiva.
15
SOLER, Sebastián. “Derecho Penal Argentino –Tomo II”. Editorial TEA. 4º Edición. 1970. Pág.
427.
páá g. 42
I.6. REINCIDENCIA, HABITUALIDAD Y PROFESIONALIDAD:
Estos tres conceptos a pesar de ser distinto, tienen en común el dato

de la repetición o reiteración en el delito y también la idea de
peligrosidad criminal. Mientras la reincidencia es un concepto
jurídico que exige una serie de requisitos establecidos en la ley; la
habitualidad y la profesionalidad son, en principio, conceptos
criminológicos16.
La habitualidad implica una tendencia o inclinación a delinquir,

adquirida por la reiteración en la comisión de delitos. Este carácter
se adquiere a través de la práctica y el ejercicio que inclina a la
realización acciones delictivas. Para la habitualidad no se precisa
condena alguna, sino basta la repetición de actos ilícitos. El
delincuente habitual puede ser reincidente pero no todo reincidente
es un delincuente habitual.
Por otro lado, la profesionalidad radica en el agente que vive en todo

o en parte de la comisión de delitos, cuenta con una “cultura criminal
en una cultura criminal perfeccionada y dotada de un cuerpo de
aptitudes. Estos sujetos van a requerir de “planificación y conductas
racionales para la especialización de su acción 17.
II. REINCIDENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL

PERUANO - EXCLUSIÓN E INCORPORACIÓN.-
16
SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUCH, Marina . “Reincidencia, Habitualidad y Profesionalidad en las
últimas Reformas Penales - Especial Referencia a la Delincuencia Patrimonial”. Estudios Penales y
Criminológicos, Vol. XXXIII. 2013. Pág. 99.
17
HASAN MEBAR, Said. “Amateurismo y profesionalidad delictiva en la estratificación social.
Diversas realidades - Crítica al amateurismo en los delitos de cuello blanco.” Pág. 4.
páá g. 43
Con anterioridad a nuestra actual norma sustantiva penal, el Código Penal
de Maúrtua de 1924, contaba con ciertos criterios para el tratamiento del
delincuente, basada en la libre determinación de la voluntad del agente y
en su estado de peligrosidad. Este cuerpo legal, clasificaba a los
delincuentes de la siguiente manera:
1. Enfermos mentales
2. Delincuentes de responsabilidad restringida
3. Alcohólicos habituales
4. Ambientes (ociosos, malvivientes)
5. Reincidentes
6. Habituales
7. Ocasionales
8. Político-sociales
9. Delincuentes Menores
10. Salvajes
11. Indígenas semicivilizados
El texto penal describía que: “… Es reincidente el que después de haber

sufrido en todo o en parte una condena de pena privativa de la libertad,
impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco
años, en otro delito reprimido también con pena privativa de la libertad.
La remisión de la pena por vía de gracia equivale a la ejecución de ella.
Cuando se trate de condena extranjera, sólo se tomara ésta en cuenta
para los efectos de la reincidencia, si el hecho que la hubiese motivado
fuere también punible como delito en la República. No se computaran las
condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por los exclusivamente
militares, ni por los político-sociales no cometidos con homicidio, incendio
o saqueo… ”.
páá g. 44
Este texto admite la figura de la reincidencia genérica con el concurso de
los siguientes elementos18: a) Haber sufrido el culpable, en todo o en
parte, una condena a pena privativa de libertad, entendiéndose que la
remisión de la pena por vía de gracias equivale a su ejecución, b) Que la
condena haya sido impuesta por tribunal nacional o extranjero, y, en este
segundo caso, que el hecho materia de la sentencia sea punible es el
Perú; c) Que la condena no se refiera a faltas, ni a delitos culposos,
militares o político-sociales, salvo que estos últimos hubiesen sido
cometidos con homicidio, incendio o saqueo; d) Que antes de pasar cinco
años el sujeto incurra en otro delito también reprimible con pena privativa
de libertad. No consagra nuestro Código la doctrina más avanzada en
materia de reincidencia.
II.1. LA SUPRESIÓN DE LA REINCIDNECIA EN EL CÓDIGO PENAL

DE 1991:
La protección del Estado democrático y social de Derecho, que

establece nuestra Constitución Política, fue la directriz de la
Comisión Reformadora del Código Penal, promulgado el nueve de
abril del 1991, que además se inspiró valores racionales y tuvo a la
persona humana como eje fundamental de todo bloque edificativo.
La Comisión Reformadora señaló en la Exposición de Motivos del

Decreto Legislativo Nº 635 que castigar a una persona tomando en
cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha
satisfecho, conlleva no solo a una violación del principio del “ne bis
in idem”, sino también colisiona con su dignidad y con su derecho a
reinvindicarse; por ello, “... incidir sobre la naturaleza profunda de la
reincidencia es dejarnos llevar a un ámbito lleno de dificultades,
18
ABASTOS, Manuel G. “El delincuente en el Código Maúrtua”. Revista de Derecho y Ciencias
Políticas Año II. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Pág. 44.
páá g. 45
pues ineludiblemente tenemos que tocar aspectos sobre el fin y la
eficacia de la pena e inclusive a la personalidad del delincuente”19
Si bien, la reincidencia ya no se consideraba como un criterio para

un incremento de la pena, lo que sí concurre es el mandato de
considerar todas las circunstancias y datos que en la mente del
juzgador permitan establecer la personalidad del sujeto activo. Las
reglas de la determinación de la pena, establecidas en el artículo 45º
de C.P. vincula las circunstancias del agente y la víctima,
exigiéndose considerar al emitir sentencia las carencias sociales
que hubiere sufrido el agente, su cultura y sus costumbres y los
intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella
dependen.
Mediante esta valoración se permite hurgar más allá del problema

sujeto activo y sujeto pasivo del delito, e ir a las razones por las
cuales el agente se ve obligado a delinquir, ya sea por circunstancias
de orden social y personal (precariedad, pobreza, marginación,
aislamiento, falta de oportunidades y de estímulos para una vida
integrada a su comunidad).
Estos criterios son complementados con las consideraciones que

expresa el artículo 46º del Código Penal 20. Claramente, el texto
19
PEÑA CABRERA, Raúl. “Tratado de Derecho Penal – Parte General”. AFA Editores. 3º Edición.
Pág. 273
20
Artículo 46.- Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:
1. Naturaleza de la acción;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensión del daño o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educación, situación económica y medio social;
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño;
páá g. 46
legislativo de 1991 reconoce como válida o legítima la apreciación
del delito como manifestación de una situación en cuyo origen tiene
responsabilidad la propia sociedad 21. Ambas circunstancias
agravantes, iban en contra de lo que se postulaba, esto es, la
corresponsabilidad de la Sociedad, mientras que en el artículo 45º
se destaca el rol o impacto que tiene la Sociedad en el delito, en el
artículo 46º se hurga en las condiciones personales del sujeto, que
lo ubican frente al delito. Específicamente el inciso 1) del artículo 45º
ordena al juez tratar de establecer el proceso de socialización por el
que ha discurrido el agente del delito, tratando de conocer los roles
participativos que el sujeto activo haya desenvuelto y el grado de
desarrollo que hubiera logrado alcanzar, para así poder establecer
sus posibilidades de conocimiento y motivación por la norma penal.
II.2. FUNDAMENTOS DE LA INCORPORACIÓN Y SUS

MODIFICATORIAS:
El nueve de mayo del año dos mil seis, se pública la Ley Nº 28726,
motivada en que la despenalización de la reincidencia contribuyó en
ir y venir de reclusos, que saturo los órganos jurisdiccionales con
denuncias y procesos contra estos mismos delincuentes, originando
un aumento en el gasto público. Además, la misma delincuencia
conocedora de las deficiencias estructurales, aprovechó esta
situación y mantuvo su conducta antijurídica, conociendo que su
reiteración no constituiría elemento a tomarse en cuenta al
individualizar la sanción penal22.
10. La confesión sincera antes de hacer sido descubierto; y

11. Las condiciones personas y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima
21
. VILLA STEIN, Javier. Derecho penal -Parte general. Editorial San Marcos. 2ª edición. San
Marcos. 1998, pp. 497-499
páá g. 47
El texto incorporado publicada el 09 mayo 2006 fue el siguiente:
 Artículo 46-B.- Reincidencia23

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una
condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso,
tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia
agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta
en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los
antecedentes penales cancelados."
A partir de esta fecha, al fijar el quantum de la pena se toma en

cuenta el pasado criminal del delincuente y sobre la base de dicho
pasado criminal es que se fundamenta la imposición de una
agravante. Si bien, esta opción es contradictoria con la propia norma
penal a la cual se pretende adscribir, estas circunstancias
agravantes inducen a dejar de lado las consideraciones que el
mismo artículo 46º postula.
Posteriormente, el 18 septiembre 2009, se público el artículo 1 de la

Ley Nº 29407, que modificó el texto citado de la siguiente manera:
 “Artículo 46-B.- Reincidencia24

condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en
un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de
reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por
la comisión de faltas dolosas.
22
Proyecto de Ley Nº 13535-2005. “Concertación Parlamentaria”. Promulgación del artículo 46-B.
Incorporación de la figura de la Reincidencia como circunstancia agravante.
23
Artículo 2º de la Ley N° 28726. 09-05-2006. SPIJ.
24
Artículo 1 de la Ley Nº 29407. 18-09-2009. SPIJ
páá g. 48
Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez
puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal.
Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la

comisión de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena
hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el
tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los
antecedentes penales cancelados.”
Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 29570, publicada el

25 agosto 2010, cuyo texto es el siguiente:


aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo
legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por
las modalidades agravadas de los delitos previstos en los
artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A,
186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del
Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos
tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.
25
páá g. 49
comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta
en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes
penales cancelados.”
Meses después, volvió a modificarse:


los delitos previstos en los artículos 108, 121-A, 121-B, 152,
153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, 325,
326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el
juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima
del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena
perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional.

penal.
26
Artículo 1 de la Ley Nº 29604. 22 -10- 2010. SPIJ
páá g. 50
En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo."
En julio del 2013, el artículo fue rectificado por Fe de Erratas de la

siguiente manera:


los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-B, 121-A,
121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319,
320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del
Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos
tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal
hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. (*)
RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS

27
Artículo 3 de la Ley Nº 30068. 18-07-2013. SPIJ.
páá g. 51
penal.

antecedentes penales cancelados, salvo en los delitos
señalados en el segundo párrafo del presente artículo."
Un mes después, hizo su aparición la Ley contra la Criminalidad

Organizada, Ley Nº 30076, que en su artículo 1º estableció:
 "Artículo 46-B. Reincidencia28

pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede
de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta
dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada,

en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos

previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B,
152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A,
319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del
Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos
casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean
aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional.
28
páá g. 52
penal.

antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo
del presente artículo."
Finalmente, el artículo fue modificado por la Única Disposición

Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181,
publicado el 27 julio 2015, norma actual cuyo texto es el siguiente:
 "Artículo 46-B. Reincidencia29

pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede
de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual
condición quien después de haber sido condenado por falta
dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
mayor de tres años.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada,

en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos

previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D,
121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200,
297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331,
29
Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181. 27-07-2015.
SPIJ
páá g. 53
332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de
tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos
de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo
penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional. Si al agente se le indultó o
conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso,
el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal.

antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo
del presente artículo."
II.3. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA INCORPORACIÓN DEL

ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL:
Con la promulgación de la Ley Nº 28726 de mayo del dos mil seis,

esta institución fue cuestionada a través del proceso de
inconstitucionalidad contenido en el Expediente Nº 0014-2006-PI/TC,
cuyo debate principal era determinar su correspondencia o
contradicción con el principio constitucional del “ne bis in ídem”.
El Tribunal Constitucional precisó que el principio de no ser

enjuiciado dos veces por el mismo hecho, fue tratado en el
fundamento dos de la sentencia número 2050-2002-AA/TC, donde
se señaló que el principio del “ne bis in ídem” trata de un contenido
implícito del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo
139°, numeral 3) de la Constitución. Esta pertenencia y dotación de
contenido se produce en virtud de la aplicación de la Cuarta
páá g. 54
Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo 8º.4)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Para el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, la

reincidencia constituye una circunstancia específica en que se halla
una persona a la que se le imputa la comisión de un delito y que
abre espacio para la valoración de sus conductas anteriores, con
miras a determinar la graduación de las penas. Dependiendo de la
opción de política criminal de cada Estado, la reincidencia puede
considerarse cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el
tiempo de internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o
cuando se ha cumplido cierto plazo de la misma, el cual es
determinado por ley.
Se comprende que la reincidencia consiste en una calificación de la

conducta delictiva, adicional a la calificación ya prevista por el tipo
penal. “Esto quiere decir que ante la presunta realización de un
delito, el juzgador evalúa, en un primer momento, si la conducta
puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; si
se produce dicha subsunción, la conducta es calificada con el
nomen iuris que corresponde al delito (primera calificación). En un
segundo momento, el juzgador evalúa nuevamente la conducta para
establecer si califica o no como reincidencia, en función a la
existencia de antecedentes del imputado por cometer anteriormente
el mismo delito (segunda calificación). Una vez que se constata la
comisión del delito y su carácter reincidente, se produce la atribución
de la sanciones: una sanción por la comisión per se del delito y la
agravación de dicha sanción como consecuencia de haberse
30
identificado el carácter reincidente de la persona.”
30
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD. EXP. Nº 0014-2006-PI/TC. 19.01.2007. Fundamento
Jurídico Nº 18
páá g. 55
Esta sentencia determino que el primer delito cometido (aquel que
es objeto de consideración), no recibe una pena adicional ni una
agravación de ésta; simplemente se toma en consideración para
efectos de graduar la pena que se atribuirá a un acto delictivo
distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente (es decir el acto
delictivo perpetrado en un segundo momento), no es tampoco objeto
de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella prevista
por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada
como consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al
mismo tipo penal31. Es por ello que la consagración de la
reincidencia como causal genérica agravante de la pena no
constituye un supuesto de afectación al principio ne bis in ídem.
Respecto al principio constitucional de culpabilidad, el Tribunal

consideró la figura de la reincidencia del siguiente modo: “…para
determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un
delito ‘A’, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar
otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos ‘B’,
para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva
del procesado. Si el juez comprueba que existe ‘B’, esto constituirá
un elemento que agravará la reprobabilidad del delito ‘A’, y la
persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, un nivel una
reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se
considerase el delito ‘A’ de modo aislado...” 32 .
Por último, sobre la supuesta vulneración al principio de

proporcionalidad, se concluyó en que la intervención del legislador
31
Jurídico Nº 24.
32
Jurídico Nº 38
páá g. 56
en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones
modificatorias en la Ley N° 28726, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de
exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como
constitucional.
II.4. REINCIDENCIA Y LAS MODIFICACIONES REALIZADAS POR LA

LEY Nº 30076:
Para establecer mayor claridad a la legitimidad de la reincidencia, las

salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la República , emitieron el tres de noviembre
del dos mil ocho, el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116,
jurisprudencia vinculante en la que se advirtió que la reincidencia fue
configurada tanto como circunstancia común (dentro de los criterios
de determinación de la pena del ya antiguo art. 46º CP, incs. 12 y
13), como circunstancias cualificadas en los arts. 46º-B y 46º-C. El
Acuerdo consideró que estas agravantes solo debían apreciarse en
su rol de circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de
la reincorporación de estas instituciones al derecho penal nacional
era permitir agravar la pena por encima del marco punitivo de la
pena conminada. Este criterio de interpretación del Acuerdo
resultaba cuestionable, pues como circunstancia común, vale decir,
como criterio de determinación de la pena dentro del antiguo art. 46º,
la reincidencia servía para dosificar la pena dentro del marco
punitivo de la pena conminada conjuntamente con los demás
criterios de determinación judicial de la pena, esto es, era tomado
como un criterio más para determinar el grado de culpabilidad del
autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la reincidencia
páá g. 57
toma el pasado criminal del agente como “único criterio para
desbordar el marco punitivo de la pena abstracta”.33
Esta solución, la que postulaba la eliminación de la reincidencia y

habitualidad como criterios de dosificación o individualización de la
pena, es la que ha prevalecido; y, así, la Ley 30076 solo reconoce a
la reincidencia y habitualidad como circunstancias de agravación
cualificada, sin que se las regule como circunstancias de agravación
genérica en el segundo inciso del artículo 46 vigente.
El art. 46-B del Código Sustantivo Penal recoge un supuesto de

reincidencia genérica y real. Es genérica, por cuanto el legislador no
exige que el segundo delito sea de igual o semejante naturaleza,
bastará con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se
exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por
el primer delito, ámbito de aplicación ampliado por la Ley 30076. Si
antes el legislador tomaba como presupuesto el cumplimiento - total
o parcial - de una condena a pena privativa de libertad, hoy este se
extiende a cualquier tipo de sanción.
En la misma lógica de aplicar esta agravante cualificada a las faltas,

el legislador sigue extendiendo esta figura a delitos de bagatela. El
horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por
el segundo delito es de cinco años contados a partir del
cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el primer delito
(no desde la condena, pues esto habría hecho inoperativa esta
institución para los delitos más graves, como el homicidio o el robo,
por ejemplo). Existe una excepción del plazo de cinco años para la
configuración de una agravante por reincidencia a los delitos de
parricidio, asesinato, homicidio calificado por condición del agente,
33
ALCÓCER POVIS, Eduardo. El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema. Temas
penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Anuario de Derecho Penal 2008. Fondo
editorial de la PUCP. 2009 pág. 256-257.
páá g. 58
feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por violencia
familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menor,
hurto agravado, robo agravado, receptación agravada, etc. Vale
decir, en estos casos no interesará determinar el tiempo transcurrido
entre el cumplimiento de la primera condena y el segundo delito,
pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años, la recaída en
estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante
cualificada.
En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una

mitad por encima del máximo de la pena conminada. En la
reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido, el
juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del
máximo de la pena conminada. El texto anterior señalaba como
límite máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-
2008/CJ- 116 ya se había encargado de poner como tope máximo
los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un límite máximo,
con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha
por el citado Acuerdo.
El ideal expuesto anteriormente choca bruscamente con la realidad

judicial y penitenciaria de nuestro país, en el que el sistema penal es
usado como un caballo de batalla contra la delincuencia, cumpliendo una
páá g. 59
labor de promoción, y educación con la sociedad, trabajo que le
corresponde específicamente al Estado y no al Derecho Penal.
I. DE LA REINCIDENCIA EN EL SISTEMA PENAL PERUANO:
n general, la
CAPITULO III
ACIERTOS, DESACIERTOS Y POSIBLES

SOLUCIONES EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,
Y SISTEMA PENITENCIARIO
páá g. 60
El fenómeno de incremento de los delitos en nuestro país ha
generado una gran alarma, al transmitir terror a la sociedad y la
clase política al verse incapaz de resolver los problemas más
agudizantes que afronta el país. Esta inhabilidad de la política
criminal de responder con estrategias de planificación para
mitigar los índices de delitos ha sido postergada por décadas,
generando desorden social. Fue esta incapacidad la que conllevo
a incorporar en nuestro Código Penal la figura jurídica de la
reincidencia, rompiendo con la coherencia de la exposición de
motivos del cuerpo legal vigente, por cuanto este considera que se
debe proscribir dichas normas que atenten contra la dignidad de
la persona y los derechos humanos por ser un derecho penal de
acto y corte garantista.
Desconocidos en materia jurídica, han legislado abandonando el

derecho penal de acto y se han adherido al derecho penal del
autor, donde se castiga a la personalidad del sujeto rompiendo los
principios constitucionales, con las valoraciones tomadas de los
actos anteriores del imputado.
No se puede negar que el desarrollo de la política criminal, que

recae en el órgano legislativo, eminentemente político, corresponde
como la mayoría de sus decisiones a un clamor de la sociedad. El
Tribunal Constitucional resaltó en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC ,
como justificación para incorporación de la reincidencia, la
necesidad de enfrentar la criminalidad avanzada, dado que el
derecho penal no venía cumpliendo con su misión de combatir el
delito y, por ello, urgía una mayor severidad en la función punitiva
estatal, pues es deber del Estado proteger a la sociedad, proteger
a la persona, a los derechos fundamentales y si estos se vieran
afectados justificaría la limitación de los derechos del agresor, pero
esta atribución del Estado debe desarrollarse observando los
páá g. 61
principios de proporcionalidad, necesidad y culpabilidad, la
imposición de una pena debe ajustarse a lo estrictamente
necesario y limitado a la culpabilidad por el acto del agresor y no
por razones de rasgos personales del agente.
La conminación penal obedece a un fin, la que en nuestro orden

jurídico es aceptado en su modalidad preventiva especial y
generales, rehabilitador, educador y resocializador, y la reacción
punitiva no debe desbordarlo imponiéndose para ello principios
rectores, tales como los antes referidos, de proporcionalidad y
necesidad. Por otro lado, el argumento esgrimido por el TC sobre el
fracaso del proceso de rehabilitación y resocialización imputado
solo al condenado reincidente no puede ser del todo considerado
válido, pues si bien es cierto es el agente infractor el sometido al
proceso rehabilitador, también lo es que, es deber del Estado
garantizar el éxito de dicho proceso, y si esto es así pues las
consecuencias de su fracaso no debe recaer solo en el condenado,
y atribuírsele una mayor severidad en el trato penal.
Otro principio limitador de la violencia penal resaltado por doctrina y

resaltado por el Tribunal Supremo es el de la culpabilidad, la que
tiene que ver con los presupuestos mínimos que deben concurrir
para los efectos de imponer una pena a la persona infractora de la
norma, esto es el reproche al autor por su conducta y no por
cuestiones de su personalidad o basado en la peligrosidad que
representa; es todo esto lo que en doctrina ha dado a conocerse
como “derecho penal de autor”, “derecho penal del acto” y el
“derecho penal del enemigo”, el primero caracterizado por la
imputación de responsabilidad penal por cuestiones personales del
agente infractor, el segundo limitado al hecho cometido y el tercero
como si se encontrara justificación alguna en el hecho que se
páá g. 62
imponga un trato penal en aquellos que eventualmente cometen
una infracción penal de aquellos que tienen una conducta criminal
reiterada; así, cualquier intento por incorporar instituciones que
condicen con el derecho penal de autor, que determina la pena en
atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de
éste en la comisión de un hecho, será relegado de cualquier
análisis constitucional.
I. ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E INSEGURIDAD

CIUDADANA:
Nos encontramos en un ambiente de “criminalidad mediática”, el cual

ha afectado notablemente la administración de justica. La judicatura
penal, tiene como principal función la emisión de fallos legales y
justos, pero ante el notable crecimiento de la delincuencia, es notoria
la deficiencia al momento de condenar.
En el trabajo de un juez penal, hay tres momentos importantes que

transitan a lo largo de un proceso, y que concluye justamente con
lo que significa la determinación judicial de la pena. Al calificar una
imputación formalizada por el representante del Ministerio Público,
el operador de justicia debe evaluar si esa imputación alcanza un
nivel de relevancia penal mediante el juicio de tipicidad formal, si es
que el hecho concreto calza en las propuestas de criminalización
contenidas en el Código Penal. Si ese juicio inicial es positivo; da
inicio a la tarea de verificación de la imputación, la cual se va a
materializar al menos en el esquema hasta ahora predominante en
nuestro país en función de la actividad probatoria con todas sus
formalidades. Luego a un segundo juicio, en el que le toca verificar
si la imputación formal tiene una base fáctica que permita realizar
un juicio contradictorio, si se determina que la presunción de
páá g. 63
inocencia se ve afectada por la carga probatoria que se encuentra
acumulada, se sostendrá que la persona imputada, es autora de un
hecho punible, y si es a su vez responsable del mismo, pasa a ser
la antesala del tercer momento.
A partir de esa afirmación de culpabilidad, el magistrado representa

al Estado en el caso concreto, a efectos de afirmar la sanción
penal; esto es, sostener que esa persona es autora de un hecho
punible de relevancia social, que carece de esa presunción de
inocencia, que se puede calificar como autora de un delito, como
persona culpable y debe ser objeto de una reacción punitiva.
Este es el escenario de la determinación judicial de la pena, el

tercer juicio que permite definir de modo cualitativo y cuantitativo e
incluso bajo ciertos presupuestos; la sanción que corresponde
aplicar a ese autor o partícipe culpable de un hecho punible.
La tarea que desarrolla el operador jurisdiccional no solamente

trata de llegar a una determinación formal, sino que debe
responder a un razonamiento lógico, que a partir de silogismos
principales y complementarios permita justificar de manera interna,
pero también de manera externa la decisión adoptada. La sanción
tiene que explicarse técnicamente y lógicamente por el operador,
aquí es donde las cosas se colocan en un punto vital, donde
comienzan las dificultades para la representación social del
resultado obtenido por el quehacer judicial, aquí es donde
comienzan las críticas, donde se cuestiona la eficiencia y eficacia
de la sanción penal.
Es posible apreciar que en muchos jueces penales, este criterio es

desarrollado de forma mecánica, y escasamente fundamentado
con los resultados, de manera que, ni la persona que recibe la
páá g. 64
sanción, ni el alterno receptor de la misma, encuentra muchas
veces una explicación lógica que le convenza o que le proyecte a
cómo llegó a ese resultado.
Respecto a la individualización de la pena, consiste en llegar a la

pena judicial. Si el primer momento de la determinación de la pena,
lo fija el legislador con el mínimo máximo de la sanción penal, y el
juez lo reconoce a través de la pena básica; el segundo paso que
corresponde a la pena concreta, es un ejercicio estrictamente
judicial, que no puede ser el resultado de una actividad empírica
rutinaria, sino de un proceso técnico, que justamente permita
justificar los resultados obtenidos34; vale decir, la pena concreta, la
pena judicial, la pena que va aparecer en la sentencia
condenatoria; para llegar a ella el principal instrumento tiene el
operador son las circunstancias agravantes, lo que hace es
verificar en el caso concreto la presencia de circunstancias; como
su nombre lo va indicando, una circunstancia es algo que está
circundando al delito, no es parte del delito, está periféricamente
ahí, no lo integra, concurre con él, por ende, no está ligado a la
tipicidad, no está ligado a la antijuricidad, no está ligado a la
culpabilidad, pero va a tener una valoración concatenada con un
mayor desvalor de la conducta, o con un mayor reproche del autor.
Son las circunstancias, lo que va a permitir moverse dentro del

espacio que representa la pena básica como mínimo y como
máximo; el poder avanzar hacia el máximo, conectarse con el
mínimo; el poder transitar hacia un extremo intermedio entre ambos
es un proceso de evaluación de circunstancias; por ende, el
segundo paso es importante, porque significa meterse en el caso y
desmenuzar analíticamente circunstancias, cosa que generalmente
34
PRADO SALDARRIAGA , Victor. “Determinación Judicial de la Pena”. Instituto Pacífico. 1º Edición.
2015. Pág. Pág. 50
páá g. 65
no se hace, y se termina colocando como argumento fundamental
el artículo 46º, algo así como todo vale, todo lo que hemos hecho
está bien porque se han verificado las circunstancias de agravación
y atenuación.
Lo cierto es que, la falta de una teoría de determinación judicial de

la pena debidamente desarrollada hace que la cuantificación de la
sanción penal quede muchas veces a merced de la irracionalidad,
arbitrariedad e improvisación, lo que ha conllevado a endurecer
drásticamente las condenas.
La reclusión implica una destrucción física y moral del agente

infractor, en el entendido de nuestra realidad penitenciaria, la cual
genera perjuicios irreparables en el condenado. En el caso en
concreto, el agente reincidente no solo muestra rebeldía y
desprecio a la norma, es un agente cuyas condiciones de
vulnerabilidad lo motivan a delinquir. Podemos encontrarnos tal
vez ante individuos que carecen de suficientes frenos inhibitorios,
lo que demuestra falencias de la organización social y de los
sistemas de ejecución penal; cuya solución, lejos de una
agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el
establecimiento de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico,
más aún si tomamos en cuenta que “… todas las relaciones que
surgen del Derecho Penal deben orientarse sobre la base de la
solidaridad recíproca, de la responsabilidad social con los
reincidentes, de la disposición de ayuda y la asistencia social y a la
decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados …” 35
II. SOBRE LA REALIDAD PENITENCIARIA:
35
HEINRICH JESCHECK, Hans. “Tratado de Derecho Penal – Parte General. Vol II”. Instituto
Pacífico. 5º Edición. 2014. Pág. 1295.
páá g. 66
El sistema penitenciario, de acuerdo al marco jurídico vigente, tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a la sociedad, así como asegurar las condiciones adecuadas
para su reclusión. Si bien el objetivo parece adecuadamente
acotadas y entendidas a nivel institucional como legal, la
problemática que aquejan a este sector no corresponden a acciones
exclusivas del INPE, sino necesita la articulación de otras
instituciones como el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial, el
Congreso de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de
Economía y Finanzas, entre otros.
Las actividades que realiza el INPE están organizadas para brindar

tratamiento penitenciario integral a la población penitenciaria, en
adecuados establecimientos y con óptimas condiciones de
seguridad. Están organizadas a través de áreas de intervención
relacionadas entre ellas, y se busca una eficiente gestión para
contribuir a la seguridad ciudadana del país.
La lentitud de los procesos judiciales, la tendencia de elevar las

penas privativas, recortar beneficios penitenciarios y ampliar las
conductas punibles, están contribuyendo a un descontrolado
crecimiento de la población penal y dificultando la labor del INPE, ya
que contribuyen con el hacinamiento frente a la falta de una
inadecuada y deficiente infraestructura penitenciaria.
El incremento de bandas delictivas ha experimentado una evolución

en la actividad delincuencial, especialmente si se toma en cuenta el
uso de arma en la comisión de un delito. Según el Barómetro de las
Américas, los robos cometidos sin arma constituían las tres cuartas
partes de todos los delitos en el 2006; en los cuatro años siguientes,
se redujeron a la mitad, mientras que los cometidos con arma
pasaron del 3% al 19% durante el mismo período. Esta tendencia al
páá g. 67
mayor uso de armas corresponde con el dato que arrojaron las
estadísticas policiales sobre el incremento del peso relativo del robo
entre los delitos principalmente patrimoniales, lo que también apunta
en la dirección de una mayor violencia.
El análisis del sistema penitenciario del país conlleva a enfocarnos

en las condiciones que se encuentran las personas privadas de su
libertad, el mismo que presenta puntos críticos, como
sobrepoblación, déficit de personal del Instituto Nacional
Penitenciario, deficiente seguridad de los establecimientos
penitenciarios, infraestructura inadecuada, así como gestión
penitenciaria no articulada a nivel nacional.
La sobrepoblación y la deficiente seguridad en los establecimientos

penitenciarios constituyen uno de los principales problemas a ser
superado, debido a que dificulta la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad. La capacidad de albergue
de los establecimientos penitenciarios no ha ido acorde con el
crecimiento de la población penitenciaria a pesar de los esfuerzos
hechos por la gestión del INPE en la ampliación, remodelación y
construcción de nuevos establecimientos penitenciarios.
En la actualidad, el Instituto Nacional Penitenciario, ha orientado sus
esfuerzos a conseguir que la labor de trabajo, educación, asistencia
legal, social, salud, psicológica y religiosa que se viene realizando en
los Establecimientos Penitenciarios, forme parte del tratamiento del
interno, y que estas se desarrollen de manera eficaz y eficiente en
cumplimiento a los objetivos institucionales.
II.1. La Sobrepoblación y Hacinamiento Penitenciario:
Nuestro sistema penitenciario adolece de graves problemas

que se vienen dando desde hace varios años como son, la
páá g. 68
sobrepoblación, hacinamiento, la falta de asignación de
recursos suficientes y los casos de corrupción que se
presentan en los penales, lo que han puesto en riesgo el
cumplimiento de la función principal del régimen penitenciario
que es la reinserción social positiva de la población
penitenciaria.
En los últimos años la población penal se ha incrementado de

24,297 a 52,700. Sólo del 2010 al 2011 se ha producido un
incremento de 7,236 internos, esta situación se debe
principalmente al incremento de los actos delictivos, la
tendencia de elevar las penas privativas, al recorte de los
beneficios penitenciarios y a la ampliación de las conductas
punibles que contribuyen a un descontrolado crecimiento de
la población penal.
Este incremento de la población penal, constituye un grave

problema para el sistema penitenciario, por no haberse
previsto las necesidades básicas como infraestructura,
recursos humanos, recursos logísticos, presupuesto y
servicios penitenciarios para la atención de esta población, lo
páá g. 69
cual constituye un obstáculo para un trabajo en seguridad y
tratamiento al interno.
La tasa de crecimiento poblacional por Regiones del año

2011, estimada por la Unidad de Estadística del INPE,
muestra una tasa de crecimiento poblacional en promedio del
8%, crecimiento preocupante que pone en riesgo la inserción
social positiva de la población penal.
TASA DE CRECIMIENTO REGIONAL 2011

CON RESPECTO AL PERIODO 2010
Es Importante y llama la atención el hecho que el número de

personas procesadas en los últimos seis años representan
entre el 58% y 68% del total de la población penal
contribuyendo a la sobrepoblación y el hacinamiento de los
establecimientos penitenciarios a nivel nacional.
páá g. 70
II.2. Infraestructura Penitenciaria:
Otro de los grandes problemas del sistema penitenciario son

las malas condiciones de infraestructura de los
establecimientos penitenciarios en general, entendiéndose no
solo en términos de capacidad de albergue, sino en función
de las condiciones en la que se encuentran los servicios
básicos, la seguridad, así como los ambientes para el
desarrollo de las actividades de tratamiento.
Las “Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos”

señalan la obligación de generar la separación de los internos
por categorías; es decir, considerar la edad, el sexo, la razón
de la detención, la condición de imputado o condenado;
además recomiendan la reclusión nocturna unicelular,
satisfacer exigencias de higiene; clima; alumbrado;
calefacción y ventilación, donde los privados de libertad
tengan que vivir o trabajar.
El hacinamiento es causado por la insuficiencia de la

capacidad de albergue de los establecimientos penitenciarios,
A la feca, se cuenta con 66 establecimientos penitenciarios
que muestran una capacidad de albergue para 28,492
privados de libertad, observándose un déficit de 24,208
ambientes de reclusión, una situación que representa un 85%
de sobrepoblación.
Estas cifras evidentemente incluyen las nuevas plazas que se

han habilitado entre los años 2006 al 2011, periodo en el cual
se han aumentado 5,944 nuevas plazas de reclusión. Si bien
es un avance importante, debido al alto nivel de
sobrepoblación penal, todavía es necesario un mayor número
páá g. 71
de plazas para superar un estándar mínimo de condiciones
dignas en los penales.
De acuerdo con la información brindada por la Oficina de

Infraestructura Penitenciaria, en el año 2011, de los 66
establecimientos penitenciarios, 25 (39%), se encuentran en
mal estado de uso, 29 (44%) en situación regular y 12 (18%)
en buen estado de uso y conservación. Vale decir, se han
hecho esfuerzos para superar la mala condición de un
numeroso grupo de penales, pero esa cifra todavía se
mantiene alta con relación a los penales considerados en un
buen estado de conservación.
páá g. 72
II.3. Avances Y Retos:
El modelo penitenciario peruano se basa en el modelo resocializador,

es decir, la pena no es únicamente retribución a la conducta delictiva,
es un espacio aprovechable para reeducar al penado y orientar las
actividades de administración de la pena hacia la disminución de
probabilidad de reincidencia en la comisión de nuevos delitos En la
actualidad, el Instituto Nacional Penitenciario, como Sistema
Penitenciario, ha orientado sus esfuerzos a conseguir que la labor de
trabajo, educación, asistencia legal, social, salud, psicológica y
religiosa que se viene realizando en los Establecimientos
Penitenciarios, sea parte del tratamiento del interno, en busca de lograr
la reinserción social positiva de la población penitenciaria.
El Instituto Nacional Penitenciario enfrenta cada día nuevos retos, le
exigen competitividad, capacidad de gestión estratégica,
conocimiento y aprovechamiento racional eficiente de los recursos que
se le asigna. Los esfuerzos deben estar orientados al cumplimiento de
lo fijado en el Art. 139º, incisos 21 y 22 de la Constitución Política del
Perú, y lo dispuesto en el Código de Ejecución Penal, Decreto
Legislativo Nº 654, en el cual se establece que la misión institucional
es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.
Para el cumplimiento de nuestro misión institucional el INPE, viene

implementando diez Medidas de Reforma del Sistema Penitenciario, la
cual fue aprobada mediante R.M. Nº 141-2012-JUS del 14 de mayo del
páá g. 73
2012, cuyo objetivo es el resolver dos problemas más álgidos del
sistema penitenciario: hacinamiento y corrupción, para lo cual se
requiere la participación de diversos actores: entidades del Estado y de
la sociedad civil.
Dentro de las Diez Medidas de Reforma del Sistema Penitenciario, se

plantea:
 Medida 1: Lucha contra la corrupción.

 Medida 2: Reducción del hacinamiento.
 Medida 3: Seguridad en los penales.
 Medida 4: Salud en los centros penitenciarios.
 Medida 5: Mejorar el tratamiento penitenciario.
 Medida 6: Fortalecimiento de la gestión institucional.
 Medida 7: Mejora del personal del INPE.
 Medida 8: Participación del sector privado.
 Medida 9: Acciones de prevención y reducción del delito.
 Medida 10: Implementación del programa CREO
II.4. Programación Estratégica:

El planeamiento estratégico consiste en determinar la
dirección que debe tener una organización o institución para
conseguir sus objetivos de mediano y largo plazo. La
programación estratégica es una herramienta que permite
orientar las acciones que deben cumplir el personal de una
organización e institución, así como la utilización de los
recursos para el cumplimiento de sus funciones.
En el caso del INPE se ha analizado los elementos que son

parte del entorno y que condicionan nuestro accionar, así
como los elementos del interno, aquellos que nos permiten
páá g. 74
cumplir con nuestros objetivos y los que nos impiden el logro
de los mismos.
La programación estratégica implica la capacidad de

determinar nuestros objetivos y acciones, así como
relacionarlos con la asignación presupuestal. Es de suma
importancia el establecimiento de mecanismos que nos
permitan medir los avances y valorar los resultados.
El proceso de planeamiento estratégico se implementa y

consolida a través de planes operativos anuales y sus
respectivos presupuestos.
II.5. Fines del Plan Estratégico 2012 – 2016:
Entre los fines que se busca con la elaboración e

implementación del PEI 2012 – 2016, tenemos los siguientes:
 El plan estratégico marca el rumbo a seguir en el corto

y mediano plazo.
 Alinear los objetivos de las diferentes áreas con el

proceso de planificación y evaluación de la gestión.
 Dar sentido y orden a las diversas actividades que

realiza el INPE.
 Unificar criterios de acción.
 Diseñar indicadores de desempeño para la evaluación

del plan estratégico.
páá g. 75
 Servir de base para la elaboración del plan operativo
institucional y los presupuestos anuales.
Las principales actividades que se han realizado son:
 Coordinaciones preliminares y presentación y

aprobación del plan de trabajo.
 Revisión y análisis de los antecedentes normativos de

diagnóstico y planeamiento estratégico del Sector
Justicia y del INPE.
 Aplicación de encuestas para la definición preliminar

sobre la visión y misión del INPE, así como también de
las fortalezas, oportunidades, debilidades y amenazas.
 Talleres de trabajo. Se realizaron dos talleres, en el

primero se hizo una presentación del marco conceptual
de la planificación estratégica y de la metodología a
páá g. 76
desarrollarse, también se identificaron las
oportunidades y amenazas que existen para el trabajo
del INPE. En el segundo taller se definió la Visión y
Misión del INPE, y se identificaron los principales
problemas que se tienen para poder cumplir, de
manera óptima, con los objetivos institucionales;
también se analizaron sus causas y se propusieron las
soluciones y las actividades a reforzarse para el logro
de los mismos.
 Reuniones de trabajo con los involucrados y directivos

para precisar la problemática y las posibles soluciones.
Se han realizado coordinaciones permanentes para el
recojo de información adicional y para recibir los
comentarios sobre los avances del proceso de
planificación.
 Se ha elaborado el borrador del PEI 2012 – 2016,

recibiendo y levantando las observaciones y
sugerencias de los funcionarios del INPE.
El rechazo frente a la recaída en el delito ha sido una constante

histórica; desde los orígenes de la civilización se ha identificado la
tendencia a imponer mayores castigos a quienes cometen
reiteradamente actos punibles; la configuración del agravamiento de
pena por reincidencia, solía ir más allá de la privación de la libertad.
El concepto de reincidencia es difícil de articular en términos generales,

pues su sola descripción etimológica y semántica no basta para
abarcar correctamente el mismo; de hecho, se requiere conocer el
páá g. 77
entorno jurídico particular en el cual se hará uso del instituto para llegar
a una interpretación de éste. Actualmente no existen estudios que
permitan identificar claramente en nuestro medio cuáles son las causas
de la reincidencia, los tipos de delito en los que se reincide con mayor
frecuencia y las características del reincidente en nuestro pais. El
sistema penal frecuentemente erra, especialmente en lo que a los
institutos judiciales, penitenciarios y carcelarios se refiere; esto,
sumado a los problemas conductuales que ya tiene el reo,
contribuyendo a la promoción de eventos de reincidencia y otros de
pluralidad delictiva.
Para que se constituya reincidencia, es preciso que medie entre el

anterior delito y el actual una condena previa. Cuando el autor de los
delitos recibe ingresos por los mismos, se habla de profesionalidad.
Ahora bien, una vez que sucede un caso de reincidencia, se considera
igualmente problemático el hecho de considerarla como un “agravante”
de la pena, pero esto no se compadece de la situación real que se
presenta durante el encierro y la falta de políticas criminales serias y
aplicables que faciliten la resocialización del criminalizado, que es
quien se ve afectado en su integridad bio-psico-social por todas las
situaciones descritas.
La reincidencia como tal es una causante de agravación de la pena,

así muchos sostengan que no lo es; esta característica se considera
rebatible, en la medida en que el autor de un delito no es más culpable
del mismo por el hecho de haberlo cometido antes, sino que su
responsabilidad debe definirse de acuerdo a los argumentos actuales,
sin decir con esto que se deban obviar los hechos anteriormente
cometidos; por el contrario, estos deben utilizarse para evidenciar
comportamientos criminales que indiquen peligrosidad, y tomar así las
respectivas medidas.
páá g. 78
Surge entonces, la conclusión que es necesario desvirtuar la
reincidencia como agravante en el sentido de considerar al Derecho
Penal como liberal, como proveedor de garantías para las personas sin
recaer en la materialización del hombre.
El sistema penal es usado como un caballo de batalla contra la

delincuencia, cumpliendo una labor de promoción, y educación con la
sociedad, trabajo que le corresponde específicamente al Estado y no al
Derecho Penal.
páá g. 79

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CAPITULO I

ENTRE LA PROTECCIÒN DE LA PERSONA

Con la publicación del Código Penal de 1991, el ordenamiento jurídico

Reconociendo la potencia criminógena de la privación de la libertad, la

En la actualidad, nuestra normativa penal tutela tanto derechos

I. EL ORIGEN DEL ENEMIGO.-

El combatir todo acto que perturbe el orden social, es una de las

El término enemigo tiene una concepción que va mucho más allá

 En La tradición Filosófica Griega, fue Platón quien en su

 En La Escolástica, a través de los escritos de Santo Tomas de

 Desde La Tesis Contractualista, en este ámbito Rosseau

 En El Idealismo, encontramos afirmaciones que apuntan a

 La Teoría Política, Carl Schmitt estableció que la política

I.2. DEFINICIÓN DEL CONCEPTO “ENEMIGO”:

Otras concepciones, como la del maestro español Polaino-Orts,

I.3. CIUDADANOS COMO PERSONAS Y ENEMIGOS COMO

Para el Derecho, la condición de persona no es dada por su

En teoría, los conceptos de deber y persona se encuentran

La pluralidad de caracteres existentes en un grupo social, conllevan

La personalidad engloba capacidad, cuyo mandato jurídico se

Ahora bien, si nos referimos a enemigo generalmente será para

La condición de enemigo significa privación y negación de la

En este punto cabe efectuar una distinción entre individuos y

En conclusión, ciudadano es quien respeta la norma, se respeta y

II. SOBRE EL DERECHO PENAL ENEMIGO.-

Si hablamos de esta teoría, generalmente definiremos a una

En el Derecho Penal del Enemigo se renuncia a las garantías

 Se encuentra representado por aquellos tipos penales que dan

 Se manifiesta mediante la desproporcionalidad de las penas,

 Resulta típico promulgación de leyes autodenominadas

 Otro signo considerablemente significativo es la desmedida

 Por ultimo, en cuanto a la regulación del Derecho Penitenciario,

Esta teoría se conforma por tres aspectos básicos:

Las normas jurídicas son institucionalización de las

En síntesis, la norma jurídica es la expresión formalizada y

Debido a esto, la sanción penal es vista, como la reacción ante

El Derecho Penal del Enemigo se construye para reducir a

Esta seguridad mencionada, deriva del pretender anticipar las

Eliminar la presencia de todo agente peligroso, es una

La selección del enemigo y la individualización de las aspectos

 Legitimación del Derecho Penal del Enemigo

Al concebir abiertamente la regulación jurídica de la exclusión,

II.3. DUALIDAD DEL DERECHO - CIUDADANO Y ENEMIGO:

Existe una gran diferencia entre el obtener una conducta por

El ordenamiento jurídico establece que el agente criminal tiene

Pero, en el ámbito social también es posible encontrarnos ante el

Si bien al emplear el termino enemigo identificamos a un individuo

II.4. CIRCUNSTANCIAS DE ENEMISTAD:

Si bien, hasta la actualidad no existe una definición homogénea

 Pertenencia a banda armada u organización ilícita:

El primer indicio de enemistad es respecto a los delitos de

Esta conducta se dirige a la asociación entre varias personas

El contenido de injusto del delito de organización no se halla en

De igual forma, la norma sanciona la pertenencia al grupo

 Interacción de Sujeto con Objeto Peligroso:

En estos casos se juzga la relación entre un sujeto poseedor y

Dentro de una sociedad, queda determinado el ámbito de

Si bien, la norma permite la posesión o manejo de ciertos

 Reincidencia y Habitualidad Delictiva:

Si bien es posible apreciar hasta la actualidad un rechazo uniforme a la

REITERACIÓN DELICTIVA Y EL TERROR PENAL

El Derecho Penal tiene un significado fundamentalmente pacificador y

En interés de salvaguardar el ente social y evitar transgresiones a la