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PARTE PRIMERA

INTRODUCCIÓN

BOLILLA I:

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO. RÉGIMEN

EXORBITANTE

1. Funciones Jurídicas del Estado: Legislativa, Jurisdiccional,

Administrativa. Criterios de conceptualización.
2. Derecho administrativo y Función Administrativa.
2.1. Criterio resultante del ordenamiento jurídico.
2.1.1. La función administrativa en la Constitución Nacional. Titularidad.
2.2. La denominada actividad administrativa jurisdiccional.
2.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
3. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante.
3.1. Prerrogativas estatales.
3.2. Garantías individuales.

1.
■ Formas de manifestación de la voluntad estatal: El Estado, como todas
personas jurídicas, debe expresar su voluntad cuando desarrolla los cometidos para el
que fue creado. Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad de uno o varios
hombres puede/n valer como voluntad de esos conjuntos de bienes y personas.

Para intentar explicar la forma de manifestación de voluntad estatal y las

consecuencias jurídicas de las mismas, se han propuesto sucesivas teorías, cabe
señalar que el accionar del estado recaerá sobre la persona colectiva y no sobre sus
propios autores.

- Teorías del mandato: Sostiene que las personas físicas tienen un mandato de la
persona jurídica para expresar su voluntad.

- Teorías de la representación: Sostiene que las personas físicas actúan como

representante de la persona jurídica.

- Teorías del órgano: Sostiene que las personas jurídicas expresan su voluntad por
órganos que la integran, dicho órgano deriva de la propia constitución de la persona
moral o jurídica.

► Funciones del estado (4):

■ Función Gubernativas: Consiste en la dirección de la política general de gobierno.

• Según el enfoque sustancial: Según lo sustancial, es vista como una actividad
estatal, discrecional sin límites jurídicos.

• Según el enfoque orgánico: Si bien dicha función podría ser ejecutada por el
poder ejecutivo o por el poder legislativo, en el enfoque orgánico, la constitución se la
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asigna a cada uno de ellos, para que ambos integren su voluntad para decidir según
los casos que se traten.
• Según el enfoque procesal: Según lo procesal, esta función se muestra a través
de modalidades de poder, que se denominan "actos políticos, de gobierno o
institucionales" y su emisión es posible siempre que no afecten los intereses de los
demás.

■ Función legislativas: Es una actividad estatal cuyos límites son constitucionales y

su finalidad principal es la elaboración o creación del derecho por medio de normas
jurídicas generales.

• Según el enfoque sustancial: Según lo sustancial, es una actividad estatal,

reglada con límites jurídicos constitucionales, para la creación del derecho por medio
de normas jurídicas generales.

• Según el enfoque orgánico: Según lo orgánico es una actividad estatal privativa

e indelegable del órgano legislativo (Congreso).

• Según el enfoque procesal: Según lo procesal, es una actividad que se muestra

por actos legislativos (leyes) sometidos a un procedimiento constitucional, que
producen efectos jurídicos.
■ Función jurisdiccional: Alude a la función que asume el Estado, a través de los
jueces y tribunales, de administrar la justicia, aplicando el Derecho a los casos
concretos que se les presentan.

• Según el enfoque sustancial: Según lo sustancial, comprende la decisión, con

fuerza legal, de controversias entre partes para determinar y restablecer el derecho
según los casos que se traten.

• Según el enfoque orgánico: Según lo orgánico, esta actividad sólo es concretada

por un órgano independiente, encargado por un mandato constitucional.

• Según el enfoque procesal: Según lo procesal, la función jurisdiccional está

sujeta a un procedimiento específico (civil, de familia, comercial, laboral, penal,
contencioso o administrativo), que señala la forma en que se prepara y emitirá la
voluntad en este ámbito del poder.

■ Función administrativas: Es una actividad dirigida, a través de una acción

positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de
la comunidad.

• Según el enfoque sustancial: Según lo sustancial, se advierte que es una

actividad directiva (de orientación) y directa (de ejecución), de gestión y servicio en
función del interés público, y que se traduce en la ejecución concreta y práctica de
cometidos estatales.

• Según el enfoque orgánico: Según lo orgánico, en ella se advierte que la función

administrativa es ejercida por un conjunto de órganos públicos, estatales y no
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estatales, a quienes se encomienda la realización de determinadas competencias

administrativas.

• Según el enfoque procesal: Según lo procesal, los actos que comprenden a esta
función está sujeta normalmente a formas jurídicas administrativas predeterminadas,
contenidas en las normas de procedimientos administrativos.

► Órganos del estado (4): Son considerados los instrumentos o medios que utiliza
la administración pública para realizar una determinada función estatal:

■ Órganos Legislativos: Por su variedad se señalará algunas funciones que puedan

caracterizarse como actos legislativos:

- Actividad de control interrogantico: Es la actividad que realiza el Congreso con

el fin de controlar al órgano Ejecutivo.

- Juicio político: Es la actividad que pone fin a la relación de empleo público que
mantienen ciertos funcionarios en virtud de un proceso constitucional.

- Actos de organización: Es la actividad que realiza el órgano legislativo respecto

de su propia organización interna o al personal administrativo que de él depende;

■ Órganos Ejecutivos: Constituye la actividad por la que el Estado anima o dirige los
mecanismos de su organización; es aquella actividad desplegada por el Poder
Ejecutivo, para el cumplimiento de los objetivos estatales.

■ Órganos Judiciales: Por su variedad se señalará algunas funciones que puedan

caracterizarse como actos judiciales.

- Actos de organización: Tiene facultades de nombrar y remover sus empleados,

alquilar o adquirir locales, comprar libros, editar sus fallos, adquirir elementos de
trabajo, nombrar y sancionar a su personal, fijar los reglamentos para las mesas de
entradas, etc.

- Jurisdicción voluntaria: Es la actividad no jurisdiccional cumplida por el Poder

Judicial, es decir la que no tiene naturaleza contenciosa.

■ Función administrativa de entes no estatales: Las personas públicas pueden

ser no estatales (No pertenecer al Estado, aunque puedan ejercer determinadas
función administrativa). Estas entidades tienen personalidad jurídica propia
reconocida o concedida por el Estado, están reguladas por normas de derecho
público.

► Clases de función administrativa (3):

■ Función administrativa activa: La función activa es la encargada de decidir las

funciones de la administración pública central. Es una actividad decisoria, resolutiva,
ejecutiva, directiva y operativa de la administración. Su función se caracteriza por ser
permanente, vale decir, que se ejerce en todo momento.
■ Función administrativa consultiva: Es desarrollada por órganos competentes
que por intermedio de dictámenes, informes y pareceres técnicos jurídicos, asesoran
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a los órganos que ejercen la función administrativa activa, facilitándoles elementos de

juicio para la preparación y formación de la voluntad administrativa.

■ Función administrativa de control: La función administrativa de control es la

medición y corrección del desempeño a fin de garantizar que se han cumplido los
objetivos de la administración pública central y los planes ideados para alcanzarlos.
2- El Derecho Público es el derecho aplicable a todas las relaciones humanas
y sociales en las cuales el Estado entra en juego.

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público Interno (éste es público
porque no existe lucro, e interno porque es diferente del internacional) y está
compuesto por normas jurídicas que regulan la actividad administrativa del Poder
Ejecutivo y la actividad materialmente administrativa del Poder Ejecutivo, el Poder
Legislativo y de los entes públicos no estatales.

La tarea del derecho administrativo es arbitrar los cauces jurídicos necesarios para la
defensa de los derechos colectivos, asegurando la realización de los intereses
comunitarios.

La función administrativa es la que el Estado realiza bajo un orden jurídico, y que

consiste en la ejecución de actos que determinan situaciones jurídicas para casos
individuales.

Es la función del Estado que se ocupa de la satisfacción de los intereses comunitarios

impostergables. Es la función más amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la
función principal del Poder Ejecutivo, donde encontramos el derecho
administrativo puro.

"La función administrativa es la actividad concreta, practica, desarrollada por el

Estado para la inmediata obtención de sus cometidos.

2.1-Toma en cuenta el órgano que realiza la función. De esta forma solo habría
actividad administrativa. En el Poder Ejecutivo; actividad administrativa
Poder Legislativo, actividad legislativa.

Estas sostienen que la función administrativa es aquella actividad que

predominantemente realiza el órgano ejecutivo y los órganos que actúan en su
esfera.

Este criterio es criticado por Gordillo y dice "Se sostuvo primero que la función
administrativa es la que realiza el Poder Ejecutivo…. Desde el punto de vista orgánico
(a veces llamado .formal.), según el acto sea realizado por un órgano jurisdiccional
(independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de índole constitucional),
nos encontraríamos ante una función de tal o cual tipo; criterio insuficiente por
cuanto según se ha visto los otros órganos estatales (legislativo y jurisdiccionales)
también realizan funciones administrativas".

CRITERIO ORGANICO, FORMAL O SUBJETIVO

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Toma en cuenta el órgano que realiza la función. De esta forma solo habría actividad
administrativa. En el Poder Ejecutivo; actividad administrativa

Poder Legislativo, actividad legislativa.

Estas sostienen que la función administrativa es aquella actividad que

predominantemente realiza el órgano ejecutivo y los órganos que actúan en su
esfera.

CRITERIO MATERIAL U OBJETIVO:

El que busca la naturaleza y la esencia intrínseca de la función, descartando

totalmente el órgano a cual esta atribuida o la desarrolla.

Considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo cumple.

Los partidarios de estas teorías consideran que la relacionada función administrativa

tiene un carácter concreto, inmediato, continuó, práctico y normalmente espontaneo,
desarrollado lógicamente por órganos estatales persiguiendo un interés colectivo y
enmarcado dentro de normas jurídicas de derecho público.

CONTRAPOCICION DEL CRITERIO ORGANICO CON EL MATERIAL

Desde el punto de vista orgánico (a veces llamado .formal.), según el acto sea
realizado por un órgano jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o
legislativo (de índole constitucional), nos encontraríamos ante una función de tal o
cual tipo;

Desde el punto de vista material, es decir, ateniéndonos a la descripción externa de

los actos mismos, serían actos legislativos los que establecen reglas de conducta
humana en forma general e imperativa (o sea, son actos legislativos los que crean
normas o reglas de derecho), son actos jurisdiccionales los que deciden con fuerza de
verdad legal una cuestión controvertida entre dos partes, determinando el derecho
aplicable: y son actos de la función administrativa los que constituyen
manifestaciones concretas (por oposición a abstractas, como lo son la legislación y la
jurisdicción) de voluntad estatal.

CRITERIO FORMAL:

Toma en cuenta el procedimiento a través del cual se formulan los actos

correspondientes a cada función, de modo que la función legislativa es aquella que se
manifiesta a través del procedimiento para la formulación de las leyes, la función
administrativa es aquella que se manifiesta a través de procedimientos para la
emisión de actos administrativos y la función jurisdiccional es aquella que se
manifiesta a través de procesos previstos para la producción de actos procesales
(especialmente la sentencia)

2.1.1-▪ Constitución nacional: La Constitución es la más importante de las fuentes

en nuestro derecho escrito y tiene una importancia extraordinaria en el Derecho
Administrativo. Se la considera como un punto de partida de todo ordenamiento
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jurídico y por ello es autodenominada como una “Ley de leyes", además toda norma
jurídica debe concordar en forma inmediata o mediata con Ella.

La constitución nacional da e! orden jerárquico de las normas, la categoría de los

tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo como ser
(La relación del Estado con los particulares y sobre la organización).

La más importante de las fuentes en nuestro derecho escrito es la Constitución que

tiene una importancia extraordinaria en el Derecho Administrativo. La Constitución es
el punto de partida de todo el ordenamiento jurídico, aun con la limitación antes
referida del Derecho internacional y por ello es denominada “ley de leyes”.

Toda norma jurídica debe concordar en forma inmediata o mediata con la

Constitución.

Los lineamientos generales del sistema jurídico están allí insertos y debe recurrirse a
ella tanto para establecer las leyes que se deban dictar o el contenido que deban
tener, como para determinar, una vez que fueron sancionadas, si guardan o no
armonía con el ordenamiento superior.

2.2- Es por todos conocido que la “función administrativa” es una de las

funciones jurídicas del Estado, ya que a diferencia de lo que sucede en el
Derecho

Constitucional1, en el Derecho Administrativo, se analizan las distintas funciones del

Estado y no los distintos Poderes del Estado, pues el poder es uno sólo y radica en el
Estado, en cambio, las funciones son distintas como también los órganos que llevan a
cabo esas funciones son diferentes.-

Se ha sostenido que el poder del Estado se actualiza en la función asignada a cada

uno de los órganos: el legislativo, el ejecutivo y el judicial.- Estas funciones estatales
pueden ser clasificadas de distinto punto de vista, el sustancial o material, el orgánico
o subjetivo, y el formal.-

La función jurisdiccional es la que aplica el derecho en el caso concreto, es una

función que actúa sobre el pasado, es la encargada de juzgar conductas ya
acontecidas.-

Sostiene también Lascano, siguiendo las enseñanzas de Chiovenda y de Carnelutti

que la jurisdicción es la función que ejerce el Estado, cuando entre dos partes medio
un conflicto de intereses, para resolver dicho conflicto como tercero imparcial, con el
fin de procurar la actuación de la ley.

Afirma que la función jurisdiccional es la realizada por una autoridad que no es parte
en las relaciones jurídicas y en las situaciones jurídicas que la misma considera.

2.2.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

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Acción de amparo, competencia, recurso contencioso administrativo, Corte Suprema

de Justicia de la Nación, avocación jurisdiccional, juicio, pretensión, leyes, jerarquía
administrativa

SUMARIO DE FALLO

Id SAIJ: SUJ0026146

Siendo que la vía del amparo (al menos cuando se la intenta contra actos u omisiones
de entes públicos en ejercicio de funciones administrativas) genera un terreno
altamente propicio para la formulación de pedidos de avocación, la aceptación de la
tesis de los actores (dicen que la Corte no puede intervenir en dichos pedidos, porque
suplantaría al juez de primera instancia en la apreciación de los requisitos de
admisibilidad del amparo) implicaría poco menos que vaciar de contenido al artículo 2
de la ley 11330, cuya constitucionalidad -además- no se ha cuestionado en el caso. Y,
si bien es cierto que la ley 10456 ha puesto en cabeza del juez del amparo un primer
control sobre su admisibilidad (artículo 6); no lo es menos que dichas atribuciones no
podrían cancelar las potestades que la Corte tiene reconocidas por una norma que,
maguer su idéntica jerarquía, reglamenta -entre otros- aspectos vinculados a una
competencia constitucionalmente atribuida.

3. El Derecho Administrativo actual como régimen exorbitante

RÉGIMEN EXORBITANTE: PRERROGATIVAS ESTATALES Y GARANTÍAS

INDIVIDUALES:

La denominación de régimen exorbitante se mantiene solo en un sentido convencional

que ya no responde a su significado originario, pues su contenido se integra, además
de las prerrogativas de poder público, con las garantías que el ordenamiento jurídico
instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los
derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya
concreción en los casos particulares, está a cargo de la Administración Pública.
De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del
Derecho Administrativo.
El régimen exorbitante está constituido por dos elementos fundamentales: por un
lado las prerrogativas del Estado y por el otro las garantías de los particulares.
Podemos definir a las prerrogativas como la potestad que tiene el Estado para el
cumplimiento de sus cometidos esenciales (interés público), es legal, genérica,
indelegable, irrenunciable y reglamentaria.
Las prerrogativas se dividen en sustanciales y procesales: ordenamiento jurídico
instituye a favor de los particulares para compensar el poder estatal y armonizar los
derechos individuales con los intereses públicos que persigue el Estado, cuya
concreción en los casos particulares, está a cargo de la Administración Pública.
De ese modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del
Derecho Administrativo.
El régimen exorbitante está constituido por dos elementos fundamentales: por un
lado las prerrogativas del Estado y por el otro las garantías de los particulares.
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Podemos definir a las prerrogativas como la potestad que tiene el Estado para el
cumplimiento de sus cometidos esenciales (interés público), es legal, genérica,
indelegable, irrenunciable y reglamentaria. Las prerrogativas se dividen en
sustanciales y procesales:
1) Sustanciales:
a) Creación unilateral de vínculos obligacionales a través de un acto
administrativo (por Ej. la creación de impuestos).
b) Presunción de legitimad de los actos administrativos (presunción que admite
prueba en contrario).
c) Principio de ejecutoriedad del acto: facultad de llevar adelante el cumplimiento
de los actos administrativos por si, y ante sí, sin acudir a la justicia; imponiéndolo
aun coercitivamente. Los límites a este principio están dados en la C.N. Arts. 17, 19 y
28.
El Estado tiene la posibilidad de conseguir la ejecución del acto, ya sea aplicando
coacción directa (tal es el caso del acto que es llevado adelante por la propia
administración en subsidio de los particulares), o bien aplicando coacción en forma
indirecta (a través de métodos de inducción tales como multas, sanciones
administrativas, sanciones contractuales, etc.)
d) Ejecución de los contratos administrativos:

1- Ius Variandi: potestad modificatoria del contrato administrativo en cuanto a dos

elementos (cualitativo y cuantitativo), esta potestad es virtual y nace del
ordenamiento jurídico; y no es necesario que este pactado en el pliego de bases y
condiciones.
2- Potestad Rescisoria: puede el Estado unilateralmente rescindir un contrato
administrativo indemnizando los perjuicios irrogados.
3- Potestad Sancionatoria: el Estado puede aplicar medidas compulsivas que
causen gravámenes pecuniarios o administrativos ante el incumplimiento contractual
del contratista.
2) Procesales:

a) Efectos declarativos de las sentencias contra el Estado: las sentencias contra

el Estado no pueden ser ejecutoriadas judicialmente de forma tal de colocar al Estado
en una situación de cesación de pagos. El Estado cumple en la medida que el interés
público lo permita, debe imputarse en el próximo ejercicio el gasto previsto en la
cuenta sentencias contra el Estado, reconociendo el gasto en el próximo ejercicio.
b) El reclamo administrativo previo y el agotamiento de la vía administrativa:
cuando un particular realiza un reclamo al Estado sobre la base de un derecho
subjetivo vulnerado, debe previamente instar dicho reclamo en sede administrativa, y
se debe agotar el trámite ante la máxima autoridad del órgano o ente administrativo.
El reclamo contra el Estado que pide la nulidad de un acto se encuentra sometido a
breves plazos de caducidad.
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c) La no obligación de asistir a juicio de algunos funcionarios del Estado: Ej.

Presidente, Gobernador y Ministros.
A las garantías también podemos dividirlas en sustanciales y procesales:
1) Sustanciales:
a) Garantía de la propiedad (Art. 17 C.N.): consagra la inviolabilidad de la
propiedad e instrumenta la expropiación como procedimiento legislativo que coloca a
la propiedad particular al servicio de la utilidad pública.
b) Garantía de la Igualdad (Art. 4 y 16 C.N.): establece la igualdad en igualdad
de condiciones, igualdad ante las cargas públicas, libertad de asociación, libertad
comercial, contractual, principio de razonabilidad (Art. 28 C.N.), relación de medios y
fines entre las normas que se dictan y el objeto que se tutela, garantía de legalidad
(Art. 19 C.N.).
2) Procesales:
a) Principio de informalismo a favor del administrado: el particular no se
encuentra limitado en sus pretensiones por rigorismos formales como por Ej. El
carácter de innominalidad de los recursos y la no exigencia del patrocinio letrado.
b) Exigencia del cumplimiento del llamado debido proceso adjetivo, que
consiste en:
1. El derecho del particular a ser oído y pedir vista de las actuaciones en cualquier
momento e instancia;
2. Derecho a ofrecer y pedir prueba rigiendo el principio de amplitud probatoria, no
existiendo limites en la cantidad;
3. El derecho a obtener una decisión fundada.