Direito Constitucional
Constituição: Conceito, Origens, Conteúdo e
TGE
Professores Vítor Cruz e Rodrigo Duarte
www.pontodosconcursos.com.br
DIREITO CONSTITUCIONAL – Receita Federal
Aula 1- Sentidos (concepções) da Constituição e Poder Constituinte.
Prof. Vítor Cruz e Rodrigo Duarte
Aula 0
Estamos juntos?
Sumário
Constituição: conceito, origens (constitucionalismo) e objeto. Noções de Direito
Constitucional e Teoria Geral do Estado. ............................................................................................ 5
Constituição - Conceito: ......................................................................................................................... 5
Mas você sabe o que é a Constituição? ........................................................................................... 5
Pirâmide de Kelsen X Ordenamento brasileiro atual................................................................... 8
Supremacia Formal, Material e o Bloco de Constitucionalidade. ......................................... 11
Direito Constitucional ................................................................................................................................ 13
As Fontes do Direito Constitucional ................................................................................................. 15
Teoria Geral do Estado ............................................................................................................................. 21
Teoria Geral do Estado - Noção, Objeto e Método .................................................................... 21
Origem da Sociedade - Sociedade Natural x Contratualismo................................................ 22
Elementos da Sociedade ...................................................................................................................... 25
Sociedades particulares x Sociedades Políticas .......................................................................... 27
Sociedade X Comunidade .................................................................................................................... 27
O Estado - Origem .................................................................................................................................. 27
Estado X Nação ........................................................................................................................................ 29
O Estado - Evolução do Estado Antigo ao Estado Moderno ................................................... 29
Elementos do Estado a partir do Estado Moderno ..................................................................... 31
Povo X Nação............................................................................................................................................ 33
O Poder Político e a Soberania .......................................................................................................... 33
Estado-comunidade X Estado-poder ............................................................................................... 37
Estado, Governo e Administração Pública ..................................................................................... 37
Constitucionalismo ..................................................................................................................................... 38
Antecedentes Históricos do Constitucionalismo Moderno: ..................................................... 43
Evolução das Constituições e as fases após o Estado Moderno: ......................................... 44
O Neoconstitucionalismo .......................................................................................................................... 49
Jusnaturalismo x Positivismo x Pós-Positivismo x Teoria Crítica do Direito: .................. 49
Constituição - Conceito:
Vamos fazer uma definição do Direito Constitucional... mas daqui a pouco,
agora vamos bater um papo sobre ele:
O Direito Constitucional é a "ciência" que estuda a Constituição (Óbvio, não?!).
.
Normas infraconstitucionais (leis em
sentido amplo)
Normas infralegais
Esta pirâmide revela várias coisas, a primeira delas é que a Constituição é mais
"enxuta", tem poucos detalhes e é dela que irradiam todas as outras normas,
que vão cada vez encorpando mais o chamado "ordenamento jurídico"
(conjunto das normas em vigor).
Vejamos um exemplo hipotético:
Dizeres da uma Dizeres de uma lei Dizeres de uma
Constituição do País A infraconstitucional norma infralegal
ATENÇÂO!!!
Não existem hierarquias dentro de cada patamar, ou seja, não existe qualquer
hierarquia entre quaisquer das normas constitucionais nem qualquer hierarquia
de uma lei perante outra lei, ainda que de outra espécie.
Constituição Rígida -
CF Supremacia da Constituição
sobre o ordenamento -
patamares hierárquicos das
normas, simplesmente pela
forma atribuída, pouco
importando o conteúdo tratado
- aspecto formal
Por outro lado, as constituições flexíveis não gozam de rigidez, podendo ser
alteradas por leis comuns do Estado. Sendo assim, elas não são “superiores
formalmente” em relação ao resto do ordenamento. Não se pode, no entanto,
dizer que não existe constituição quando estamos diante de Constituições
Flexíveis, pois estas gozam de outro tipo de supremacia: a supremacia
material.
A Supremacia Material reflete o sentimento de relevância de alguns temas
Direito Constitucional
Definição de direito Constitucional: O Direito Constitucional é
definido como sendo: o ramo de direito público que estuda os
conceitos relacionados à ordem constitucional, ou seja, estuda a lei
máxima de um país e o que estiver atrelado a ela. É um direito amplo,
pois, acaba albergando as noções gerais de diversos outros direitos1.
(OBS.: Direito público é aquele que regulamenta a política do Estado e as
relações entre os seus órgãos, ou entre estes e os particulares. O direito público
1
CRUZ, Vítor. Vou ter que estudar Direito Constitucional. E Agora? São Paulo: Método. 2011.
2
Baseado em CRUZ, Vítor. Vou ter que estudar Direito Constitucional. E Agora? São Paulo: Método. 2011.
1- Emendas Constitucionais:
Como visto, a emenda à Constituição é a única dessas 7 leis que não é
infraconstitucional. Isso porque as emendas constitucionais, como o próprio
nome diz, poderão "emendar" a Constituição, ou seja, têm o poder de
modificar, reduzir ou ampliar o texto que está disposto na própria Constituição.
Assim, as emendas constitucionais possuem a mesma hierarquia da
Constituição, devendo por isso passar por um processo bem dificultoso de
elaboração.
As emendas constitucionais só podem ser aprovadas se cumpridos todos os
requisitos do art. 60 da CF, devendo ser aprovadas pelo voto de 3/5 dos
membros de cada Casa legislativa (Câmara e Senado) em 2 turnos de votação.
2- Leis Ordinárias:
É a lei "genérica", ou propriamente dita. Aliás fica a dica: tudo que leva o nome
de "ordinário (a)" significa "comum", "normal". Por contrario sensu aquilo
que for "extraordinário" será algo "especial", "excepcional".
Sempre que se falar somente na palavra "lei", mais nada, ou sem qualquer
outro contexto, em regra estará se falando na lei ordinária. Para uma lei
ordinária ser aprovada precisa que ocorra o seguinte:
Iniciativa: Deve ser proposto um projeto de lei na Câmara ou no Senado (a
regra é que a propositura ocorrerá sempre na Câmara, só se propõe no Senado
quando forem senadores ou comissão de senadores que estiverem tomando a
iniciativa)
Deliberação na casa iniciadora: A Casa iniciadora recebe a proposta e faz a
votação, podendo rejeitar algumas partes ou até mesmo adicionar outras partes
ao projeto. Estas partes modificadas são as chamadas emendas ao projeto.
Caso um projeto tenha muitas emendas, descaracterizando-se assim o projeto
inicial, elabora-se o chamado substitutivo do projeto.
Deliberação na casa revisora: A Casa que não foi a iniciadora deverá votar
também o projeto, fazer a revisão do que foi votado na iniciadora. Ela poderá
também rejeitar ou emendar o mesmo. Caso emende, esta emenda deverá
voltar à casa iniciadora, pois para que um projeto seja aprovado, o seu teor
deve ser discutido pelas duas casas.
Sanção ou veto: Depois de votado o teor do projeto nas duas Casas, ele é
enviado para o Presidente da República que poderá sancionar o projeto, ou
seja, concordar com ele, ou então poderá vetar o projeto caso julgue-o como
contrário ao interesse público ou como um projeto inconstitucional.
3- Leis Complementares:
Leis complementares são leis com um processo de elaboração ligeiramente
mais difícil que o da lei ordinária. O trâmite é o mesmo, porém, elas só podem
ser aprovadas se conseguirem o voto da maioria absoluta dos membros da
Casa, enquanto para as leis ordinárias bastam a maioria simples.
• Maioria absoluta: é quando mais da metade do número total de membros
da Casa aprova o projeto.
• Maioria simples: é quando mais da metade do número de deputados ou
senadores que estão presentes na sessão aprovam o projeto. Para que se
alcance a maioria simples, deve-se pelo menos estar presente o
quantitativo referente à maioria absoluta.
As matérias que devem ser regulamentadas por lei complementar geralmente
são mais complexas, e esta ordem já está expressamente disposta na
Constituição. Assim a Constituição diz: "Caberá à lei complementar...", "nos
termos de lei complementar". Diferentemente do que ocorre na lei ordinária, a
qual pode tratar de qualquer assunto que não seja reservado a outro tipo de lei
ou que nãopossa ser regulamentado por lei.
Desta forma, temos atualmente no Brasil pouco mais de 100 leis
complementares enquanto temos bem mais de 10.000 leis ordinárias.
Segundo o art. 61 da Constituição, quem pode tomar a iniciativa de propor uma
lei ordinária e uma lei complementar são as mesmas pessoas:
4- Medidas Provisórias:
As medidas provisórias não são leis no sentido estrito da palavra, são atos
emanados pelo Presidente da República (ou Governador, ou ainda os Prefeitos),
mas que tem a mesma força de uma lei. A diferença é que embora com força
de lei, esta medida é provisória, ou seja, só fica em vigor por 60 dias
prorrogáveis por mais 60 dias. Após expirado esse prazo ela perde a sua
eficácia, não produzindo mais efeito algum.
Para que os efeitos desta medida continuem valendo no tempo ao invés de
acabarem, deve-se, neste período de 60+60 dias, elaborar uma "lei de
conversão" que nada mais é do que usar o teor da medida provisória para
elaborar um projeto de lei ordinária, esta lei ordinária de conversão é que se
aprovada no Congresso, irá manter perene os efeitos instituídos pela medida
provisória.
Importante destacar que ao expirar o prazo de 60+60 dias a MP perderá os
seus efeitos, mas o que acontece com as coisas que a medida veio modificar
durante o período em que esteve em vigor? Serão automaticamente
reestabelecidas como se a MP nunca tivesse existido? A resposta é não. Caberá
ao Congresso editar um decreto legislativo no qual decidirá o que acontecerá
com estas coisas alteradas enquanto a MP esteve em vigor, se o Congresso não
editar o decreto, será considerado que os efeitos deste período continuarão
sendo regidos pela medida provisória.
3
Como nos ensina o Prof. Dalmo de Abreu Dallari.
muito superior ou muito vil, ou então por algum acidente (naufrágio ou perdido
em um floresta) é que poderiam viver isolado. Desta forma, haveria uma
agregação involuntária das pessoas, como fruto da própria natureza humana.
Esta corrente tem origem em Aristóteles e foi defendida também por Cícero,
São Tomás de Aquino e muitos outros.
Já os contratualistas se opõem à idéia da sociedade natural, defendem que a
sociedade é formada por uma associação voluntária dos homens, através
de um contrato hipotético.
A origem do contratualismo não é bem definida pela doutrina, alguns afirmam
que aparece com Platão, na obra "A República", mas, de forma clara e precisa,
o contratualismo é proposto na obra "Leviatã" (1651) de Thomas Hobbes.
Para Hobbes o homem vive inicialmente, ou quando não é reprimido, em um
"estado de natureza", totalmente livres, sendo eles egoístas, agressivos,
luxuriosos, enfim, "animalescos" o que ocasiona uma "guerra de todos contra
todos", uma constante tensão que leva as pessoas a agredirem antes de virem
a ser agedidos.
Apesar dessa essência "má", para Hobbes o homem é sobretudo um ser
racional e usa a sua razão para celebrar um contrato social, superando o
estado de natureza e criando um "estado social" e, uma vez estabelecido,
deve ser preservado a qualquer custo pela segurança que dá ao homem, sendo
assim, ainda um mau governo deve ser defendido, pois é melhor que o estado
de natureza.
Assim, Hobbes pregava como essencial a existência de um poder "visível"
(Estado, um homem artificial criado pelo homem natural para sua proteção e
defesa) que obrigasse a todos a observância das leis, sob pena de serem
castigados.Hobbes era essencialmente absolutista em suas idéias.
Posteriormente, outros autores vieram a se opor ao absolutismo, mas sem
negar o contratualismo, foi o caso de John Locke e, principalmente o caso de
Monstesquieu, que na sua obra "Espirito das Leis" também também se refere
a um estado natural do homem, mas este não seria um estado hostil e
animalesco, mas sim de constante medo e fraqueza, onde a paz reinaria pelo
temor de atacar. O que levaria o homem a viver em sociedade seriam as
necessidades (alimentícia, sexual, fortalecimento recíproco...) e a própria
consciência de sua condição e do seu estado.
Tanto Locke quanto Montesquieu são apontados como contratualistas, pela
essência de suas obras, mas não se referiram expressamente ao "contrato
social" como fez Hobbes, isso só vem a ocorrer com Rousseau que concordava
com Montesquieu no estado inicial da bondade humana, mas que preservar este
estado natural, sozinho, acabou sendo muito difícil devido aos diversos
obstáculos que foram surgindo.
Elementos da Sociedade
O Prof. Dallari comenta que verificamos com frequência um agrupamento muito
numeroso de pessoas em algum lugar, em função de algum objetivo comum,
porém, isso não é suficiente para dizermos que tais indivíduos constituem uma
sociedade, já que para assim ser considerada, precisa reunir 3 elementos
característicos: 1- Finalidade ou valor social; 2- Manifestação ordenada; 3-
Poder Social.
1- Finalidade ou Valor Social: O Bem comum.
Duas correntes diferentes:
a) Os deterministas - negam possibilidade de escolha, o homem se submete às
leis naturais, sob o princípio da casualidade. O homem tem a sua vida
condicionada a fatores econômicos ou geográficos e não adianta lutar contra
eles. É aquele dizer: filho de pescador vai ser pescador.
b) Os finalistas - o homem é livre para escolher sua finalidade, mesmo que
"forças" criem uma tendência, ele possui inteligência e vontade de fixar um
objetivo próprio para dirigir a sua vida.
É esta corrente finalista que faz surgir o conceito de finalidade social, que seria
então, aquela que harmonizasse todas as finalidade individuais. Ou seja, o
bem comum, entendido como o conjunto de todas as condições que
possibilitem o desenvolvimento integral da personalidade humana4.
2- Manifestação ordenada: reiteração + ordem + adequação.
É necessário que o agrupamento de indivíduos, além de possuir uma finalidade
comum, possuma uma ordenação, que deve ser reiterada, ou seja com
objetivos permanentes. Assim, pressupõe-se a prática de diversos atos, de
forma contínua, por um longo período.
É preciso ainda que haja uma ordem (normas), a fim de que seja possível que
pessoas com diversos interesses distintos sejam conduzidas em prol de um
mesmo objetivo.
Por fim, as manifestações e ações devem estar adequadas à busca do bem
comum, crescimento e desenvolvimento da sociedade.
3- Poder Social:
Para fins da organização e funcionamento de uma sociedade é necessário a
existência do poder social, que é fator inerente a existência da sociedade e que
pressupõe uma bilateralidade, ou seja, uma vontade que predomina em prol de
outra ou de outras.
Os teóricos que negam a necessidade de um Poder Social são genéricamente
designados como anarquistas.
4
Conceito baseado na formulação do Papa João XXIII.
Sociedade X Comunidade
É necessário que façamos a distinção entre os conceitos de sociedade e
comunidade, pois isso será necessário para que entendamos as diferenças entre
outros conceitos como Estado e Nação.
Tanto as sociedades quanto as comunidades são agrupamentos, com vocação
permanente, de pessoas. No entanto, possuem diferenças bem definidas.
A formação de uma sociedade ocorre para que seus membros busquem um fim
determinado, as comunidades surgem por si próprias sem a consciência de seus
membros na busca de um objetivo comum, sendo objetivo das comunidades a
sua própria preservação. Diferentemente das comunidades onde existe um elo
formado pela afinindade sentimental, psicológica ou espiritual de seus
membros, na sociedade há vínculos jurídicos para reger as relação entre seus
membros e são as normas jurídicas regulamentam a suas manifestações.
Encontramos ainda na sociedade a existência de um poder, que é estabelecido
e reconhecido juridicamente, capaz de alinhar os membros em prol dos
objetivos comuns, algo que não existe nas comunidades, onde não há
lideranças jurídicas, no máximo o exercício de influências de membros sobre
outros.
Há de se destacar também que nada impede que uma comunidade venha a se
transformar em uma sociedade, caso seus membros decidam voluntáriamente
se organizar e passar a ordenamente perseguir objetivos comuns.
O Estado - Origem
Os autores indicam que o termo "Estado" no sentido que se mostra hoje
(sociedade política de vocação permanente dotada de poder) aparece pela
Estado X Nação
Comumente empregados como sinônimos, tais institutos doutrinariamente são
tidos como distintos.
A Nação é um conceito sociológico, refere-se a uma ideia de união em
comunidade, um vínculo que o povo adquire por diversos fatores como etnia,
religião, costumes...
O Estado é conceito jurídico, sendo uma sociedade política.
Comumente (e até mesmo sendo cobrado em diversos concursos) diz-se que o
Estado é a nação política e juridicamente organizada. Esse ditado é
importante para que didaticamente entendamos a ideia de formalização do
Estado, porém, o Prof. Dallari, afirma que é um erro o emprego dessa frase, já
que o conceito de nação não tem qualquer utilidade para fins jurídicos, mas
somente sociológicos, não podendo ser usado para definir o Estado que é algo
essencialmente jurídico.
É de se notar ainda que, sendo termos totalmente autônomos, dentro de um
Estado pode haver várias nações (vários grupos vinculados), ou mesmo, esta
nação pode estar espalhada por vários Estados, mas que continua mantendo
este sentimento histórico de união, exemplo clássico disso é a nação judaica.
Estado Grego:
Embora a Grécia não tenha se organizado em uma única sociedade política,
mas em diversas polis (cidade-estado), podemos identificar certas
características comuns a elas:
- Busca pela autossuficiência (autarquia) da polis.
- Uma elite ("cidadãos") dominava os assuntos políticos, excluindo a massa de
indivíduos das decisões, ainda quando o governo fosse tido por democrático.
Povo X Nação
Assim como nação não pode ser considerado como sinônimo de Estado,
também não é sinônimo de povo. Povo também é conceito jurídico que se
refere ao elemento pessoal do Estado. Representa o corpo de membros que
integra o Estado.
A Nação é conceito sociológico que se refere a vínculos emocionais, culturais,
religiosos e etc.
O prof. Dallari lembra que muitas vezes um indivíduo se desvencilha
voluntariamente ou involuntariamente de uma ordem estatal para se vincular a
outra, deixando assim de pertencer ao povo de um Estado e passando a
pertencer ao povo de outro Estado, não podemos no entanto dizer que ele
trocou de "nação", pois não rompeu necessariamente seus vínculos culturais,
linguísticos, religiosos... sendo o mais correto, então, dizer que trocou de
cidadania e não de nacionalidade.
No entanto, o uso do termo nacionalidade, bem como o emprego de nação
como sinônimo de povo, não é por acaso. O termo nação foi empregado
durante a Revolução Francesa (1789) como uma forma emocional de imbuir
todos os cidadãos (como se fizessem parte de uma mesma nação) a lutar pela
causa revolucionária. Assim, à época da Revolução, ainda que de forma
apelativa, ambos os termos eram empregados para dar a idéia de povo.
Estado-comunidade X Estado-poder
Segundo a doutrina, podemos olhar o fenômeno estatal através de dois
diferentes prismas: o elemento pessoal (Estado-Comunidade) e o elemento
poder (Estado-aparelho ou Estado-poder).
Constitucionalismo
Podemos dizer que a Constituição surge através do "Constitucionalismo". Ou
seja, chama-se de constitucionalismo a evolução das relações entre
governantes e governados que faz surgir a Constituição.
O constitucionalismo ocorre de modos diferentes e em tempos diferentes nos
vários países do mundo. O constitucionalismo de cada país tem a sua
peculiaridade
(veja que o tempo verbal indicado é "ocorre" e não "ocorreu". O
constitucionalismo não foi um evento, ele é um evento. Tivemos uma evolução
passada, temos uma no presente e teremos outra no futuro, pois a sociedade é
dinâmica, os anseios se modificam e a forma e o conceito da "Constituição"
devem acompanhar essas mudanças)
Temos, resumidamente, diversos constitucionalismos:
Embora parte da doutrina defenda que em tempos remotos já existia algo que
pudesse ser chamado de Constituição, o termo “constitucionalismo” é recente
(tem pouco mais de 200 anos) e está ligado a esta limitação do Poder
arbitrário dos governantes em face do povo e do respeito à lei (formação
de um Estado de Direito).
Assim, para a grande maioria da Doutrina, porém, a Constituição só pode ser
chamada efetivamente de "Constituição" no constitucionalismo moderno, ou
seja, a partir da Revolução Francesa em 1789 que deu origem a
Constituição de 1791 naquele país e da Constituição Americana de 1787. Surge,
então, o chamado conceito ocidental de Constituição ou conceito ideal. Baseado
na doutrina do Prof. Canotilho, neste conceito, elencamos as seguintes
características:
• Forma escrita;
• Deve organizar o Estado politicamente e prever a separação de
funções do Poder Político (tripartição dos Poderes);
• Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do
Estado;
• Deve prever a participação do povo nas decisões políticas.
(GRAVEM ESSAS CARACTERÍSTICAS!)
Comentários:
A assertiva que traz as características do constitucionalismo moderno é a
letra C, confira: Limitação do poder estatal, separação dos poderes, proteção
dos direitos fundamentais.
Gabarito: Letra C.
Gabarito: Correto.
5
Retirado de CRUZ, Vítor. Constituição Federal Anotada para Concursos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Ferreira. 2011.
MACETE DO VAMPIRO
• As dimensões estão na ordem do lema da Revolução Francesa: liberdade,
igualdade, e fraternidade.
• Os direitos Políticos são os de Primeira dimensão.
• Os direitos Sociais, Econômicos e Culturais (SEC - Lembre-se de "second")
são os de segunda dimensão.
• Os direitos de “Todos” (difusos e coletivos) – seriam os de Terceira
dimensão.
Liberal tem seu marco inicial muito antes. Este período do Constitucionalismo
chamado moderno ou clássico, teve seu início no séc. XVIII com a Revolução
Francesa e a Independência dos Estados Unidos.
Gabarito: Letra B.
O Neoconstitucionalismo
Atualmente, fala-se muito do neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo
contemporâneo, que é uma fase em que o Brasil começa a adentrar a partir da
Constituição de 1988, com destaque maior a partir desta primeira década do
séc. XXI, mas que já seria vivenciada por países da Europa Ocidental
(notadamente Alemanha e Itália) desde os anos 50, 60, no pós 2ª Guerra
Mundial.
O neoconstitucionalismo está marcado pela ideia de justiça social,
equidade, e emprego de valores e princípios norteadores de moralidade,
rompendo-se a ideia de positivismo ao extremo. Trata-se então de um "pós-
positivismo". Para os defensores do neoconstitucionalismo, o direito deve ter
como foco a Constituição e esta, na verdade, seria um "bloco constitucional"
onde os aspectos principiológicos e os valores se tornam tão importantes
quanto as regras insculpidas no texto constitucional.
No neoconstitucionalismo há um repensar do direito onde a Constituição
deixa de ser uma "carta de intenções" e realmente se torna uma "norma
jurídica" devendo, assim, ser concretizada. Dessa forma, deixa-se de lado o
foco nas leis, para se colocar o foco na Constituição. Busca-se concretizar o
ordenamento jurídico de acordo com o pensamento do legislador
constituinte. A Constituição, então, tem uma força normativa, impositiva
sobre o ordenamento jurídico, e não pode, assim, ser ignorada pela sociedade.
Na sequência observar uma cronologia para entender melhor isso.
6
XI Tese sobre Feuerbach.
Aqui está praticamente tudo que você precisa saber sobre este tema para sua
prova.
Como eu disse, meu objetivo é lhe capacitar para a nota 11 e segurar na sua
mão até que você garanta o seu 10 no dia da prova.
Você está comigo nessa jornada?
Me dará a honra de continuar trabalhando contigo nas próximas aulas?
Estarei à sua disposição!
Vamos juntos conquistar a vaga!
Vítor Cruz
LISTA DAS QUESTÕES DA AULA:
1. (FCC/Defensor-DPE-ES/2016) Em que pese parte da doutrina
atribuir força normativa à Constituição, ainda predomina, sobretudo na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que a norma
constitucional possui natureza apenas programática.
GABARITO:
1 Errado 18 A 35 Errado
2 Correto 19 C 36 Errado
3 Correto 20 B 37 Errado
4 Errado 21 Errado 38 B
5 Correto 22 Correto 39 A
6 Correto 23 Errado 40 B
7 Errado 24 Errado 41 Errado
8 Correto 25 Errado 42 Correto
9 Errado 26 Errado 43 Errado
10 Errado 27 Errado 44 Errado
11 E 28 Correto 45 Correto
12 Certo 29 C 46 Errado
13 Correto 30 A 47 Correto
14 Errado 31 D 48 Correto
15 E 32 A 49 E
16 D 33 Correto
17 Errado 34 Correto