Generalidades
Los Códigos Penales no lo definen en la parte general; pero se entenderá por delito perfecto
aquel que reúna los requisitos que en cada caso señale la legislación penal. Sin embargo, el
artículo 43 del Código toscano decía que el delito es consumado cuando todos los
elementos que componían su esencia se encuentran reunidos en el hecho criminal de que
se trata. Recientemente, el Código cubano da también una definición general de la
consumación y dice en la letra A del artículo 26 que se considerará consumado un delito
cuando el acto querido por el agente se ha producido en su totalidad de acuerdo con los
medios empleados para su ejecución.
A nuestro juicio, no tiene ventaja alguna dar una definición general del delito perfecto,
puesto que éste sólo existe cuando el hecho corresponde a todos los elementos
constitutivos del tipo. El delito es perfecto cuando la previsión del tipo legal se convierte en
realidad concreta. Por eso la definición genérica se reduce a una mera tautología. No
podemos averiguar cuándo un delito está consumado, sin acudir al tipo, que tanta
importancia presenta en todo el dominio de la dogmática penal. En la definición de cada
una de las infracciones se describe el delito consumado, y el momento de la consumación
se verifica cuando el tipo legal encarna en la vida.
Por ello, sólo en atención al tipo podemos establecer la consumación de ciertas infracciones
que han dado lugar a infinitas teorías. En los delitos contra la propiedad es inútil discutir
sobre si la perfección radica en tocar la cosa o en removerla de lugar o en sacarla de la
guarda del dueño. Ello podrá ser importante cuando el legislador trate de hacer un nuevo
Código, pero el intérprete ha de acudir al texto legal. En varios Códigos Penales
hispanoamericanos se emplea, al definir el hurto, el verbo apoderarse. A él hay que atender
para declarar el hurto consumado, si no queremos divorciar su perfección de la del robo,
en el que también habla de apoderamiento. Sólo quedarán perfectos estos dos delitos
contra la propiedad cuando el agente ha logrado tener en su poder la cosa, aunque sea una
fracción de segundo. Y está en poder suyo cuando puede disponer de ella, es decir, cuando
ya salió de la guarda del propietario. Por eso no se consuma el hurto ni el robo, a pesar de
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que la cosa se traslade de sitio, si el delincuente es perseguido por el dueño a través de
calles y esquinas, sin perderlo de vista, hasta capturarlo al fin.
DELITO AGOTADO
La doctrina del delito agotado se expuso por vez primera por Faranda y en 1855 por
Brasanti. Francisco Carrara, desde la sexta edición de su Programa, trata en el parágrafo 49
bis del delito agotado y dice que el delito perfecto es simplemente perfecto o perfecto
agotado y que éste existe cuando produce todos los efectos dañinos , como consecuencia
de la violación que deseaba obtener el culpable, de tal modo que éste no puede ya impedir
las consecuencias dañosas.
A pesar de que hemos dicho que el agotamiento puede y debe ser contemplado por el juez
al fijar la pena, dentro de la tasa legal, es lo cierto que esta figura carecía de grande
trascendencia jurídica. Sin embargo, al fijar los problemas del concurso aparente de leyes y
determinar los casos de consunción nos hemos podido dar cuenta de que a veces el
agotamiento nos sirve para demostrar dialécticamente que los actos posteriores de un
delito pueden quedar consumidos en su tipo propio. Vender la cosa que hemos hurtado no
podrá constituir un nuevo delito, ni siquiera en aquellos países que consideran fraudulento
enajenar el objeto que no nos pertenece. Venderlo no es otra cosa que agotar el hurto.
DELITOS INSTANTÁNEOS
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Para elaborar un concepto sobre el delito instantáneo, la doctrina ha seguido los siguientes
criterios:
Ambos criterios pueden ser útiles, aun cuando, como es fácil apreciar, la definición
apuntada atiende al criterio de la consumación, el cual es adoptado por BETTIOL al afirmar
que el carácter instantáneo no se determina por la instantaneidad del proceso ejecutivo
sino de la consumación. El mismo BETTIOL hace notar que por regla general son delitos
instantáneos aquellos en los cuales la acción recae sobre bienes de naturaleza destruible. 1
a) Una conducta, y
b) Una consumación y agotamiento instantáneo del resultado.
A través de las reformas y adiciones hechas en 1983 al Código Penal del Distrito Federal, de
aplicación federal, se recogió en la fracción I del artículo 7 el concepto de delito instantáneo
que se había consignado anteriormente en el artículo 10 del Anteproyecto del Código Penal
de 1958, ya que el vigente precepto quedó redactado de la siguiente manera: "Delito es el
1Derecho Penal. Parte General, p. 470. Ed. Témis, Bogotá, 1965. Versión castellana de José León PAGANO
sobre la 4a. edición italiana. Como ejemplo, menciona BETTIOL el homicidio, que con frecuencia requiere un
proceso ejecutivo que se desenvuelve en fases sucesivas. Sin embargo, a su entender lo que determina el
carácter instantáneo de ese delito "es la imposibilidad de que la lesión del bien jurídico dure en el tiempo".
En efecto, aduce que el homicidio es instantáneo "porque la destrucción de la vida de un hombre no puede
prolongarse en el tiempo, ya que hay un momento en que el hombre pasa de la vida a la muerte y
precisamente en ese momento se consuma el homicidio.
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acto u omisión que sancionan las leyes penales (...). El delito es: I. instantáneo cuando la
consumación se agota en el mismo momento en que se han realizado todos los elementos
constitutivos (....j".
Son aquellos en los cuales permanecen las consecuencias nocivas. SOLER, al referirse a esta
clase de delitos expresa: "Habrá pues, delitos instantáneos en su acción y en sus efectos, y
serán aquellos que tras su momento consumativo no dejan más alteración que la lesión
jurídica aún no reparada por una condena, como en los delitos que BELING llama de pura
actividad. Pero habrá también delitos instantáneos de efectos permanentes y éstos, que
tan comunes son, deberán ser cuidadosamente distinguidos de los verdaderos delitos
permanentes, en los cuales lo que permanece no es un mero efecto del delito, sino el es tado
mismo de la consumación".
Algunas autores, como PETROCELLI: niegan la utilidad de esta clasificación y del esfuerzo
hecho para diferenciar al delito instantáneo con efectos permanentes del simplemente
instantáneo pues, según su decir, la permanencia de los efectos carece de importancia en
el ámbito del Derecho punitivo, observación no del todo inexacta, en nuestro criterio, aun
cuando la utilidad de la clasificación es manifies ta en el campo de la doctrina.
DELITOS PERMANENTES
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los delitos permanentes "son aquellos' en los que mediante la manifestación de voluntad
punible del sujeto activo se crea un ulterior estado antijurídico duradero, corno, por
ejemplo, en las detenciones ilegales del parágrafo 239 del Código."
Sirven de ejemplo de delitos permanentes los tipos delictuosos recogidos en los artículos
335, 336, 364, 366, 384 Y 395 fracciones I y II del Código Penal. En ellos, como expresa el
nuevo texto del artículo 70., fracción II del c.p. el delito es: "Permanente o continuo, cuando
la consumación se prolonga en el tiempo", en contraste con el instantáneo en que, como lo
precisa la fracción I del mismo precepto, "la consumación se agota en el mismo momento
en que se han realizado todos sus elementos constitutivos ".
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ciudadano, en el abuso doloso de las cosas ajenas, esa prosecución del delito, aunque
muestra la perseverancia de un ánimo malvado, no desarrolla, sin embargo, ulteriores
violaciones a la ley. La prosecución consiste más bien en mantener vivos los efectos del
primer delito de un modo casi negativo, y no en la renovación de una acción, en que haya
verdaderamente una segunda infracción a las leyes'. Esta observación será
psicológicamente aguda, pero no tiene importancia jurídica. Aunque sea verdad que,
durante la permanencia, el agente no hace nada más de lo que hizo al ejecutar la acción, no
es de ningún modo cierto que no haga nada, pues continúa violando la ley. No ejecuta una
segunda violación, porque persiste en la primera. El que secuestra a una persona, no
necesita secuestrarla por segunda vez, pero, al tenerla en estado de privación de la libertad
personal, persiste voluntariamente en la acción inicial, que es una acción esencialmente
positiva".
La idea de CARRARA que apunta la existencia de una fase negativa ha dado origen a la
concepción bifásica del delito permanente, según la cual en estos delitos existen dos fases
distintas: una activa (en los delitos de acción), identificada con el movimiento corporal que
agota la actividad típica (el acto de ocupación de un inmueble ajeno) y la otra omisiva
consistente en la no remoción, por parte del agente, del estado antijurídico creado con su
acción. Frente al anterior criterio ha surgido la concepción monofásica del delito
permanente que ve en él una acción o una omisión cuyos efectos se prolongan en el tiempo
por continuarse la violación al bien jurídico. Así, en el delito comisivo, la acción que viola la
norma prohibitiva creando un estado antijurídico por la compresión del bien jurídic o
tutelado, se continúa durante todo el tiempo en que tal estado no ha sido removido. En el
delito omisivo sucede exactamente lo mismo: una conducta omisiva, violatoria de una
norma preceptiva, que contiene un mandato de hacer o de obrar, crea el estado antijurídico
y la propia omisión, al continuarse en el tiempo, impide la remoción de ese estado.4
Ahora bien, ¿quién hace cesar el estado antijurídico? En ocasiones es el propio agente o
sujeto activo; tal sucede, por ejemplo, cuando pone en libertad a la persona a quien
previamente había privado de ella. En otras es el propio sujeto pasivo, como cuando éste,
sustrayéndose a la vigilancia del custodio, recupera la libertad de la cual había sido privado
injustamente. En algunos casos puede ser un tercero, como sucedería si debido a la
intervención de la autoridad la víctima recuperara su libertad. Por último, el estado
antijurídico puede ser removido como consecuencia de la intervención ciega de fuerzas de
la naturaleza o de animales: un ejemplo lo sería el caso de un rayo que abriera el recinto
cerrado en cuyo interior estuviera la persona privada de libertad y ésta pudiera escapar.
4Tratado de Derecho Penal, 1, p. 395, Madrid, 1955, Trad. José Arturo RODRÍGUEZ
MUÑOZ.
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continúa después de iniciada dicha compresión. Otros afirman que tiene lugar cuando cesa
dicha comprensión pero este criterio olvida que en tal situación el delito ya ha cesado y, por
otra parte, resultaría indiferente todo el periodo anterior a aquel en que se verifica la
cesación. Una tercera posición, compartida por nosotros, estima que no hay un momento
consumativo sino un período de consumación que va desde el inicio de la compresión del
bien hasta la cesación de la misma y por tanto en todo ese período el delito se está
consumando. De acuerdo con esta teoría no existe un momento, sino un período
consumativo que abarca tres momentos de ese período: uno inicial que comprende a la
compresión del bien jurídico protegido en la ley; uno intermedio: entre la compresión del
bien hasta antes de la cesación del estado antijurídico; uno final: cesación de ese estado.
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Al igual que el delito instantáneo, el delito permanente se encuentra previsto en la ley,
desde las reformas penales de 1983, vigentes a partir del 12 de abril de 1984, adoptándose
el criterio de la consumación, pues la fracción II del artículo 7° declara: “El delito es: II
Permanente o continuo cuando la consumación se prolonga en el tiempo (... )", dispositivo
que encuentra adecuada complementación en lo dispuesto en el artículo 102 fracción IV
del Código Penal, el cual declara: “Los términos de la prescripción de la acción penal serán
continuos; en ellos se considerará él delito en sus modalidades, y se contarán: IV. Desde la
cesación de la consumación en el delito permanente", dando con ello solución expresa a los
casos prácticos en lo referente a la prescripción de la acción persecutoria y base legal para
la adecuada resolución de otros problemas importantes, como los de la sucesión de leyes y
de la competencia de los tribunales.
"Es delito necesariamente permanente aquel que requiere para su existencia un resul tado
antijurídico permanente". (Zaffaroni, 1991)
Esta clasificación atiende a la naturaleza del delito el cual requiere, en forma necesaria, la
persistencia del estado antijurídico representado por la compresión del bien jurídico. Tal es
el criterio compartido por nosotros con MAGGIORE y PANNAIN: el primero afirma que la
permanencia “es necesaria, si la prolongación indefinida de la acción ha sido supuesta por
la ley como elemento esencial del delito" y el segundo expresa que en estos delitos "es
absolutamente necesaria una actividad, positiva o negativa, prolongada por un tiempo más
o menos largo”.
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da lugar a una multiplicidad de delitos, sino a un solo delito. 5 En fin, MAGGIORE expone que
el delito es eventualmente permanente cuando típicamente instantáneo se prolonga
indefinidamente en algunas circunstancias.
¿QUÉ ES LA CONSUMACIÓN?
CARRARA, al referirse al grado de la fuerza física del delito, afirmaba que desde un punto
de vista subjetivo, dicha fuerza tiene su elemento "en el movimiento del cuerpo del agente",
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pero objetivamente tiene su resultado en la violación material de la ley, o sea en el daño
inmediato. Por su parte, BETTIOL se refiere a los elementos esenciales y accidentales del
delito, que en la doctrina se suelen contraponer cuando se trata del delito perfecto y del
delito imperfecto, siguiendo en este punto la terminología del ilustre CARRARA. El autor
citado en primer término considera que la consumación del delito supone que en el hecho
concreto realizado se reúnen todos los elementos señalados en la tipicidad abstracta, por
lo que el delito queda consumado "cuando tipicidad concreta y tipicidad abstracta coinciden
entre sí perfectamente", entrando en este concepto el requisito de la lesión a un bien
jurídico, de manera que "se puede llamar consumado el delito cuando en concreto se han
realizado todos los elementos constitutivos y se ha verificado la lesión efectiva o potencial,
del interés protegido", sin que sean necesarios aquellos elementos que s ólo condicionan la
punibilidad.
En cuanto a nosotros toca, en otro sitio expresamos que el delito se ha consumado cuando
produciéndose el resultado o agotándose la conducta, se verifica la lesión jurídica; hay
consumación, expresamos entonces, "en tanto el hecho ilícito querido se produce mediante
la integración de sus elementos esenciales" Lo anterior implica, como lo ha expresado
RODRÍGUEZ DEVESA, que son determinantes las características legales del hecho, como son
el resultado sí se trata de un delito material, el incumplimiento del deber de actuar, si el
delito es de omisión propia, etc.
Por lo tanto, resulta importante destacar, como lo ha hecho la doctrina de la materia, que
el momento consumativo varía según el delito de que se trate o de su categoría, de manera
que ello dependerá fundamentalmente de la estructura que el mismo tenga en la ley. De lo
anterior se advierte que distinto será el momento consumativo sí se trata de un delito de
mera conducta que de un delito material, e igualmente si se está en presencia de un delito
instantáneo o de un delito permanente, etc.
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Este criterio de la carencia de consumación propia, en síntesis, se apoya en la circunstancia
de que el delito continuado consta de una pluralidad de conductas y por ello de una
pluralidad de resultados, y si se pretende la unidad del delito, ello destruye la entidad de
cada uno de los delitos cometidos, lo cual lleva a considerar que el delito continuado carece
por ello de un particular resultado, por lo que no puede hablarse de una consumación
propia.
Un tercer criterio sostiene que como el delito continuado se integra con una pluralidad de
conductas unidas con un mismo propósito (unidad de propósito) y con identidad de lesión
jurídica, lo que establece que existiendo varios delitos, para los efectos penales deben ser
considerados como un solo delito, existirá consumación no cuando se consuman cada uno
de los diversos delitos que lo conforman, ni tampoco cuando se comete el último delito sino
durante todo el período en que se dé la consumación discontinua de los delitos particulares
que lo constituyan. Explicando la idea, PORTE PETIT CANDAUDAP expresa que un delito se
consuma cuando se integran los elementos del mismo y por ello, existiendo unidad de
propósito e identidad de lesión jurídica, respecto de una pluralidad de conductas,
"comenzará el período consumativo del delito continuado desde el momento que exista
pluralidad de conductas. En otros términos -aclara el maestro mexicano-, dada la especial
estructura del delito continuado, el periodo consumativo será más o menos largo, pero
discontinuo, a diferencia del delito permanente en el que existe un período consumativo
continuo" 7
7 No es posible establecer de antemano, dice SOLER, el lapso que debe existir entre una y otra acción,
resultando evidente que cuando tales acciones se encuentran ampliamente separadas en el tiempo, ello
parece negar la existencia de continuación entre ellas e incluso es índice para negar la presencia de un delito
continuado. Es erróneo, dice, que para que exista continuación deba existir unidad en el tiempo, pues la
continuidad, como dice CARRARA, se deduce precisamente de la discontinuidad de las acciones, pues cada
una de ellas es perfecta; la acción se concluye para empezar después de un intervalo de tiempo, agregando
el autor argentino que "cuando las acciones se desarrollan en tiempos lejanos o en lugares distintos,
negaremos la existencia de la continuación, porque ello puede indicar la necesidad de una resolución nueva"
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iniciarse ésta se crea un estado antijurídico de violación a la ley, surgido por la conducta
voluntaria del agente, lo que origina que dicha consumación se prolongue en el tiempo y
sólo se agote cuando dicha violación cesa.
Como con toda claridad lo explica RANIERI, en los delitos permanentes el hecho lo
caracteriza el estado antijurídico duradero que lo prolonga en el tiempo la conducta del
sujeto, quien por ello lo puede hacer cesar, siendo por tanto sus elementos: a) la
prolongación en el tiempo del estado antijurídico que sigue al comienzo de la consumación,
y b) la circunstancia de que dicha prolongación depende de la conducta voluntaria del autor,
quien por ello puede hacerla cesar cuestiones éstas y otras relacionadas que quedaron
ampliamente explicadas en el capítulo VII de la Sección correspondiente a la Teoría del
Delito, a la cual nos remitimos.
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A
E
AGOTADO, 2
AGOTAMIENTO, 9, 12 EVENTÚALMENTE, 8
C I
D N
PERMANENTES, 4, 8, 9
Bibliografía
Asua, L. J. (1959). La Ley y el delito principios de derecho penal 3ra Edicion. Mexico-Buenos Aires:
Hermes.
Calon, E. C. (1980). Derecho Penal Parte General (omo-i). Barcelona, España: Bosch.
Zaffaroni, R. E. (1991). Manual de derecho penal parte general 2da Edicion. Mexico: Cardenas.