Apuntes Intro II:

Kelsen:

- Dinámica jurídica: derecho en movimiento. Creación de normas y aplicación a casos

particulares. “Video que muestra la evolución del sistema jurídico”. Se contrapone a la
estática jurídica, que es más bien como una foto.
- Análisis sobre lagunas jurídicas  vacíos legales. Dice que se pueden dar lagunas sobre una
norma en particular, pero no sobre el derecho en su totalidad, pues este cubre los vacíos
con la regla de clausura. Regla de clausura: todo lo que no está prohibido está permitido.
Después, en una edición siguiente, dice que todo lo que no está prohibido, simplemente no
está prohibido.
- La laguna puede darse tanto en el supuesto de hecho de la norma, como en la consecuencia
jurídica.
- Estructura lógica: toda norma tiene un supuesto derecho que la activa.
- Toda norma jurídica tiene la misma estructura: dado A debe ser B. Dado no B debe ser S.
- En la estructura de Kelsen se admite la indeterminación, en hechos y sanciones.
- Kelsen admite que el juez sea legislador. Por ejemplo, cuando actúa con la regla del
precedente. En la estructura del precedente el juez legisla  impone decisiones a más de
un caso. Función productora de derecho en los tribunales
- Lagunas auténticas: no hay ley para el caso. Lagunas técnicas: problemas de interpretación
de la ley. Las lagunas técnicas se pueden dar por la discrepancia entre el derecho positivo,
y el derecho deseado por parte del juez. Es laguna técnica, porque hay ley, pero está siendo
omitida. Si el juez tiene una laguna, debe crear una norma jurídica particular.
- La tesis principal es que en el derecho no hay lagunas, se completa.
- Para Kelsen, la función judicial es indeterminada, por más completa que sea la norma.
Aunque la norma esté bien determinada, el juez va a tener siempre un rol creador.
- El juez y el legislador crean derecho
- El sistema jurídico está compuesto por normas abstractas, y cuando se resuelve un caso, se
crean aspectos por parte del juez.
- El derecho prevé una solución incluso para los casos de vacío  sistema autocomprensivo
cerrado.
- No solo el legislador crea derecho, sino que los jueces, al aplicarlo, también crean derecho.
Los jueces crean normas que no existían en el sistema jurídico. No solo hay creación cuando
hay un vacío o laguna jurídica, también en la decisión judicial. Hay creación tanto en el
proceso legislativo como en el aplicativo del derecho. También en la definición
constitucional hay creación de derecho.
- El juez en Kelsen tiene un carácter creador y aplicador del derecho, que es abierto, es decir,
no está amarrado por reglas.
- Jueces y legisladores crean derecho y los órganos de ejecución del derecho lo ejecutan
- Cuando el juez no encuentra una norma a la que remitirse, la norma nueva podrá basarse
en la economía, en la moral, en la política, etc. Teoría muy positiva, pues el poder del juez
se remite a otras normas del derecho vigente. Tiene posición de derecho positivo. Se admite
discrecionalidad del juez, no recurriendo a principios jurídicos.
 - Descentralización o centralización política: el derecho en una sociedad primitiva es creado
y aplicado por la misma persona. Luego, se da una separación de poderes. Legislativo activo
o judicial activo. En la parte de la ejecución, hay una parte política y administrativa separada
del sistema jurídico.
- Kelsen dice que hay dos grandes tipos de normas en el derecho: generales y particulares.
Depende si la norma tiene el fin de aplicarse en varios casos o en casos particulares.
- Legislación y jurisdicción son etapas diferentes del proceso de creación jurídica.
- Lo importante es el vínculo de las autoridades judiciales a una norma fundamental
hipotética  parte del sistema jurídico.

Hart

- Perspectiva distinta a la de Kelsen. Kelsen quiere construir un concepto científico y formal

del derecho, para especialistas y juristas. Hart admite dualidad en el derecho: punto de vista
externo e interno del derecho.
o Externo: el observador que no entiende la lógica del sistema no forma parte del
grupo que define y aplica las reglas
o Interno: grupo de personas que entiende, acepta y aplica las reglas.
- Para Hart, la indeterminación está siempre presente, no solo cuando hay un vacío en los
casos. Tiene que ver con que el derecho se construye por lenguaje humano, de naturaleza
incierta. El lenguaje nos permite ponernos de acuerdo en la resolución de casos centrales,
pero en los márgenes queda textura abierta. Márgenes porosos. Indeterminación.
- El derecho está formado por reglas. Se constituyen mediante lenguaje humano y sirven para
regular nuestra conducta y para criticar las desviaciones a la regla. Son modelos de
comportamiento.
- Al observador externo le cuesta identificar o usar la regla como pauta de corrección.
- El observador interno conoce y puede criticar la aplicación de reglas a un caso.
- Punto de vista interno  funcionarios: jueces que producen y aplican el derecho mediante
una práctica convergente (condiciones de acuerdo sobre las reglas). Es el punto de vista más
importante.
- Formalismo o conceptualismo: enfatiza el caso central, la regla no tiene vacíos y podemos
resolver todos los casos.
- Escepticismo o realismo jurídico: no hay reglas en el derecho, lo importante es quien tiene
el poder. Predicción. Cercano al punto de vista externo.
- Hart dice que el derecho no es ninguna de las dos teorías.
- Diferencia entre hábito y regla: la excepción a la regla es una ilegalidad, el hábito es mera
costumbre.
- Las reglas admiten indeterminación. Son abiertas  un estándar, que puede servir como
ejemplo de precedente. La regla surge del ejemplo, y no de un órgano legislativo central. La
regla nos permite criticar la conducta desviada, o la decisión incorrecta que se transforma
en derecho.
- Las reglas son distintas a lo que resuelve los jueces.
- Reglas primarias son las de obligación.
- Reglas de factor interno, o secundarias:
 o Regla de reconocimiento: es la que dice qué es derecho. Las reglas de
reconocimiento vienen del punto de vista interno.
o Regla de cambio: regla que autoriza a alguien para que modifique el derecho, para
que sea evolutivo. Esta regla de cambio es para quién crea el derecho, para
modificar reglas primarias de obligación
o Regla de adjudicación: es la que define quienes aplican el derecho.
- Tesis principal de Hart  regla de reconocimiento: permite organizar la práctica
convergente de los operadores jurídicos para reconocer qué es derecho en una sociedad.
Puede ser un conjunto de disposiciones o reglas que den potestades constitutivas. En Chole,
son la regla de la Constitución y el Código Civil.
- Para Hart, el derecho es el conjunto de reglas que vemos en práctica. Hay regularidad entre
los que están adentro o afuera del sistema jurídico  práctica convergente.
- Hart dice que hay casos difíciles que se alejan del central  indeterminación, textura
abierta. En estos casos difíciles, cuando hay discrepancias, el derecho puede ser integrado
por otros criterios (morales, económicos): discrecionalidad.
o Discrecionalidad fuerte: el margen de libertad para resolver que tiene el juez no
está sujeto a reglas de límites. El positivismo admite esto  reconocer realidad
exterior como base del derecho. Casos excepcionales
o Discrecionalidad débil: caso de la regla cerrada, donde la regla de reconocimiento
hace cerrar bien al sistema jurídico, pero las leyes son hechas por palabras, se
admite discrecionalidad.
- Esta teoría no tiene una tesis secuencial del origen de las reglas. Teoría analítica.

Dworkin

- Critica a Hart en caso de discrecionalidad fuerte, pues dice que al tener la regla de
reconocimiento abierta, recurren a los principios, se quedan en el derecho.
- Diferencia entre regla y principio: las reglas son binarias (se aplican o no), en cambio los
principios, al ser más indeterminados, pueden ponderarse o aplicarse parcialmente. Son
moldeables. Los principios son el núcleo más profundo del derecho.
- Teoría alternativa a la de Hart. “Los jueces no van a cualquier lado, sino que se quedan en
el derecho”. Dice que la teoría de Hart es discutible desde la teoría democrática, pues los
jueces serían súper-legisladores  contra la separación de poderes y el sometimiento de
los jueces al derecho.
- Los jueces, en realidad, se van a los principios. Ejemplo de Caso Riggs v/s Palmer. Principio
jurídico romano.
- Los principios forman parte del derecho positivo.
- La teoría de Dworkin es más compatible con la teoría democrática del derecho, y la de Hart
y Kelsen son compatibles con las dictaduras. El riesgo de salirse del derecho es la parcialidad
y la arbitrariedad.
- Los principios se aplican con matices. Los principios tienen cierto peso.
- Dworkin no cree que las reglas de reconocimiento puedan servirnos para determinar qué
es derecho. El juez no debe salir del derecho para aumentar la resolución del caso.
- Dworkin dice que el derecho no está separado de la moral. En la aplicación del derecho hay
un condimento moral. La argumentación de derechos es una clase de argumentación moral.
 - El juez, ejerciendo jurisdicción, tiene que considerar el caso que se somete a su
conocimiento, y resolver si hay o no un derecho involucrado, y cuál de las partes lo tiene.
Reconoce el derecho, y falla favorablemente a la parte que es titular de ese derecho.
- Importante: los argumentos extrajurídicos se pueden usar en el derecho (cuestión
constitucional y de leyes), pero no en la resolución de un caso particular.
- Para Dworkin, los derechos son un escudo frente a las mayorías. Protegen a los individuos
frente a los argumentos económicos o políticos que pueden expresar las mayorías. Esto está
fundado en una concepción moral kantiana.
- Dworkin dice que el fundamente último de los derechos es proteger la autonomía del
individuo frente a las decisiones macro  derechos morales.
- Está en contra del utilitarismo y del análisis económico del derecho. Los jueces deben
cumplir la tarea de proteger una esfera moral para cada persona en una sociedad en la que
las mayorías definen lo que es derecho. Protección del individuo. Concepción liberal
igualitarista.
- Concibe “el derecho como integridad”. Hay una respuesta correcta para cada caso. Se debe
reconocer el derecho de la mayoría más profunda e inteligente posible. Figura del súper
juez, que es capaz de pensar el derecho de manera más integrada y profunda. A través de
los principios es capaz de construir una respuesta adecuada para los casos. Debe actuar
como si sus decisiones fueran escritas por la comunidad (trabajo colectivo). Conexión de las
decisiones anteriores con las del futuro. El derecho es la escritura de una novela en cadena.
- Novela legal en serie: trabajo colectivo, de varios jueces. Se construye en oleadas. Hay
jueces que interpretan mejor el espíritu y sentido del derecho. Van a escribir la mejor
versión posible, como si se tratara del trabajo de un solo autor. La novela puede cambiar. El
derecho que construyen los grandes integradores del derecho va construyendo estas
visiones acerca del derecho, encontrando y creando respuestas correctas. El juez debe
tener: teoría de la constitución, teoría de la legislación, teoría de los precedentes, teoría de
los errores
- En Chile las tesis de Dworkin han sido muy influyentes, sobre todo con el retorno a la
democracia. Tomarse los derechos en serio e incorporar principio, con una concepción
democrática.
- Los objetivos sociales están subordinados a los derechos.

Dworkin: Revisión Crítica:

- Crítica al positivismo
- Los hombres tienen derechos individuales que no son necesariamente jurídicos.
- Ante un caso difícil, el juez no tiene discreción, sino el deber de descubrir cuál de las dos
partes tiene el derecho que más atención merezca y fallar a su favor. Los casos tienen una
respuesta correcta.
- En un sistema político no solo hay normas, sino también otros estándares (principios).
- En todo proceso judicial hay un juez que debe decidir el conflicto
- Hay un derecho a vencer en el conflicto y el juez debe indagar cuál es la parte que tiene el
derecho a vencer
- Este derecho a vencer existe siempre, aunque no exista norma exactamente aplicable
- En casos difíciles el juez debe fallar basándose en principios que garanticen su derecho.
 - Los objetivos sociales están subordinados a los derechos y a los principios que las
fundamentan
- El juez, al fundamentar su decisión en un principio preexistente, no inventa un derecho, solo
lo garantiza.
- Dworkin dice que en un caso difícil, cuando no hay norma aplicable, el juez puede
argumentar el fallo en base a argumentos de principios (respeta o asegura algún derecho)
y de política (favorece un objetivo social).
- La decisión debe responder a argumentos de principios por dos razones: los jueces, en una
idea democrática, deben aplicar el menor poder político posible. Si un juez legisla, la parte
perdedora será castigada por un deber creado después del derecho.
- El juez no es legislador. Debe resolver casos sin crear nuevos derechos, sino reconociendo
los preexistentes.
- Hércules  modelo teórico que explica qué disposiciones son parte del sistema jurídico.
Qué es lo jurídico:
A) Constitución: pertenecen todas las normas y principios compatibles con la teoría.
Conjunto de principios y directrices políticas que justifique el esquema de gobierno.
B) Las leyes: *
C) Los precedentes: cuando Hércules encuentre una fórmula canónica de precedentes, se
deberá interpretar como ley. Los precedentes tienen fuerza gravitacional. Dworkin dice
que lo anterior es incorrecto, y se podría seguir el precedente, pero apelando a la
equidad. Para definir la fuerza gravitacional de un precedente, se debe considerar los
argumentos de principio que lo justifican.
D) Teoría de los errores: discriminar entre decisiones correctas e incorrectas.

- Novela legal en serie: producción incesante del sistema, en que cada decisión lo aumenta y
profundiza. Este proceso es similar a trabajo realizado por novelistas.
o 1) Cada juez recibe el material anterior de la novela, interpretarlo y escribir su
capítulo
o 2) Cada juez debe escribir su capítulo de la mejor manera posible. Institucionalizado
siempre
o 3) Deben escribir la novela como si fuera la obra de un solo autor
o 4) El juez debe adoptar una concepción general de la novela, interpretarlo y escribir
su capítulo
o 5) Crean e interpretan
o 6) No hay una versión autorizada de la novela. Interpretaciones contradictorias
- Dice que el derecho y la moral están muy unidos. Es difícil determinar la separación del
derecho con otras disciplinas. Filosofía legal contingente. Activismo liberal. Derecho a igual
tratamiento. Contra el utilitarismo. Los criterios ideales requieren un modelo de sociedad,
impuesto por el legislador. Teoría democrática.
- Por un tema de separación de poderes (contexto liberal), los jueces no pueden ir más allá
del derecho. Deben hacer la resolución con elementos dentro del derecho.

Disputa entre Dworkin y Hart

 - Hart, en su defensa, dice que él hace una teoría descriptiva del derecho, y Dworkin hace una
teoría interpretativa del derecho (busca entender el sentido del derecho).
- Hart dice que en su obra mencionó los principios, pero no en profundidad. Tiende a aceptar
la observación de Dworkin sobre los principios. Admite flexibilidad en las reglas, pueden no
ser binarias (todo o nada). De todas maneras minimiza los principios y reafirma la
importancia de las reglas. Los principios pueden estar comprendidos en la regla de
reconocimiento.
- Hart admite la idea (y Kelsen también), de que el derecho es incompleto (se abre a otras
disciplinas). Dworkin piensa el derecho como un sistema autocontenido, que se distingue
de las otras disciplinas.
- En casos de discrecionalidad fuerte, el derecho se llena con lógica no necesariamente
jurídica (Hart)
- Dworkin dice que Hart se equivoca cuando dice que los jueces aplican discrecionalidad. Dice
que se quedan en el derecho  principios. Hart dice que hay que aceptar la
indeterminación.
- Hart dice que no hay una relación necesaria entre derecho y moral. Dworkin dice que sí, ya
que tras toda norma hay un sustrato moral: los principios son el “prólogo mudo de cualquier
fallo moral”.

Raz:

- Su teoría establece que el derecho consiste en razones excluyentes que, de una forma
definitiva, excluyen el resto de las razones para poder actuar. Estas razones emanan de una
autoridad y están institucionalizadas (órganos primarios). Dice que puede haber más de una
regla de reconocimiento.
- Raz tiene una posición convencional, consensual. Para él, el derecho (símil a Hart) se
construye mediante acuerdos, que pueden incluir reglas y/o principios morales. El derecho
no está cerrado como una disciplina científica que está formada solo por reglas jurídicas.
- Una persona, para tomar una decisión, tiene muchas razones y motivos distintos para actuar
de alguna manera, que pueden llevar a distintas decisiones. A Raz le importan las razones
que se refieren a esas razones primarias  razones de segundo orden. Son las razones que
borran todas las demás razones. Carácter excluyente.
- Razones de primer orden: orden que recibimos a un primer nivel, razones para la acción.
- Ejemplo: A Ann le llega una propuesta para invertir su dinero. Ella tiene diversas razones a
favor o en contra de realizar una inversión (razones de primer orden). Sin embargo, ella está
muy cansada ese día, por lo que decide que no está preparada para realizar la acción y no
toma la decisión ese día (razón de segundo orden, excluye las demás).
- En una sociedad puede haber más de un sistema jurídico compitiendo, más de una
autoridad. Ejemplo de Jerusalén.
- El derecho nos induce a actuar de una manera determinada que excluye las demás razones.
- Las razones excluyentes no se refieren directamente a la conducta, no son un mandato, sino
que se refieren a las demás razones.
- Raz dice que las razones excluyentes no salen de la nada, sino que tienen autoridad. Esta
autoridad no es necesariamente fuerza para imposición, sino que tienen más que ver con el
 poder persuasivo de quien los emite, su razonabilidad. Ejemplo de los consejos: se recurre
a quien sabe del tema
- En el derecho, que es institucionalizado, el uso de las razones excluyentes se gobierna por
reglas.
- ¿Quién tiene la autoridad para excluir? Los órganos primarios de aplicación
- Aunque las razones de primer orden pueden ser parte del derecho, lo decisivo serán las
razones de segundo orden.
- Raz, como Hart, acepta criterios extrajurídicos.
- Razón: hecho que por sí mismo basta para imponer cierto curso de acción, siempre que no
haya otros factores que lo derroten. Formas de justificar las decisiones.
- Raz dice que el derecho está constituido típicamente por razones exclusionarias que
proponen o emiten personas dotadas de autoridad institucionalizada. Esto significa que
están sometidas a reglas y procedimientos
- A diferencia de Hart, Raz dice que puede haber más de una regla de reconocimiento en un
sistema jurídico.
- El derecho excluye las demás razones, pues es institucionalizado y tiene coacción.
- Razones de segundo orden en el derecho  razones exclusionarias.
- A diferencia de Dworkin, Raz no cree que haya una respuesta correcta, sino que se elige.
- Raz tiene una visión convencional: los hombres se ponen de acuerdo para decidir la moral
y el derecho. El fundamento de la moral es la convención.

PRT (2001) “Propiedad intelectual y contratos”

- Política y derecho
- El concepto de política es más grande que el de derecho. Incluye aspiraciones que no
pueden ser impuestas coercitivamente.
- La idea de derecho es más restringida que la idea de política, ya que considera los intereses
individuales
- El derecho y la política interactúan, moldeándose mutuamente. Son dos círculos que se
intersectan. Cada uno intenta incluir a otro sin lograrlo nunca.
- Política: conceptos y reglas instrumentales para lograr propósitos sociales determinados.
- Las ideas de derecho y política se fusionan al punto de que podría decirse que el derecho es
una política sancionada o autorizada públicamente.
- Las formas en que las políticas se incorporan al derecho varían de acuerdo a las
características de cada sistema legal.

La necesidad de fundamentar las sentencias. Derecho en Chile.

- Los autores vistos no hacen mucha diferencia entre interpretación, integración y

argumentación. En nuestro derecho sí se distinguen esos conceptos.
o Interpretación: determinar el sentido y alcance del derecho. Comprender su
significado en el CC. Hay reglas para interpretar el derecho
o Integración: forma de interpretación para casos donde no hay un principio o una
norma que se aplique directamente a esa situación
o Argumentación: justificación de las decisiones judiciales, para fundar una decisión.
Esta es una idea republicana, muy temprana de nuestro sistema jurídico.
- Las tres son tareas interrelacionadas.
- Bello escribe artículos (1834), donde establece los principios del sistema jurídico chileno:
o Necesidad de que los juicios sean públicos, idea progresista. Excepciones en juicios
familiares e injurias. Hasta la reforma procesal penal, los juicios penales tenían una
etapa inicial secreta. La publicidad de los juicios tenía un carácter revolucionario.
o Dice que el sistema judicial heredado de España hay que sacarlo con hacha. La
forma de los juicios cambió a fines del siglo XIX. Dice que hay arbitrariedad en el
derecho, que no se protegen las garantías.
o También propone que las sentencias sean fundadas de manera lógica y racional, en
el derecho atingente al caso. Los jueces deben fundamentar sus decisiones. Las
razones de los jueces se fundan en un orden y gobierno republicano. Es partidario
de la retroexcavadora en materia de juicios. De las sentencias bien fundadas surge
certeza y seguridad jurídica debido a la argumentación  veta republicana.
- Recién a principios del S.XX Chile adopta su propia legislación procesal. Se regula la forma
de las sentencias y la Corte Suprema dicta un acordado, donde se establece cómo deben
redactarse las sentencias. A diferencia de lo que dice el acordado, los tribunales no hacen
un resumen, sino que transcriben casi todo el expediente. Idea de que la sentencia debe ser
autoexplicativa.
- Principios que deben regir el sistema republicano:
o Publicidad de los juicios
o Fundamentación de las sentencias
o Independencia judicial
o Inexcusabilidad.
- La publicidad es la más esencial de todas las garantías de la recta administración de justicia.
El principal efecto de la publicidad sobre los testigos, es precaver el perjurio. Sobre las
causas, hace salir a la luz muchos medios de prueba. También, ´produce el efecto favorable
de formar un espíritu público en orden al testimonio oral, y sirve para instruir a los
individuos acerca de este unto. Asimismo, la publicidad en juicios actúa como un medio de
instrucción pública acerca de las disposiciones de la ley. Grado poderoso de fuerza a la
sanción moral, y establece una eficaz censura sobre las costumbres. La mayor importancia
de la publicidad es con respecto a los jueces. Ella les es necesaria como estímulo como freno
en el ejercicio de un poder que podría abusarse. No muda el carácter, pero lo reprime.
- Autoacordado: fuente del derecho que emana de los tribunales superiores de justicia para
regular tareas de administración. Explica cómo deben estar organizadas las sentencias en
Chile, muy detalladamente. Deben individualizar las partes y luego deben detallar en qué
consiste la demanda y lo que se pretende  parte expositiva. Entre medio vienen las
consideraciones (con respecto a los hechos y al derecho). Luego vienen las consideraciones
que tiene el tribunal sobre sus alegaciones (pruebas). Qué parte del derecho es aplicable
para la resolución  parte resolutiva.
- En el derecho chileno se aplican también los principios. Las consideraciones de derecho
pueden ser en base a ley y principios. Pero formalmente, las fuentes de derecho en nuestro
país solo son la ley y la costumbre. La jurisprudencia y la costumbre solo son reconocidas
como fuentes supletorias.
- El tribunal de segunda instancia no necesita copiar todo lo expuesto en la primera instancia.
- Independencia judicial: esta es una independencia parcial, pues lo jueces son parte de la
organización del Estado y, con ello, de la democracia. Tres componentes:
1) El primero (más antiguo) es la idea de que el juez debe ser imparcial, separado de las partes.
El juez no puede estar ligado a alguno de los litigantes.
2) La segunda idea es que resuelva el asunto usando su intelecto, sus capacidades y su
conciencia, y que no sea otro el que le diga cómo tiene que razonar. No es un “mandado”.
3) Esta idea surge con la democracia constitucional (ideas de la constitución norteamericana).
Independencia judicial institucionalizada. Juez sometido a reglas, normas, con roles
definidos, sistema de creación, producción y aplicación del derecho, con personas
autorizadas previamente para ello. Tribunales establecidos por la ley.
- Independencia judicial positiva: afirmación de la potestad exclusiva de los tribunales. La
facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
- Independencia judicial negativa: ningún otro poder puede interferir. Ni el presidente ni el
congreso pueden ejercer funciones judiciales, revisar los fundamentos o contenido de sus
resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
- Bello tiene una idea particular acerca de la independencia. Vincula la tarea judicial a la rama
ejecutiva del gobierno. Dos tipos de independencia:
1) Libertad del magistrado en su conciencia interna. Condición libre e imparcial, no
conectada a las partes.
2) Garantía institucional: que los jueces tengan la seguridad de que, si fallan de una
manera u otra, no se afecte su empleo ni su vida.
- Dice que los jueces son delegados del poder ejecutivo, la rama especializada de la
administración. Su pensamiento tiene raíces en la Revolución Francesa, se genera gran
desconfianza en los jueces, asociados al antiguo régimen (mantenimiento del status quo).
Debido a esto, en nuestro sistema se limita la independencia judicial. Ejemplo de la
dictadura  los jueces dependen del gobierno. Después del retorno a la democracia, los
jueces obtienen independencia  concepción democrática. Antes de 1990, los tribunales
eran muy subordinados al poder ejecutivo.
- Principio de Inexcusabilidad:
- Si uno concurre a un tribunal y le presenta un caso que le corresponde resolver, está
obligado a resolver. El tribunal debe dirimir quién tiene derecho. No pueden rechazar un
asunto que se les somete a conocimiento ni pueden excusarse de conocer un caso que un
individuo le lleva a su conocimiento. Deber constitucional. Podrá resolver inadmisibilidad,
pero conociendo el caso.
- Imperio de la ley:
- Principio muy importante, elemento positivo de la actual constitución. Los tribunales le dan
orden directa a las fuerzas policiales para que cumplan sus resoluciones, ya no se pasa por
el poder ejecutivo o administrativo. Eficiente y ágil. Pueden hacer cumplir sus resoluciones
por la fuerza.
- Silencio administrativo:
- Innovación respecto de la administración en Chile. Evolución que tiende a hacer que la
administración trabaje en beneficio de los ciudadanos. La administración actúa de una
 manera parecida al poder judicial. En el derecho chileno hay una regulación del silencio 
qué pasa si recurro a la administración y el funcionario administrativo no dice nada. Ahora
hay una ley que obliga al funcionario a atribuirle ciertos efectos a su silencio. Distinción
entre silencio negativo y positivo. Positivo: si no contesta, entonces significa que aprobó el
asunto. Negativo: si no contesta, significa una negativa.
- En el caso de los tribunales no existe el silencio. Se puede declarar incompetente o
inadmisible, pero tiene que declararse.
- Administración: ejecución de acuerdo con el derecho de decisiones políticas 
implementación de políticas públicas del poder ejecutivo.

Segundo capítulo: Argumentación jurídica:

Squella-Filosofía del derecho:

1) Clases de razonamiento
a) Razonar: capacidad lógica de producir argumentos
b) Argumentar: externalización de esta argumentación
- Razonamiento teórico: busca determina la verdad de ciertas proposiciones, para
persuadir. Juristas.
- Razonamiento práctico: busca solucionar un caso concreto, sin importar si es o no
verdadero, correctamente. Lo hacen los órganos aplicadores. Ofrecen una justificación de
una decisión.
- El legislador razona prácticamente. El juez también.
- El abogado tiene un razonamiento práctico, pues busca persuadir y convencer, sin
preocuparse de la verdad.
- El legislador debe actuar racionalmente.
a) Racionalidad lingüística: la comunicación que se quiere dar en la norma es entendible
por todos los ciudadanos, o al menos por los especialistas.
b) Racionalidad lógico-racional: coherencia con el contexto normativo y el resto del
sistema jurídico.
c) Racionalidad pragmática: efectos que tendrá en la vida social la norma que se está
creando
d) Racionalidad teleológica: finalidad que quiere conseguir la norma
e) Racionalidad ética
- Interpretar: establecer el significado de algo.
- Squella cita a Kelsen y dice que toda creación de derecho es aplicación de este.
- Aspecto estático: las normas valen por el contenido. Su contenido y validez vienen de la
norma fundante.
- Aspecto dinámico: lo que importa es que una norma sea dictada respecto al
procedimiento que una norma previa ha establecido.
- Cuando creo una ley, estoy aplicando una norma anterior (la Constitución). Cuando los
jueces dictan sentencias, entonces están creando nuevas normas. Para poder aplicar es
necesario interpretar. La interpretación puede ser:
a) Auténtica: es la única interpretación que crea derecho
b) No auténtica: proviene de todos los sujetos externos del sistema jurídico, no
crea derecho y se agota en una significación del lenguaje jurídico.
 - Trabajar con las normas es trabajar con las palabras. Las palabras son símbolos
(convenciones sociales, las personas les dan un significado). Pueden darse problemas de:
o Ambigüedad: tiene más de un significado
o Variedad: cuando no está determinado el campo de aplicación de una palabra.
- En el derecho chileno se admiten los principios de una forma más desarrollada que hace
Squella. Squella es kelseniano, por lo que los principios no tienen cabida. El autor presenta
los principios solamente subordinados a las normas. Según Kelsen, a falta de ley, tienen
cabida otros caminos para decidir, sean morales, políticos, económicos, etc.
- Diferencias entre:
o Razonar: capacidad lógica de producir argumentos
o Argumentar: externalización del argumento. Fuero externo.
o Justificar: razonar para que se acepte el razonamiento
o Fundamentar: se incluyen circunstancias fácticas para apoyar la sentencia.
- Squellla dice que el razonamiento en el derecho es un tipo especial. PRT dice que el
razonamiento legislativo y judicial son distintos. El primero está más abierto a la moral y la
política. Squella es un kelseniano, dice que el razonamiento judicial es jurídico y cerrado, y
está suscrito a normas y no a política o moral. En realidad, las diferencias entre
razonamiento legislativo y judicial no son tan marcadas. Las sentencias también tienen
consideraciones fácticas, políticas y morales, en la medida que las recogen de los
principios.
- El derecho siempre se interpreta, no solo en casos difíciles  tesis de PRT
- A los partidarios de la singularidad de la argumentación jurídica les acomoda que los
jueces tengan un tipo de razonamiento particular. En realidad, su lógica no puede ser muy
distinta a la ciudadana-democrática.
- Squella dice que en verdad, los principios no tienen influencia en el derecho, ni los valores
tampoco, sino en cuanto se traducen o manifiestan en normas.
- Para PRT, cuando Squella habla de “derecho vigente”, estaría errado. Squella vincula
derecho vigente con eficaz.
- Van Eemeren dice que la lógica es requisito del discurso, pero también la persuasión y la
lógica cobran importancia. El valor del lenguaje se ve reflejado en audiencias.

Atienza: El derecho como argumentación:

- El derecho puede analizarse desde muchas perspectivas:

o Estructural: normativismo jurídico. Se describe el sistema como es.
o Sociológico: ve el derecho como una realidad social, lo que importa es cuál es la
función del sistema.
o Enfoque valorativo: se preocupa de lo que debería ser el derecho
o Derecho como una técnica para la solución de determinados problemas prácticos:
derecho como argumentación. Este nos importa.
- Para resolver los problemas de conflictos en la sociedad, se deben usar instrumentos
jurídicos. Un ejemplo de la intervención del derecho es en la instancia legislativa, donde
los parlamentarios deben dar razones sobre las decisiones que toman.
- En un Estado de Derecho, los jueces deben argumentar sus decisiones.
- Los juristas también argumentan, pues se necesita su trabajo y fundamentación como
asesoramiento a los productores y aplicadores del derecho.
- La filosofía del derecho se identifica con la teoría de la argumentación jurídica.
- La argumentación es fundamental en un Estado de derecho. Justificar una decisión no es
lo mismo que explicarla. Justificar es convencer, ofrecer razones dirigidas a mostrar el
carácter aceptable o correcto de una decisión. Los órganos que toman decisiones públicas
deben justficar sus razones a través del razonamiento jurídico, que es un tipo de
razonamiento práctico, destinado a convencer.
- La justificación de las decisiones es un fenómeno reciente, ligado al Estado constitucional.
En un Estado de derecho, la justificación de las decisiones no depende de la autoridad que
las dicta, sino del contenido y del procedimiento seguido. El Estado de Derecho ofrece, así,
mayores oportunidades para la argumentación que cualquier otro tipo de organización del
poder. Sometimiento del poder a la razón
- Argumentar es dar razones para una posición de una tesis que se trata de sostener o
refutar. Hay un proceso de planteamiento de un problema, que termina con una
respuesta.
- Se debe distinguir entre argumentación en su conjunto, conjuntos parciales de
argumentos, y argumentos individuales.
- Cuando se argumenta un problema, se resuelve mediante razones por medio del lenguaje,
se renuncia a la fuerza física o de coacción psicológica.
- Tres concepciones de argumentación:
o Formal: forma válida, correcta, a partir de premisas. Es característica de la lógica.
Un argumento es un encadenamiento de proposiciones en las que se deducen
cosas a partir de premisas. No se interesa en los argumentos en cuanto tales, si no
por la forma y esquemas que tiene
o Material: dar buenas razones de fondo. Si existen o no razones para creer algo o
realizar una acción. No basta con una forma argumentativa correcta.
o Dialéctica: la argumentación se ve como una interacción que tiene lugar entre dos
o más sujetos. Convencimiento y persuasión.
- Falacias: Formal, material, de pendiente resbaladiza.
- Argumentación jurídica: en el derecho no importan solamente los valores formales de la
argumentación, sino también los materiales, como la verdad y la justicia, y los políticos,
como la aceptabilidad y el consenso. Es importante la argumentación en el derecho
porque los jueces no tienen legitimidad democrática, la legitimidad de su poder reside
exclusivamente en su buen ejercicio.
- Distinción entre casos fáciles y difíciles. En los casos fáciles, la justificación de las
decisiones judiciales es una justificación deductiva, de lógica. Silogismo judicial. Se parte
de premisas que no son discutidas y se producen conclusiones aceptables. Sin embargo,
no todos los casos son así. Pueden existir diversos problemas o dudas, cambiándose la
argumentación jurídica. Casos trágicos: no pueden resolverse con el derecho establecido.
- La interpretación es fundamental en el derecho, no es algo a priori en las leyes o
sentencias, sino que se le atribuye sentido a estas. Interpretar significa entender, atribuir
un sentido. En un sentido estricto, se le hace una significación a un texto problemático. En
la interpretación se pasa de unos enunciados a otros.
Squella: Interpretación del Derecho:

- En una concepción normativa, interpretar el derecho sería establecer el significado de las

normas. En realidad, se interpreta la ley, los tratados internacionales, la costumbre
jurídica, los contratos e incluso las sentencias judiciales.
- No solo se interpretan las normas legisladas, sino otras cosas también, como los
principios. Se interpreta todo lo que tiene valor normativo, por lo que la interpretación del
derecho tiene un alcance más amplio que la interpretación de la ley.
- Cita a Kelsen, estableciendo la conexión entre creación y aplicación del derecho como dos
funciones que se combinan. Dice que cada vez que el derecho tiene que ser aplicado, hay
interpretación. El juez interpreta. El legislador también interpreta.
- Se interpreta cada vez que se aplica una norma jurídica por un órgano jurídico.
- Interpretación auténtica: interpretación que se hace por parte de un órgano jurídico.
- Interpretación no auténtica: Los sujetos normativos también establecen el significado de
las normas jurídicas que regulan su comportamiento, además de los juristas, que también
interpretan cuando hacen ciencia del derecho. Esta interpretación, en principio, no
produce nuevo derecho, solo busca significación.
- La interpretación auténtica produce nuevo derecho. La interpretación auténtica de
normas jurídicas de jerarquía superior por un órgano de aplicación de las mismas conduce
a la creación de nuevas normas jurídicas, a saber, las leyes en el caso del legislador y las
sentencias en el caso de los jueces.
- Un jurista no crea nuevo derecho. Para Kelsen, el jurista y el abogado cumplen una tarea
jurídico política, pues lo que persiguen es persuadir a los órganos creadores y aplicadores
de normas.
- Los intérpretes significan la obra o composición. Se interpreta cuando se atribuye sentido
o significación a algo que nos viene ya previamente dado.
- Interpretación jurídica: tarea de establecer sentido a las normas jurídicas. La palabra
interpretación se refiere tanto a la actividad misma como al producto de esa autoridad.
- En un sentido amplísimo, interpretar es comprender un objeto. En un sentido amplio, es
cuando se le atribuye significado al lenguaje. En un sentido estricto, la interpretación es
una actividad que se realiza solo cuando hay dudas en un texto jurídico, en cuanto a su
significado. La necesidad de interpretar proviene de que las expresiones del lenguaje
jurídico se comprenden inmediatamente para casos-tipo, pero hay casos en los que surgen
dudas.
- Distinción entre interpretación operativa, la que busca dar solución a un caso concreto (los
jueces por ejemplo) y la interpretación teórica, que es donde se interpretan normas, pero
no se debe dar solución a un caso concreto.
- Las normas jurídicas se sustentan en el lenguaje compartido. La comunicación supone el
uso de un lenguaje compartido tanto por el que establece la norma como por los
destinatarios de esta. Por esto, trabajar con normas es trabajar con las palabras de que se
valió quien produjo la norma. Los legisladores usan un lenguaje claro, para comunicar
eficazmente.
- Las palabras son convenciones, porque provienen de cánones y consensos establecidos.
Son símbolos. No tienen un único significado.
- El lenguaje puede ser ambiguo, que es cuando una misma palabra tiene distintos
significados, o vago, que es cuando no se sabe dónde termina la palabra. Ejemplo de
vaguedad es cuando se habla de buenas costumbres, culpa grave, etc.
- Para interpretar, se buscan los usos de la palabra.
- La acción y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definición.
- Kelsen dice que no hay una interpretación correcta en principio, sino varias decisiones,
todas las cuales, en la medida en que quepan dentro del marco de posibles
interpretaciones, tienen en principio el mismo valor.
- Argumentar: producir razones a favor de lo que decimos, en mostrar qué razones son
pertinentes y por qué, y rebatir otras razones.
- Argumentación jurídica: toda aquella que se produce en contextos jurídicos, se puede
referir a la producción de normas jurídicas, a la interpretación de normas para el
conocimiento o para dar solución a casos reales.
- Argumentar: proceso exterior. Razonar: proceso interior.
- El razonamiento jurídico se divide en teórico, cuya finalidad es aumentar el conocimiento
que se tiene acerca del derecho, y solo secundariamente a influir en la producción y
aplicación del derecho; y práctico, que está orientado a la toma de decisiones que a tales
autoridades corresponde adoptar en el campo de sus respectivas funciones y
competencias.
- Argumentación interpretativa: más restringida que la argumentación jurídica, pues se usa
solo cuando se interpreta el derecho, interpreta normas.
- Argumentación judicial: aun más restringida, pues tiene lugar solo cuando un caso es
resuelto por los órganos jurisdiccionales. La aplican los jueces. Se sobrevalora
comúnmente la importancia que tienen las normas en la argumentación judicial, pues
también tienen gran importancia los hechos, las normas y los valores. El derecho, es en
gran medida lo que los jueces declaran como tal.
- Los jueces crean y aplican derecho. Por lo mismo, deben establecer el sentido de las
normas que aplican  interpretación judicial del derecho. Los jueces establecen
decisiones, pudiendo explicarlas o justificarlas. Se explica una decisión cuando se
mencionan las razones que permiten entenderla. Se justifica una decisión cuando se
ofrecen a su respecto razones que permiten aceptarla, esto es, tenerla por adecuada o
correcta. De quienes tomen las decisiones judiciales, se espera que las justifiquen.

Squella: Integración e interpretación del derecho:

- Integración de la ley: actividad a la que el intérprete de la ley, en especial los jueces, se

ven compelidos a falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un
determinado asunto, se encuentran con que el derecho legislado ha callado acerca de él y,
por tanto, no provee solución jurídica alguna para el mismo. Esto se da porque los jueces
sí o sí deben resolver su materia, no permitiéndoseles omitir el fallo a pretexto de que no
hay ley sobre la materia.
- El juez debe resolver el caso no regulado de una manera vinculante solo para las partes,
por lo que debe llenar la laguna en un caso específico.
- Distinción entre lagunas en el derecho, que son los vacíos que respecto de un caso
semejante se perciben en la totalidad del ordenamiento jurídico; y lagunas en la ley, que
 son los vacíos que respecto de un caso jurídicamente relevante se perciben en el derecho
legislado.

Interpretación

- Distinción de interpretaciones desde el punto de vista del agente que la lleva a cabo.
Clasificación entre interpretación pública, o por vía de autoridad, e interpretación privada.
- Interpretación pública:
o Interpretación legal: la lleva a cabo el mismo productor de la ley, a través de leyes
interpretativas.
o Interpretación judicial de la ley: la llevan a cabo los jueces en los casos.
o Interpretación administrativa: la realizan determinados órganos administrativos
que fiscalizan.
 La interpretación legal tiene obligatoriedad general, mientras que la
interpretación judicial tiene obligatoriedad particular.
- Interpretación privada: es la que hacen los sujetos de derecho, juristas y abogados. Los
propios sujetos normativos llevan a cabo una interpretación de las leyes que deben acatar.
Los juristas interpretan cuando hacen ciencia del derecho. Los abogados interpretan en las
contiendas y gestiones que realizan ante los tribunales y órganos de la administración. La
interpretación de los abogados está más directamente vinculada a la aplicación de las
normas legales por parte de un tribunal determinado, por lo que es más circunstancial, y
más interferida por los intereses de la parte a la que el abogado representa.

- Desde el punto de vista del resultado a que conduce, la interpretación legal se clasifica en:

o Estricta: el texto legal interpretado debe ser aplicado únicamente a los casos que
él expresamente menciona
o Extensiva: la ley interpretada debe aplicarse a más casos que los que ella
expresamente menciona
o Restrictiva: la ley interpretada debe aplicarse a menos casos de las que ella
menciona.
 El Código Civil se inclina por la interpretación estricta. Toda interpretación
debe ser estricta, a menos que se indique lo contrario, con buenas
razones.
- Distinción entre interpretación legal reglada y no reglada:
o Reglada: normada por el orden jurídico
o No reglada: no normada por el orden jurídico.

- Uno de los problemas centrales de la teoría de la interpretación jurídica es si el significado

debe ser establecido sobre la base de determinar cuál fue la voluntad histórica del
legislador, o cuál es la voluntad que vive actualmente en la ley, con independencia de la
voluntad que pudo haber tenido quien la hizo en un principio.
- Teoría subjetiva y teoría objetiva de la ley. Para la primera, toda ley es portadora del
sentido subjetivo que imprimió en ella el legislador que la produjo, por lo que se debe
reconstruir la voluntad histórica del legislador. Se limita la facultad del intérprete
 contemporáneo. Interpretación conservante. La teoría objetiva considera que toda ley se
desprende de la voluntad original, y tiene un sentido propio, a merced del cambio de las
circunstancias. Sentido objetivo propio. El intérprete debe interpretar
contemporáneamente. Interpretación innovadora.

- Interpretación judicial es una interpretación operativa, lo que significa que se hace para
producir nuevas normas jurídicas, aunque individuales (sentencias). La interpretación
judicial de la ley conduce a la producción de nuevas normas jurídicas, por lo que las
decisiones deben ser justificadas.

- Hay casos fáciles, donde la comprobación de los hechos del caso no merece duda al juez,
por lo que debe establecer las premisas fácticas y normativas, concluyendo por medio de
un proceso deductivo. Solo en los casos difíciles se deben justificar las sentencias.

Tercer capítulo:

Ducci

- Parte con una revisión histórica. Derecho romano e interpretación como fuerza creadora
de este. Escuela histórica del derecho. Se expone la fuerza originaria, el valor del derecho
consuetudinario y la importancia de la continuidad histórica  interpretación que busca el
sentido de la ley.
- Escuela de interpretación fundamental en Chile  escuela de la exégesis, recibida con
fuerza. Supuestos en materia de interpretación:
o Culto al texto de la ley, lo que importa es el Código, el derecho contenido en él.
Apego al derecho vigente transformado en ley.
o Predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto de la ley.
Se intenta suponer qué pensaba quien construyó la ley, y representar esta
voluntad de la autoridad, subjetivismo.
o Carácter profundamente estatista, derivado de la omnipotencia del legislador y de
su infalibilidad. El derecho, en modo absoluto en manos del Estado. Ley como
única fuente de decisiones judiciales.
o Carácter ilógico y paradojal de la doctrina en cuanto a la noción del derecho. Por
una parte, aceptan la noción de derecho, y por otra dicen que el derecho positivo
se identifica solo con la ley
o Respeto exclusivo de las autoridades y los precedentes. Esto genera inmovilismo
por la idea autoritaria del derecho, no hay evolución, no hay creación, y en
definitiva, no hay tampoco justicia. Como remontarse a un principio es tedioso, se
prefiere el precedente.
- No se podría asegurar el apego de Bello a la exégesis, pero sí de los primeros pensadores
del derecho en Chile.
- Escuela de la exégesis: someter el derecho a la autoridad del Estado y del Legislador.
- Ducci plantea críticas a esta escuela (son un poco atemporales):
 o La doctrina es retrógrada y simplista, no hay consideración de las consecuencias o
aplicaciones. Obliga a situarse al momento de creación de la norma, no permite la
adaptación de este.
o Al ligar el derecho positivo al texto de la ley y a la voluntad del legislador, la
inmoviliza y le impide alcanzar sus fines. Se deben seguir fórmulas dictadas
tomando en cuenta un estado social anterior
o Priva al derecho de servir a su función social
o Priva al derecho de su carácter científico  arte mecánico y empírico. No cuentan
los hechos sino las normas. Además, no se preocupa del análisis teórico.
- Surge una escuela alternativa a la exégesis, la escuela científica. Distinción entre ciencia,
técnica y método jurídico. Se considera el precepto y el fin social de la ley, se desmarca de
la voluntad del legislador y se toman en cuenta las consecuencias. Mayor libertad al juez.
- Escuela del derecho libre: el juez debe tener libertad total para interpretar. Prioridad de
los principios frente al derecho estatal. Kantorowicz
- Kelsen dice que los textos legales son esquemas que encierran una pluralidad de
posibilidades hermenéuticas y que no hay criterio que permita decidir objetivamente
entre ellos. No hay una única determinación correcta, ni necesita recurrir a ningún criterio
director. Esta teoría identifica el derecho con la norma y dice que la ley es el dictado de
quien detenta el poder político. Llega al absurdo.
- Ducci dice que todo el derecho se interpreta, no solamente la ley:
1) Leyes (sentido genérico de fuentes del derecho)
2) Actos unilaterales (administración y jurisdicción). Modos de actuar del Estado.
3) Actos autónomos (contratos). Formas jurídicas que los particulares realizan.
4) Hechos jurídicos (lícitos o ilícitos). Cuestiones fácticas que inciden sobre el derecho.
- La interpretación es de un carácter amplio. Solo se enseña la interpretación de la ley, pero
es más que eso.
- Ducci no tenía una concepción de los principios y valores, y de su importancia después de
las dictaduras. Después, con Dworkin, se absorben sus postulados y se habla de principios
con raíz democrática. Después de 1990 adquieren importancia los principios y valores..
- En Chile la cuestión de la interpretación es importante. Es uno de los pocos países en el
mundo donde la ley establece reglas de interpretación (Arts.19-24 CC). Obliga a todas las
personas a pensar y mirar la ley de una forma determinada. Tiene un antecedente directo
en el Código de Louisiana, colonia francesa. Intento repetido de controlar a los jueces y de
quitarles poder, para que tengan una especie de algoritmo de cómo deben gallar. Estos
artículos se aplican también al derecho público, privado, internacional. Gran influencia en
áreas de derecho.
- Interpretación doctrinal vs. De autoridad pública. La interpretación de autoridad se divide
en judicial (especial) y legal (general o auténtica).
- Interpretación auténtica: proviene del mismo autor del precepto que se trata de entender.
En general es el legislador y no el juez.
- Art 3 CC: “Solo trata al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino en las causas que
actualmente se pronunciaren.”
- 4 métodos de interpretación:
 o Histórico
o Lógico
o Sistemático
o Gramatical.
- Estos métodos tienen un antecedente en la doctrina. Colonia española o Von Savigny. Lo
extraño es llevar estos métodos a un derecho positivo. Justificado por Andrés Bello para
limitar el actuar de los jueces. Se relaciona con un proyecto político, con un Estado que
tenga la suficiente potencia para consolidarse como un gobierno republicano  que los
jueces no sean una barrera al poder del legislador y del ejecutivo. Opción política de
limitar el actuar de los jueces.
- El poder excesivo del ejecutivo le dio cierta estabilidad a nuestro modelo.
- Como vimos antes, la interpretación se clasifica en:
o De autoridad
 Judicial
 Auténtica
o Doctrinaria
- También se distingue entre interpretación extensiva (en el derecho privado, todo lo que
no está prohibido está permitido) e interpretación restrictiva (en el derecho público, solo
se puede hacer lo que dice la ley)
- Leyes interpretativas en el Cod. Civil en Chile, estas leyes han tenido gran importancia
constitucional. La Constitución de 1833 es modificada por discípulos de Bello  leyes
interpretativas de la Constitución. Libertad religiosa, sistema electoral. Sin un golpe de
estado se pasa de una “república” a otra.
- La interpretación consiste en dar un significado a la ley, no a cambiarla. Se mantiene, pero
se le atribuye un distinto significado, fijando su alcance. La ley interpretativa no es lo
mismo que una que deroga o modifica. Las leyes generalmente tienen varias
interpretaciones.
- Una ley interpretativa prefiere una de las formas de comprender la ley, por lo tanto, le da
preferencia. Las leyes son interpretativas por el efecto que produce.
- Retroactividad de las leyes: las leyes generalmente aplican a futuro desde su promulgación
y las leyes tienen plazo de vacancia y fijan un plazo posterior para que empiece a regir la
ley. Hay leyes que pueden regir hacia un tiempo anterior a la publicación de la ley.
- Hay dos límites en la retroactividad: en materia penal y de propiedad. En materia penal,
principio “pro reo”, si una ley posterior beneficia al condenado, se aplica, y principio
“mens rea”. Ninguna persona puede ser condenada por una ley posterior al delito. En
propiedad, una ley posterior no puede alterar el patrimonio.
- Si lo que la ley cambia son cuestiones de derecho público, el cambio se hace de manera
inmediata.
- Ducci dice que la doctrina tradicional ha considerado que la aplicación del derecho era una
automática subsunción de los hechos dentro de las hipótesis generales prevista por las
normas. Esto es ilusorio. Debe ser integrada y enriquecida por el intérprete.
- Las normas jurídicas son solo una enunciación de los criterios generales de decisión de los
conflictos.
- El intérprete debe superar las palabras y tomar estas solo como vehículo de ese sentido de
la ley
- Tradicionalmente se creía que ese sentido objetivo de la ley había que buscarlo
determinando la voluntad subjetiva del legislador. Esto según Ducci es mera ficción.
- La voluntad originaria del legislador pierde relevancia en el tiempo
- Se ha dicho que existen las leyes claras, que no admiten interpretación. La valorización de
“clara” implica interpretación. Además, hay que ajustarla al caso concreto. La
interpretación en todo caso debe interpretarse.
- Se ha querido también limitar la interpretación cuando hay vacíos o lagunas legales.
Cuando hay lagunas, el intérprete no interpreta, sino que integra.
- La integración no está en nuestro Código Civil. Pero el Art 24 CC sirve para integrar e
interpretar. “En los casos en que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios de modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural”. Al no existir
norma correspondiente, los jueces deben aplicar la equidad. “Crear su propio derecho”.
Principios éticos. Es una excepción particular.
- ¿Cómo el juez llega a elegir el derecho? Tradicionalmente se pensaba en el modelo
deductivo, donde la premisa menor son los hechos y ellos corresponden a una parte del
derecho. El juez debe conectar esos hechos con el derecho y fallar la decisión.
- Sin embargo, lo anterior no es así. Lo que sucede es que los jueces conocen los hechos, y
se imaginan respecto de ellos cuál puede ser una decisión justa y razonable. Buscan
entonces en el derecho qué norma se ajusta a esta decisión, y la utilizan. No hay un
proceso mecánico. Se destacan algunos hechos más que otros, para que las normas se
acomoden a esos hechos. Razonamiento particular.
- Los jueces no tienen una libertad total para valorar los hechos. Hay un proceso de
interpretación con ciertas reglas que deben cumplir.
- Ducci habla de los principios. Lo conecta con la argumentación jurídica. Tópicos.
- El juez también valora conceptos indeterminados. Los jueces le van dando contenido.
“Buenas costumbres”, “prudencia”.
- Ducci argumenta que la lógica del derecho es un tipo de lógica especial, combinación de
argumentos lógicos y retóricos, encadenamiento de razones.
- Se interpretan:
o Normas
o Costumbre
o Hechos (debe constatar las afirmaciones sobre los hechos del caso.
o Valorización de conceptos indeterminados.
- Equidad: es la preocupación y fin de las decisiones judiciales. La equidad es la
consideración de un caso individual para darle una solución adecuada a sus exigencias
particulares. La equidad conlleva discrecionalidad, pues el juez debe razonar.
- La lógica jurídica es especial, no es lógica pura.
- Elementos de interpretación:
o Gramatical: se trata de precisar la significación de los términos o palabras y de
dilucidar la estructura gramatical de la frase.
 o Histórico: estudio de la formación de la ley. Se indaga el estado de derecho
existente sobre la materia en la época de la dictación de la ley, los antecedentes
que tomó en cuenta el legislador.
o Lógico: intención, propósito del legislador. Consecuencia que quiso generar. Es
una idea que se puede extraer de la ley. Intención objetiva.
o Sistemático: se contrasta un artículo de la ley con los demás artículos de la misma,
y eventualmente con otras leyes. Es salirse del artículo mismo.
- Luis Claro Solar decía que la obra del intérprete era reconstruir la voluntad del legislador.
- Normas parecidas a las de interpretación en el CC se pueden ver en el Código de Luisiana,
que deriva del francés
- En la escuela de la exégesis, predominaba la aplicación del elemento gramatical. Hoy, el
derecho dice que deben usarse los 4 simultáneamente. Los principios generales también
deben servirnos para interpretar.
- Cuando hay contradicciones entre los criterios, debe resolverse esta contradicción. No hay
una preeminencia.
- La explicación de Ducci sobre los principios es propia de los juristas chilenos. Dice que hay
criterios o tópicos jurídicos que se repiten.
- Ducci dice que el derecho no es lógico  no es deductivo. Se dan elementos retóricos y
dialécticos extra lógicos.
- Para el elemento gramatical, se ha querido ir a la RAE, a buscar la definición. Semántica y
orden de las palabras.
- En el artículo 24 CC, se sale de estos 4 elementos de interpretación para integrar los
principios.
- La equidad es la justicia para el caso particular. Es una razón bien justificada de justicia. La
equidad se encuentra en las normas generales del CC. La equidad se adaptta a las
condiciones del terreno, a diferencia de la ley.
- Interpretan tribunales ordinarios y administrativos. Se hace justicia mediante principios 
“Interés superior del niño”.
- En nuestros tribunales, antes se aplicaba la ley respetando estrictamente su tenor literal,
buscando la voluntad subjetiva del legislador. No se adaptaban a las trasformaciones
sociales.
- Se intenta invisibilizar el rol del juez como intérprete.