ARGUMENTACIÒN
Sin embargo se puede dar algunas determinaciones sobre ella, la pena es una sanción penal al
sujeto que ha cometido una infracción de una norma penal, necesariamente precisa la lesión o
puesta en peligro de bienes tutelados por la ley y la ley es la que establece las penas, y se
castigan cuando en la acción del delincuente configura el dolo, este es impuesto por un órgano
jurisdiccional, en este sentido el estado posee el poder para castigar a los individuos que
cometen un mal que atenta contra los derechos fundamentales y el orden social.
Teoría retribucionista
Esta posición tiene sus fuentes en la ley del talión, por el cual se devuelve el mal por el mal, es
decir que la pena viene a ser como una venganza al mal cometido, al respecto menciona
Orellana “La pena es el castigo por la violación y su carácter es eminentemente aflictivo, tiene
un contenido de dolor, pues en el sufrimiento se encuentra la expiación del delito, como una
medida justa al dolor producido por el delito” (1999. pg. 9). En este sentido la pena viene a ser
un castigo merecido por el mal ocasionado, que solo con el sufrimiento se puede borrar.
El representante más conocido de esta teoría es el filósofo Emanuel KANT este filosofo decía
que la pena viene a ser un imperativo categórico, es decir necesario para generar orden en la
sociedad, se le debe castigar al delincuente por que ha cometido un delito y por su parte
“HEGEL aportó sus ideas sobre la pena, aplicando su conocida fórmula dialéctica; en efecto,
plantea a la pena como una negación de la negación del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se
niega y expía por el sufrimiento de la pena y así se restablece el derecho que se
violó”(Orellana, O. 1999, p 10)
En esta line de ideas escuchamos mucha veces a los reos decir tengo que pagar por el delito
que he cometido en la cárcel, dando un sentido de castigo y sufrimiento a la pena, es una
posición en el cual se le da a la pena una función castigadora con la misma vara con el que se
cometió el delito, es decir para la teoría de la retribución existirá justicia en la medida en que la
pena tenga las mismas proporciones al delito.
Teoría de prevención
Cabe resaltar que Esta teoría fue fundada por el filósofo Anselmo Von Feuerbach, para este
filosofo la pena es como una fuerza que moldea las costumbres, los actos repetitivos, por otro
lado esta teoría es revivida hoy en día por la doctrina del derecho penal del enemigo de Jacob
junther, el cual menciona que el delincuente es un enemigo del orden social al cual hay que
imponer penas altas, al cual el estado tiene que declararle la guerra, esto ayudará a que los
demás aprendan y dejen de cometer delitos.
En esta línea de ideas se afirma que “el derecho penal del enemigo, busca endurecer las penas,
su política es elevar las sanciones en años, la pena de muerte es característico, de manera que
se busca asustar a los delincuentes para que se alejen del mal, y de esta manera disminuir la
delincuencia que nos ahorca”. (Orellana, O. 1999.p 11)
En este sentido “según esta teoría el fin principal de la pena es el efecto intimidatorio para
todos aquellos a quienes está destinada la ley. La intimidación general parte de la suposición
que el hecho de que la ley prevea la pena que, en su caso, se impondrá a quien la viole, es
suficiente para que la generalidad de los individuos se abstengan de violarla.” (Orellana, O.
1999.p 11). Es decir al imponer una pena dura el estado al delincuente está dando un mensaje
a todos los miembros del estado que no cometan delitos sino que recibirán el mismo o peor
castigo, así de esta manera se busca establecer el orden social del estado.
Teoría funcionalista
Esta teoría, es una postura moderna, que busca superar las teorías anteriores, el cual
mencionamos a su máximo representante hoy día, que es “Claus Roxin, penalista alemán,
propone una idea distinta, es decir busca proteger los derechos fundamentales delos
delincuentes, enmarcada en la dignidad, en el cual el sancionador que es el estado se pone en
el lugar del penado(Orellana, O. 1999.p14) es decir según este penalista, las penas deben
obedecer resocializar al delincuente, en este sentido se le da un aspecto positivo a las penas,
en el cual priman los derechos fundamentales del delincuente como persona.
Como menciona Orellana, O. “el poder que tiene el estado, hoy en día desde la visión de Claus
Roxin tiene que estar limitado, tiene que tener filtros, es decir tiene que garantizar los bienes
jurídicos del pueblo, los derechos constitucionales, la dignidad de los individuos por encima de
cualquier estado o persona” (1999.p 15) el cual nos quiere decir que el fin principal de la pena
ya no es castigar al delincuente, asustarlo, sino reformarlo, reeducarlo en los valores, y
reinsertarlo en la sociedad para que cumpla un rol y ayude con el establecimiento del orden
del estado. De esta manera se resalta la característica principal de este tipo de gobierno que es
la garantista, en la medida que protege todos los derechos del delincuente.
El Estado liberal pretende ser, un estado no activo, tiene muchas limitaciones en el aspecto
económico, social, busca garantizar las libertades individuales, promueve el libre mercado,
permite la libre expresión del pueblo, de esta manera se opone la modelo monárquico, donde
la ley era la palabra del rey, el cual su poder era arbitrario, solo buscaba su bienestar y extender
y permanecer para siempre su poder y su gobierno.
En esta línea de ideas la pena tiene una finalidad el cual se entiende del siguiente modo “Bajo
la vigencia del Derecho penal liberal se atribuyó a la pena tanto una función de prevención de
delitos, como la de retribución por el mal cometido. La fundamentación del Estado en el
contrato social, concebido como pacto que los hombres suscriben por razones de utilidad,
conducía a asignar a la pena la función utilitaria de protección de la sociedad a través de la
prevención: de los delitos, cuya esencia se veía, en un principio, en constituir un daño social"
(Mir, S. 1982 p 26). En este sentido al delincuente se le castiga con la intención de que no
vuelva a cometer el mismo acto y los demás entiendan que cometer delitos trae consecuencias
dolorosas, así mismo la pena constituye como castigo al mal que ha hecho.
El estado social busca superar al estado liberar en cuanto que considera que tiene muchas
limitaciones, en este sentido pretende garantizar las libertades individuales, se caracteriza por
ser intervencionista en la población para que tenga acceso a ciertos servicios, como educación,
salud, vivienda. Es así que el estado social se fundamenta en la intervención del estado en
algunos sectores de las actividades del pueblo, como puede su economía.
Entonces “los estados sociales confieren a las penas una función preventiva, virtud por el cual
el estado interviene activamente el pueblo, así de este modo la pena significa una lucha contra
el mal que es el delito como un fenómeno propio del vivir de la sociedad, así de esta manera se
busca que las penas alcancen el orden social y el bien común en armonía” (Mir, S. 1982 p 28).
Es decir el estado imponía panas altas a los delincuentes, considerándolo a estos como
enemigos del estado, por tanto desconociendo sus derechos y garantías, con el fin de
establecer el orden social.
Está claro que esta visión es exagerada y peligroso como menciona Mir, S. “El principio
intervencionista, rector del Estado social, podía conducir, y así sucedió en algunos países, a un
Derecho penal más preocupado por la eficacia de sí mismo que por servir a todos los
ciudadanos. La pena se convirtió a veces en un arma del Estado esgrimida contra la sociedad,
trocándose la eficacia de la pena en terror penal” (Mir, S. 1982, p 29).
La naturaleza del estado social y democrático, se caracteriza en que el estado tiene una función
activa en el vivir de la sociedad, democrática porque favorece a los intereses de las mayorías y
las minorías, en este sentido la pena tiene una función preventiva pero con ciertos filtros o
limitaciones.
Porque La función preventiva sin filtros y si limites es un peligro “en el estado moderno, la pena
tiene un fin preventivo pero con un control muy riguroso, por ser un estado democrático social
la sanciones penales no tienen un fin ensimismo, no busca intereses personales, sino busca los
intereses de la gran mayoría” (Mir, S. 1982 p 29). Los filtros y los límites a lo que se menciona,
son los principios proporcionalidad, culpabilidad, legalidad, todos estos dirigidos a la resguardo
de los derechos constitucionales del delincuente dentro de un proceso penal.
“El planteamiento democrático no sólo debe servir a la mayoría, sino también respetar y
atender a toda minoría y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz
social el cual impide la imposición de penas incompatibles con la sensibilidad de nuestro
momento histórico: torturas, muerte, ofrecer al condenado posibilidades para su
resocialización y reinserción social”(Mir, S. 1982 p 33)En este sentido Las penas privativas de
libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social
del delincuente
Fin resocializador
Fin protector
“La función protectora que se asigna a la pena, debe interpretarse como función de protección
de bienes jurídicos, tal y como se establece en el art. IV Código Penal, en relación con el
principio de lesividad” (Sánchez, J. 2013, p 9). Es decir que el principio de lesividad se entiende
que la pena tiene que establecerse teniendo en cuenta en la afectación, la lesión que se cause
o mejor la gravedad con que se afecte al bien protegido en el correspondiente delito, es
importantísimo resaltar que la carácter de protección de los bienes jurídicos es el límite y su
fundamento dela función castigadora del derecho penal.
Sánchez, J. manifiesta “que el fin protector se constituye como la protección de la persona en sí
y como consecuencia de la sociedad” (2013, p 10). Es decir la funciona protectora se entiende
que el estado al imponer una sanción lo hace respetando tanto los derechos del delincuente
como de la sociedad y en proporción al daño que ha podido causar al bien jurídico protegido.
Fin preventivo
La finalidad preventiva se refiere al hecho de que las panas ayudan a que los delincuentes no
vuelvan a cometer los mismos delitos u otros delitos, y que los demás miembros de la sociedad
eviten cometer injustos penales, pero esto como afirma Sánchez, J.“ Las finalidades preventivas
deben respetar, en todo caso, el principio de legalidad, que tiene su origen en el Estado de
Derecho. Respeto, no tan sólo en sentido formal, de sujeción a la ley, sino material, de
interpretación de la ley respetando tanto la letra como el espíritu, incluyendo la prohibición de
analogía contra reo” (2010, p 10) es decir las penas deben prevenir los delitos sí, pero
respetando las derechos y garantías del delincuente.