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APUNTES DE DERECHO PENAL
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE:

LOS FIGURAS DE ABORTO
José Luis Cortés Z.
1
ÍNDICE
Abreviaturas _____________________________________________________________ 3
Delitos contra la vida dependiente: El delito de aborto ____________________________ 4
1. Generalidades ______________________________________________________ 4
1.1. Ubicación sistemática ____________________________________________ 4
1.2. Bien jurídico ___________________________________________________ 4
1.3. Concepto ______________________________________________________ 5
1.4. Sistematización _________________________________________________ 6
2. Faz objetiva del tipo _________________________________________________ 6
2.1. La conducta y el resultado (la muerte y la interrupción del embarazo) ______ 6
2.2. Sujeto pasivo __________________________________________________ 7
2.3. Sujeto activo ___________________________________________________ 9
3. Faz subjetiva del tipo _______________________________________________ 13
3.1. Punibilidad del dolo directo ______________________________________ 13
3.2. Punibilidad del dolo eventual _____________________________________ 14
3.3. Punibilidad de la culpa __________________________________________ 15
3.4. Síntesis de la faz subjetiva del tipo en el delito de aborto _______________ 16
3.5. El aborto con violencia y sin la intención de causarlo (artículo 343)_______ 17
4. Antijuridicidad ____________________________________________________ 18
5. Concursos ________________________________________________________ 21
6. Consideraciones de política criminal ___________________________________ 22
6.1. Insuficiente protección penal del nasciturus (la atipicidad de las lesiones al feto)
22
6.2. Despenalización del aborto voluntario ______________________________ 23
2
Abreviaturas
CC : Código Civil
C. de A. : Corte de Apelaciones
C. de B. : Código de Bustamante
CENC : Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
COT : Código Orgánico de Tribunales
CP : Código Penal
CPR : Constitución Política de la República
CPP : Código Procesal Penal (2000)
ACPP : Código de Procedimiento Penal (1906)
CJM : Código de Justicia Militar
DL : Decreto Ley
TC : Tribunal Constitucional de Chile
C. : Corte
CS : Corte Suprema
3
Delitos contra la vida dependiente:
El delito de aborto
1. Generalidades
1.1. Ubicación sistemática
Las distintas figuras de aborto que reconoce el CP se encuentran en el párrafo 1º
del título VII, dedicados a los crímenes y simples delitos contra el orden de las
familias, contra la moralidad pública y la integridad sexual. No aparecen entre los
delitos contra las personas (título VIII), a diferencia de la ubicación que tenían en su
modelo el CP español de 1848/1850. La Comisión Redactora le dio esta ubicación
por la decisión de seguir el orden del código belga, más que por haber considerado
que el nasciturus no tiene jurídicamente el carácter de persona.1
No obstante, atendido que el delito de aborto consiste básicamente en matar al feto,

es decir, en atentar en contra de la vida de quien está por nacer, debe estudiarse
en conjunto con los demás delitos que atentan contra la vida humana.2
1.2. Bien jurídico

El bien jurídico protegido por el delito de aborto es “la vida en formación”,3 “la vida
del que está por nacer, esto es, la vida humana dependiente”.4
Esta postura –aunque unánime hoy en día– no ha sido siempre la única. Opiniones
como la de J. Raimundo Del Río C., concebían el aborto “como un atentado contra
el desarrollo intrauterino y no como un atentado contra la vida misma del feto”. 5
1
ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, tomo III: Parte especial, 3ª edición, reimp. 2010, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 1998, p. 88.
2
Agregando que el aborto no es un atentado en contra de la familia, de la moralidad pública o las buenas
costumbres, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 88; crítico, lo mismo, CURY, Enrique, “Interpretación del
artículo 343 del Código Penal” en Revista de Ciencias Penales, tomo XVII, N° 3, septiembre-diciembre de
1958, 3ª época, p. 88, especialmente, n. 4; GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, tomo III: Parte especial,
4ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 98.
3
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 97.
4
POLITOFF L., Sergio/ MATUS A., Jean Pierre/ RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno.
Parte Especial, 2ª ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, p. 85 (ahora en MATUS ACUÑA, Jean Pierre/
RAMÍREZ GUZMÁN, Mª Cecilia, Manual de Derecho Penal chileno. Parte especial, Tirant lo Blanch, Valencia,
2017, p. 121). Similar, ETCHEBERRY, op. cit., t. III, p. 90 (“la ley ha querido proteger aquí la vida del producto
de la concepción antes de que llegue a ser legalmente persona”); BULLEMORE G., Vivian R./ MACKINNON R.,
John R., Curso de Derecho Penal, tomo III, 2ª ed., Legal Publishing, Santiago 2007, p. 41 (“la vida del que está
por nacer”).
5
Según dan cuenta BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 41. En efecto, DEL RÍO C., J.
Raimundo, Manual de Derecho Penal, Nacimiento, Santiago, 1947, p. 348 afirma que el bien jurídico en el
aborto es “la normalidad del desarrollo intrauterino del individuo”. Se vincula con lo que ETCHEBERRY,
Derecho Penal, t. III, p. 89 identifica con “el sentido vulgar de la palabra ‘aborto’ [que] se aproxima más al
4
Algunos “agregan como bienes secundariamente amparados la salud de la madres
puesta en peligro por las maniobras abortivas y el interés demográfico del Estado”.6
1.3. Concepto
La pregunta acerca del concepto de aborto surge de la ausencia de una definición
legal en el CP.7
Aunque pareciera que basta para definir el aborto el hacer referencia a la muerte
del producto de la concepción, tal como lo hace Etcheberry, 8 para la resolución de
ciertos problemas retoma importancia la referencia al embarazo. Es la opinión del
mismo Etcheberry, quien, haciendo referencia a la necesidad de interrupción del
embarazo, descarta la aplicación del tipo de aborto a casos de embriones
fecundados in vitro, sobre la base del análisis de textos positivos.9
Así, se entiende que hay aborto en la “interrupción del proceso de gestación con la
muerte consiguiente del producto de la concepción, dentro o fuera de la madre”.10
En nuestra opinión, este concepto mantiene el elemento central en la muerte del

feto,11 sin otorgar preponderancia a la interrupción del embarazo, como lo han hecho
otros autores nacionales (como Del Río, para quien consistía en “expulsión o
extracción del producto de la concepción en forma prematura” o Labatut, quien
hacía consistir el aborto “en la interrupción maliciosa del embarazo con el propósito
de destruir una futura vida humana”12) o el sentido que acentúa el “concepto médico-
concepto médico-legal del término, generalmente ligado a la expulsión prematura del feto, ocasione o no la
muerte de éste […] y que puede ser provocado […] o espontáneo”.
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 99 menciona el caso de la Alemania e Italia en que se consideró la pureza
de la raza o estirpe llevando en el primer país a una despenalización de fetos de origen no alemán.
6
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 99. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 95.
7
Véase ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 88; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 105; LABATUT, Derecho
Penal, t. II, p. 126.
8
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 88: “Jurídicamente debe entenderse por aborto la muerte inferida al
producto del embarazo que aún no es persona.” También BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho
Penal, t. III, p. 41 (“se ha impuesto claramente la postura que concibe al aborto como dar muerte al feto”).
9
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, pp. 94-95.
10
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p 93. Similar, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 105 (“el delito
de aborto consiste en la interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la concepción
dentro o fuera del cuerpo de la mujer”).
11
Así SCS, 6/6/1955, cit. por LABATUT, Derecho Penal, t. II, pp. 126-127: “El aborto comprende toda maniobra
destinada a interrumpir el embarazo […] siendo lo esencial que se le haya privado de la vida, aunque sea dentro
del seno materno.”
12
Conceptos recogidos por BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 41. El pensamiento
de LABATUT, Derecho Penal, t. III, pp. 126-131 (al menos en la 7ª ed.) es difícil de asir: por un lado, entrega el
concepto reproducido de aborto criminal (p. 128), antes pareció dejar abierto el punto (“En cuanto a la acción
típica, algunos opinan que consiste en la interrupción del proceso normal del embarazo, en tanto que para otros
consiste en dar muerte al feto”; ibid, p. 126), e incluso declara que “la ley castiga… la muerte del feto y no la
aceleración del parto, y el bien jurídico protegido es la vida de éste y no el desarrollo intrauterino del ser
humano” (ibidem, p. 129).
13
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 89. También, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 105.
5
legal del término, generalmente ligado a la expulsión prematura del feto, ocasione
o no la muerte de éste”.13
1.4. Sistematización
Es posible hallar en nuestra doctrina diversas formulaciones al momento de exponer
sistemáticamente las distintas figuras de aborto, por lo cual hemos optado por
analizar, hasta donde aparezca posible, los elementos comunes a las distintas
figuras, haciendo referencia a las particularidades de cada una de ellas, en el orden
que aparecen en la ley, esto es:
(i) Aborto con sujeto activo común:

a. Si se ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada (artículo 342
número 1º);
b. Sin el consentimiento de la mujer (artículo 342 número 2º);y
c. Si la mujer consistiere (artículo 342 número 3º)
(ii) Aborto con la mujer como sujeto activo:
a. Generalidad de las motivaciones (artículo 344 inciso 1º); y
b. Para ocultar la deshonra (artículo 344 inciso 2º);
(iii) Aborto con un facultativo como sujeto activo (artículo 345); y
(iv) Aborto con violencia y sin propósito de causarlo (artículo 343).14
2. Faz objetiva del tipo

2.1. La conducta y el resultado (la muerte y la interrupción del embarazo)
Sucintamente es posible señalar, sobre la base de lo que ya se adelantó a propósito
del concepto, que el término abortar o causar un aborto, debe ser entendido como
matar al sujeto pasivo, interrumpiendo con ello el embarazo. Debe entenderse que
la conducta es matar al feto, que comprende las maniobras abortivas (conducta
orientada finalmente a dar muerte al producto de la concepción) y el resultado (la
muerte del no nacido).
La conducta no es típica, si “las actividades destinadas a su expulsión” se dirigen

contra un feto que no está vivo.15 Asimismo, las puras maniobras destinadas a
terminar el embarazo (acelerar el parto) no caben dentro de la descripción de la
conducta típica;16 pues, además de una conducta idónea para causarla, es
necesaria la muerte del producto de la concepción (la cual puede producirse dentro
o fuera del cuerpo de la mujer).17 Tampoco hay aborto cuando se mata al producto
13
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 89. También, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 105.
14
Hemos reservado esta figura para el final por su vinculación con la faz subjetiva.
15
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 105, 106. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p.
97; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 127; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 100 (tentativa
absolutamente inidónea).
16
Vid. POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Derecho Penal, PE, p. 93, quienes reconocen que un posible delito
frustrado, también ibid, p. 100.
17
Cf. GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 105; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 100.
6
de la concepción, pero no hay interrupción del embarazo, como cuando se eliminan
los embriones fecundados in vitro.18
En cambio, estamos ante un aborto, por cuanto se mata al feto y se interrumpe el

embarazo, si se produce la destrucción del feto sin la expulsión.19
Finalmente, como apunta Garrido Montt, “[n]o hay duda que el delito de aborto
normalmente se comete mediante una acción, pero no sucede otro tanto con la
posibilidad de que se pueda cometer por omisión. El art. 442* se refiere al que
‘causare un aborto’, lo que aparentemente podría inclinar a pensar que en todo caso
se exige una conducta positiva; no obstante hay opiniones en el sentido de que es
posible la comisión por omisión (omisión impropia) en este delito, con excepción del
aborto violento (arts. 342, Nº1 y 343), que supone necesariamente una acción”.20
2.2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo del delito recibe diferentes denominaciones: “ser humano en
formación, el fruto de la concepción”,21 “el que está por nacer”,22 el “no nacido”23 o
el “producto del embarazo”24 o nasciturus. También es posible denominarlo “feto”,
“siempre que no se diera a la expresión ‘feto’ (que tampoco emplea ni define la ley)
una acepción médico-legal restringida”.25. En efecto, la distinción de feto, embrión y
otras que reconocen las ciencias biológicas no son relevantes en materia penal.26
Más allá de las diferentes denominaciones que pueda recibir el sujeto pasivo,
reconoceremos uno en todo ser humano con vida dependiente de su madre. Es por
esto que tiene sentido la afirmación de Etcheberry por la cual el feto termina “o con
su muerte o con la autonomía de vida”.27 Por otro lado, como conclusión puede
afirmarse, como destaca Garrido Montt, que el sujeto pasivo “no lo es la mujer
embarazada.”28
18
En este sentido, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 94. Con otros argumentos, GARRIDO, Derecho Penal,
t. III, pp. 100-101, 106, 107.
19
Véase ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 90; similar, LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 127.
20
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 106. En contra sobre la base del giro “causar un aborto”, POLITOFF/
MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 94, aunque admitiendo la posibilidad de “participar por omisión”.
21
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 90. Similar, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 106: “el
producto de la concepción”.
22
23
24
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 88.
25
26
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, pp. 92-93, 95-96. Por otros etapas del desarrollo embrionario, POLITOFF/
MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, pp. 90-91. Agrega GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 107 que no corresponde
hacer diferencia entre embrión y feto, pues en nuestro país “no existe el feticidio, que trata de los atentados a la
vida del feto y que circunscribe el ámbito del aborto a los atentados contra el embrión.” Con acento en el grado
de desarrollo, LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 128.
27
28
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p.106.
7
En tanto son seres humanos con vida dependiente, pueden ser sujetos pasivos del
delito los “productos deformes de la concepción”29 o “con anomalías”.30
Por las mismas consideraciones, no tiene el carácter de sujeto pasivo la mola (“una
formación carnosa anormal, donde no hay vida embrionaria o fetal en desarrollo” 31).
En cuanto el embarazo ectópico o extrauterino, es posible apreciar dos distintas

concepciones, aunque ambas conducen a afirmar la impunidad de la conducta. La
primera sostiene que el producto de la concepción en estos casos es un sujeto
pasivo, mas no configura un delito de aborto por la concurrencia de una especial
causal de justificación.32 Frente a esta posición, hay quienes sostienen que en estos
casos no hay sujeto pasivo idóneo del delito en comento.33
En cuanto al inicio del sujeto pasivo del delito de aborto, también hallamos dos
corrientes. Fundada principalmente en consideraciones de política criminal (uso de
anticonceptivos que impiden la anidación, fecundación in vitro, etc.), la “doctrina en
la actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la protección penal
procede desde la anidación del óvulo fecundado”.34 De otro lado, se ha sostenido
que la “propiedad de feto comienza en el momento en que el óvulo femenino queda
fecundado por el semen masculino en el vientre materno, o sea, cuando encuentra
en el cuerpo femenino un óvulo fecundado”.35 Mientras, para la primera postura, el
embrión no implantado no es sujeto pasivo de aborto, para la segunda sí lo es,
aunque la acción de matarlo o destruirlo pueda quedar o no comprendido en el tipo,
según la ubicación del producto de la concepción.
29
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 96, parafraseando a Mezger.
30
31
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 96. También, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 91;
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 107; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 128.
32
Esta pareciera ser la opinión de ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 96: “Se admite que tampoco habría
aborto en la extirpación del producto de un embarazo ectópico o extrauterino, en que el huevo no se deposita
en el útero para su desarrollo, sino que anida en las trompas de Falopio o vísceras adyacentes, donde no tiene
posibilidad de llegar a término normal y su crecimiento expone a grave peligro la vida de la mujer embarazada.
En este último caso habría (cuando el embrión está vivo) una especial causal de justificación.”
33
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 107-108 sostiene que en estos casos “se estima que al no poder terminar
con el nacimiento de un ser vivo, quedaría fuera de la protección del delito de aborto”; niegan también la
categoría de sujeto pasivo por falta de viabilidad, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 91,
especialmente, n. 13.
34
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 100, quien, loc. cit., p. 101 menciona que la Ley Nº 20.120 sobre
investigación científica en el ser humano, su genoma y prohíbe la clonación humana no altera esta conclusión
(aunque se proteja la vida humana “desde el momento de su concepción”) porque dicha protección es para
efectos de la investigación y aquí se analiza el delito de aborto. EL MISMO, loc. cit., p. 105, n. 185 declara que
“[p]or concepción se entiende el óvulo inseminado y anidado en la matriz de una mujer.” En el mismo sentido,
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, pp. 91-92, n. 14.
35
MEZGER, citado ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 91; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 127; la
relevancia que puede tener el momento del inicio de la protección penal –que dice relación con los problemas
a que da lugar la fecundación in vitro– se diluye si se razona, como lo hace ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III,
p. 94, negando que se comprendan en la descripción típica los embriones que “nunca se han encontrado en el
vientre materno, y por lo tanto, respecto de ellos, la mujer nunca ha estado embarazada.”
8
Garrido Montt exige que el producto de la concepción tenga viabilidad intrauterina (es decir, la
posibilidad de continuar la gestación), mas no necesariamente viabilidad extrauterina (posibilidad de
subsistir fuera del claustro ventral). 36
2.3. Sujeto activo

El estudio del sujeto activo permite distinguir las diversas hipótesis de aborto.37
a) El aborto como delito de sujeto activo común: el tercero extraño como sujeto
activo
El artículo 342 constituye el delito de sujeto activo común de aborto, es decir, aquel
“causado por terceros extraños (esto es, por persona que no sea la propia mujer
embarazada)”,38 estando todos las estas figuras sujetas a la exigencia de obrar
“maliciosamente”, que aparece en el encabezado de la disposición. El régimen de
penalidad, en este caso, varía según su relación con la actitud materna hacia el
aborto.
i. El aborto causado con violencias

La esencia de la hipótesis del artículo 342 Nº 1º reside en el ejercicio de violencia,
la que cual debe ser entendida en un sentido amplio, esto es, comprensiva tanto de
la violencia física, como de la violencia moral.39
En segundo lugar, la violencia debe ejercerse para causar el aborto o para vencer
la resistencia de la madre.40
Esta hipótesis constituye la figura calificada más grave.
Asociada a esta hipótesis, la figura del artículo 343 del CP también contempla una
hipótesis de aborto violento, es decir, en que “el autor emplea violencia en contra
de la mujer embarazada, pero sin propósito de provocarle un aborto y, no obstante,
36
Citando a Bajo Fernández y Cobo-Carbonell, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 107.
37
Salvo en lo que respecta al llamado aborto sin el propósito de causarlo que estudiaremos en referencia a la
faz subjetiva, seguimos la sistemática de ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 96-100. Destacan la relación
de las figuras con el sujeto activo, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 86, aunque siguen otra
sistematización.
38
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 97, excluyendo del concepto al facultativo que obra abusando de su
oficio.
39
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 98: “Por ‘violencia’ debe entenderse no sólo la energía física que se
despliegue sobre la mujer, sino con mayor énfasis que aquélla la fuerza moral.” Así también BULLEMORE/
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 43; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 105;
40
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 98: “La esencia de esta modalidad delictiva está en forzar a la mujer
física y moralmente; en obrar contra su voluntad.” Similar, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 105,
mencionan vencer la resistencia de la mujer o forzar el autoaborto.
9
se lo causa”41, por lo que la diferencia se manifiesta principalmente en la faz
subjetiva. Nosotros hemos preferido darle tratamiento separado.
ii. El aborto causado sin violencia, pero sin el consentimiento de la mujer

Esta hipótesis –que en nuestra opinión, constituye la figura básica– se erige sobre
la base de dos elementos negativos: la ausencia de violencia, por un lado, y, del
otro, la ausencia del consentimiento de la madre.42
Este último elemento no comprende sólo aquellos casos en que la mujer no ha

manifestado consentimiento al aborto, sino también aquellos en que ha consentido
con engaño y cuando se entrega un consentimiento viciado (consentimiento no libre
por amenaza de un mal distinto del ejercicio de fuerza física).43
iii. El aborto con consentimiento de la mujer

Esta es una figura privilegiada se funda en la concurrencia del elemento (positivo)
de la concurrencia del consentimiento, libre, válido e informado de la mujer a la
madre.44 Como acota Etcheberry, el consentimiento debe referirse a la
consecuencia de dar muerte al feto.45 La presencia del consentimiento hace
aplicable esta disposición se aplica “aunque haya fuerza física”.46
Esta figura constituye una hipótesis de participación necesaria, por cuanto requiere
la intervención del tercero extraño (sujeto activo común) y de la mujer, cuya
punibilidad está determinada separadamente.47
41
42
Así, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 107.
43
Así, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 100: “… debe asimilarse el ‘consentimiento viciado’ (obtenido
por engaño o bien coaccionado con amenaza de mal moral, no físico)”. Así también BULLEMORE/ MACKINNON,
Curso de Derecho Penal, t. III, p. 46. Por su parte, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 107 hacen
referencia a la privación de sentido, la falta de comprensión del sentido de las maniobras y el engaño (ahora
también MATUS/ RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal, p. 142, citando a Politoff, Grisolía y Bustos). Similar,
44
Cf. ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 102. Similar, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 95,
exigen un consentimiento libre, sin vicios y expreso (no necesariamente expresis verbis, aunque no es suficiente
el tácito). En el mismo sentido, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 108, requiere que la mujer tenga “capacidad
penal”, libre y explícito (rechaza el presunto y no es categórico respecto del implícito); igual, loc. cit., t. III, p.
114. Limitado al consentimiento expreso, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 46.
Con referencia a la capacidad penal, LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 130.
45
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 101. También, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal,
t. III, p. 46.
46
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 102. También, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 94;
similar, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 113-114.
47
Similar, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 102; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 101
(rechazan sanción en virtud del aborto de la mujer); GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 116 (“participación en
el autoborto […] debe regirse por el art. 342”).
10
b) La mujer como sujeto activo
La mujer es castigada, en términos generales, más severamente, sobre la base de
la infracción de un especial deber de cuidado respecto de su hijo, a través de la
figura calificada prevista en el artículo 344.48
Existen dos posibilidades: (a) que la mujer consienta al aborto (aborto consentido,
hipótesis de participación necesaria que se relaciona con el artículo 342 número 3º
o del artículo 345); y (b) que la mujer se cause el aborto (el autoaborto). 49
Esta figura fue modificada por la Ley Nº 21.030, agregando una referencia a obrar
“fuera de los casos permitidos por la ley”, inciso que dice relación con las causales
en que el aborto ha sido permitido.
Frente a esta figura calificada, la ley establece una hipótesis privilegiada si la mujer
lo hiciere para ocultar la deshonra (aborto honoris causa50). Aunque no es
incompatible con otros, este motivo de ser el determinante “sin el cual no se cual no
se hubiera obrado”.51
El fundamento del privilegio se reconoce en la culpabilidad disminuida de la mujer,

por una menor exigibilidad de la conducta, que, si bien no alcanza a fundar la
exculpación, si es suficiente para atemperar la reacción penal.
Sería posible considerar la culpabilidad disminuida en aquellos casos en que el

embarazo genera a la mujer un menoscabo social sobre la base de las relaciones
sexuales extramatrimoniales, de tal modo que la gravidez que deja en evidencia una
relación sexual de este carácter, implica que la mujer sea excluida como miembro
de una determinada comunidad.52 Podemos encontrar ejemplos en las relaciones
prematrimoniales entre solteros, aunque cada vez menos, pero más claramente en
casos en que el embarazo deja en evidencia que la mujer ejerce secretamente la
prostitución o que ha cometido adulterio.53
48
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 115; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 88, destacando que
ello se debe a razones históricas y culturales.
49
Sin mención al artículo 345, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 88.
50
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 103. También BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal,
t. III, p. 47.
51
52
Así, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 100. En el mismo sentido, ETCHEBERRY, Derecho Penal,
t. III, p. 103, afirma que la “excusa se fundamenta en la repulsa o en el menosprecio social que engendran las
relaciones extramatrimoniales para una mujer.” Más general, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 117 “una
relación sexual criticada”
53
Similar, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 100. Críticos, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de
Derecho Penal, t. III, p. 47: “hoy en día no se justifica la existencia de este privilegio”.
En general, se acepta que la atenuante opera con independencia del estado civil de la mujer; por todos, LABATUT,
Derecho Penal, t. II, p. 130.
11
Reconocida como fundamento una culpabilidad disminuida, esta no se comunica a
otros intervinientes distintos de la mujer, aunque obren motivados en ocultar la
deshonra.54
c) El facultativo como sujeto activo

Una última hipótesis calificada se halla en el artículo 345, el que sanciona al
“facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él”.
El concepto de facultativo es amplio por cuanto incluye a toda persona que tenga
estudios superiores en el arte de curar, sin limitarse a los médicos.55
La exigencia de obrar “abusando de su oficio” debe ser entendida, de acuerdo a lo

expuesto Etcheberry, como una exigencia de actuar en el ejercicio del arte de sanar
y como una exigencia de obrar antijurídicamente. Lo primero permite descartar la
aplicación de la calificante en aquellos casos en que la calidad de facultativo no
tiene relevancia, mientras que la segunda permite descartar la punibilidad cuando
el facultativo obra de acuerdo a la lex artis.56
54
Esta conclusión, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 103; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 116;
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 102. .
55
Cf. BULLEMORE/ MACKINNON, Derecho Penal, t. III, p. 47; ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 104;
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 117; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 130. Similar, relacionándolo con las
profesiones del artículo 313 a del Código Penal, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 89. Igual,
POLITOFF/ GRISOLÍA/ BUSTOS, Derecho Penal chileno, p. 164, para luego de citar el artículo 112 del Código
Sanitario, concluir que “[l]a doctrina nacional coincide en que la agravación se aplica a los profesionales que
han hecho estudios universitarios y ejercen el arte de la curar, ‘de tal modo que su oficio los ponga en situación
de causar un aborto o cooperar a él’” (citando en esto último a Etcheberry). Este fundamento, desde nuestro
punto de vista, concurre también respecto de quienes, sin seguir estudios universitarios, tienen una formación
sistemática para la conservación y restablecimiento de la salud. La exigencia del título universitario y la
habilitación legal se desprende del tenor del artículo 112 del Código Sanitario, conforme al cual “[s]ólo podrán
desempeñar actividades propias de la medicina, odontología, química y farmacia u otras relacionadas con la
conservación y restablecimiento de la salud, quienes poseen el título respectivo otorgado por la Universidad de
Chile u otra Universidad reconocida por el Estado y estén habilitados legalmente para el ejercicio de sus
profesiones.” Sin embargo, el inciso segundo agrega que también “podrán ejercer profesiones auxiliares de las
referidas en el inciso anterior quienes cuenten con autorización del Director General de Salud”,
correspondiéndole a un reglamento determinar “las profesiones auxiliares y la forma y condiciones en que se
concederá dicha autorización, la que será permanente, a menos que el Director General de Salud, por resolución
fundada, disponga su cancelación.” A este respecto, véase el Reglamento para el ejercicio de profesiones
auxiliares de la medicina, odontología, química y farmacia y otras, y deroga los decretos Nº 261, de 1978, y Nº
1.704, de 1993, ambos del Ministerio de Salud, aprobado por Decreto (Salud) Nº 90, D.O. 17/1/2017.
56
Cf. ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 104. Destacan también la vinculación con el “uso indebido de los
conocimientos, destrezas o habilidades propios de su ciencia o arte” y la exclusión en casos de “necesidad
terapéutica”, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 90. Por la referencia a la lex artis, GARRIDO,
Derecho Penal, t. III, p. 118. Genéricos, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 74: “es
sinónimo de actuar fuera de los propósitos estrictamente terapéuticos que al profesional de la salud se le exigen.”
OSSANDÓN, “La intención de dar muerte al feto y su relevancia para la imputación objetiva y subjetiva en el
delito de aborto”, en Revista de Derecho (Coquimbo), vol. 18, Nº 1, pp. 114-115 afirma que “bien puede
vincularse con la exclusión del dolo eventual… entendiendo que el aprovechamiento de una determinada
situación –aquí, de los conocimientos y habilidades propios de la profesión– implica una intencionalidad
incompatible con el dolo eventual.”
12
En opinión de Politoff, Matus y Ramírez, además, no corresponden al sentido de la
agravante –expresiva de una mayor culpabilidad– aquellas situaciones en que el
facultativo, aunque prescindiendo conscientemente de las exigencias materiales y
formales que deslindan el aborto terapéutico del delictivo, haya actuado guiado por
una finalidad terapéutica, esto es, motivado por lo que él juzga beneficioso para la
salud física y psíquica de su paciente”, caso en el cual, salvo exculpación, “el hecho
debiera encuadrarse en la figura común de aborto causado por un extraño del art.
342 Nº 3 CP y no en la figura agravada del art. 345 CP.”57
A consecuencia de las menciones a “causar un aborto” y a “cooperar en él”, esta

calificante no se limita a los casos en que el facultativo obra como autor (tiene el
dominio del hecho), sino que se extiende también a aquellos casos en que el
facultativo se limita a cooperar en ello teniendo un conducta accesoria propia de los
partícipes (cómplice).58 En este último caso se produce una doble agravación.59
3. Faz subjetiva del tipo

El estudio de la faz subjetiva del tipo requiere determinar no sólo si son punibles las
diferentes intensidades subjetivas, sino que también es preciso distinguir según las
diferentes figuras existentes.
La dispersión de opiniones aconseja que las estudiemos distinguiendo según el elemento subjetivo
de que se trate:
3.1. Punibilidad del dolo directo

a) Aparentemente, la posición mayoritaria, que incluye a los profesores Politoff, Matus y Ramírez,
considera que es posible cometer con dolo directo las hipótesis (1) del aborto con violencia (artículo
342 Nº 1º);60 (2) el aborto sin violencias y sin el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 2º);61 (3)
el aborto con el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 3º);62 (4) el aborto causado por la mujer
o al que ella consiente (artículo 344);63 y (5) al facultativo que causa o coopera en el aborto (artículo
345).64
57
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 90.
58
BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 47; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 118,
119; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 101: “El facultativo que coopera con la mujer […] siempre
se castiga con la pena agravada…”
59
Cf. ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 104.
60
BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 43.
61
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 104, realizando una remisión al aborto voluntario; igual,
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 113. BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 45.
62
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98: “Respecto del tercero, estimamos que la expresión
‘maliciosamente’ del encabezado del art. 342, aplicable por igual al tercero no calificado como al facultativo,
es suficientemente indicativa de la exigencia un dolo directo […]” GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 114.
Así también GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 109: “El alcance que se ha dado a la voz maliciosamente se
extiende a los diversos números del art. 342, en todos ellos, como se verá más adelante, debe concurrir dolo
directo, el eventual queda excluido.”
63
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98: “… la exigencia de consentimiento en la mujer
embarazada parece excluir, sin mayor necesidad argumental la posibilidad de concebir en ella la comisión de
este hecho a título de dolo eventual.” GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 115, 116.
64
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98. La misma conclusión se ofrece en OSSANDÓN, “La
intención…”, pp. 114-115.
13
Respecto de las figuras del artículo 342 (aborto del tercero), el fundamento descansa, en general,
en la exigencia de obrar “maliciosamente”, punto en el que se observa mayor consenso. Para
fundamentar el dolo directo en el aborto de la mujer y del facultativo, se llama la atención sobre el
consentimiento y la extensión de la exigencia general de obrar malicioso, respectivamente.65
b) Sin separarse de la opinión que ha devenido en mayoritaria, la exposición que hace Alfredo
Etcheberry permitiría aceptar el dolo directo en (1) el aborto con violencia del artículo 342 Nº 1º;66 (2)
el aborto sin violencias y sin el consentimiento de la mujer del artículo 342 Nº 2º;67 (3) el aborto con
el consentimiento de la mujer del artículo 342 Nº 3º;68 y (4) el aborto causado por la mujer o al que
ella consiente del artículo 344.69-70
c) A partir de la opinión de Cury en relación con el artículo 343 CP, 71 el dolo directo sería admisible
tanto la hipótesis que sancionan al sujeto activo común (1) cuando obra con violencia (artículo 342
Nº 1º); (2) sin violencias y sin el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 2º); y (3) con el
consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 3º), como en el aborto que tienen por sujeto activo a (4)
la mujer (artículo 344); y (5) al facultativo (artículo 345).
3.2. Punibilidad del dolo eventual

a) La opinión que pareciera mayoritaria, sustentada entre otros por Politoff, Matus y Ramírez,
entiende que la punibilidad del dolo eventual es excepcional, por cuanto ella queda comprendida
sólo en el caso (1) del aborto con violencia y sin el propósito de causarlo (artículo 343); 72 mientras
que (2) el aborto sin violencias y sin el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 2º),73 (3) el aborto
con el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 3º),74 (4) el aborto causado por la mujer o al que
ella consiente (artículo 344);75 y (5) al facultativo que causa o coopera en el aborto (artículo 345) no
pueden cometerse con dolo eventual.76 Como se mencionó, esta se habría erigido en la opinión
dominante.77
65
Así, MATUS/ RAMÍREZ, Manual de Derecho Penal, p. 133, quienes agregan, citando a Garrido, que la
exigencia de dolo directo es también predicable del auto aborto por la expresión “causar” que emplea la figura.
66
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 98, no sobre la base del tenor literal (sustitución de la expresión “de
propósito” por “maliciosamente”), sino por su relación con el artículo 343.
67
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 101: “[…] sólo cabe aplicar la regla general, que exige, respecto de
cada figura, la existencia del dolo propio de ella, que puede ser tanto directo como eventual.”
68
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 102: “[…] la situación es la misma que en el caso anterior: puede
hacer dolo directo o eventual, pero no se castiga el cuasidelito.”
69
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 102: “[…] cualquiera de los dos puede realizarse con dolo directo o
eventual. Aunque en la primera hipótesis (causar el aborto) puede concebirse la forma cuasidelictual, ella no es
punible, por las razones ya comentadas.”
70
No hay referencias expresas al aborto del facultativo (artículo 345), hasta donde nos alcanza, vid.,
71
Vid. CURY, “Interpretación…” passim; también en sus clases.
72
Siguiendo a Bustos/ Grisolía/ Politoff, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 108.
73
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 104; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 113; BULLEMORE/
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 45.
74
Similar, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 109 reserva del dolo directo para todas las hipótesis del artículo
342.
75
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 115, 116.
76
Por (3), (4) y (5), POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98.
77
OSSANDÓN, “La intención…”, pp. 110-111: “La doctrina mayoritaria, en consecuencia y tal como ocurre en
otros casos en que el Código recurre al empleo de menciones subjetivas, asigna a la palabra maliciosamente el
sentido de limitar el tipo al dolo directo. De este modo, no solo la primera sino que las tres figuras del artículo
342 requerirían esa forma de dolo.”
14
En esta misma línea, pero yendo más allá, se podría pretender limitar al dolo directo de primer grado,
excluyendo el indirecto de las consecuencias necesarias.78
b) En cambio, de acuerdo a lo expuesto por Etcheberry, el dolo eventual se sanciona (1) cuando se
obra con violencias, de acuerdo a la figura del aborto con violencia sin el propósito de causarlo
previsto en el artículo 343;79 (2) en el aborto sin violencias y sin el consentimiento de la mujer del
artículo 342 Nº 2º;80 (3) en el aborto con el consentimiento de la mujer del artículo 342 Nº 3º;81 y (4)
en el aborto causado por la mujer o al que ella consiente del artículo 344. 82-83 Esta opción puede
conducir a contradicciones penológicas. 84
c) A una conclusión parcialmente diferente conduciría la interpretación de Cury del artículo 343 del
CP: el dolo eventual sería admitido por todas hipótesis de los artículos 342, 344 y 345 del CP, pues
en el artículo 343 sólo se asilaría la culpa. Así, se sancionará el dolo eventual cuando se cause el
aborto (1) obrando con violencia de acuerdo al artículo 342 número 1º, (2) obrando sin violencias y
sin el consentimiento de la mujer de acuerdo al artículo 342 número 2º; (3) si se comete con el
consentimiento de la mujer, de acuerdo al artículo 342 número 3º, y también cuando actúa (4) la
mujer (artículo 344) y (5) el facultativo (artículo 345).85
d) Politoff, Bustos y Grisolía entienden que el dolo eventual es compatible con el aborto de la mujer,
aunque sólo si se lo ha causado ella misma (autoaborto).86
3.3. Punibilidad de la culpa

a) El pensamiento dominante, representado por Politoff, Matus y Ramírez, reconoce sólo comisión
culposa el caso (1) del aborto con violencia y sin el propósito de causarlo (artículo 343); 87 sin que la
78
OSSANDÓN, “La intención…”, p. 113: “para aplicar el tipo del artículo 342 se requiere una actuación dolosa,
esto es, realizada con conocimiento del estado de gravidez de la embarazada y del poder abortivo del medio
empleado y, además, que el sujeto hubiere actuado con la finalidad precisa de matar al feto. Dicho en términos
de la teoría tradicional de dolo: quedarían excluidos tanto el dolo eventual como el indirecto o de consecuencias
necesarias.”
79
80
81
82
83
Hasta donde nos alcanza, no hay referencias explícitas respecto del aborto del facultativo, vid. ETCHEBERRY,
Derecho Penal, t. III, p. 104.
84
OSSANDÓN, “La intención…”, p. 110: “… implicaría castigar con menos pena el aborto con violencia
cometido con dolo eventual (con presidio menor en sus grados mínimo a medio, de acuerdo al artículo 343),
que el aborto cometido con dolo eventual sin violencia (al que le corresponde pena de presidio menor en su
grado máximo según el artículo 342 Nº 2 y presidio menor en su grado medio, si corresponde al Nº 3 del mismo
artículo).”
85
Cf. CURY, “Interpretación…”, passim. OSSANDÓN, “La intención…”, p. 114, reconociendo como un
“problema de interpretar la expresión contenida en el artículo 342 CP como una restricción al dolo directo y,
más aún, al dolo directo de primer grado… que implica dejar impunes los supuestos no violentos cometidos
con dolo eventual o, incluso, con dolo indirecto”, estima que “el tenor literal de las fórmulas empleadas por el
legislador impediría sancionarlos sin atentar contra el principio de legalidad.”
86
POLITOFF/ GRISOLÍA/ BUSTOS, Derecho Penal chileno, p. 161: “Ahora bien, como en esta figura no se hizo
mención de la malicia, lo que no es sino una consecuencia del rigor que se tuvo con el autoaborto, debe
entenderse que este tipo se satisface aun con el mero dolo eventual, salvo que se trate del caso en que la mujer
consintió en el aborto que le practica un extraño, en que naturalmente tendrá que haber dolo directo.” Distinguen
del mismo BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 47 entre al autoaborto (admisible el
dolo eventual) y el consentimiento al aborto causado por un tercero (sólo dolo directo).
87
Siguiendo a Bustos/ Grisolía/ Politoff, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 108. También,
GARRIDO, op. cit., t. III, pp. 110-111.
15
admitan en (2) el aborto sin violencias y sin el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 2º),88 en
(3) el aborto con el consentimiento de la mujer (artículo 342 Nº 3º),89 (4) en el aborto causado por la
mujer o al que ella consiente (artículo 344); 90 ni en la hipótesis que sanciona (5) al facultativo que
causa o coopera en el aborto (artículo 345). 91
b) En ello coincide también, Etcheberry, quien reconoce la sanción de la culpa sólo en (1) el caso
que se opere con violencias, de acuerdo a la figura del aborto con violencia sin el propósito de
causarlo previsto en el artículo 343; sin que sean admisible el aborto culposo si se obra (2) sin
violencias y sin el consentimiento de la mujer del artículo 342 número 2º;92 (3) con el consentimiento
de la mujer del artículo 342 número 3º;93 o (4) cuando la mujer lo comete o consiente en él (artículo
344).94
c) A la misma conclusión conduce el pensamiento de Cury, para quien se sanciona el aborto culposo
en (1) el caso del artículo 343, es decir, sólo cuando se obra con violencia, sin que admitan comisión
culposa la figura del artículo 342 número 1º, (2) número 2º, (3) número 3º, ni el que comete (4) la
mujer (artículo 344) y (5) el facultativo (artículo 345).
3.4. Síntesis de la faz subjetiva del tipo en el delito de aborto

En resumen, puede sostenerse que existen tres grandes grupos de pensamientos:
1) La tendencia mayoritaria estima que, por regla general, el aborto se sanciona

con dolo directo, confinando el dolo eventual y la culpa para el artículo 343 CP. Una
tendencia más estricta aún lo limita al dolo directo de primer grado, excluyendo
también el dolo indirecto o de las consecuencias necesarias.
2) La posición de Etcheberry, para quien tanto el dolo directo como el eventual

resultan captados por todas las hipótesis de aborto, salvo el caso del artículo 342
Nº 1º que sólo puede cometerse con dolo directo, porque el dolo eventual en el
aborto violento aparece sancionado en el artículo 343, junto con la culpa.
3) A partir del pensamiento de Cury, puede desarrollarse una última posición

según el cual el artículo 343 CP comprende únicamente hipótesis de culpa,
conclusión que conduciría a sostener que todas las hipótesis del artículo 342
podrían cometerse con dolo directo y eventual.
Ahora, fuera de los márgenes del artículo 343, con arreglo a la opinión tradicional,
la ubicación del aborto (fuera del título VIII) impide su consideración entre los delitos
contra las personas que se castigan como cuasidelitos con arreglo a lo dispuesto
en los artículos 490 y siguientes del CP.95 Sin embargo, en un caso se entendió
88
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 104; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 113; BULLEMORE/
MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, pp. 45-46.
89
90
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 115, 116.
91
Por (3), (4) y (5), POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98.
92
93
94
95
CURY, “Interpretación…”, pp. 88-89; ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 101; GARRIDO, Derecho Penal,
t. III, pp. 111,118; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 129; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 98.
16
configurada “una omisión culpable y negligente de parte de los acusados –sujetos
activos– en contra de la vida de la criatura que estaba por nacer –el sujeto pasivo–
y que como tal queda comprendida entre las figuras protegidas por el artículo 491
del Código Penal, en relación con el artículo 490 del mismo cuerpo legal.”96
Politoff, Matus y Ramírez se hacen cargo de los efectos del error sobre el
consentimiento de la mujer, tanto como elemento del tipo, como integrante de la
causal de justificación, en lo que parece ser la aplicación de las reglas generales.97
3.5. El aborto con violencia y sin la intención de causarlo (artículo 343)

Polémica figura por su calificación jurídica.98 Lo que no es objeto de polémica es
que la expresión “aun cuando no haya tenido propósito de causarlo” debe ser
entendida como “siempre que” no se haya obrado con tal propósito.99
La exigencia principal consiste en que el aborto se ocasione “con violencia”,

concepto que en este caso pareciera limitarse al ejercicio de fuerza física.100
Finalmente, la ley hace una exigencia sobre la cual se construye el elemento

subjetivo: “el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.”
De esta forma la ley exige que el resultado (la muerte y la interrupción del embarazo)
sea previsible al hechor que ejecuta las violencias.101
La opinión más tradicional identificó esta figura con una hipótesis de delito
preterintencional.102
En nuestra opinión, la polémica no encuentra su origen en la clara exigencia de

previsibilidad, sino que en cuál debe ser la actitud subjetiva frente a aquel potencial
resultado. La opinión mayoritaria considera inclusas aquí también aquellas hipótesis
en que se acepta el aborto para el caso en que se ocurra, es decir, cuando se obra
96
SCS, 16/4/2009, Rol 1882-2008 (sentencia de reemplazo, considerando 22º, fallo dividido). Siguiendo la
opinión tradicional, SCS, 31/1/2008, Rol 6229-06 (sentencia de reemplazo, considerando 12º), en fallo dividido.
97
98
99
BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 44; CURY, “Interpretación…”, p. 86, n. 1;
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 98; LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 129; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ,
Lecciones PE, p. 107, n. 53.
100
Así, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 110: “La expresión con violencia es indiciaria de la fuerza física,
queda marginada la intimidación”. Coherente con su concepción, LABATUT, Derecho Penal, t. II, p. 130 sostiene
que es menester que “la violencia se traduzca en una de las lesiones dolosas que castiga el Código, pues para
que exista delito preterintencional es necesaria la existencia de un delito doloso que es superado por el
resultado.”
101
102
Dicen BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 44: “Algunos autores (Novoa, Labatut)
han sostenido que se trataría de un delito de aborto preterintencional”. En efecto, LABATUT, Derecho Penal,
t. II, p. 129, rechazando que se trata de un cuasidelito “por la razón ya apuntada de que el embrión o feto no es
persona”, para luego reconocer que “puede cometerse con dolo eventual o con culpa consciente.” Así también
la identifica como la interpretación categórica y uniforme de la doctrina y la cátedra, CURY, “Interpretación…”,
p. 86.
17
con dolo eventual.103 En cambio, otros sostienen que se comprenden en esta
hipótesis sólo los casos en que el sujeto no lo acepta sino que confía en que el
aborto no se producirá e incluso cuando ni siquiera se lo representa (culpa consiente
y sin representación, respectivamente).104
Su relación con las lesiones, que dependen de las reglas concursales generales,
con arreglo a las cuales se podrían apreciar en esta figura una hipótesis de
preterintencionalidad cuando se obra las violencias constituyen el delito doloso de
lesiones en contra de la madre y culpa en relación con el aborto (muerte del feto).105
Sin embargo, como con razón sostuvo Cury en su día, la hipótesis delictiva se
configurará aun de concurrir, en la base, un delito doloso de lesiones, pues el
artículo 343 no exige que se comentan lesiones a la madre (no es preciso que se
produzca el resultado típico propio de este delito), sino, únicamente, que se ejerzan
violencias.106 Así, en esencia, esta figura es una hipótesis cuasidelictual, si no se
causa ninguna lesión a la madre. Además de que el ejercicio de violencias (acción
que infringe el deber de cuidado) no debe satisfacer los elementos del delito de
lesiones, en opinión de Cury esta idea tiene como consecuencia que si concurren
los elementos del tipo de las lesiones deberá sancionarse como un concurso ideal
(artículo 75 del CP).107
4. Antijuridicidad
La mayoría de la doctrina nacional concluye que es aplicable, a conductas que
satisfagan los elementos típicos del aborto, la justificante contemplada en el artículo
10 número 10, esto es, obrar en el ejercicio legítimo de un derecho.108 El escenario
103
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, pp. 99-100; GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 110; POLITOFF/ MATUS/
RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 107. También, con mayores distinciones, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de
Derecho Penal, t. III, p. 45.
104
CURY, “Interpretación…”, p. 86 y passim.
105
Cf., ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 100; también GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 110-111
(“comprende situaciones más amplias que las abarcadas por el delito preterintencional”). Sin referencia a la
preterintencionalidad, POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 109, distinguen entre las lesiones del
artículo 399 (absorbidas) y las más graves (concurso ideal). Similar, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 111:
“las lesiones o malos tratos quedan subsumidos en el art. 343, siempre que no superen, en cuanto a intensidad,
la mediana gravedad.”
106
CURY, “Interpretación…”, pp. 86-87.
107
Otra opinión, pareciera entender que es necesario que las violencias configuren además un delito de lesiones
en contra de la madre, hipótesis delictiva que debiera quedar desplazada por la hipótesis en comento (concurso
aparente de leyes penales). De esta opinión, Labatut, Derecho Penal, t. II, p. 130: “Es indispensable que la
violencia se traduzca en una de las lesiones dolosas que castiga el Código, pues para que exista delito
preterintencional es necesaria la existencia de un delito doloso que es superado por el resultado”.
108
Así, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 106; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, pp. 96-97. Lo
mismo en GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 118, pero en p. 120, n. 225 afirma que el médico obra atípicamente;
en lo que coincide con BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, p. 52, para quienes la
conducta será atípica si el médico obra dentro de la lex artis y el consentimiento de un progenitor, sin perjuicio
de las posibilidades de justificación y exculpación.
Una argumentación para afirmar la atipicidad subjetiva puede leerse en OSSANDÓN, “La intención…”, p. 123,
aunque más adelante, loc. cit., p. 125 declara que “se admite como actividad terapéutica permitida toda aquella
que se realiza con una finalidad curativa, aunque la muerte del feto sea previsible o incluso segura, excluyendo
18
base que permitiría aplicar esta justificante se encuentra en que “aún persisten
algunas indicaciones en que, lamentablemente, no queda otra solución que
proceder a la interrupción de la gestación”.109
La justificación de conductas como las descritas estaba ya en mente de la Comisión

Redactora. En efecto, se sustituyó la expresión “de propósito” que incluía el modelo
español, por el adverbio “maliciosamente”, “porque la expresión ‘de propósito’
podría aplicarse a muchas personas que de buena fe proceden; por ejemplo, el
médico que necesita causar el aborto i da remedios con el fin de procurarlos, para
salvar la vida una enferma en peligro”.110
Bajo el exclusivo imperio del Código Penal, eran sus reglas generales las que
resultaban aplicables para justificar las conductas abortivas en caso de peligro para
la madre. Sin embargo, el Código Sanitario reguló, hasta 1989, las condiciones bajo
las cuales se entendía justificado el aborto.111 Ese, con la Ley 18.826, que se
sustituyó la antigua norma relativa a la justificante para el aborto terapéutico por el
siguiente artículo 119:
“No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.”
La historia de esta modificación, según destaca Alfredo Etcheberry, reconocía que

“los casos en que la vida y la salud de la madre se ven en grave peligro por el
embarazo son muy raros, y que en las situaciones excepcionales que todavía
puedan presentarse, se aplicarán las reglas generales del Código Penal.”112
Las razones que permiten admitir justificación por ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo en estos casos son, sintéticamente, (a) el elemento
histórico (la sustitución de “de propósito” por “maliciosamente”);113 (b) la posición de
garante del bien jurídico que asume el facultativo permite descartar que sea
adecuada a derecho “la solución meramente pasiva”, es decir, que se esfuerce por
únicamente la conducta encaminada directamente a ese objetivo” (contestando eso sí la opinión de Bullemore
y MacKinnon, ibid., p. 127, n. 60). Niega la posibilidad de justificación del aborto en general, OSSANDÓN,
“Aborto y justificación”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 39, Nº 2, passim, y en particular por aplicación
del artículo 10 Nº 10, pp. 331-337, reiterando que “la función de dicha regulación es determinar los límites de
lo que se considera riesgo permitido y, por ende, objetivamente atípico” (p. 336).
109
Declaración del Departamento de Ética del Consejo General del Colegio Médico de Chile de febrero de
2003 citado por POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 96)
110
Intervención del comisionado Gandarillas en la sesión 160 de la Comisión Redactora del Código Penal,
citado por POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 97, n. 28. Otras posibles interpretaciones de la
expresión maliciosa comprenden –amén de la referencia al dolo directo para la mayoría de la doctrina y a la
antijuridicidad–, una alusión al error de prohibición y una mención objetiva indirecta a la antijuridicidad; así
OSSANDÓN, “La intención…”, pp. 107-109.
111
Según ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 105, dicho artículo disponía: “Sólo con fines terapéuticos se
podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión documentada de dos
médicos cirujanos.” Por la situación anterior a 1967, ver GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 119; y, en general,
OSSANDÓN, “La intención…”, pp. 115-116.
112
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 105. También OSSANDÓN, “La intención…”, p. 116.
113
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 107; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 97, n. 28.
19
salvar la vida de ambos, sin sacrificar la vida de uno o de otro;114 y (c) el legislador,
al modificar el texto del artículo 119 del Código Sanitario reconoció que existían
casos excepcionales, que quedarían cubiertos por las reglas generales del CP
(causales de justificación).115
Etcheberry agrega un argumento más a los ya reseñados que se basa en que, (d) atendida la menor
pena asignada al atentado contra la vida del feto, en comparación con la sanción que amenaza a la
lesión de la vida de la madre (homicidio), “la vida de la madre es considerada por aquélla [la ley]
como más valiosa que la vida del feto” y, por lo tanto, puede resultar justificada. 116 No compartimos
esta opinión, pues entendemos que, de acuerdo a la lex artis –que juega un papel preponderante en
determinar cuándo se obra dentro de los límites de la justificante117– existen casos en que el médico
deberá salvar la vida del hijo, aunque ellos signifique la muerte de la madre, fundado en quien tiene
mejor prognosis.118
Con referencias a la legislación anterior a la modificación de 2017, el profesor Antonio Bascuñán

Rodríguez cuestionó la constitucionalidad del artículo 119 del Código Sanitario, concluyendo que la
carta fundamental obligaría autorizar el aborto en una serie de hipótesis (indicaciones). Su parecer
no habría encontrado eco en nuestra doctrina. 119
Se “agrega el requisito del consentimiento de la paciente para que el acto resulte

justificado para ambos, por lo que esta especial justificante sólo sería aplicable en
los casos de aborto consentido causado por facultativo”.120
114
115
ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 108; POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 97. En contra,
OSSANDÓN, “La intención…”, p. 129: “solo impide invocar como justificante la del artículo 10 Nº 10 CP más
allá de lo dispuesto en la normativa analizada, en cuanto la propia regulación del ejercicio del profesión del
médico está prohibiendo la realización de conductas directamente encaminadas a provocar la muerte del
feto…”; también, LA MISMA, “Aborto…”, pp. 331-337.
116
117
Destacan la relevancia de esta POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 97 al sostener que la aplicación
de las reglas generales tiene lugar “si en el caso concreto se dan los extremos en que, conforme a la lex artis, se
encuentran indicada la interrupción del embarazo como procedimiento terapéutico.”
118
Según de cuenta OSSANDÓN, “La intención…”, p. 117 el Código de Ética del Colegio Médico dispone en su
artículo 8, inciso segundo, que “[t]oda intervención médica realizada durante los nueve meses de gestación,
deberá velar siempre por el mejor interés de la madre y del hijo.” Agrega LA MISMA, “Aborto…”, p. 336 que
“tanto ella [la madre] como el niño que está por nacer son merecedores de la preocupación del médico.”
En contra del argumento, OSSANDÓN, “Aborto…”, pp. 358-359: “Toda esa construcción se sustenta sobre la
base de negar que el feto tenga derecho a la vida, lo que incide radicalmente en el peso específico que se atribuye
al interés en la conservación de la vida. Reemplazada esta premisa inicial […] en el caso de peligro para la vida
de la madre, estaríamos frente a intereses equivalentes. En definitiva, no podría afirmarse que la conducta
abortiva resulte justificada, al menos no en el sentido estricto de la expresión.”
119
Analizando la argumentación de Bascuñán Rodríguez, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal,
t. III, p. 50 son de la opinión de que “no es necesario llegar a sostener, para cada caso, la inconstitucionalidad
del artículo 119, que es manifiesta, y puede soslayarse la problemática fácilmente.”
Por su parte, OSSANDÓN, “La intención…”, p. 117 afirma que “la disposición solo prohíbe el aborto
directamente provocado, es decir, aquel en que la muerte del feto es ocasionada deliberadamente, aunque se
realice en una situación de necesidad: la finalidad de la conducta no puede ser la de provocar un aborto. Pero
esa referencia a la finalidad de la acción sirve para permitir, indirectamente, conductas realizadas con fines
terapéuticos legítimos, pese a que exista seguridad de que ellas habrán de tener como efecto, además, la muerte
del feto.” Con referencia concreta a la inconstitucionalidad, ibidem, p. 129, n. 64.
120
20
Con la Ley Nº 21.030 que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales (D.O. 23/9/2017) la situación a cambiado, sobre la base,
fundamental, a una reforma al Código Sanitario que alcanza no sólo al artículo 119,
sino que supone la incorporación de tres nuevos artículos (artículos 119 bis a 119
quáter), además de modificaciones al artículo 344 del CP (aborto de la mujer) y la
Ley Nº 19.451 sobre trasplantes y donaciones de órganos. Las consideraciones que
plantea esta legislación, inciden en la antijuridicidad, por cuanto –aunque podría
haber espacio para discusión en los extremos121– parecieran erigirse en causales
de justificación. Ellas serán estudiadas a propósito de las consideraciones de
política criminal que rodean la dogmática del aborto.
5. Concursos
Politoff, Matus y Ramírez opinan que el suicidio, en cuanto hecho atípico, absorbe la ilicitud del aborto
en uno de los pocos casos de consunción inversa.122-123
En cuanto al aborto seguido de la muerte de la madre, básicamente existen dos

opiniones doctrinarias. La opinión minoritaria fue sostenida en su día por Labatut,
para quien no era posible apreciar un concurso ideal (como estimó la Comisión
Redactora), toda vez que no existe un único resultado.124
Sin embargo, la posición mayoritaria, defendida por Etcheberry, hoy en día tiende a
apreciar un concurso ideal entre el aborto (frustrado o consumado, en su caso) y un
cuasidelito de homicidio, aunque en casos excepcionales podrá apreciarse un
homicidio con dolo eventual.125
En general, es posible sostener que las hipótesis de violentas de aborto contienen

el disvalor delictivo de hasta las lesiones menos graves y, por lo tanto, la
absorben.126
121
Particularmente, en relación con el llamado aborto terapéutico, que puede considerarse, al menos en lo
sustancial, una conducta atípica objetivamente (por falta de imputación objetiva) o subjetiva (por insuficiencia
del dolo exigido).
122
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, op. cit., PE, p. 103, consignando una solución similar para el auxilio al suicidio
de la mujer embarazada.
123
Una opinión contraria, según la cual la conducta principal impune carece de pena que pueda contener o
sancionar el desvalor de la otra (el aborto), sostiene COUSO, Jaime, en COUSO SALAS, Jaime/ HERNÁNDEZ
BASUALTO, Héctor, Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia, Legal Publishing,
Santiago, 2011, pp. 660-661, n. 172, aunque fundando la impunidad en un “ejercicio legítimo de un derecho de
la embarazada que […] decide terminar con su vida, a costa del feto”.
124
LABATUT, Derecho Penal, t. II, pp. 130-131, quien además rechaza la posibilidad de apreciar culpa respecto
de la muerte (negado de paso la preterintencionalidad): “si bien el exceso de consecuencias dañosas no fue
querido por el hechor como contenido directo y esencial de su acción, es evidente que aceptó tácitamente todas
las consecuencias de su conducta, tanto favorables como desfavorables”.
125
Con antecedentes en la historia del establecimiento de la norma, ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, pp.
109-110. Así también, GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 111-112; y, respecto del aborto “voluntario”,
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 104, aunque, respecto el carácter doloso o culposo, sostienen
que “se trata de una cuestión de hecho, que no puede resolverse únicamente a partir de supuestos teóricos”;
respecto del aborto no voluntario, loc. cit., p. 106 hacen excepcionan el homicidio (y las lesiones) dolosas. Con
ulteriores distinciones, BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t. III, pp. 43-44.
126
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, p. 111. Así también POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 106.
21
6. Consideraciones de política criminal
6.1. Insuficiente protección penal del nasciturus (la atipicidad de las lesiones al
feto)
Nuestra legislación no prevé el delito de lesiones al feto, a diferencia de lo que
ocurre en el derecho comparado.127 Así bien puede sostenerse que la salud del
producto de la concepción carece de protección penal.
Asimismo, si se entiende que el embrión preimplantatorio no es sujeto pasivo del

delito de aborto (o se estima que la protección penal comienza con la anidación)
podría también apreciarse la misma situación respecto del producto de la
concepción no implantado.128
La Ley Nº 20.120 (D.O. 22/9/2006) sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y
prohíbe la clonación humana, no establece, “respecto del óvulo fecundado y no implantado,
prohibiciones y regulaciones específicas diferentes a las relativas a la eugenesia, la manipulación
genética y la clonación, permitiéndose incluso la llamada conserjería y la terapia génicas, por lo que
no puede entenderse su alcance a entender la existencia de una prohibición implícita de los métodos
de reproducción asistida tales como la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria, regulados
actualmente por la R. Ex. Nº 1.072 de 1985, del Ministerio de Salud.” 129
La relevancia penal de esta legislación radica, en cambio, en las siguientes figuras:
 Como refuerzo a la prohibición de clonación humana y prácticas eugenésicas, “en el art. 17

de la Ley Nº 20.120 se establece un delito específico, mediante el cual se sanciona con las penas
de presidio menor en su grado medio a máximo e inhabilitación absoluta para el ejercicio de la
prohibición durante el tiempo de la condena (la que será perpetua en caso de reincidencia), al que
‘clonare o iniciare un proceso para clonar seres humanos’ y al que ‘realizare cualquier procedimiento
eugenésico en contravención al artículo 3º’.”130
127
En el Código Penal español: “TÍTULO IV/ De las lesiones al feto/ Artículo 157./ El que, por cualquier medio
o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo,
o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro
años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole
en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años./
Artículo 158./ El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo anterior, será
castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses./ Cuando los hechos descritos
en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”
128
A propósito de esto último, sostiene ETCHEBERRY, Derecho Penal, t. III, p. 95: “… la situación que
comentamos produce efectivamente una zona lacunaria en que el embrión así originado estaría desprovisto de
protección, al menos penal. Es una grave omisión, que pone de manifiesto la necesidad de someter a un estatuto
legislativo todo lo relativo a la inseminación artificial, a la fecundación in vitro, y en general a la fertilización
asistida y las condiciones de licitud para hacer al embrión objeto de investigación o experimentación, lo que
pone en juego cuestiones sociales y éticas de importancia fundamental, las que no pueden ser dejadas sin
regulación legal alguna.” Vid. referencias en n. supra 34.
129
MATUS A., Jean Pierre/ RAMÍREZ G., María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial, t.
I, 3ª ed., Thomson Reuters, Santiago, 2014, p. 16.
130
MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, t. I, p. 16.
22
 La obligación de reserva sobre la información genética de un ser humano impuesta por el
artículo 12 encuentra reafirmación en “un delito especial de violación de secretos que establece el
art. 18 de la ley”,131 sancionando “con una multa de ‘hasta mil unidades tributarias’ […], al que
‘omitiere la encriptación exigida en esta ley’ (art. 18)”,132 es decir, la encriptación de los datos
genéticos que permitan identificar a personas.
 Por su parte, el artículo 19 sanciona “la falsificación y el empleo del acta falsificada en que
conste el consentimiento informado de quienes participen en una investigación científica de seres
humanos (art. 11)”.133
 El artículo 20 penaliza “la realización de investigación en seres humanos o en su genoma

sin las autorizaciones correspondientes, tanto del director del establecimiento en que se realizan
como de su Comité Ético Científico (art. 10) y también del paciente, dado el fraseo de la ley, que
emplea la voz ‘autorizar’ como equivalente a ‘consentir’ (art. 11).” 134
6.2. Despenalización del aborto voluntario

En nuestra órbita cultural, ha tenido lugar un proceso de despenalización del aborto
voluntario. Desde luego, el alcance limitado de este proceso –que no comprende el
aborto contra la voluntad de la madre135– demuestra que la vida del feto sigue
siendo considerada un interés valioso digno de protección penal.136
En el derecho comparado, existen, básicamente, dos sistemas: el de los plazos (se

reconoce un término –normalmente los tres primeros meses de gravidez– en que la
mujer puede matar al producto de la concepción) y el de las indicaciones (en ciertas
situaciones de conflicto de intereses –llamadas indicaciones– se autoriza el aborto,
normalmente por un plazo).137
En esta tendencia se inscribe el proyecto que dio origen a la Ley Nº 21.030 (D.O.
23/9/2017)138 que regula la despenalización de la interrupción voluntaria del
embarazo en tres causales. Precedida de intenso debate, incluida el que se ventiló
ante el TC, esta ley modificó el Código Sanitario, el CP y la Ley Nº 19.451 que
establece normas sobre trasplantes y donaciones de órganos.
131
MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, t. I, p. 16, n. 28.
132
Ibidem.
133
Ibid.
134
MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones. Parte especial, t. I, pp. 16-17, n. 28.
135
POLITOFF/ MATUS/ RAMÍREZ, Lecciones PE, p. 87 afirman que “las discusiones político-criminales en esta
material se centran, naturalmente, en el aborto voluntario o inducido, ya que por razones evidentes, las
legislaciones no establecen excepciones para el aborto no voluntario.” Sin embargo, loc. cit., n. 87, reconocen
que “[o]tra suele ser la situación en países asiáticos superpoblados, particularmente en la República Popular
China, donde el aborto forzado sería parte de la política estatal para reducir la población”.
136
GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 102-103 destaca que según las doctrinas relativas – que “aceptan que
puede darse una situación de conflicto de intereses”– “el producto de la concepción es un sujeto digno de
protección”.
137
Cf. GARRIDO, Derecho Penal, t. III, pp. 102-104; BULLEMORE/ MACKINNON, Curso de Derecho Penal, t.
III, pp. 48. El primero, loc. cit., menciona la indicación ética (el embarazo “ha sido consecuencia de un atentado
sexual en su contra”) y la terapéutica (el “estado pone en grave peligro su vida o salud”). Los segundos, loc.
cit., agregan el aborto eugenésico (“autorización para dar muerte al feto en el que se advierten graves defectos
genéticos”) y el socioeconómico.
138
El proyecto se inició por el Mensaje Nº 1230-362, de 31/1/2015 y fue tramitado bajo el Boletín Nº 9895-11.
23
Conforme al artículo 119 del Código Sanitario, “[m]ediando la voluntad de la mujer,
se autoriza la interrupción de su embarazo por un médico cirujano” en tres causales:
 La “indicación terapéutica”, prevista en el artículo 119 Nº 1 del Código

Sanitario, procede cuando “[l]a mujer se encuentre en riesgo vital, de modo que la
interrupción del embarazo evite un peligro para su vida.” Esta causal requiere
“contar con el respectivo diagnóstico médico.”139
 La “indicación embriopática” está consagrada en el Nº 2 del artículo 119, para

el caso en que “[e]l embrión o feto padezca una patología congénita adquirida o
genética, incompatible con la vida extrauterina independiente, en todo caso de
carácter letal.” Esta causal requiere “contar con dos diagnósticos médicos en igual
sentido de médicos especialistas”, los que deberán “constar por escrito y realizarse
en forma previa.”140
 La llamada “indicación criminológica”, conforme al artículo 119 Nº 3, se aplica

cuando el embarazo “sea resultado de una violación, siempre que no hayan
transcurrido más de doce semanas de gestación. Tratándose de una niña menor de
14 años, la interrupción del embarazo podrá realizarse siempre que no hayan
transcurrido más de catorce semanas de gestación.” En este caso, “un equipo de
salud, especialmente conformado para estos efectos, confirmará la concurrencia de
los hechos que lo constituyen y la edad gestacional, informando por escrito a la
mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al jefe del establecimiento
hospitalario o clínica particular donde se solicita la interrupción. En el cumplimiento
de su cometido, este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y
respetuoso.”141
La ley establece los siguientes requisitos:
 Voluntad de la mujer: se requiere la voluntad de la madre de interrumpir el

embarazo, manifestada en forma expresa, previa y por escrito. 142
139
Artículo 119 bis inciso 1º: “Para realizar la intervención contemplada en el número 1) del inciso primero del
artículo anterior, se deberá contar con el respectivo diagnóstico médico.”
140
Artículo 119 bis inciso 2º: “En el caso del número 2) del inciso primero del artículo referido, para realizar la
intervención se deberá contar con dos diagnósticos médicos en igual sentido de médicos especialistas. Todo
diagnóstico deberá constar por escrito y realizarse en forma previa.”
141
Artículo 119 bis inciso 3º: “En el caso del número 3) del inciso primero del artículo 119, un equipo de salud,
especialmente conformado para estos efectos, confirmará la concurrencia de los hechos que lo constituyen y la
edad gestacional, informando por escrito a la mujer o a su representante legal, según sea el caso, y al jefe del
establecimiento hospitalario o clínica particular donde se solicita la interrupción. En el cumplimiento de su
cometido, este equipo deberá dar y garantizar a la mujer un trato digno y respetuoso.”
142
Conforme al inciso 1º del artículo 119 la “autorización” procede “[m]ediando la voluntad de la mujer”. El
inciso 2º del mismo artículo agrega que “[e]n cualquiera de las causales anteriores, la mujer deberá manifestar
en forma expresa, previa y por escrito su voluntad de interrumpir el embarazo.” La disposición continúa
haciéndose cargo del caso en que lo anterior no sea posible (“se aplicará lo dispuesto en el artículo 15, letras b)
y c), de la ley Nº 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones
24
 Autorizaciones: se debe obtener autorización de representantes legales, si la
mujer ha sido judicialmente declarada interdicta.143 La misma autorización se
requiere si se trata de una niña menor de 14 años o, en subsidio, autorización
judicial.144 Puede solicitarse directamente la autorización judicial sustitutiva si, a
juicio del médico, la solicitud al representante legal puede generar un riesgo de
maltrato físico o físico, coacción, abandono o desarraigo, u otras acciones u
omisiones que vulneren su integridad.145
 Información: tratándose de una menor de 18 años, pero mayor de 14, se

deberá informar al representante legal, omitiéndose tal información si su práctica
supone riesgo para la mujer, caso en el cual deberá informarse al juez. 146
vinculadas a su atención en saludo, sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos siguientes”) y el caso de personas
con discapacidad sensorial, visual o auditiva, o mental, psíquica o intelectual.
143
Artículo 119 inciso 3º: “Si la mujer ha sido judicialmente declarada interdicta por causa de demencia, se
deberá obtener la autorización de su representante legal, debiendo siempre tener su opinión en consideración,
salvo que su incapacidad impida conocerla.”
144
Artículo 119 inciso 4º: “Tratándose de una niña menor de 14 años, además de su voluntad, la interrupción
del embarazo deberá contar con la autorización de su representante legal, o de uno de ellos, a elección de la
niña, si tuviere más de uno. A falta de autorización, entendiendo por tal la negación del representante legal, o
si éste no es habido, la niña, asistida por un integrante del equipo de salud, podrá solicitar la intervención del
juez para que constate la ocurrencia de la causal. El tribunal resolverá la solicitud de interrupción del embarazo
sin forma de juicio y verbalmente, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la presentación
de la solicitud, con los antecedentes que le proporcione el equipo de salud, oyendo a la niña y al representante
legal que haya denegado la autorización. Si lo estimare procedente, podrá también oír a un integrante del equipo
de salud que la asista.”
Artículo 119 inciso 6º: “La autorización judicial sustitutiva regulada en los incisos anteriores será solicitada al
juez con competencia en materia de familia del lugar donde se encuentre la menor de 14 años o la mujer
judicialmente declarada interdicta por causa de demencia. El procedimiento será reservado y no será admitida
oposición alguna de terceros distintos del representante legal que hubiere denegado la autorización. La
resolución será apelable y se tramitará según lo establecido en el artículo 69, inciso quinto, del Código Orgánico
de Tribunales.”
145
Artículo 119 inciso 5º: “Cuando a juicio del médico existan antecedentes para estimar que solicitar la
autorización del representante legal podría generar a la menor de 14 años, o a la mujer judicialmente declarada
interdicta por causa de demencia, un riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo
u otras acciones u omisiones que vulneren su integridad, se prescindirá de tal autorización y se solicitará una
autorización judicial sustitutiva. Para efectos de este inciso la opinión del médico deberá constar por escrito.”
146
Artículo 119 inciso 7º: “La voluntad de interrumpir el embarazo manifestada por una adolescente de 14 años
y menor de 18 deberá ser informada a su representante legal. Si la adolescente tuviere más de uno, sólo se
informará al que ella señale.
Artículo 119 inciso 8º: Si a juicio del equipo de salud existen antecedentes que hagan deducir razonablemente
que proporcionar esta información al representante legal señalado por la adolescente podría generar a ella un
riesgo grave de maltrato físico o psíquico, coacción, abandono, desarraigo u otras acciones u omisiones que
vulneren su integridad, se prescindirá de la comunicación al representante y, en su lugar, se informará al adulto
familiar que la adolescente indique y, en caso de no haberlo, al adulto responsable que ella señale.
Artículo 119 inciso 9º: En el caso de que la adolescente se halle expuesta a alguno de los riesgos referidos en
el inciso anterior, el jefe del establecimiento hospitalario o clínica particular deberá informar al tribunal con
competencia en materia de familia que corresponda, para que adopte las medidas de protección que la ley
establece.”
25
 Programa de acompañamiento: la mujer tiene derecho a un programa de
acompañamiento, en el periodo de discernimiento, durante y después del parto o de
la interrupción del embarazo.147
La regulación del Código Sanitario comprende una regulación de la obligación de

denuncia ante la tercera causal148 y la objeción de conciencia.149
147
Artículo 119 inciso 11: “En el marco de las tres causales reguladas en el inciso primero, la mujer tendrá
derecho a un programa de acompañamiento, tanto en su proceso de discernimiento, como durante el período
siguiente a la toma de decisión, que comprende el tiempo anterior y posterior al parto o a la interrupción del
embarazo, según sea el caso. Este acompañamiento incluirá acciones de acogida y apoyo biopsicosocial ante la
confirmación del diagnóstico y en cualquier otro momento de este proceso. En caso de continuación del
embarazo, junto con ofrecer el apoyo descrito, se otorgará información pertinente a la condición de salud y se
activarán las redes de apoyo. Este acompañamiento sólo podrá realizarse en la medida que la mujer lo autorice,
deberá ser personalizado y respetuoso de su libre decisión. En el caso de concurrir la circunstancia descrita en
el número 3) del inciso primero, se proveerá a la mujer de la información necesaria para que pueda presentar
una denuncia.
148
Artículo 119 bis incisos 4, 5, 6 y 7: “En los casos en que la solicitante sea una niña o adolescente menor de
18 años, los jefes de establecimientos hospitalarios o clínicas particulares en que se solicite la interrupción del
embarazo procederán de oficio conforme a los artículos 369 del Código Penal, y 175, letra d), y 200 del Código
Procesal Penal. Deberán, además, notificar al Servicio Nacional de Menores.
Tratándose de una mujer mayor de 18 años que no haya denunciado el delito de violación, los jefes de
establecimientos hospitalarios o clínicas particulares deberán poner en conocimiento del Ministerio Público este
delito, con la finalidad de que investigue de oficio al o los responsables.
En todos los casos anteriores se respetará el principio de confidencialidad en la relación entre médico y paciente,
adoptándose las medidas necesarias para resguardar su aplicación efectiva.
En el proceso penal por el delito de violación, la comparecencia de la víctima a los actos del procedimiento será
siempre voluntaria y no se podrá requerir o decretar en su contra las medidas de apremio contenidas en los
artículos 23 y 33 del Código Procesal Penal.”
149
Artículo 119 quáter: “El médico cirujano requerido para interrumpir el embarazo por alguna de las causales
descritas en el inciso primero del artículo 119 podrá abstenerse de realizarlo cuando hubiese manifestado su
objeción de conciencia al director del establecimiento de salud, en forma escrita y previa. De este mismo
derecho gozará el resto del personal al que corresponda desarrollar sus funciones al interior del pabellón
quirúrgico durante la intervención. En este caso, el establecimiento tendrá la obligación de reasignar de
inmediato otro profesional no objetante a la paciente. Si el establecimiento de salud no cuenta con ningún
facultativo que no haya realizado la manifestación de objeción de conciencia, deberá derivarla en forma
inmediata para que el procedimiento le sea realizado por quien no haya manifestado dicha objeción. El
Ministerio de Salud dictará los protocolos necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia. Dichos
protocolos deberán asegurar la atención médica de las pacientes que requieran la interrupción de su embarazo
en conformidad con los artículos anteriores. La objeción de conciencia es de carácter personal y podrá ser
invocada por una institución.
Si el profesional que ha manifestado objeción de conciencia es requerido para interrumpir un embarazo, tendrá
la obligación de informar de inmediato al director del establecimiento de salud que la mujer requirente debe ser
derivada.
En el caso de que la mujer requiera atención médica inmediata e impostergable, invocando la causal del número
1) del inciso primero del artículo 119, quien haya manifestado objeción de conciencia no podrá excusarse de
realizar la interrupción del embarazo cuando no exista otro médico cirujano que pueda realizar la intervención.”
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APUNTES DE DERECHO PENAL

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE:

José Luis Cortés Z.

No obstante, atendido que el delito de aborto consiste básicamente en matar al feto,

1.2. Bien jurídico

En nuestra opinión, este concepto mantiene el elemento central en la muerte del

(i) Aborto con sujeto activo común:

2. Faz objetiva del tipo

La conducta no es típica, si “las actividades destinadas a su expulsión” se dirigen

En cambio, estamos ante un aborto, por cuanto se mata al feto y se interrumpe el

2.2. Sujeto pasivo

En cuanto el embarazo ectópico o extrauterino, es posible apreciar dos distintas

2.3. Sujeto activo

i. El aborto causado con violencias

Esta hipótesis constituye la figura calificada más grave.

ii. El aborto causado sin violencia, pero sin el consentimiento de la mujer

Este último elemento no comprende sólo aquellos casos en que la mujer no ha

iii. El aborto con consentimiento de la mujer

El fundamento del privilegio se reconoce en la culpabilidad disminuida de la mujer,

Sería posible considerar la culpabilidad disminuida en aquellos casos en que el

c) El facultativo como sujeto activo

La exigencia de obrar “abusando de su oficio” debe ser entendida, de acuerdo a lo

A consecuencia de las menciones a “causar un aborto” y a “cooperar en él”, esta

3. Faz subjetiva del tipo

3.1. Punibilidad del dolo directo

3.2. Punibilidad del dolo eventual

3.3. Punibilidad de la culpa

3.4. Síntesis de la faz subjetiva del tipo en el delito de aborto

1) La tendencia mayoritaria estima que, por regla general, el aborto se sanciona

2) La posición de Etcheberry, para quien tanto el dolo directo como el eventual

3) A partir del pensamiento de Cury, puede desarrollarse una última posición

3.5. El aborto con violencia y sin la intención de causarlo (artículo 343)

La exigencia principal consiste en que el aborto se ocasione “con violencia”,

Finalmente, la ley hace una exigencia sobre la cual se construye el elemento

En nuestra opinión, la polémica no encuentra su origen en la clara exigencia de

La justificación de conductas como las descritas estaba ya en mente de la Comisión

La historia de esta modificación, según destaca Alfredo Etcheberry, reconocía que

Con referencias a la legislación anterior a la modificación de 2017, el profesor Antonio Bascuñán

Se “agrega el requisito del consentimiento de la paciente para que el acto resulte

En cuanto al aborto seguido de la muerte de la madre, básicamente existen dos

En general, es posible sostener que las hipótesis de violentas de aborto contienen

Asimismo, si se entiende que el embrión preimplantatorio no es sujeto pasivo del

La relevancia penal de esta legislación radica, en cambio, en las siguientes figuras:

 Como refuerzo a la prohibición de clonación humana y prácticas eugenésicas, “en el art. 17

 El artículo 20 penaliza “la realización de investigación en seres humanos o en su genoma

6.2. Despenalización del aborto voluntario

En el derecho comparado, existen, básicamente, dos sistemas: el de los plazos (se

 La “indicación terapéutica”, prevista en el artículo 119 Nº 1 del Código

 La “indicación embriopática” está consagrada en el Nº 2 del artículo 119, para

 La llamada “indicación criminológica”, conforme al artículo 119 Nº 3, se aplica

La ley establece los siguientes requisitos:

 Voluntad de la mujer: se requiere la voluntad de la madre de interrumpir el

 Información: tratándose de una menor de 18 años, pero mayor de 14, se

La regulación del Código Sanitario comprende una regulación de la obligación de

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