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Foja: 119

Ciento Diecinueve

C.A. de Temuco
Temuco, veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.
VISTOS:
A fojas 25, comparece don OSVALDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ,
abogado, en representación de la COMUNIDAD INDÍGENA EUGENIO
ARAYA HUILIÑIR, del sector rural de Tolpan, Comuna de Renaico,
legalmente constituida y personería jurídica vigente e inscrita con el número
1945 en el Registro de Comunidades y Asociaciones Indígenas de la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, quien deduce recurso de
protección en contra del SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL,
Dirección Ejecutiva, representada para estos efectos, por su Director
Ejecutivo, don JORGE GILBERTO TRONCOSO CONTRERAS, con
domicilio en Miraflores N° 222. Pisos 7, 19 y 20, Santiago, y su Resolución
Exenta número 0095/2016 de fecha 28 de Enero de 2016, ya que en esta
resolución fue calificada favorable, en forma ilegal y arbitraria y decide
someter solo a declaración de impacto ambiental el Proyecto Parque Eólico
La Cabaña, que más adelante se detalla, y en contra de PARQUE EÓLICO
LA CABAÑA SPA, representada legalmente por don RUBENS ROMANO
JÚNIOR, ingeniero, casado, con domicilio en Cerro El Plomo N° 5680
Oficina 1202, Las Condes, Santiago; solicitando se acoja el mismo en todas
sus partes, con expresa condenación en costas, debido a que el actuar de los
recurridos para con este proyecto afecta las garantías constitucionales en los
números 2 y 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y porque no se
consideró en ella íntegramente lo dispuesto en la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente y Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT).
Funda su recurso en que la Comunidad Indígena legalmente
constituida, se encuentra asentada desde tiempos inmemoriales en el sector de
Renaico, y Lof Tolpan y el proyecto de autos, considera tanto la instalación de
un parque eólico de gran envergadura como la construcción de sendas líneas
de transmisión eléctricas de alto voltaje, en la comuna de Renaico, donde se
emplaza el Lof Tolpan, ya singularizado, por un período no menor a cincuenta
años, para lo que se construirá toda la infraestructura necesaria para el Parque
Eólico La Cabaña, ubicado, en la comuna de Renaico, Provincia de Malleco,
región de la Araucanía, en una superficie aproximada de 56.38 hectáreas, cuya
área de influencia del proyecto afecta gravemente a la comunidad indígena
recurrente, afirma, que este proyecto incluye una línea de transmisión (LAT)
de 34.5 kilómetros que atraviesan por la comuna de Renaico, y especialmente
por los territorios ancestrales de esta comunidad, el trazado diseñado se basa
en el hecho de minimizar distancias y hacer más económico el proyecto para
el titular; "señala el titular" (sic) en su presentación que no se acerca a
territorios mapuches, pero ello no es efectivo, por cuanto afecta en forma
significativa el sistema de vida y costumbres de grupos humanos y afecta de
igual forma áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación,
humedales y el valor ambiental del territorio en que pretende emplazar, altera
significativamente el valor paisajístico y turístico de la zona, así mismo sitios
de valor antropológico, arqueológico, histórico y en general a los
pertenecientes al patrimonio cultural de la comunidad mapuche que en la zona
se emplaza, por lo que no debió haberse aprobado por DÍA sino por EIA.
Agrega, que la comunidad que representa posee sus "menocos" y
realiza ceremonias propias de su folclore y que el titular del proyecto no
consideró o derechamente ocultó su existencia, razón por la cual debió el
proyecto someterse a lo previsto en el convenio 169 de la OIT, y realizarse
una consulta indígena, ya que dentro del área de influencia del mismo se
encontraría la comunidad que representa el recurrente, y es ahí donde se
habrían cometidos actos arbitrarios e ilegales, pues no se realizó dicha
consulta.
Sostiene que los actos arbitrarios e ilegales que producen perturbación
y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en
el artículo 19 N° 2 y 21, de la Constitución Política de la República de Chile,
consisten en la no realización de la consulta indígena correspondiente que es
de iniciativa del titular del proyecto, quien no consideró la presencia de la
Comunidad Indígena Eugenio Araya Huiliñir, al no señalarlas en la
documentación presentada, ya que estas comunidades viven desde antaño en
la zona de influencia del proyecto y realizan en la zona actividades con
carácter de patrimonio cultural, como son ceremonias ancestrales a las que
dará una afectación directa, de manera que al omitir la correcta aplicación del
Convenio 169 de la OIT al no consultar como es obligatorio de acción del
estado y del dueño del proyecto y no reacción de las comunidades, se comete
la ilegalidad y arbitrariedad al número 2 del artículo 19 de la Constitución
Política del Estado.
A continuación, señala que además de lo anterior, en esta evaluación
ambiental no ha sido considerado el efecto sinérgico que se produce al
considerar en conjunto la gran cantidad de otros proyectos ya aprobados o en
ejecución para la misma zona geográfica lo cual ha impedido a esta autoridad
y en particular a los miembros de la Comunidad poder contar con todos los
antecedentes fundados para la predicción, identificación o interpretación de su
real impacto ambiental y describir la o las acciones que el titular ejecutará o
debiera ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente
adversos, ello en razón a que simplemente a través de su declaración jurada,
ha sostenido que tales efectos no se producirán ante lo cual la autoridad
administrativa del SEIA Dirección Ejecutiva, debe conformarse por el solo
hecho de haberse ingresado el proyecto en comento al SElA, a través de una
Declaración de Impacto Ambiental y no como un Estudio de Impacto
Ambiental, que era lo que correspondía, citando al efecto los artículos 6 y 7
del Convenio 169 de la OIT.
Postula que advirtió que el proyecto señalado se emplazará en medio de
la zona de actividades ancestrales de estas comunidades y afectará en
magnitud las dimensiones del sistema de vida y sitios de valor arqueológico,
cultural y espiritual ocasionado una alteración significativa sobre las
costumbres del grupo humano indígena aledaño al proyecto, y en la
declaración de impacto ambiental aprobada no consta un estudio de
patrimonio cultural, en consecuencia que existen sitios arqueológicos con
cerámicas y herramientas de piedra y cementerios ancestrales, siendo la
presencia de la Comunidad Indígena en el área de influencia del proyecto
innegable, haciendo obligatoria la consulta indígena.
Concluye la recurrente sosteniendo que la resolución reclamada
incumple la obligación de fundamentación del acto administrativo, desde que
éste no es fruto de un proceso de consulta en que se hayan tenido en
consideración las aspiraciones y formas de vida de las comunidades indígenas
que habitan el lugar y no considera una correcta aplicación de lo que es un
área de influencia en un proyecto. Se hace referencia al "entorno" del
proyecto, el cual está formado por todos los elementos del ambiente que el
proyecto afecta; es el ambiente con el cual el proyecto interactúa; es fuente de
recursos y materia prima (entradas); receptor de efluentes (salidas); soporte de
la infraestructura del proyecto como edificios, instalaciones, etc.; provisor de
oportunidades; generador de condicionantes; y receptor de oportunidades. Se
puede considerar un entorno inmediato, próximo, o de acción directa, que
incluye aquellos factores relacionados permanentemente con la actividad, y
un entorno general o de acción indirecta, por lo que, en definitiva, solicita que
se acoja la acción cautelar, dejando sin efecto la resolución recurrida,
debiendo la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación de Medio
Ambiente rechazar la declaración presentada hasta la realización de la
consulta indígena obligatoria del Convenio 169 OIT y la empresa titular del
proyecto realizarla, la cual debe regirse por los estándares establecidos en el
Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, resolviendo que se han
afectado las garantías constitucionales dispuestas en los números 2 y 21 del
artículo 19 de la Carta Fundamental y ordenar al ejecutor del proyecto,
abstenerse de realizar faena alguna de carácter de construcción o de cualquier
otro carácter del proyecto por el detrimento irreparable que le causa,
restableciendo el imperio del derecho y asegurar la debida protección de mí
representada la Comunidad indígena Eugenio Araya Huiliñir del sector rural
de Renaico.
A fojas 47 rola informe de la recurrida SOCIEDAD LA CABAÑA
SpA, quien advirtió que en primer lugar no queda claro, es si el acto u
omisión arbitrario o ilegal es el proyecto que fuera aprobado ambientalmente
o la resolución de calificación ambiental, o sea, la Resolución Exenta N°
0095/2016, de fecha 28 de enero del año curso, que lo calificara
favorablemente. En efecto, dentro de su intensa confusión, el escrito de la
recurrente señala en el primer párrafo de la página 2 que ...." se admita a
tramitación este recurso, y se acoja el mismo en todas sus partes, con expresa
condenación en costas, debido a que el actuar de los recurridos para con este
proyecto afecta las garantías constitucionales de los números 2 y 21 del
artículo 19 de la Carta Fundamental, y porque no se consideró en ella
íntegramente lo dispuesto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT)...."(sic)
A su juicio resulta claro que el recurso de protección no puede
prosperar pues a su respecto: i) no es procedente una acción de esta naturaleza
para invalidar un acto administrativo como el que contiene la citada
Resolución Exenta N° 0095/2016, ii) no existe atropello alguno para las
garantías constitucionales que supone vulneradas el escrito de protección,
menos aun del modo que en él se expresa; iii) no existe, además, antecedente
de ninguna clase que muestre siquiera de pasada, que la comunidad recurrente
se la afecte de algún modo o sea alterada de cualquier forma por el Proyecto
Eólico La Cabaña. Aún peor, afirma categóricamente que la Comunidad
Indígena Eugenio Araya Huiliñir se encuentra total y absolutamente desligada
dé toda influencia directa del señalado proyecto eólico, por lo que carece de
titularidad para impugnar la validez de la resolución de calificación
ambiental.
Sostiene que no es el recurso de protección la acción que hoy nuestros
Tribunales de Justicia consideran la herramienta pertinente ni la ajustada para
resolver acerca de la validez o eventual nulidad por ilegalidad de una
resolución de calificación ambiental. En efecto, el año 2014 la Excma. Corte
Suprema, en la causa Rol 2.894-2014, en una sentencia cuya parte pertinente
reproduce, referida a un proyecto turístico en la Quinta Región, fijó un criterio
en relación a la competencia del recurso de Protección y la jurisdicción
especial de los tribunales ambientales, cuya explicación que proporciona la
doctrina de la Corte Suprema radica en que la ley que creó los tribunales
ambientales "no solo trasladó a estos todos los asuntos contencioso
administrativos en materia ambiental que se encontraban en la Ley N°
19.300, sino que además aprobó una norma -art. 17 N° 8- que les permite
conocer de acciones de impugnación en contra de un acto administrativo
ambiental, entre ellos la resolución de calificación ambiental que apruebe un
EIA o una DÍA, previo agotamiento de la vía administrativa. Es ante esa
jurisdicción especial y por esa vía entonces donde debe instarse por la
invalidación de una resolución de calificación ambiental."
Además y en el mismo sentido, señaló que esta forma de apreciar la
concurrencia de la jurisdicción especial de los tribunales creados mediante la
ley N° 20.600, ha sido sostenidamente reafirmada por diversos fallos de las
Corte de Apelaciones del país, alguno de los cuales se adjuntaron al informe.
Además, se acompañó una sentencia dictada por esta Corte en los autos Rol
4366-2014, resolución que se pronunció con ocasión de un Recurso de
Protección deducido también por don Osvaldo Rodríguez Fernández, en
representación de la misma comunidad indígena. Destaca que del mismo
modo, la acción constitucional se dedujo en contra del Servicio de Evaluación
ambiental por la emisión de la Resolución Exenta 1168/2014, la que aprobó
ambientalmente el proyecto Parque Eóiico La Flor, es decir, una situación
bastante similar a la de la presente acción constitucional, la que mediante
sentencia de 17 de febrero de 2015, se rechazó, sosteniendo una circunstancia
de hecho plenamente aplicable a la actual situación, esto es, que "..en la
especie, la recurrente no señala en forma específica la forma como se ve
afectado algún derecho constitucionalmente protegido y, además, no existe
relación alguna entre la dictación de la RCA por parte del Director Ejecutivo
del Servicio de Evaluación ambiental y la supuesta garantía constitucional
que alega la recurrente:" (considerando Tercero), la que fu confirmada por la
Excma., Corte Suprema mediante fallo de fecha 30 de marzo de 2015
señalando que "teniendo únicamente presente que no existe ilegalidad en
cuanto a la procedencia de la consulta indígena alegada por los recurrentes y
no existiendo cautela urgente que adoptar, se confirma la sentencia
apelada..." Por su parte, la prevención de la Ministra señora Egnem concurrió
a la confirmatoria teniendo presente que "en el marco de la nueva
institucionalidad ambiental no es esta la vía para pronunciarse acerca de la
eficacia y legalidad de una resolución de calificación ambiental, y por no
existir además medida de cautelar urgente que adoptar.".
Sostuvo además que, cobra especial relevancia lo anterior, cuando esta
misma Comunidad Indígena ha solicitado al Director Ejecutivo del Servicio
de Evaluación Ambiental la invalidación de la resolución de calificación
ambiental. Esta vez, esta pretensión se sustentó en lo prescrito en el artículo
53 de la Ley Nº 19.880 que "Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de la Administración del Estado". Esta
petición, interpuesta en sede administrativa con fecha 23 de febrero de 2016,
en forma paralela a la acción cautelar, tiene en rigor las mismas pretensiones
que las esgrimidas en autos, esto es, la necesidad de contar con una Consulta
Indígena al amparo del Convenio N9 169 de la OIT, por los supuestos
impactos ambientales que el Proyecto genera o presenta sobre la comunidad
que representa, lo que supone la necesidad, a su juicio, de evaluar el proyecto
mediante un Estudio de Impacto Ambiental, y no mediante una Declaración
de Impacto Ambiental como ocurrió para este proyecto, lo que supone dos
cuestiones igualmente relevantes para los efectos del conocimiento de esta
acción cautelar. En efecto, el resguardo de los derechos de la actora se
encuentran debidamente abordado, en tanto ha ejercido acciones que el propio
ordenamiento jurídico ha dispuesto para la revisión de los actos de la
administración del Estado, por lo que carece de objeto interponer una acción
cautelar, en especial considerando que el proyecto no se ha iniciado, y está
lejos de emprender la construcción del Proyecto y además, supone que la
judicatura se encuentra impedida de pronunciarse hasta que la administración
no haya resuelto la solicitud de invalidación de la Resolución de Calificación
Ambiental, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema en sentencia rol
N°7451-2013, que reproduce en su parte pertinente.
Advierte que la comunidad recurrente no tiene vinculación alguna con
el proyecto y por otra, la misma comunidad recurrente no goza de derechos
fundamentales en lo que se refiere a los efectos de ese proyecto y por ello,
respecto de lo decidido por la autoridad ambiental sobre el mismo. Indica que
si se analiza la localización del Proyecto Eólico La Cabaña y su línea de
transmisión, se puede constatar que dista, al menos, en 13 kilómetros -en línea
recta- de donde se ubica el Fundo Tolpan, de la comuna de Renaico. Esa
distancia, por sí misma, constituye un impedimento absoluto para que la
materialización del proyecto eólico afecte sectores donde la recurrente posea
"menocos" o realice las ceremonias propias de su folclore, de lo que se
deprendería que el recurso, además de hacer una simple afirmación acerca de
un efecto en relación a menocos o lugares ceremoniales dentro de la zona de
influencia del proyecto, no contiene nada más, ni un antecedente siquiera que
muestre que, efectivamente, tal efecto se produce o que algo, de algún modo
relacionado con la comunidad recurrente, se encuentre dentro de la zona de
influencia del proyecto eólico de su representada, por ello, sostiene que el
proyecto en sí mismo no podrá afectar la igualdad ante la ley cautelada por el
numeral 2 del artículo 19 de la Constitución pues, no hay ni hubo antecedente
alguno que justificara hacer un Estudio de Impacto Ambiental en la forma
prevista por el artículo 11 de la Ley N° 19.300 y con ello, la consulta indígena
que reclama faltar la recurrente.
Plantea que, tampoco la comunidad recurrente, por la ubicación de su
asentamiento, goza de derechos fundamentales en relación con el Proyecto
Eólico La Cabaña, como se comprueba con los documentos y planos
acompañados en el otrosí, la distancia entre el proyecto (incluida la línea de
conexión) es tal y suficientemente amplia del Fundo Tolpan que es imposible
un marco de relación que habilite a uno u otro afectar derechos fundamentales
recíprocos. Es por ello que ni siquiera se cita a la comunidad recurrente como
una población protegida en la Resolución exenta 0095/2016.
Señala que en cuanto a la garantía constitucional del numeral 21, la
cuestión es aun más infundada, pues la acción, más que señalar como tal
derecho fundamental se atropella a la actora, afirma que La Cabaña SpA
estaría ejerciendo su actividad económica de un modo contrario a las normas
que regulan el ejercicio de su actividad empresarial, señalando que no es esta
acción cautelar de los derechos constitucionales el medio para denunciar esos
incumplimientos, de haber ellos ocurrido.
Arguye que la comunidad no es afectada ni se encuentra en el área de
influencia del proyecto, cuestión que fue afirmada previamente, tal y como
emana de la Resolución Exenta 0095/2016, al tratar el tema de posibles
"Reasentamientos de Comunidades Humanas o Alteración Significativas de
los Sistemas de Vida y Costumbres de Grupos Humanos" (5.3), en donde la
autoridad concluye que de acuerdo a lo señalado en el mismo numeral, "esta
Dirección Ejecutiva estima que el Proyecto no genera ni presenta los efectos,
características o circunstancias indicados en la letra c) del artículo 11 de la
Ley N° 19300". En particular señaló que en el numeral 5.4, como se dijo, la
RCA cita las comunidades indígenas que existen en las comunas en que se
inserta el proyecto de La Cabaña SpA e igualmente concluye que "esta
Dirección Ejecutiva estima que el Proyecto no genera ni presenta los efectos,
características o circunstancias indicados en la letra c) del artículo 11 de la
Ley N° 19.300". Por ello no es necesario exigir la realización de un EIA y
dentro de él, la Consulta Indígena que previene el Convenio 169 de la OIT, es
decir, no presentándose en este caso las circunstancias previstas por el artículo
11 de la Ley N° 19.300, no procede la presentación de un EIA y por tanto,
tampoco procede la consulta indígena referida.
Finalizando su informe, indica la recurrida que elaboró una serie de
estudios sociales e indígenas para el Proyecto Eólico La Cabaña desde etapas
tempranas (previo al desarrollo de la DIA), a los cuales se sumaron los
estudios incluidos en la DIA, más otros solicitados durante la tramitación del
proceso administrativo ambiental. En dichos estudios se puso énfasis en la
información primaria, obtenida de dirigentes de organizaciones sociales e
indígenas del territorio y de funcionarios Municipales de las comunas donde
se emplaza el Proyecto, según detalla cada uno de ellos, indicando que tanto
la evaluación y las conclusiones antes descritas, fueron revisadas y analizadas
en forma detallada por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena,
entidad competente respecto de la protección de las comunidades indígenas
en nuestro país, la cual finalmente se manifestó conforme con la Declaración
de Impacto Ambiental.
Concluye solicitando tener por evacuado el informe solicitado y
rechazar el recurso de protección de autos deducido por don Osvaldo
Rodríguez F., en representación de la Comunidad Indígena Eugenio Araya
Huiliñir.
A fojas 61, comparece informando la recurrida Servicio de Evaluación
Ambiental, quien de manera lata, señala en primer lugar la imposibilidad de
acceder al recuso deducido básicamente teniendo en consideración que el
recurso de protección solo procede respecto de derechos indubitados, caso
que no sucede con los recurrentes.
En segundo lugar señala que la acción de protección no es la vía idónea
para resolver contenciosos administrativos de carácter ambiental, toda vez que
el legislador estableció un mecanismo especial al efecto consagrado en la Ley
N° 20.600 y, además, se cuenta con una jurisdicción especializada para
conocer de dichas materias, como lo son los Tribunales Ambientales Lo
anterior es conteste con la abundante jurisprudencia de la Excelentísima Corte
Suprema y diversas I. Cortes de Apelaciones que cita y reproduce.
A continuación señala que no se vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva por no ser el derecho de protección la vía idónea, por el contrarío, se
protege y enmarca a través de las vías correctas establecidas al efecto,
resguardado así la certeza jurídica; puesto que específicamente el artículo 17
de la Ley Nº 20.600, establece un conjunto de acciones que, precio
agotamiento de la vía administrativa, principio que se exige para todas ellas,
permite tanto a los titulares como a los proponenente de proyectos, así como a
toda clase de personas naturales o jurídicas que han participado en las
evaluaciones ambientales y que hayan hecho valer debidamente un interés
jurídico individual o colectivo, cuestionar la legalidad de una resolución de
calificación ambiental, o reclamar de actos administrativos relativos a ella.
Por otra parte señala que existen recursos de reclamación pendientes
por resolver, puesto que el actor presentó también una solicitud de
invalidación en contra de la Resolución de Calificación Ambiental, utilizando
prácticamente los mismos argumentos que los del presente recurso de
protección, por lo que persigue una misma pretensión a través de distintas
vías, que no son idóneas, pues la vía que considera idónea para impugnar una
RCA es aquella establecida en la ley Nº 20.600.
Por otro lado, no concurren en la especie, los requisitos de fondo para
que prospere el recurso, ya que el acto que se solicita dejar sin efecto no es
ilegal ni arbitrario, y en todo caso, no tiene la aptitud para agraviar garantías
constitucionales. Al respecto, señala que no hay infracción al deber de
consulta de pueblos indígenas pues no se dan las hipótesis que señala el
artículo 11 de la Ley Nº 19.300 respecto de la recurrente, ni han explicado
razonablemente cómo les afectaría el proyecto calificado favorablemente,
señala que los efectos sinérgicos fueron abordados n la evaluación ambiental
del proyecto. En cuanto a la garantía del N° 2 del Artículo 19 de la
Constitución, puesto que para que la falta de consulta se traduzca en una
vulneración a la igualdad ante la ley es preciso verificar la procedencia de la
consulta lo que no ha sido demostrado por la recurrente; y respecto a la
garantía del N° 21 del Artículo 19, no hay vulneración, pues la Comunidad
recurrente no entiende de manera correcta la forma en que debe configurarse
tal conculcación,, pues en el recurso no sostiene que se conculca su propio
derecho a desarrollar cualquier actividad económica, sino que sostiene que el
titular del proyecto desarrolla una actividad económica en contravención a la
normativa legal, supuesto que no se encuentra comprendido en el artículo 20
de la Constitución Política de la República.
Concluye solicitando el rechazo en todas sus partes el recurso de
protección, con costas.
A fojas 97 se trajeron los autos en relación.-
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, tal como reiteradamente lo ha sostenido la Excma.
Corte Suprema, el recurso de protección de garantías constitucionales,
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,
constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a
amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que
impida, amague o perturbe ese ejercicio.
SEGUNDO: Que, el presente recurso de protección se ha dirigido en
contra la Resolución Exenta Nº 95 de fecha 28 de enero de 2016, Comisión
Evaluadora Ambiental de la Región de la Araucanía, a través de la cual se
calificó ambientalmente de manera favorable el proyecto “Parque Eólico La
Cabaña”, cuyo titular es la empresa Parque Eólico La Cabaña S.p.A..,
pretendiendo que se deje sin efecto la misma, por estimarse por los
recurrentes que dicha resolución no cumple con la normativa constitucional,
legal y reglamentaria vigente, vulnerando las garantías constitucionales de los
Nº 2 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
TERCERO: Que, ha de advertirse que la naturaleza de la medida
cautelar constitucional impetrada exige la concurrencia de garantías
constitucionales indubitadas o no seriamente controvertibles, que están siendo
vulneradas, lo que conlleven en forma implícita la necesidad de urgencia en la
pretensión deducida, con el objeto de otorgar la debida protección
restableciendo el imperio del derecho, todo lo cual no se observa en la
especie, puesto que se solicita a esta Corte declaraciones que propiamente
corresponde efectuar en un juicio de lato conocimiento.
CUARTO: Que, en el presente caso no se aprecia la urgencia propia
requerida para la procedencia de esta acción cautelar, máxime cuando el
ordenamiento jurídico vigente ha instituido una jurisdicción especializada con
plena competencia para conocer de estas materias, como son los Tribunales
Ambientales, (Ley N° 20.600 de 2012) en las que las partes implicadas, con
todas las garantías de un debido proceso, y en un juicio de lato conocimiento,
puedan debatir y acreditar sus afirmaciones.
QUINTO: Que, a mayor abundamiento, lo solicitado en autos es se
deje sin efecto un acto administrativo, a saber la Resolución Exenta Nº 95 de
fecha 28 de enero de 2016, emitido por la Comisión Evaluadora Ambiental de
la Región de la Araucanía, por adolecer, según el recurrente, de vicios que
afectan su legalidad, y viciarían el acto administrativo, la que conforme lo
dispone el artículo 3 de la ley 19.880, goza de presunción de legalidad, lo cual
conlleva que en caso de duda debe actuarse en favor de la validez y eficacia
del acto, lo que se conoce como “principio Favor Acti” o “Favor
Administrationis”, que además tiene el carácter de complejo, en cuanto es el
resultado del concurso de voluntades de varios órganos de la Administración
del Estado, que se unen en una sola voluntad, y cuya validez o nulidad, tiene
consecuencias estimadas relevantes tanto para el impulsor del proyecto como
para la comunidad que se opone a éste, lo que conlleva a concluir que el
recurso de protección no sea la vía idónea para evaluar vicios de legalidad que
puedan afectarle, más aún cuando en contra de dicho acto, no se encuentra
agotada la vía administrativa, puesto que el recurrente solicitó
administrativamente -de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la
Ley Nº 19.880- la invalidación de la Resolución de Calificación Ambiental,
basándose esencialmente en los mismos argumentos planteados en la presente
acción constitucional.
SEXTO: Que, tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema “Que
si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control
sustantivo de las resoluciones de calificación ambiental, no restringiéndose
únicamente a aquellos casos en que éstas habían incurrido en una manifiesta
ilegalidad -ocasión en que evidentemente es procedente la acción de
protección- no es posible obviar que ello pudo justificarse hasta antes de que
nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley N° 20.600 de 2012 creara los
tribunales ambientales, pues desde que éstos se instalaron y ejercen su
jurisdicción constituyen la sede natural para discutir este asunto dados los
términos en que se ha planteado. Como se sabe, la ley que creó los
Tribunales Ambientales no sólo trasladó a éstos todos los asuntos
contenciosos administrativos en materia ambiental que se encontraban en la
Ley N° 19.300, sino además aprobó una norma –artículo 17 N° 8- que les
permite conocer de acciones de impugnación en contra de un acto
administrativo ambiental, entre ellos la resolución de calificación ambiental
que apruebe un Estudio de Impacto Ambiental o una Declaración de Impacto
Ambiental, previo agotamiento de la vía administrativa. Es ante esa
jurisdicción especial y por esa vía entonces donde debe instarse por la
invalidación de una resolución de calificación ambiental” (SCS, de 29 de
Abril de 2014, Rol Nº 2892-2014, considerando séptimo).
SÉPTIMO: Que en cuanto a la procedencia de la consulta que prevé el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el cual el
recurrente alega que se ha omitido en el presente caso, resulta pertinente tener
presente que el artículo 6, Nº 1, letra a) de ese instrumento, dispone que ésta
procede respecto de los pueblos interesados tratándose de la adopción de
medidas susceptibles de afectarles directamente, ocurriendo en la especie que
el recurrente no ha explicado razonablemente ni menos justificado cómo les
afectaría el proyecto calificado favorablemente por la autoridad ambiental
recurrida, ni tampoco se vislumbra de los antecedentes del caso cuál sería esa
afectación y sus alcances, sino que por el contrario, más bien dichos
antecedentes apuntan a descartar tal afectación, atendida la distancia existente
entre el lugar en el que se encuentra la Comunidad Indígena reclamante y el
terreno en el cual se emplazaría el proyecto.
OCTAVO: Que, en consecuencia, habiéndose concluido en este
procedimiento específico de evaluación de impacto ambiental que no era
necesario la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental por no reunirse
los requisitos para ello, particularmente algún grado de afectación directa de
la comunidad recurrente y que tampoco procedía el trámite de la consulta,
conforme al Convenio Nº 169, por lo que la autoridad recurrida sólo podía
actuar en la forma que lo hizo, por lo que su decisión al calificar
favorablemente el proyecto en cuestión y dictar la Resolución Exenta Nº 95
de fecha 28 de enero de 2016 no puede estimarse ni ilegal ni arbitraria.
NOVENO: Que, en cuento a la recurrida Parque Eólico La Cabaña
S.p.A.., la recurrente le reprocha esencialmente el haber omitido la consulta
indígena, la que como se ha dicho precedentemente no era necesaria, por lo
que tampoco a su respecto la acción constitucional impetrada puede prosperar.
DÉCIMO: Que atendido lo reflexionado en los motivos precedentes,
resulta innecesario entrar al análisis de las garantías constitucionales que se
dicen vulneradas, y se procederá a rechazar el presente recurso.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos
19° y 20° de la Constitución Política de la República, 1°, 3° y 5° del Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, se declara:
Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido a
fojas 25 por don OSVALDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, en representación
de la COMUNIDAD INDÍGENA EUGENIO ARAYA HUILIÑIR, en contra
del SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL, representado por su
Director Ejecutivo don JORGE GILBERTO TRONCOSO CONTRERAS; y
en contra de PARQUE EÓLICO LA CABAÑA SPA, representada legalmente
por don RUBENS ROMANO JÚNIOR.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante don José Martínez Ríos.
Protección-682-2016. (sac)

Sr. Grandón

Sra. Gutiérrez

Sr. Martínez.

Pronunciada por la Segunda Sala


Integrada por su Presidente Ministra Sr. Julio César Grandón Castro,
Ministra (S) Sra. María Georgina Gutiérrez Aravena y Abogado Integrante Sr.
José Martínez Ríos.

En Temuco, veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, se notificó por el estado


diario la resolución que antecede.