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EL APOGEO Y DECADENCIA DEL DEBER

DE IDONEIDAD EN LA JURISPRUDENCIA
PERUANA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
THE RISE AND FALL OF THE DUTY OF SUITABILITY
IN THE PERUVIAN CONSUMER PROTECTION LAW

Gustavo M. Rodríguez García*

The term "suitability" is understood as the Se entiende por “idoneidad” la corresponden-


correspondence between what a consumer cia entre lo que un consumidor espera y lo que
expects and what he actually receives. In en efecto recibe. En ese sentido, para dilucidar
that sense, to clarify what is meant by "duty qué debe entenderse por “deber de idonei-
of suitability" it is necessary to analyze the dad” no puede dejarse de analizar lo relativo
concept of "consumer” as well. al concepto de “consumidor”.

However, when it comes to our consumer Ahora bien, en nuestro sistema de protección
protection system, can we say it is protecting al consumidor, ¿se protege al consumidor
the reasonable consumer, the average razonable, al consumidor promedio o al con-
consumer or the negligent consumer? In this sumidor negligente? Al respecto, ¿cuáles son
regard, what are the implications of opting las implicancias de optar por la protección del
for the protection of one or the other? In uno o el otro? En el presente artículo, el autor
this article, the author seeks to answer these busca responder a estas preguntas a través
questions through an analysis of national de un análisis de la jurisprudencia nacional de
jurisprudence regarding consumer protection. protección al consumidor.

Key Words: Duty of suitability; consumer pro- Palabras clave: Deber de idoneidad; protec-
tection; jurisprudence; reasonable consumer. ción al consumidor; jurisprudencia; consumi-
dor razonable.

*
Abogado. Magister por la Universidad Austral de Argentina. Profesor de la Facultad de Derecho la Univer-
sidad del Pacífico y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, de la Maestría en Publicidad de la
Universidad de San Martín de Porres y de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Com-
petencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 7 de febrero y aceptado por
el mismo el 23 de mayo de 2014.
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EL APOGEO Y DECADENCIA DEL DEBER DE IDONEIDAD EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

I. INTRODUCCIÓN servicios consiste en garantizar la satisfacción


THEMIS 65 | Revista de Derecho

de las expectativas del consumidor […] sobre


La historia del deber de idoneidad en el siste- la base de esta expectativa, se presume que
ma de protección al consumidor es bastante un producto es idóneo para los fines y usos
curiosa. Desde la promulgación del Decreto previsibles para los cuales normalmente éstos
Legislativo 716, el deber de idoneidad fue se adquieren en el mercado considerando las
ganando espacio rápidamente como una de condiciones en las cuales los productos fueron
las exigencias más relevantes del sistema de adquiridos o los servicios contratados, a me-
protección al consumidor, al punto que la gran nos que en las condiciones y términos expre-
cantidad de controversias presentadas ante el sos (contenidos en los documentos, envases,
Instituto Nacional de Defensa de la Compe- boletas, recibido, garantías o demás instru-
tencia y de la Protección de la Propiedad In- mentos a través de los cuales se informa al
telectual [en adelante, Indecopi] importaban consumidor) se señale algo distinto”2.
plantear la inobservancia de ese deber. La
jurisprudencia emitida por dicha entidad du- En suma, las expectativas que resultan tute-
rante sus primeros años hizo un esfuerzo por lables son únicamente aquellas que tiene un
construir un deber de idoneidad con un conte- consumidor razonable y que se sustentan en
nido razonable. Esa construcción jurispruden- una serie de condiciones (garantías) que desa-
cial parece haber sobrevivido el paso de los rrollaremos enseguida.
años en el Código de Protección y Defensa del
Consumidor [en adelante, CPDC]. Pero se trata A continuación, procederemos a analizar es-
de una apariencia. En la práctica, sostenemos, tos elementos y expresaremos nuestra crítica
queda poco de esa construcción razonable. a la actual tendencia jurisprudencial del Inde-
copi, la cual pareciera reconocer en el deber
El artículo 18 del CPDC establece que “se de idoneidad un deber de perfección por par-
entiende por idoneidad la correspondencia te de los proveedores. Asimismo, ciertas exi-
entre lo que un consumidor espera y lo que gencias lógicas que operan como presupuesto
efectivamente recibe, en función a lo que se le de la protección conferida por la normativa de
hubiera ofrecido, la publicidad e información protección al consumidor, parecen ser relaja-
transmitida, las condiciones y circunstancias das de forma permanente por la autoridad,
de la transacción, las características y natura- todo lo cual genera perjuicios para los propios
leza del producto o servicio, el precio, entre consumidores.
otros factores, atendiendo a las circunstancias
del caso”. Como puede apreciarse, tal corres- II. LA EXIGENCIA DE RAZONABILIDAD
pondencia entre lo esperado y lo recibido se
determina atendiendo a ciertas consideracio- Mucho se ha debatido respecto del estándar
nes relevantes. Son esas consideraciones las de consumidor tutelable en el sistema de pro-
que llevan a la autoridad a arribar a la conclu- tección al consumidor.
sión de que estamos en un caso en el que el
consumidor tiene expectativas tutelables. En Algunos propugnan que el consumidor pro-
sentido contrario, entonces, debemos afirmar tegido debe ser el consumidor promedio, sin
que no cualquier expectativa del consumidor que se le pueda exigir un juicio razonable dado
resulta merecedora de tutela. que, según se sostiene, en un país como el
nuestro, la gran masa de consumidores no se
La ahora Sala Especializada en Protección al encuentra en aptitud de realizar este análisis
Consumidor resolvió, en tal sentido, que: “[…] que, de ser exigido por el sistema, los alejaría
el deber de idoneidad se materializa en que los de cualquier posibilidad de protección.
productos y servicios que el proveedor pone
en circulación en el mercado respondan a las Otros hemos defendido el estándar que exige
expectativas de un consumidor razonable”1. razonabilidad, dado que no hacerlo generaría
incentivos perversos. En efecto, la función
Asimismo, se desarrolló que “el concepto que del estándar de consumidor razonable no es
subyace a la protección de la idoneidad de los expresar la razonabilidad real de los consumi-

1
Resolución 272-2010/SC2-INDECOPI del 8 de febrero de 2010.
2
Resolución 134-2008/SC2-INDECOPI del 16 de octubre de 2008.
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dores peruanos, sino generar incentivos para ble, hace imposible e inaplicable un sistema

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que tales consumidores se orienten hacia la concebido sin la identificación e inclusión de
razonabilidad. millones de consumidores”. Finalmente, con-
cluye que “resulta imposible exigirle a un con-
En el conocido precedente de observancia sumidor comportamientos que se entienden
obligatoria de 1996 –dejado sin efecto en un razonables para una minoría en base a prin-
numeral de la Resolución 199-2013/SDC-IN- cipios que a este consumidor no le interesan
DECOPI y que ha producido, por ejemplo, que entender, respecto de un sistema que no ha
en pronunciamientos posteriores se siga invo- pensado en ellos”4.
cando el precendente derogado3 del caso Kuo-
rus– se adelantaba que el deber de idoneidad Al parecer, para los críticos del estándar el pro-
establecido en el entonces vigente Decreto Le- blema estaría dado, como ya hemos adelan-
gislativo 716 contenía el denominado principio tado, por su falta de correlato con la realidad.
de garantía implícita. Esto es, la obligación del Walter Gutiérrez expresaba en un trabajo suyo
proveedor de responder por el bien o servicio que este consumidor razonable es una ilusión
en caso este no sea idóneo para satisfacer las en un país con alto grado de analfabetismo
expectativas de los consumidores razonables. y de precaria cultura5. Y Julio Durand Carrión
afirmaba sin tapujo alguno que el concepto de
La Sala destacó en varios pasajes de su pro- consumidor razonable es una copia o una im-
nunciamiento que el consumidor tutelado era portación del Derecho anglosajón, una cons-
el que actuara razonablemente. Así, señaló trucción mítica, según sus términos6.
que la idoneidad se evaluaba abstractamente
considerando lo normalmente esperado por Adelantándose, quizás, a los cuestionamien-
el consumidor razonable. Asimismo, puso de tos a esta línea de pensamiento, Sosa Sacio
manifiesto el correlato entre el estándar co- afirma que nuestra Constitución no protege a
mentado y la regla del Derecho Civil referida los consumidores como quisiéramos que fue-
a la diligencia ordinaria. Sostuvo que el con- ran –ni siquiera con motivos pedagógicos–,
sumidor razonable debe emplear su diligen- sino tal cual son. En ese sentido, defiende que
cia ordinaria, lo cual podría en evidencia que, el estándar de consumidor aplicable sea el del
además, no se trataba de una regla extraña “consumidor promedio”7.
para nuestro sistema legal. Por el contrario,
era claro que nadie podía pretender un dere- El discurso, en suma, puede expresarse de la si-
cho sobre la base de su falta de diligencia. guiente forma: El consumidor peruano no actúa
razonablemente. En consecuencia, tutelar so-
Muchas voces, no obstante, han visto a esta re- lamente al consumidor razonable importa de-
gla como una suerte de perversión del sistema jar fuera del sistema de protección a una gran

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de protección al consumidor. Bardales sostiene cantidad de personas. Para quienes propugnan
que es “[…] inaplicable el concepto de consumi- este discurso, el estándar de consumidor debe
dor razonable en nuestro contexto o realidad, expresar nuestra realidad. Debería existir, en
pues determina trasladar responsabilidades al otras palabras, un correlato entre el consumi-
consumidor en sus procesos de consumo, que dor de nuestra regla y el consumidor de a pie.
no puede entender y menos cumplir”.
Gonzales Barrón lleva este discurso al extre-
El mencionado autor agrega que, “[…] un sis- mo recalcitrante al sentenciar que “[…] hasta
tema de protección al consumidor en un país un consumidor negligente debe contar con la
pobre y con una diversidad cultural innega- protección del sistema jurídico, pues no puede

3
Por ejemplo, en la Resolución 1508-2013/SDC-INDECOPI, del 12 de junio de 2013; es decir, en un caso
emitido más de cuatro meses después de la resolución en la que se señaló que el precedente invocado había
quedado sin efecto.
4
Estas apreciaciones en: BARDALES MENDOZA, Enrique. “El concepto de consumidor razonable en el Perú”.
En: http://blog.pucp.edu.pe/item/54292/el-concepto-de-consumidor-razonable-en-el-peru
5
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Contrato y Mercado”. Lima: Gaceta Jurídica. 2000.
6
DURAND CARRIÓN, Julio. “El derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma”. Lima: Asam-
blea Nacional de Rectores. 2008. p. 137.
7
SOSA SACIO, Juan Manuel. “Una mirada constitucional a la defensa del consumidor”. En: “Ensayos sobre
Protección al Consumidor en el Perú”. Lima: Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico. 2011. pp. 150-151.
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castigarse la hipotética culpa de la parte débil En buena cuenta, se produce un caso de riesgo
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de la relación jurídica, pero, en forma paradó- moral en el que los consumidores pierden los
jica, premiarse el dolo y la prepotencia econó- incentivos para ser diligentes porque su con-
mica de la parte fuerte”8. ducta descuidada se encuentra asegurada por
los proveedores.
Todos estos argumentos –algunos con eviden-
te carga ideológica, otros simplemente ape- Sorprende que quienes suelen atacar apasio-
lando a la intuición– fracasan porque pierden nadamente el estándar de consumidor razo-
de vista qué es lo que pretende el estándar de nable suelan ser las asociaciones de defensa
consumidor razonable. Cuestionan el estándar de los consumidores. Defensores verdaderos
porque lo consideran una mala foto de la reali- de los consumidores deberían estar interesa-
dad. ¿Quién les ha dicho que el estándar debe dos en que los consumidores sean mejores
ser una foto de la realidad? El estándar tutela cada día, en hacer que sean diligentes y no en
al consumidor razonable porque queremos perpetuar la falta de diligencia.
incentivar la actuación o conducta razonable
de los consumidores. Si al consumidor le bas- Hasta aquí, debería quedar en evidencia el por
tara ser torpe para ser tutelado, carecería de qué es tan deseable mantener un estándar de
incentivos para superar su estado de torpeza. consumidor razonable. Sin embargo, resulta
Así de simple y duro. también interesante abordar la cuestión re-
ferida al estándar contemplado por el CPDC.
En primer lugar, entonces, el estándar de con- Después de todo, una cosa es que considere-
sumidor razonable pretende generar incentivos mos adecuado el estándar de consumidor ra-
para que los consumidores actúen razonable- zonable y otra muy distinta que ese estándar
mente. Esta es una meta que va más allá de lo sea el que nuestra normativa reconoce como
meramente pedagógico, como podría hueca- el aplicable.
mente argumentarse. Esto tiene que ver con el
tipo de consumidor que queremos tener en la La discusión no es menos interesante. Mu-
sociedad y esa es una cuestión bastante concre- chos de los críticos del estándar del consumi-
ta. No es una discusión para las aulas solamente. dor razonable han visto en la promulgación
del CPDC un triunfo a sus pretensiones por
En segundo lugar, admitir un estándar menos desaparecer del sistema el mentado estándar
exigente que el del consumidor razonable (que de consumidor razonable. Es por eso que vale
tampoco puede ser identificado como un es- la pena analizar las razones por las que, para
tándar de consumidor especializado, vale de- su pesar y tranquilidad de todos los demás,
cirse) generaría costos excesivos para perjuicio eso no ha ocurrido.
de todos los consumidores en su conjunto.
Debemos aceptar, sin embargo, que es senci-
Bullard lo expresa de la siguiente manera: llo caer en el pesimismo. De hecho, el numeral
“Asumir que el consumidor puede ser protegi- cuarto del artículo VI del Título Preliminar del
do en cualquier caso, sin importar su nivel de CPCD nos hace presagiar la peor de las pesadi-
diligencia, es asumir que tendrán una suerte llas cuando sentencia abiertamente que el Es-
de seguro contra su propia irresponsabilidad, tado reconoce la vulnerabilidad de los consu-
brindado por los proveedores. Si el proveedor midores en el mercado y en las relaciones de
debe responder incluso en supuestos de con- consumo. Sin embargo, creemos que de este
sumidores descuidados, se estaría elevando reconocimiento –con todas las incorrecciones
los costos que los proveedores tendrían que subyacentes– no se sigue que se haya aban-
asumir para cubrir dicho seguro […]. Estos cos- donado el estándar de consumidor razonable.
tos se trasladan a los precios, con lo que los
consumidores no razonables estarían siendo Compartimos, no obstante, el diagnóstico
subsidiados en su conducta negligente por los de Fernández-Maldonado cuando afirma
consumidores diligentes”9. que “convertir al consumidor en vulnerable

8
GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “El mito del consumidor razonable”. En: Actualidad Jurídica 202. Septiembre
del 2010. p. 20.
9
BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable
y el consumidor ordinario”. En: Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual 10. 2010. pp. 10-11.
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no es gratuito, es una renuncia anticipada al Sin perjuicio de estas evidencias concretas, de

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logro de dos grandes objetivos, cuya caren- una lectura integral de las disposiciones del
cia es una de las principales causas de que CPDC queda en evidencia que el consumidor
el sistema económico coexista con fallas del protegido debe comportarse con diligencia.
mercado, que perjudican el desarrollo eco-
nómico del país y que, irónicamente, afectan De hecho, la estructura del CPDC revela que
en mayor proporción a las personas a quien existen ciertos casos tratados especialmente,
el Código califica como consumidores víctima. reservándose un desarrollo especialmente
Estos objetivos son: Una cultura de mercado y protectivo (por ejemplo, trato preferencial a
la problemática de la informalidad, dos caras gestantes, personas con discapacidad, niños,
de la misma moneda”10. niñas y adultos mayores). Se sigue, lógica-
mente, que los supuestos que no han mere-
Ahora bien, veamos evidencias de que el CPDC cido un desarrollo protectivo especial están
no ha validado la tesis que pretende amparar a sujetos a la regla de razonabilidad general. No
los consumidores negligentes. La primera evi- podría ser de otro modo. Si el régimen pro-
dencia la encontramos, nada más y nada me- tectivo fuera el aplicado en todo supuesto, no
nos, que en un artículo dedicado a un asunto tendría sentido el desarrollo especial de cier-
tan sensible como lo es la revelación de infor- tos supuestos.
mación sobre riesgos y la peligrosidad de los
productos o servicios. Es bastante revelador En cualquier caso, y para evitar confusiones,
que nuestra primera evidencia sea encontrada consideramos que el CPDC debió seguir la lí-
en un campo de tanta sensibilidad. nea trazada por el derogado Decreto Legislati-
vo 1045, el cual establecía expresamente que
En efecto, al determinarse los criterios que el consumidor tutelado era el que actuaba con
deben ser observados por las advertencias de diligencia. Insistimos en que el hecho que no
riesgos y peligros, se señala (artículo 29, literal se mencione expresamente no implica que
e) que debe emplearse un lenguaje accesible el estándar haya desaparecido. Sin embargo,
y entendible por un consumidor que actúa con para evitar confusiones, hubiera sido saluda-
la diligencia ordinaria según las circunstancias ble establecerlo en blanco y negro para no in-
del caso. Nótese que el CPDC no establece troducir debate a cuestiones que no deberían
que la información debe ser entendible para estar sujetas a controversia.
cualquier consumidor o para el consumidor
promedio o para un consumidor en especial Finalmente, queremos expresar nuestro es-
estado de vulnerabilidad. Debe ser compren- cepticismo con respecto a la premisa que
sible para un consumidor diligente. sostiene que el consumidor peruano es poco
razonable. El consumidor ha demostrado en

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La segunda evidencia, bastante contundente diversos supuestos que es capaz de reaccionar
también, viene dada por el segundo párrafo inteligentemente a supuestos específicos. No
del artículo 104 del CPDC. En dicha norma, se encontramos evidencia alguna de que los con-
regula la responsabilidad administrativa de los sumidores en el Perú compren aquello que no
proveedores. El proveedor es exonerado de quieren comprar o sigan comprando sin pro-
responsabilidad, establece el CPDC, si se acre- blemas el producto que ya los defraudó. El
dita la existencia de una causa objetiva, justifi- hecho que muchos de los consumidores en el
cada y no previsible que configure ruptura del Perú sean pobres no significa que su pobreza
nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, los haga torpes.
de hecho determinante de un tercero o de la
imprudencia del propio consumidor afectado. III. LA CONSTRUCCIÓN DEL MODELO DE
REFERENCIA DE IDONEIDAD Y LAS GA-
Como puede apreciar el lector, la impruden- RANTÍAS
cia del consumidor libera de responsabilidad
al proveedor. El CPDC, entonces, expresa su Una vez que ya tenemos claro que el consumi-
voluntad de no premiar el comportamiento dor protegido es el que actúa razonablemen-
negligente de los consumidores. te, debemos comprender cómo se determina

10
FERNÁNDEZ-MALDONADO, Alfonso. “El curioso caso del consumidor “Benjamin Button”. En: Actualidad
Jurídica 202. Septiembre del 2010. p. 30.
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la expectativa razonable del consumidor. Esta Asimismo, existen otras garantías denomina-
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es la forma en la que deben resolverse los ca- das “explícitas”. Estas garantías explícitas se
sos en los que se alega la presunta infracción encuentran conformadas por los términos y
al deber de idoneidad. condiciones expresamente ofrecidos por el
proveedor. Así, el contenido del contrato, el
El análisis implica tres etapas. En la primera contenido de las etiquetas de los productos, el
etapa, se construye un “Modelo de Referencia contenido informativo de la publicidad, la in-
de Idoneidad” sobre la base de ciertas varia- formación consignada en las boletas de venta
bles (garantías). En segundo término, se orga- o proformas, entre otros, se integran al Mo-
niza aquello que ocurrió en la realidad, es de- delo de Referencia de Idoneidad. Las garantías
cir, lo que el consumidor recibió en los hechos. explícitas únicamente pueden ser desplazadas
Finalmente, se compara lo que se aprecia en la por las garantías legales. La solución es lógica,
realidad con el contenido del Modelo de Refe- dado que no cabe pactar en contra de lo que
rencia de Idoneidad. el sistema legal establece salvo que la propia
normativa así lo permita.
Si existe identidad entre lo real y el modelo
de referencia, no existirá infracción al deber Finalmente, una garantía es implícita cuando,
de idoneidad. Si existen discrepancias, el con- no existiendo regulación que deba ser obser-
sumidor razonable no habrá recibido lo que vada respecto del asunto específico analizado
razonablemente esperaba y eso acarreará las y ante el silencio del proveedor en los contra-
responsabilidades que correspondan en el tos u otros medios en los que se pueda plas-
proveedor. mar una garantía explícita, debe atenderse a
los fines y usos previsibles para un consumidor.
El Modelo de Referencia de Idoneidad, de-
cíamos, considera ciertas variables. Éstas se En este caso, juega un importante papel el es-
expresan en garantías, las cuales han sido tándar de consumidor, dado que lo previsible
clasificadas por el CPDC en tres tipos: (i) Ga- para un consumidor negligente puede no ser
rantías legales; (ii) garantías explícitas; y, (iii) lo mismo que para el consumidor razonable.
garantías implícitas. Ya hemos expuesto, en tal sentido, que lo que
integra la garantía implícita y, con ello, el Mo-
Esta distinción conceptual planteada por el delo de Referencia de Idoneidad, es lo espera-
CPDC no es más que la consagración norma- do por el consumidor razonable atendiendo a
tiva de lo que ya se había desarrollado en la las circunstancias del caso y a los usos y cos-
jurisprudencia previa del Indecopi. Existe un tumbres del mercado.
orden de prelación entre tales garantías. De
esta forma, en primer término, las garantías Veamos cómo funciona esta dinámica en la
legales son aquellas que vienen dadas por lo práctica. Pongamos como ejemplo el caso de
dispuesto en las leyes o regulaciones vigentes un consumidor que suscribe un contrato con
y, por tanto, no pueden ser desplazadas por un proveedor a propósito de la adquisición
las otras garantías. de un televisor. El contrato establece: (i) Una
garantía que le permite al consumidor optar
La lógica detrás de las garantías legales es sim- por el reemplazo del producto por uno nuevo
ple. Recordemos que nuestro consumidor de de las mismas características durante los dos
referencia es el que actúa de forma razonable. primeros años; (ii) el deber del proveedor de
En tal orden de ideas, debemos preguntarnos: responder cualquier reclamo presentado por
¿Un consumidor razonable esperaría que el el consumidor en un plazo máximo de sesenta
proveedor que le ofrece un producto o un ser- días calendario; y, (iii) la exigencia para el con-
vicio observe la normatividad vigente? sumidor de, en caso invoque la garantía seña-
lada en el punto primero, observar el proce-
Dado que la respuesta no puede ser sino afir- dimiento de atención que implica, en primer
mativa, es lógico que la observancia del sis- término, llamar a una central telefónica a fin
tema legal forme parte del Modelo de Refe- de recabar un número de atención. Asimismo,
rencia de Idoneidad. Así, el contenido de las el contrato establece expresamente que es
disposiciones legales y regulaciones aplicables el consumidor quien deberá llevar el produc-
se integra al Modelo, sin posibilidad de verse to a cualquier establecimiento del proveedor
relegado por lo que expresamente se pacte o para su reemplazo no existiendo recojo algu-
por los usos y costumbres del mercado. no a domicilio.
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Puede darse el caso de que el consumidor la reconstrucción de este bien o servicio que

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presenta una denuncia contra el proveedor, hubiera esperado el consumidor, pero no el
alegando que su televisor se malogró y que, concreto y de carne y hueso, sino un consu-
al apersonarse a uno de los establecimientos midor razonable en las mismas circunstancias,
del proveedor, no le quisieron aceptar el pro- para luego compararlo con el bien o servicio
ducto, dado que tenía que llamar a la central que efectivamente recibió. Si se aprecia una
telefónica. Asimismo, argumenta haber pre- diferencia significativa entre ese modelo y lo
sentado un reclamo directo al proveedor y, que se recibió, en perjuicio del propio consu-
no existiendo respuesta hasta el día 31, alega midor, entonces se considera que el bien no
la vulneración del deber de atenderlo. Pues es idóneo”11.
bien, aquí en realidad se imputarían dos pre-
suntas infracciones: La del deber de idonei- La referencia final al perjuicio es sumamente
dad y la del deber de respuesta oportuna a los pertinente, dado que podría ocurrir que no
reclamos. Sin embargo, para efectos de nues- exista coincidencia entre el Modelo de Refe-
tro ejemplo, imaginemos que todo ello forma rencia de Idoneidad y la realidad porque, en
parte de un cuestionamiento por idoneidad. los hechos, el proveedor le dio más de lo que
El ejercicio no es tan descabellado como po- debía darle al consumidor. En ese caso, aun-
dría creerse si consideramos que las propias que no exista coincidencia, no habrá perjuicio.
disposiciones del CPDC operan también como
garantías legales. IV. IDONEIDAD Y REMEDIOS: UNA LECTU-
RA RAZONABLE
En el caso, el Modelo de Referencia de Idonei-
dad se encuentra integrado por todo lo expre- El artículo 97 inciso c) del CPDC establece que
sado en los puntos (i) y (iii) pero no lo referi- los consumidores tendrán derecho a la repa-
do en (ii), dado que el CPDC establece que los ración o reposición del producto o a la de-
reclamos deben ser atendidos en un plazo no volución de la cantidad pagada cuando, por
mayor de treinta días calendario. Esta garantía sus deficiencias de fabricación, elaboración,
legal no puede ser desplazada contractualmen- estructura, calidad o condiciones sanitarias o
te por lo que, respecto de ello, existiría una por los vicios ocultos, en su caso, el producto
afectación sancionable para el consumidor. adquirido no sea apto para el uso al cual está
destinado. No cabe duda que si un proveedor
Ahora bien, en lo referido a la no aceptación se niega a aplicar alguno de los remedios pre-
del televisor en el establecimiento, debe con- viamente referidos, será responsable por ha-
siderarse que el contrato contiene una garan- ber violado el deber de idoneidad. Eso es así
tía explícita sobre el particular. En tal sentido, precisamente porque el inciso c) del artículo
más allá de lo que al consumidor le hubiera 97 antes referido constituye una garantía legal

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gustado, lo previsible razonablemente no era a favor del consumidor.
que se aceptara el televisor, sino que se respe-
tara el contrato. Sin embargo, la cuestión que se plantea es
otra. ¿Deben los productos ser perfectos?
Así, el consumidor debió llamar primero a la Nótese que la disposición mencionada parte
central telefónica y no apersonarse con el tele- de la premisa de la existencia de defectos de
visor en mano en la tienda del proveedor. Res- fabricación, elaboración, estructura, calidad,
pecto de esa cuestión, entonces, su denuncia condiciones sanitarias o de posibles vicios
debe ser desestimada, porque el punto (iii) se ocultos. ¿Tiene sentido que el proveedor sea
encuentra válidamente integrado al Modelo responsable por el solo hecho de poner a dis-
de Referencia de Idoneidad. posición del consumidor un producto con un
defecto aunque exprese su disposición a re-
Bullard resume lo expuesto en los siguientes mediar ello en los términos del inciso c) del ar-
términos: “[…] para determinar qué es lo que tículo 97? Nosotros creemos que la respuesta
el consumidor compró o adquirió es necesa- es negativa.
rio reconstruir un modelo ideal de bien, aquel
que, dadas las circunstancias, él esperaría ha- Esta misma solución fue a la que arribó la Sala
ber recibido. El análisis de idoneidad pasa por Especializada en Protección al Consumidor en

11
BULLARD GONZALES, Alfredo. Op. cit.
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un caso resuelto en el año 2012. Así, la Sala ridad sí tiene un valor y […] ese valor es con-
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señaló que: “[Una] interpretación sistemática siderablemente elevado aunque, no obstante


de las normas sobre el deber de idoneidad en ello, sea finito”13.
la venta de productos establecidas en el Có-
digo, específicamente de los artículo 18, 19 La lógica del criterio que hemos comentado ha
y 97, permiten establecer que la idoneidad sido cuestionada por Amaya al sostener que:
no implica per se la ausencia absoluta de fa- “[…] por más que al consumidor se le repon-
llas o deficiencias de dichos productos sino, ga el producto o se ejecute nuevamente el
más bien, el deber del proveedor de actuar y servicio, nada resarcirá o reparará los gastos
brindar al consumidor alternativas razonables y el tiempo invertido en reclamar, esperar la
para solucionar el problema oportunamente, revisión del caso y tener que volver a acudir
por medio de la reparación o sustitución del al establecimiento las veces que sean nece-
producto, o devolución de lo pagado, según el sarias para encontrar una solución final y, por
caso concreto. Ello atendiendo a que el Código así decirlo, adecuada. Como lo es el caso de
ha dispuesto tales soluciones en términos de una prenda de vestir comprada especialmente
derechos de los consumidores”12. para una ocasión (y que evidentemente se uti-
lizará en otras), pero que tuvo que ser devuel-
Lo resuelto es obvio. Lo que un consumidor ta y cambiada por un defecto en particular”14.
razonable esperaría es que frente a defectos
como los indicados en el artículo citado, el pro- Es indudable que para un consumidor no será
veedor actúe adecuadamente para superar el lo mismo un producto perfecto que un pro-
problema detectado. Un consumidor razona- ducto reparado. Eso no demuestra, sin embar-
ble no esperaría que los productos sean infali- go, que el consumidor haya estado dispuesto
bles, y la explicación económica es elemental: a pagar por un sistema que le asegure, ex ante,
La infalibilidad importaría un costo que nin- que todo producto puesto en el mercado será
gún consumidor razonable estaría dispuesto perfecto. Amaya no se equivoca al afirmar que
a asumir. En otras palabras, los consumidores estamos frente a dos escenarios distintos; en
no sólo no esperan productos perfectos sino lo que sí se equivoca el autor es en presumir
que, de hecho, más allá de lo que pueda ser que el consumidor estaba dispuesto a pagar
un deseo expresado románticamente, tampo- por la perfección. No hay almuerzo gratis.
co quieren esa perfección.
En algunos casos, incluso, resulta imposible
La explicación la plantea Viscusi con lucidez: para el proveedor ser perfecto. Eso ocurre,
“[L]a respuesta simple de que todos los pro- por ejemplo, cuando existen riesgos o defec-
ductos deberían ser completamente seguros tos que no son conocidos por el proveedor,
es ciertamente no correcta. Los carros serían dado el estado del conocimiento al momento
más seguros si fueran construidos como tan- de la fabricación de éstos.
ques y si no fueran tan veloces, pero esta me-
joría en términos de seguridad se produciría En buena cuenta, debe ser claro que la idonei-
a un costo […] las firmas no hacen juicios ar- dad no depende de las condiciones intrínsecas
bitrarios respecto a que tan lejos deberían ir de un bien, sino que se juzga considerando el
en términos de proveer seguridad a sus pro- comportamiento del proveedor frente al des-
ductos. El juicio es, de hecho, realizado por perfecto alegado por el consumidor. La Sala,
los consumidores a través de los precios que en el pronunciamiento ya citado, agrega con
están dispuestos a pagar por seguridad adi- acierto que: “[L]a razón precisamente de un
cional. Si los consumidores están informados sistema de remedios en la venta de productos
de los riesgos de diseños alternativos de los radica en la imposibilidad de asegurar a los
productos y adoptan decisiones racionales, los consumidores que los bienes que éstos ad-
precios que los consumidores estarán dispues- quieren en el mercado no presenten ningún
tos a pagar reflejarán plenamente el valor que tipo de desperfecto en su funcionamiento lue-
le confieren a la seguridad adicional. La segu- go de haber sido entregados”15.

12
Resolución 2221-2012/SC2-INDECOPI del 19 de julio de 2012.
13
VISCUSI, Kip. “Reforming products liability”. Cambridge: Harvard University Press. 1991. pp. 62-63.
14
AMAYA AYALA, Leoni. “La muerte del deber de idoneidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia 173. Febrero 2013.
15
Resolución 2221-2012/SC2-INDECOPI.
310
THĒMIS-Revista de Derecho 65. 2014. pp. 303-314

V. IDONEIDAD Y EL DEBER DE SER PERFEC- ducto se revele defectuoso, inadecuado o de

THEMIS 65 | Revista de Derecho


TO SEGÚN EL INDECOPI cualquier otro modo no conforme a lo conve-
nido– no enerva el hecho de que el proveedor
El deber de idoneidad, adecuadamente deli- haya incurrido en una infracción al deber de
neado atendiendo al consumidor razonable y idoneidad, siendo que las medidas adoptadas
a las consideraciones expresadas respecto a por este último únicamente constituirán solu-
la imposibilidad de asegurar la infalibilidad de ciones residuales ante una infracción que ya
los productos, ha degenerado. se ha consumado”.

En efecto, asistimos hoy a lo que no puede Como se puede apreciar, este pronunciamien-
ser otra cosa que la decadencia del deber de to consagra el deber de los proveedores de
idoneidad en el sistema de protección al con- ser perfectos. La primera premisa de la Sala
sumidor. Este estatus de la cuestión se expre- es que el consumidor se encuentra en una si-
sa en un reciente pronunciamiento de la Sala tuación de vulnerabilidad técnica. Al referirse
Especializada en Protección al Consumidor en a la vulnerabilidad técnica lo que pretende
el que parece consagrarse la idea de que los señalarse, en realidad, es que existe asimetría
proveedores deben colocar productos perfec- informativa entre el proveedor y el consumi-
tos en el mercado (aunque ya hayamos seña- dor respecto de los posibles riesgos y fallas
lado que eso no es lo que realmente quiere el de un determinado producto. Dicha dispari-
consumidor). dad informativa, asimismo, impediría que el
consumidor advierta todo aquello que resulta
La Sala, con una composición diferente de Vo- comprensible para el proveedor.
cales, ha expresado lo siguiente: “[…] tenien-
do en consideración que: (i) Es el consumidor Ya hemos expresado en otro trabajo nuestras
quien se encuentra en una situación de vulne- dudas respecto de la supuesta imposibilidad
rabilidad técnica frente al proveedor en una del mercado de superar espontáneamente los
relación de consumo; (ii) que la venta de un problemas potenciales derivados del dato ini-
producto defectuoso ocasiona una defrauda- cial de la información asimétrica17. Pero inclu-
ción de las expectativas del consumidor; y, (iii) so si aceptáramos que tal asimetría informa-
que es el proveedor quien se encuentra en la tiva existe como una cuestión problemática,
mejor posición de prevenir los efectos ocasio- con lo dudoso que ello sea así en los tiempos
nados por la puesta en circulación de produc- actuales, eso no demuestra en sí mismo que
tos no idóneos en el mercado, o quien puede esta solución sea más barata que la de impo-
reducir los costos que se ocasionan de la for- ner el deber de ser perfecto.
ma más económica posible; esta Sala conside-
ra que el proveedor es el responsable frente a Sobre la segunda cuestión, en efecto, la pre-

Gustavo M. Rodríguez García


los consumidores por la puesta a disposición sencia de defectos seguramente desilusionará
de productos que presenten defectos de fun- a los consumidores del producto pero de ello
cionamiento”16. no se sigue que la expectativa de los consu-
midores razonables sea la de la perfección de
Agrega, asimismo, que: “[…] el hecho de que los productos que se le ofrecen en el mercado.
los proveedores ofrezcan en el mercado un
conjunto de remedios jurídicos –reparación, Finalmente, sobre la tercera cuestión, respec-
reposición y devolución del dinero– exigibles to de la mejor posición del proveedor para
por el comprador de un determinado bien prevenir o reducir los costos generados por
frente al vendedor –en caso de que el pro- los defectos, ello no necesariamente es así18

16
Resolución 1008-2013/SDC-INDECOPI de fecha 25 de abril de 2013.
17
RODRÍGUEZ GARCÍA, Gustavo. “Protección al consumidor e información espontánea: Fuentes de informa-
ción y autocorrectivos de mercado”. En: Revista de Economía y Derecho 39. 2013.
18
El pronunciamiento del Indecopi en ningún momento hace un análisis de contraste entre la opción de atribuir
responsabilidad en el proveedor y permitir que los consumidores se aseguren contra los riesgos de hacerse
de un producto defectuoso. Tampoco considera que el procedimiento de protección al consumidor impone
costos a todas las partes involucradas y a la propia administración pública. La declaración, entonces, de que
el proveedor suele ser un cheaper insurer no encuentra exploración conceptual básica y, como regla general,
suele ser, al menos, una declaración apresurada. Argumentando que no es tan claro lo que Indecopi asume
como premisa conceptual en su pronunciamiento, puede revisarse: WITTMAN, Donald. “Economic Founda-
tions of Law and Organization”. Cambridge: Cambridge University Press. 2006. pp. 232-237.
311
EL APOGEO Y DECADENCIA DEL DEBER DE IDONEIDAD EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

y tampoco significaría que el costo de la pre- VI. LOS PELIGROS DE UN CRITERIO RÍGIDO
THEMIS 65 | Revista de Derecho

vención sea siempre justificado. La decisión de EN MATERIA DE ATRIBUCIÓN DE RES-


asumir el costo de la precaución depende de PONSABILIDAD A LOS PROVEEDORES
muchas cosas y, en particular, de la probabili-
dad de que el defecto se produzca. El defecto Como hemos visto, el criterio adoptado por
ciertamente impone un costo al consumidor Indecopi y que, a nuestro juicio, importa un
de lo cual no se sigue ni se puede seguir que deber de perfección, establece que pese a la
siempre sea socialmente eficiente evitarle al reparación del producto, su reposición o, in-
consumidor sufrir daños. cluso, la devolución del dinero pagado por el
consumidor, se habrá configurado una infrac-
La perfección asegurada por Indecopi tiene un ción sancionable. Naturalmente, la pregunta
costo que forma parte del precio que el consu- que debemos hacernos es si ello privilegia al
midor deberá pagar por el producto infalible. consumidor o no.
En otras palabras, el criterio de Indecopi em-
paqueta un seguro19 al producto adquirido, lo En realidad, el criterio adoptado por Indecopi
cual podría elevar el precio de los productos genera desincentivos al ofrecimiento de arre-
con dos consecuencias: (i) El precio se eleva a glos que podrían satisfacer las expectativas de
tal nivel que un gran grupo de consumidores los consumidores de forma simple y sencilla.
se ve imposibilitado de acceder al producto; o, La empresa que sabe que igual sería sancio-
(ii) el costo que debe ser trasladado al consu- nada por la autoridad pese al ofrecimiento
midor no puede ser adecuadamente difundido efectuado al consumidor podría estimar que
de modo que se torna poco rentable ofrecer no hace sentido alguno brindar ofrecimiento
el producto. De esta forma, los consumidores alguno si es que ello no trae como consecuen-
pierden una opción de consumo. cia la exoneración de sanción. De esta manera,
el consumidor se ve obligado a esperar la de-
Priest expresa de algún modo esta idea, al se- cisión de la autoridad que, eventualmente, le
ñalar que: “[…] la expansión de la responsabi- pueda dar la razón.
lidad por productos defectuosos ha hecho que
muchos productos o servicios no sean renta- Los efectos de una regla como la mencionada
bles porque, en esencia, ha atado un contrato no pueden pasar desapercibidos. La intuición
de seguro a las ventas de los productos que general podría hacernos creer que a medi-
es más costoso que la valoración del consumi- da que exista responsabilidad impuesta a los
dor. Los productos y servicios se han retirado proveedores por un producto inseguro, por
del mercado porque la adición de la prima de ejemplo, menores serán los incentivos de los
seguro eleva los precios por encima de la de- proveedores por desarrollar productos inse-
manda de un número suficiente de consumi- guros. Sin embargo, esa intuición general po-
dores como para hacer que tales productos o dría ofrecernos una panorámica incompleta,
servicios sean comercializables”20. en particular si la regla establecida atribuye
responsabilidad en los proveedores sin impor-
El panorama cuestionado se complica más si es tar las acciones adoptadas frente al “defecto”
evaluado en conjunto con la práctica reciente inicialmente existente.
de Indecopi que pasa por invocar el principio
pro consumidor de forma impertinente en Piense en un producto tan sensible como un
cualquier momento en que considera necesa- fármaco. Imagínese que una empresa far-
rio para darle la razón al consumidor. En suma, macéutica descubre que se ha producido un
este último criterio adoptado por Indecopi error y que uno de los lotes del medicamen-
puede generar consecuencias realmente ne- to podría generar algún tipo de peligro en los
fastas en el mercado para perjuicio de los pro- pacientes que lo consumen. Usted pensaría
pios consumidores que se pretendía tutelar. que lo razonable es que la empresa disponga

19
No debe pasar desapercibida la gran cantidad de aspectos que deben evaluarse al momento de estructurar
un seguro. Un proveedor privado de seguros toma en consideración la necesidad de diversificar el riesgo, la
existencia de riesgo moral o los problemas de selección adversa. La autoridad de consumo empaqueta un
seguro “a ciegas”. Sobre el particular, puede revisarse: EPSTEIN, Richard. “Products Liability as an Insuran-
ce Market”. En: The Journal of Legal Studies 3. 1985.
20
PRIEST, George. “Can absolute manufacturer liability be defended?”. En: Yale Journal on Regulation 237.
1992. p. 240.
312
THĒMIS-Revista de Derecho 65. 2014. pp. 303-314

un “llamado” (recall) inmediato de todos los VII. CONCLUSIONES

THEMIS 65 | Revista de Derecho


productos ofrecidos en el mercado. Y, cierta-
mente, parece esa la actitud que debiéramos La creencia de que asegurar el ofrecimiento
estar interesados en fomentar. de productos perfectos beneficia a los consu-
midores debe ser desterrada. Los proveedores
Sin embargo, imagínese que el “llamado” res- toman en cuenta los intereses de los consu-
ponsablemente efectuado no implica una exo- midores al desarrollar sus productos dado que
neración de responsabilidad y, por el contra- tales intereses son revelados por las decisio-
rio, atrae la interposición de denuncias contra nes de compra y por los precios que respon-
el proveedor por la exposición al riesgo o pe- den a tales decisiones. Ir demasiado lejos ge-
ligro. Note usted que bajo la regla del Indeco- nera incentivos perversos en los consumidores
pi, las acciones realizadas por el proveedor no y la negligencia del consumidor incrementa
eliminan lo que sería una “infracción que ya los costos del proveedor incrementando los
se ha consumado”. Así, la magnitud de la res- precios. Esos precios, por cierto, no suben úni-
ponsabilidad que se le pueda atribuir después camente para el negligente. Suben para todos
del “llamado” del producto podría generar in- los consumidores.
centivos para que se omitan hacer los “llama-
dos” que correspondan, ante la masiva contin- El último criterio que expresa este deber de
gencia legal que podría afrontar la empresa. ser perfecto es económicamente ineficiente y
francamente absurdo. Expresa la decadencia
Suele ser frecuente que después de la puesta del deber de idoneidad. El sistema de protec-
a la venta de un producto se obtenga informa- ción al consumidor no puede sostenerse en
ción fidedigna respecto de los riesgos asocia- prejuicios o asunciones apresuradas respecto
dos a éste. Dado que la existencia de produc- de la dinámica entre proveedores y consumi-
tos defectuosos en el mercado podría implicar dores. Es fácil perder el rumbo en un ámbi-
cierta responsabilidad para el proveedor, éste to que, además, suele ser manoseado por el
tendrá incentivos para hacer “llamados” de discurso político. Es altamente probable que
estos productos para mitigar de alguna mane- este deber de perfección conspire, incluso,
ra la contingencia que podría sufrir a futuro. contra el proceso de innovación de las em-
Sin embargo, si el “llamado” atrae una poten- presas (que evidentemente involucra riesgos)
cial avalancha de denuncias, todas las cuales y, por cierto, conspire especialmente contra
serán declaradas fundadas porque no existe las empresas (y consumidores) con menores
exoneración de responsabilidad alguna, el recursos económicos.
proveedor podría calcular que es mejor evitar
el “llamado” y correr el riesgo de una posible La discusión académica en materia de pro-
denuncia aislada luego de producido y denun- tección al consumidor no puede focalizarse

Gustavo M. Rodríguez García


ciado un daño específico. Y, desde luego, en en un debate entre dos mundos: Uno en el
un escenario como éste, cuanto menos sepa que los proveedores responden por todos
la empresa de la existencia de un posible daño los defectos en sus productos y uno en el
ulterior será mejor, de modo que los incenti- que los proveedores pueden evadir cier-
vos para adquirir información ex post sobre la ta responsabilidad debido a la existencia de
ausencia de defectos en el producto se verán estándares más relajados. En ausencia de es-
disminuidos de manera importante21. tándares gubernamentales y reglas estrictas
de atribución de responsabilidad, los consu-
Hemos hecho referencia a las implicancias de midores pueden elegir entre productos de
todo esto tomando como referencia un pro- bajo precio que observan estándares laxos y
ducto farmacéutico. Este tipo de observacio- productos de alto precio en los que los pro-
nes, sin embargo, son aplicables a posibles veedores voluntariamente adoptan estánda-
“llamados” de otros productos22. res rígidos23.

21
BEN-SHAHAR, Omri. “The (legal) pains of Vioxx: Why product liability can make products more dangerous”.
Economist´s Voice 6. 2006.
22
MCDONALD, Kevin. “Do auto recalls benefit the public?” En: Regulation Magazine 2. 2009. El autor con-
sidera, entre otras variables, las implicancias en términos de transporte y movilidad flexible derivadas de
“llamados” de vehículos con supuestos defectos de seguridad.
23
RAMSEYER, Mark. “Products liability through private ordering: notes on a Japanese experiment”. En: Univer-
sity of Pennsylvania Law Review 1823. 1996. p.1840.
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EL APOGEO Y DECADENCIA DEL DEBER DE IDONEIDAD EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA
DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

Los políticos, los funcionarios públicos y una perfectos no implica que los consumidores
THEMIS 65 | Revista de Derecho

buena porción de académicos parecieran asu- quieran pagar por esa perfección. La política
mir que, sin una atribución legal de responsa- pública en materia de protección al consumi-
bilidad, los consumidores vivirán en un mundo dor necesita de un análisis técnico serio. No
de desamparo. Lo cierto es que si los consumi- podemos delinear adecuadamente una po-
dores quieren un seguro atado a su producto, lítica pública de protección al consumidor y,
los proveedores lo ofrecerán aunque las le- específicamente, no es posible delinear ade-
gislaciones de protección al consumidor no lo cuadamente el nivel de rigidez o flexibilidad
exijan. El hecho que la autoridad de consumo de las reglas de atribución de responsabilidad
quiera consumidores plenamente asegurados sin haber considerado los beneficios y los cos-
no significa que los consumidores quieran asu- tos24. Muchos defienden ciegamente la visión
mir las consecuencias de ese aseguramiento protectiva del sistema de protección al consu-
pleno mandatorio. Y que esta quiera provee- midor. No obstante, debería ser incontroverti-
dores perfectos que ponen a disposición del ble que resulta sencillo ser proteccionista con
mercado productos y servicios igualmente dinero ajeno.

24
POLINSKY, Mitchell y Steven SHAVELL. “The Uneasy Case for Products Liability”. John M. Olin Center for
Law, Economics and Business. Discussion Paper 647. 2009.
314

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