Partes: 1, 2, 3, 4, 5

La mediaci�n
El mediador
Las caracter�sticas de la mediaci�n
Mediaci�n penal espa�ola
Mediaci�n en el escenario penal colombiano
Aspectos sobre los que versa la mediaci�n
La mediaci�n policial
Mediadores comunitarios
Las fases y duraci�n de la mediaci�n
La mediaci�n y otros mecanismos de soluci�n de conflictos
Diferencia entre mediaci�n y arbitraje
La transacci�n
La mediaci�n y el conflicto - frases c�lebres
Bibliograf�a
La mediaci�n1
"Es un sistema alternativo y en ocasiones complementario, de resoluci�n de
conflictos, en el que las partes, mediante el dialogo y con la ayuda de un tercero
o terceros imparciales que facilitan el proceso de comunicaci�n, alcanzan por s�
mismos, los acuerdos que estiman m�s satisfactorios para la resoluci�n de sus
controversias o litigios".

LA MEDIACI�N2. "Es una extensi�n y elaboraci�n del proceso negociador� Implica la

intervenci�n de un tercero aceptable, imparcial y neutro, que carece de poder de
decisi�n� Como en el caso de la negociaci�n, la mediaci�n deja el poder de decisi�n
en manos de las personas en conflicto. Varios pa�ses han adoptado el sistema de la
mediaci�n de un tiempo relativamente reciente pues abarca s�lo tres d�cadas. A
finales de la d�cada del 70, comienza el sistema en Inglaterra y en 1.989 se
establece la primera Compa��a Brit�nica Privada para la Soluci�n Alternativa de
Disputas. En Francia se inicia en el derecho p�blico, se extiende al derecho
privado y se institucionaliza en el derecho civil en 1990".

MEDIACI�N3
"La mediaci�n es un mecanismo de resoluci�n de conflictos a trav�s del cual un
tercero ajeno al problema interviene entre las personas que se encuentran inmersas
en la controversia para escucharlas, ver sus intereses y facilitar un camino en el
cual se encuentren soluciones equitativas para los participantes del conflicto. El
acuerdo logrado por las partes produce efectos jur�dicos siempre y cuando �ste sea
formalizado en una notar�a o en un centro de conciliaci�n.

La mediaci�n es un procedimiento no obligatorio controlado por las partes. En una

mediaci�n, no se puede imponer una decisi�n a las partes. A diferencia del �rbitro
o el juez, el mediador no toma decisiones. La funci�n del mediador consiste en
ayudar a que las partes lleguen a un acuerdo sobre la soluci�n de la controversia.

Es m�s, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la
mediaci�n, no est�n obligadas a continuar el procedimiento de mediaci�n tras la
primera reuni�n si consideran que la continuaci�n del procedimiento va en contra de
sus intereses. No obstante, cuando han decidido recurrir a la mediaci�n, las partes
suelen participar activamente en la misma. Si deciden someter la controversia a
mediaci�n, las partes deciden con el mediador como se llevar� a cabo el
procedimiento".

Monografias.com

1 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE - EDITORIAL TIRANT LO

BLANCH -

2013, PAG 23.

2 LA CONCILIACION UN MODELO BIOETICO HERMENEUTICO, CONSUELO HOYOS BOTERO -EDITORA

SE�AL -

2005, PAG 27.

3 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y

PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBA�EZ - 2013, PAG 103.

"La mediaci�n es un procedimiento confidencial o privado, En una mediaci�n, no se

puede obligar a las partes a divulgar informaci�n que deseen mantener en reserva.
Cuando, a los fines de solucionar la controversia, una parte opta por divulgar
informaci�n confidencial o reconoce ciertos hechos, esa informaci�n no podr� ser
divulgada fuera del contexto de la mediaci�n, incluso si se lleva el caso ante los
tribunales o se somete a arbitraje. El car�cter confidencial de la mediaci�n
permite a las partes negociar de manera m�s libre y productiva, sin temor a la
publicidad. La mediaci�n es un procedimiento basado en los intereses de las partes.
En un litigio ante los tribunales o en un proceso de arbitraje, el resultado de un
caso est� determinado por los hechos objeto de la controversia y el derecho
aplicable. En la mediaci�n, las partes pueden guiarse asimismo por sus intereses
comerciales. As�, pues, las partes pueden decidir libremente el resultado
considerando el futuro de su relaci�n comercial y no �nicamente su conducta
previa".

"Cuando las partes tienen en cuenta sus intereses y entablan un dialogo, la

mediaci�n suele traducirse en un acuerdo que crea m�s valor que el que se habr�a
creado si no hubiese surgido la controversia en cuesti�n. La mediaci�n, por su
car�cter no obligatorio y confidencial, entra�a un riesgo m�nimo para las partes y
genera beneficios, utilidades considerables. Es m�s, podr�a decidirse que, aunque
no se lleguen a un acuerdo o pacto, la mediaci�n nunca fracasa ya que permite que
las partes definan los hechos y las cuestiones objeto de la controversia,
preparando el terreno para procedimientos arbitrales o judiciales posteriores".

A nuestro juicio la mediaci�n es una excelente alternativa de soluci�n de

controversias donde permite que las partes dialoguen sobre sus intereses, hechos y
situaciones que hayan surgido para s� mediar sus diferencias y llegar a acuerdos
leg�timos entre los actores de la controversia4.

MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCI�N DE CONFLICTOS - MASC 5

"La aparici�n de mecanismos alternativos para la soluci�n de conflictos legales, es

sin duda debida a que los sistemas de justicia tradicionales no han alcanzado la
eficacia y efectividad requerida en su pretensi�n por resolver de manera eficiente
su soluci�n; incluso, la forma tradicional establecida para enfrentarlos ha
generado en ocasiones una desafortunada ampliaci�n y escalamiento del conflicto y
no su esperada soluci�n.

En este sentido los MASC, se han entendido, no como un esfuerzo de sustituci�n de

la administraci�n de justicia, sino como un intento adicional de reducir las
presiones sobre el sistema y permitir un mayor acceso a �ste (Bevan, Gwuin, Tony

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4 HUGO HERNAN ORTIZ

5 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y
PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBA�EZ - 2013, PAG 47.

Holland y Partington, Martin, 1996). Para Berstein, L. (1993), la relaci�n

conceptual y funcional entre los MASC y el sistema de administraci�n judicial, hace
que aspectos b�sicos de cada uno hayan sido aplicados e introducidos en el sistema
formal de justicia. La regulaci�n jur�dica seg�n Bocker, P (1999), ha incidido en
el ejercicio de instaurar una tendencia a procesalizar la utilizaci�n de los MASC,
tanto como ha aceptado incorporar la racionalidad de estos mecanismos dentro del
sistema formal".

"En Colombia la regulaci�n jur�dica de los MASC, comenz� con la Ley 23 de 1991. S�
bien los mecanismos de soluci�n privada de conflictos, como la transacci�n, hab�a
sido incorporada en el C�digo Civil desde 1887, s�lo en la d�cada de los noventa y
el inicio del siglo XXI, las regulaciones sucesivas han ido perfilando contextos
para su desarrollo. En el caso de la Conciliaci�n, del �nfasis inicial puesto en
utilizarla para terminar procesos ya iniciados, se ha pasado a un desarrollo que
ampl�a su horizonte al introducir la conciliaci�n extrajudicial en derecho y en
equidad, que es realizada por fuera del contexto propio de un proceso judicial y
reglamentada por la Ley 446 de 1998. La Ley 640 de 2001, reglamento su utilizaci�n
como tamiz para el sistema judicial Colombiano al instituir la Conciliaci�n en
requisito de procedibilidad.

La conciliaci�n en materia penal ha sido recomendada desde 1985 por la Asamblea

General de las Naciones Unidas, en la "Declaraci�n sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Victimas de Delito y del Abuso de Poder", al
disponer formalmente lo siguiente: "7. Se utilizaran, cuando proceda, mecanismos
oficiosos para la soluci�n de las controversias, incluidos la mediaci�n, el
arbitraje y las pr�cticas de justicia consuetudinario aut�ctonas, a fin de
facilitar la conciliaci�n y la reparaci�n en favor de las v�ctimas". Esa
declaraci�n fue recomendada por el S�ptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevenci�n del Delito y Tratamiento del delincuente, Mil�n, agosto - septiembre de
1985, y fue adoptada por la Asamblea General en Resoluci�n 40/34 de 29 de noviembre
de 1985.

En Colombia6 la Ley 446 Descongesti�n, Acceso y eficiencia en la Justicia de julio

de 1998 y el Decreto 1818 de 7 de septiembre de 1998 por medio del cual se expide
el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de soluci�n de conflictos desarrollan
tres ADR7: la conciliaci�n, el arbitraje y la amigable composici�n. En el Decreto
1818 de 1998 se distinguen tres tipos de arbitrajes: el de derecho, el de equidad y
el arbitraje t�cnico, y junto a esto recoge la figura arbitramento o la pericia de
los t�cnicos. Asimismo distingue entre procedimiento arbitral de menor y mayor
cuant�a.

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6 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION

JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO - EDITORIAL REUS -2009, PAG 55.

7 ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION-ADR MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO - EDITORIAL
REUS -2009, PAG 13.

En Costa Rica, Ley sobre Resoluci�n Alterna de Conflictos y Promoci�n de la Paz

Social N. �7727 limita el arbitraje a las cuestiones patrimoniales, seg�n establece
su art�culo 18.

En Ecuador la regulaci�n de los MASC se encuentra fundamentalmente en la Ley de

Arbitraje y Mediaci�n de 4 de septiembre de 1997, que presenta la caracter�stica de
recoger la posibilidad de suspender el procedimiento arbitral para acudir a una
mediaci�n.

Una de las cuestiones que m�s nos llama la atenci�n de la normativa analizada es
que en los pa�ses de Latinoam�rica se suele utilizar el concepto de amigable
composici�n como sin�nimo de arbitraje m�s, el arbitraje t�cnico, en el que nos
encontrar�amos cuando se recurre a la decisi�n de un tercero para que resuelva un
conflicto en atenci�n a sus conocimientos t�cnicos sobre la materia, como ocurre en
Argentina, El Salvador y Colombia".

Los MASC son alternativas que b�sicamente pretende dar a las partes una salida a
las controversias que surgen por cuestiones de las relaciones que se dan en los
diferentes �mbitos tanto en lo individual, familiar y con la comunidad y como
podemos analizar desde finales del siglo XX y principios del siglo XXI est�n muy
difundidos en todo el mundo. Son m�s din�micos, flexibles, r�pidos, y se da mayor
legitimidad para sus cumplimientos a la hora de llegar a acuerdos o pactos
satisfactorios; buscando siempre la mejor soluci�n a los casos en debate8.

El mediador
"Es el profesional id�neo, con formaci�n espec�fica en la materia, que interviene
como tercero imparcial o ecu�nime en el proceso de mediaci�n. Su papel no consiste
en asesorar ni juzgar, ni tampoco aconsejar o aportar soluciones; solo facilitar la
comunicaci�n entre las partes mediante una serie de t�cnicas y herramientas, para
que por s� mismas alcancen los acuerdos, arreglos que mejor resuelvan o remedien su
conflicto.

El mediador tiene la responsabilidad, compromiso de facilitarles un proceso seguro,

garantizado las mismas oportunidades y la responsabilidad de ambas sobre el
contenido de los acuerdos que alcancen para la soluci�n de su conflicto.

El mediador debe contar con formaci�n espec�fica adecuada para ser realmente �til a
las partes durante ese proceso, y por ello, independientemente de la formaci�n de
base que profesionalmente posea, entendemos que es necesario que reciba la
espec�fica de mediaci�n.

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8 HUGO HERNAN ORTIZ

En esa formaci�n, adem�s de la parte te�rica imprescindible, que acerque al futuro

mediador a la teor�a del conflicto, las t�cnicas de negociaci�n, de la comunicaci�n
verbal y no verbal, psicolog�a, las distintas escuelas de mediaci�n y sobre todo
las t�cnicas de mediaci�n y recursos necesarios para ser mediador; lo m�s
importante es que cuente con la gran parte de formaci�n pr�ctica, tanto mediante
juegos de rol con mediadores ya experimentados, como con la observaci�n de
mediaciones reales, y realizaci�n de mediaciones en co-mediacion con mediadores con
experiencia, practica, que ayude a los futuros mediadores enfrentarse a las
distintas situaciones que pueden surgir durante el proceso y a poner en pr�ctica
cuantas t�cnicas o m�todos les hayan sido expuestas de forma te�rica".

El mediador es fundamental en este proceso, es el articulador de las partes, donde

es el encargado de la comunicaci�n asertiva, din�mica, proactiva; usando diferentes
t�cnicas y procedimientos con las que pretende que se den los mejores acuerdos para
acabar con las controversias surgidas por las partes involucradas9.

LA CO-MEDIACI�N O MULTIMEDIACION

Es la mediaci�n en la que intervienen, como terceros imparciales en el proceso, dos

mediadores o m�s en lugar de uno solo. Resulta muy aconsejable la intervenci�n de
un equipo de mediaci�n, por cuanto que pueden complementarse a la hora de asistir,
escuchar y guiar a las partes, aportan mayor equilibrio al proceso, y m�s amplios
puntos de vista.

Tambi�n es muy recomendable cuando se trata de mediaciones multipartes o m�s

complejas.

De todas formas hay que se�alar que para la realizaci�n de la mediaci�n en co-
mediacion es indispensable que entre ambos mediadores exista una buena sinton�a y
que esta se transmita a las partes, puesto que lo contrario puede suponer el
fracaso del proceso.

Las caracter�sticas de la mediaci�n10

"Las principales caracter�sticas, particularidades o pilares en que se apoya la
mediaci�n, seg�n la mayor�a de autores y escuelas son: voluntariedad,
confidencialidad, neutralidad/imparcialidad, auto responsabilidad de las partes y
flexibilidad del proceso.

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9 HUGO HERNAN ORTIZ

10 GUIA PRACTICA DE MEDIACION, JUAN IGNACIO ZAERA NAVARRETE - EDITORIAL TIRANT LO

BLANCH -

2013, PAG 25.

LA VOLUNTARIEDAD

Voluntariedad y libre disposici�n, consiste fundamentalmente en la capacidad. Tanto

de las partes como de los mediadores, de participar en el proceso por su propia
voluntad y por tanto la capacidad de poder quedarse o retirarse del mismo en
cualquier momento.

El trabajo importante de los mediadores, en la sesi�n informativa, es retomar la

voluntariedad y cambiar esa percepci�n para que las partes comprendan y sobre todo
sientan, que aunque efectivamente pueden haber llegado al proceso, por esa
"imposici�n" del juzgado, su continuidad en el mismo es absolutamente voluntaria y
por supuesto apartarse del proceso no tendr� ninguna consecuencia negativa en el
procedimiento judicial. Se trata de que perciban la mediaci�n como un sistema con
el que solucionar el conflicto que se encuentran en sede judicial, por si mismos y
no mediante la soluci�n impuesta por el juez.

Tambi�n es muy importante que se comprenda desde el principio que los mediadores,
en cualquier momento, si entienden que es imposible continuar o perciben que el
conflicto no es mediable, les informaran y podr�n dar por finalizado el proceso.

LA CONFIDENCIALIDAD

Hay que destacar que, por tratarse de la mediaci�n de un sistema diferente para la
resoluci�n de los conflictos, el mediador debe favorecer que las partes puedan
hablar libremente, desenvueltamente y exponer, explicar todas aquellas cuestiones
que sean necesarias para avanzar en la consecuci�n de sus acuerdo o arreglos
incluida su propia visi�n del conflicto y la expresi�n de sentimientos, que muy a
menudo son parte de ese conflicto o problema ; y ello con la garant�a de que todo
cuanto se diga en esas sesiones no puede y nunca ser� utilizado fuera de la
mediaci�n, y que tampoco pueden ser llamados los mediadores como testigos o
declarantes en el caso de que hubiera un proceso judicial posterior. Esta
Confidencialidad afecta a todo el proceso de Mediaci�n, tanto si se trata de
reuniones conjuntas con las partes, o individuales del mediador y cada una de
ellas.

Los mediadores sabr�n saber transmitir a las partes desde la primera sesi�n que lo
que los mediados hablan en mediaci�n y que se queda en mediaci�n.

Ni mediadores ni partes puedan ser obligados a declarar o aportar documentaci�n en

un procedimiento judicial o de arbitraje, sobre la informaci�n derivada o
relacionada con el proceso de mediaci�n, aunque incluyendo dos excepciones: una de
ellas si es voluntad de ambas partes de forma expresa y por escrito, basado en la
seguridad de cuanto all� se habla no ser� utilizado con posterioridad en un proceso
judicial y que los mediadores en ning�n caso deber�an ser llamados a testificar
sobre el contenido de la mediaci�n.

LA NEUTRALIDAD-IMPARCIALIDAD

En relaci�n con la Neutralidad/Imparcialidad, lo esencial es que el mediador nunca

debe tomar partido o diviso por ninguna de las partes, ya que el equilibrio o
ponderaci�n entre ambas es fundamental para el �xito del proceso o pleito , y
tambi�n que, como hemos dicho con anterioridad, el mediador nunca juzga, asesora,
aconseja ni convence a las partes sobre lo que dicen, hacen o cual es o puede ser
la mejor soluci�n o salida ; y ello es as�, para poder garantizar que el acuerdo
final responder� al esfuerzo y las decisiones o providencias de las partes y a sus
propios intereses y necesidades y por ello lo asumir�n como propio y no como
impuesto, lo cual finalmente le dota de mayor efectividad y confianza en relaci�n
con el cumplimiento o acatamiento posterior del mismo.

Algunos mediadores se refieren a neutralidad e imparcialidad como una �nica

caracter�stica, y sin embargo otros entienden que entre ambas existen alguna
diferencia, y as�, mientras neutralidad se refiere al equilibrio entre las partes y
en la necesidad que ya hemos expuesto de que el mediador no tome en ning�n caso
partido por una de las partes, la imparcialidad se refiere m�s en concreto al hecho
de que son las partes las que deben alcanzar sus acuerdos por si misma, sin que el
mediador intervenga en los mismos para proponer, asesorar o exponer cual entiende
que ser�a la mejor soluci�n.

LA AUTO RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Es importante destacar la importancia de la Auto Responsabilidad de las partes, en

el sentido de que en mediaci�n, son las partes las aut�nticas protagonistas del
proceso y deber�n esforzarse y trabajar para buscar la mejor soluci�n y
responsabilizarse as� del cumplimiento de la misma. Este principio supone que la
mediaci�n sea mutuamente, el sistema que ostenta un mayor porcentaje de
cumplimiento voluntario de acuerdos, y ello es sobre todo porque son las partes con
su propio esfuerzo e implicaci�n, y no un tercero ajeno a ellas quienes buscan y
decide la mejor opci�n para resolver su conflicto.

A diferencia de otros sistemas, como asesoramiento, arbitraje o v�a judicial, en

que siempre es un tercero el que decide e impone la soluci�n, que a su criterio
mejor se ajusta al conflicto existente, en mediaci�n es importante que desde el
principio las partes sientan que aunque con ayuda de los mediadores son ellas las
que deciden cual es el acuerdo que mejor se ajusta a la situaci�n a la que se
enfrenta, teniendo en cuenta sus propios intereses, sentimientos y cualquier otra
cuesti�n o circunstancia, que por motivos evidentes no pueden ser tenidos en cuenta
en esos otros sistemas de resoluci�n de conflictos.

LA FLEXIBILIDAD
Hablamos de flexibilidad de la mediaci�n en contraposici�n a otros sistemas, como
el arbitraje y el judicial, en los que el proceso es formal y r�gido.

En mediaci�n, las partes pueden hablar de cuantas cuestiones crean necesarias e

importantes, en el momento en que as� lo entiendan. No existen, pues que se trata
de resolver el conflicto teniendo en cuenta todas las circunstancias que lo
componen, y son las partes las que deben exponer, desde su punto de vista, cuales
son.

El proceso se adapta a las partes en ese sentido, e incluso puede suceder que
avanza la mediaci�n, surjan nuevas cuestiones o temas que sean necesario o
importante debatir y se propongan por las partes para llegar tambi�n, en su caso, a
los acuerdos necesarios para solventarlas.

En el proceso judicial o en arbitraje, el conflicto es el que se plantea desde un

principio y el proceso se rige por una serie de normas, que impiden que las partes
puedan variar las cuestiones planteadas al inicio, a�adir cuestiones planteadas al
inicio, a�adir cuestiones nuevas o hablar de aquellas que no consideraron
necesarias pero que con el avance del procedimiento han entendido importante
plantear.

Es en ese sentido, en que el proceso es tan flexible. Los mediadores que son los
que dirigen, permiten a las partes expresar sus preocupaciones, necesidades e
intereses seg�n estas las sienten o se encuentren, preparadas para expresarlas,
pudi�ndose iniciar el dialogo sobre las posibles soluciones en cualquier momento
del proceso. La mediaci�n a veces avanza y otras es necesario dar un paso atr�s,
para retomar cuestiones que no se hab�an expuesto desde el principio o que no
quedaron bien cerradas, sin importar que ello suceda puesto que quiz�s, ese paso
atr�s, suponga m�s tarde la soluci�n definitiva y el cierre correcto del proceso de
la mediaci�n, los mediadores tambi�n deben ser flexibles en ese sentido, ya que se
ir�n adaptando en todo a las necesidades que vayan percibiendo en las partes, sin
importarles si alg�n momento es necesario volver atr�s en el desarrollo del
proceso, para que las partes vayan adquiriendo seguridad y confianza en la
posibilidad de llegar a acuerdos que asuman como propios y por tanto garanticen su
cumplimiento voluntario en el futuro"

CLASES DE MEDIACION11

"Son muchos los autores que han propuesto diversas definiciones de la mediaci�n.
Baste a modo de ejemplo la aportada por MEJIAS GOMEZ identificada como "una forma
pac�fica de resoluci�n de los conflictos, en la que las partes enfrentadas ayudadas
por mediador, puedan resolver sus disputas, en un foro justo y neutral, hasta
llegar a una soluci�n consensuada, que se traduce en un acuerdo satisfactorio y
mutuamente aceptado por las partes".

El Libro Blanco sobre Mecanismos Extrajudiciales de Soluci�n de Conflictos de

Espa�a, afirma que "se trata de un procedimiento voluntario, informal y
confidencial por el cual una tercera parte neutral (una o m�s personas), con una
formaci�n profesional adaptada a las necesidades del conflicto, asiste a las partes
con el objeto de que �stas lleguen a un acuerdo por s� mismas. Las partes buscan en
ese experto a un gu�a que escuche a los interesados y les ayude a llegar a un
acuerdo mutuamente beneficioso".

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11 MEDIACION Y SISTEMAS ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS -UNA VISION

JURIDICA, MARTA BLANCO CARRASCO - EDITORIAL REUS -2009, PAG 139.

La mediaci�n ha sido tambi�n definida en muy diversos textos normativos. De forma

especial destaca la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, Del 21 de mayo
de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediaci�n en asuntos civiles y mercantiles
que define la mediaci�n en su art�culo 3 como " un procedimiento estructurado, sea
cual sea su nombre o denominaci�n, en el que dos o m�s partes en un litigio
intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo sobre la resoluci�n de
un litigio con ayuda de un mediador".

De una forma similar la Recomendaci�n n.� R (98) 1 del Comit� de Ministros de los
Estados Miembros sobre la Mediaci�n Familiar la define como un "proceso en el que
una tercera persona, el mediador, imparcial y neutro, asiste a las partes sobre los
aspectos objeto de litigio para que ellos mismos, por medio de la negociaci�n
lleguen a acuerdos comunes".

En Espa�a existen un total de 11 leyes auton�micas relativas a la mediaci�n

familiar, recogiendo todas ellas el concepto de mediaci�n.

Sirva como ejemplo la definici�n recogida en el art�culo 1 de la Ley de Mediaci�n

Familiar de la Comunidad de Madrid que la define como " un procedimiento voluntario
de gesti�n o resoluci�n positiva de tensiones o conflictos familiares en que las
partes solicitan y aceptan la intervenci�n de un mediador, profesional e imparcial,
neutral y sin capacidad para tomar decisiones por ellas, que les asiste con la
finalidad de favorecer v�as de comunicaci�n y b�squeda de acuerdos consensuados".

Se analiza algunos de los elementos que se repiten en todas las definiciones

aportadas, podemos afirmar que las caracter�sticas principales de la mediaci�n
ser�an las siguientes:

_ Es un MASC que requiere la intervenci�n de una tercera persona llamada mediador.

_ Esta tercera persona es neutral e imparcial cuya funci�n principal no es ofrecer

una soluci�n al conflicto sino restablecer la comunicaci�n entre los sujetos en
conflicto.

_ Son las partes las que deciden cual es la soluci�n a la controversia. Los sujetos
que acuden a mediaci�n demandan la asistencia o ayuda de un tercero en la
negociaci�n o dialogo de aquellos puntos en los cuales no se sienten capaces de
alcanzar un acuerdo, pero desean ser ellas mismas las que adopten la decisi�n que
les vincule frente a la otra parte.

_requiere la existencia de un proceso. Consiste en una serie de actos enlazados

entre si con un objetivo com�n, el restablecimiento de la comunicaci�n constructiva
entre las partes, que permita alcanzar la soluci�n al conflicto, pudiendo
distinguirse una serie de etapas con objetivos diferentes en cada una de ellas.

Respecto a las clases de mediaci�n, podemos distinguir entre la mediaci�n p�blica y

privada, la mediaci�n judicial o extrajudicial, pero fundamentalmente existir�an
distintos tipos de mediaci�n en funci�n del �mbito en el que se desarrolla la
misma".

1. Mediaci�n p�blica y mediaci�n privada

"La mediaci�n privada se desarrolla por mediadores que ofrecen sus servicios como
profesionales libres a cambio de una remuneraci�n o retribuci�n previamente pactada
con los mediados. La remuneraci�n previamente pactada con los mediados. La
remuneraci�n del servicio de mediaci�n es una de las cuestiones tratadas en todas
las leyes de mediaci�n familiar espa�olas.

La mediaci�n p�blica se desarrolla por mediadores que desarrollan su funci�n dentro

de un servicio de marco institucional y administrativo, prestando el servicio de
mediaci�n como integrante de un servicio social y por lo tanto de car�cter gratuito
para los mediados.

2. Mediaci�n judicial y extrajudicial

A grandes rasgos podr�amos decir que la mediaci�n extrajudicial es aquella que se

desarrolla al margen del proceso, mientras que la mediaci�n judicial es aquella
que, desarroll�ndose al margen del mismo se encuentra vinculado a �l de alguna
forma, generalmente mediante el acceso al servicio de mediaci�n por remisi�n al
juez.

La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, De 21 de mayo de 2008, sobre

ciertos aspectos de la mediaci�n en asuntos civiles y mercantiles define la
mediaci�n en su art�culo 3, y recoge la posibilidad de que un juez lleve a cabo la
mediaci�n, ahora bien, debe ser un juez " que no sea responsable de ning�n
procedimiento judicial vinculado a dicho litigio" y la excluye cuando se trate de "
las gestiones para resolver el litigio que el �rgano jurisdiccional o el juez
competentes para conocer de �l realicen en el curso del proceso judicial referente
a este litigio".

A pesar de que ser�a admisible que un juez actu� como mediador siempre y cuando no
tenga competencia decisoria sobre la materia del litigio, lo cierto es que se trata
de un supuesto que no se desarrolla en la pr�ctica de la mediaci�n en Espa�a.

Lo que s� es m�s frecuente es que el juez, durante el curso del procedimiento,

remita a las partes a un tercero mediador, incluso de forma obligatoria, siempre y
cuando su obligaci�n consista en asistir a una sesi�n informativa de la mediaci�n.
En este sentido el art�culo 5 de la mencionada Directiva establece que "el �rgano
jurisdiccional que conozca de un asunto, cuando proceda y teniendo en cuenta todas
las circunstancias del caso, podr� proponer a las partes que recurran a la
mediaci�n para solucionar el litigio. As� mismo el �rgano jurisdiccional podr�
pedir a las partes que asistan a una sesi�n informativa sobre el uso de mediaci�n,
si se celebran tales sesiones y son f�cilmente accesibles".

3. Mediaci�n como sistema de gesti�n de conflictos (mediaci�n facilitadora) y

mediaci�n como sistema de resoluci�n de conflictos (mediaci�n evaluativa)

Podemos hacer una �ltima distinci�n en virtud del alcance que tenga la funci�n del
mediador. La mediaci�n se desarrolla en el ordenamiento jur�dico espa�ol en muy
diversos �mbitos, y en cada uno de ellos la funci�n del mediador est� concebida de
forma muy diferente. Mientras en unos �mbitos se considera que el mediador es un
mero facilitador del conflicto en otras ocasiones se admite la posibilidad de que
este emita una propuesta de soluci�n no vinculante para las partes. Este diferente
alcance respecto a la funci�n del mediador conlleva una dif�cil calificaci�n de la
mediaci�n como sistema de gesti�n o como sistema de soluci�n al conflicto. Entre
los primeros se encontrar�an aquellos sistemas donde lo determinante es garantizar
que se alcance una soluci�n al conflicto, mientras que en entre los segundos lo
determinante no ser� la obtenci�n de una soluci�n sino la gesti�n o la elaboraci�n
del conflicto por parte de los sujetos inmersos en �l.

Vamos a analizar brevemente como se concibe la funci�n del mediador seg�n el �mbito
en el que nos encontremos, centr�ndonos fundamentalmente en dos que, a nuestro modo
de ver, son el paradigma de estos dos tipos de mediaci�n, la mediaci�n familiar y
la mediaci�n de consumo.

Mediaci�n como sistema de gesti�n de conflictos (mediaci�n facilitadora): la

mediaci�n familiar como paradigma

El �mbito en el que m�s se ha incidido en la funci�n del mediador como facilitador

del conflicto es el de la mediaci�n familiar.

Existen hasta el momento, once leyes auton�micas de mediaci�n familiar, cada una de
ellas con sus especiales caracter�sticas y carencias, pero que sin duda han
permitido que este tipo de MASC se haya introducido inexorablemente en el
ordenamiento jur�dico de ESPA�A.

Siguiendo el art�culo 8 de la Ley de Mediaci�n Familiar de la Comunidad de Madrid,

podemos afirmar que la mediaci�n familiar se aplica en los siguientes conflictos:

Problemas de pareja, tanto unidas por v�nculos matrimoniales como parejas de hecho,
tanto con hijos como sin hijos. estos conflictos pueden referirse a cualquier
cuesti�n, si bien suelen tratarse de conflictos intrafamiliares de convivencia o de
crisis familiares como separaciones, divorcios o nulidades.

Problemas familiares entre otros miembros de familia. En estos casos es posible

distinguir la conocida como mediaci�n intergeneracional, que gestiona cualquier
tipo de conflictos entre familiares hasta de 4.� grado por parentesco a afinidad, y
la mediaci�n en conflictos sucesorios.

Conflictos en procedimientos de acogimientos, como sistema de gesti�n de cualquier

conflicto entre el menor acogido, la familia acogedora y la familia biol�gica.

Conflictos en procesos de adopci�n, donde la mediaci�n aparece como el sistema m�s

adecuado para facilitar el encuentro entre el adoptado, la familia biol�gica y la
familia adoptiva, en el caso en que �ste llegue a producirse.

Los conflictos que surjan con respecto a los menores y las personas a su cargo o
para prevenir o simplificar un litigio judicial en el �mbito del derecho de
familia.

Los conflictos en las empresas familiares han sido recogidos tambi�n como objeto de
la mediaci�n en la Ley de mediaci�n familiar de la Comunidad de Valencia (Espa�a).

Por �ltimo, y aunque no se recoge en estas leyes auton�micas, la mediaci�n est�

siendo utilizada como sistema de soluci�n de conflictos en el �mbito al r�gimen de
visitas del menor con alg�n miembro de su familia en los Puntos de Encuentro
familiar.

El objetivo de la mediaci�n practicada en este �mbito es la consecuci�n de un

acuerdo ante un conflicto que enfrenta a diferentes miembros de una familia, lo que
permitir�, no solo evitar un posible pleito sobre dicha cuesti�n, sino
fundamentalmente, que la relaci�n familiar no se vea da�ada de forma irreparable
como consecuencia de una gesti�n inadecuada de conflicto.

El mediador tendr� en estos casos, como funci�n principal, ayudar a los miembros de
la pareja a alcanzar un acuerdo satisfactorio para regular todos aquellos aspectos
de su nueva forma de vida familiar. Toda la legislaci�n auton�mica relativa a la
mediaci�n familiar afirma que la funci�n principal del mediador familiar es la de "
facilitar la comunicaci�n y la consecuci�n de acuerdos y compromisos entre las
parte" (art�culo 14 de la ley de mediaci�n familiar de la Comunidad de Madrid), lo
que supone que en ning�n caso podr� adoptar por s� mismo la soluci�n que considere
m�s adecuada al conflicto, e incluso tampoco se reconoce la posibilidad de que el
mediador ofrezca a las partes una propuesta de soluci�n no vinculante para ellas.
Esto nos permite concluir que en el �mbito de la mediaci�n familiar este MASC se
concibe, sin lugar a dudas, como un sistema auto compositivo de soluci�n de
conflictos.

En un sentido similar el mediador es concebido como un facilitador entre otros

�mbitos como el de la mediaci�n penal.

Mediaci�n penal espa�ola

La actual Ley 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad del menor,
modificada por la Ley org�nica 8/2006, de 4 de diciembre, se refiere de forma
expl�cita a los programas de mediaci�n y reparaci�n para aquellos sujetos que
comentan determinados delitos, siempre que sean menores de 18 a�os. Se recogen en
esta norma ciertas actuaciones que benefician a los menores en determinadas
circunstancias, como son el desistimiento de la incoaci�n del procedimiento o el
sobreseimiento del expediente.

Respecto al sobreseimiento del expediente, el articulo 19 reconoce al Ministerio

Fiscal la facultad de adoptar esta medida cuando no exista violencia o intimidaci�n
grave en la acci�n il�cita, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos
y del propio menor, siendo necesario que el menor haya conciliado o asumido el
compromiso de reparar a la v�ctima o perjudicado por el delito o asumido la
obligaci�n de cumplir una actividad educativa propuesta por el equipo t�cnico en el
informe. En el p�rrafo 2 de este art�culo, seg�n la redacci�n dada por la Ley
8/2006, se definen los conceptos de conciliaci�n y reparaci�n de la siguiente
manera:

_ "Se entender� producida la conciliaci�n cuando el menor reconozca el da�o causado

y se disculpe ante la v�ctima y �sta acepte sus disculpas".

_ "Se entender� por reparaci�n el compromiso asumido por el menor con la v�ctima o
perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquellos o de la
comunidad, seguido de su realizaci�n efectiva". La reparaci�n del da�o tiene en los
menores un efecto diferente que en los adultos, ya que mientras que a �stos puede
suponer una reducci�n de la pena, a aqu�llos puede suponer la terminaci�n con el
conflicto jur�dico. La reparaci�n puede venir dada de muy diferentes formas, desde
la reposici�n de las cosas o bienes da�ados a su estado inicial hasta la
realizaci�n de ciertas actuaciones a favor de la v�ctima cuando dicha restituci�n
in natura sea posible.

La conciliaci�n y los acuerdos respecto a la reparaci�n pueden ser alcanzados a

trav�s de la mediaci�n penal. En este �mbito, la mediaci�n tiende a la consecuci�n
de tres fines: a una conciliaci�n extrajudicial entre el autor de la infracci�n y
la v�ctima en el marco de un encuentro, a una despenalizaci�n o a la reparaci�n
libremente consentida por ambas partes. Llevar a cabo esta conciliaci�n o conocer
si existe intenci�n de reparar a la v�ctima es labor del equipo t�cnico formado por
psic�logos, educadores y trabajadores sociales, que realizar�n un informe para el
Ministerio Fiscal sobre la situaci�n del menor infractor".

En lo concerniente a las clases o formas de actuaci�n de este medio de soluci�n de

conflictos, es Espa�a el pa�s abanderado en estas f�rmulas de arreglos de
controversias con la expedici�n de leyes que dan la v�a legal para proceder a
intervenir y diagnosticar y dar soluciones a las diferentes disputas o pleitos que
se dan en la sociedad actual. Mediaciones privadas, p�blicas, facilitadoras,
evaluativas, familiares, laborales, de la comunidad, policiales, mercantiles,
civiles y penales son los escenarios m�s comunes utilizados en este pa�s para
resolver sus diferencias. En Latinoam�rica es Argentina el pa�s que m�s ha
desarrollado el tema de Mecanismos Alternativos de Soluci�n de Conflictos
expidiendo diferentes leyes al respecto. En Colombia estos mecanismos presentan un
notable desarrollo y est� formalmente reglada la Mediaci�n Penal en el C�digo de
Procedimiento Penal , su aplicaci�n, su configuraci�n, su selecci�n, sus
excepciones y limitantes , el procedimiento y su cumplimiento12.

Monografias.com
12 HUGO HERNAN ORTIZ

Mediaci�n en el escenario penal colombiano13

"La mediaci�n en opini�n de San Martin Larrionoa, citado por Sampedro (2003), es un
proceso en el que un tercero neutral, a trav�s de la organizaci�n de intercambios
permite la confrontaci�n de las distintas posiciones y puntos de vista, con el fin
de alcanzar una soluci�n al conflicto que los enfrenta. Para el Consejo de Europa
la mediaci�n en asuntos penales consiste en la b�squeda, antes o durante el proceso
penal, de alcanzar una soluci�n negociada entre las v�ctimas y el autor de la
infracci�n, en la que debe mediar una persona competente.

La finalidad de la mediaci�n penal tiene un doble fundamento: la de contribuir a la

superaci�n de los problemas generados por la ineficiencia que posee la pena de
privaci�n de la libertad como medida exclusiva ante el perjuicios causado. En
segundo lugar, la necesidad de proporcionar soluci�n real y efectiva que deje
satisfechos a todos los involucrados en el conflicto, adem�s de intentar garantizar
las condiciones m�nimas que garanticen las convivencia futura.

La idea de la mediaci�n es proveer un mecanismo de resoluci�n de conflictos que sea

percibido por las partes como justo, ya que tienen incidencia directa en su
soluci�n. La pretensi�n de la mediaci�n penal est� en procurar el encuentro entre
v�ctima y victimario con el fin de enfrentar la realidad del da�o producido y con
las consecuencias sociales que se derivan del mismo. La base de la mediaci�n en el
proceso de intercambio y de compromisos entre las partes. Por ello, la labor del
mediador debe orientarse a facilitar la comunicaci�n y la expresi�n de emociones y
sentimientos, con el fin de que los involucrados sean escuchados y atendidos. El
objetivo central es como enfrentar los problemas y realizar una construcci�n del
problema para que el conflicto pueda ser mirado desde distintas y novedosas
perspectivas. (Sampedro, 2003).

En Colombia la mediaci�n en el proceso penal, est� establecida como mecanismo

valido dentro del sistema acusatorio, enmarcado dentro de los presupuestos
doctrinarios de la justicia restaurativa, que establece los criterios para su
aplicaci�n teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1. Consentimiento libre y voluntario de la v�ctima y el imputado, acusado o

sentenciado para someter en conflicto a un procedimiento restaurativo. El
consentimiento podr� ser retirado por las partes en cualquier momento de la
actuaci�n.

2. Los acuerdos deber�n contener obligaciones razonables y proporcionales al da�o

causado.

3. La participaci�n del imputado, acusado o sentenciado no se utilizar� como prueba

de admisi�n de culpabilidad.

Monografias.com

13 CONFLICTO, MEDIACION Y CONCILIACION DESDE UNA MIRADA RESTAURATIVA Y

PSICOJURIDICA, FERNANDO DIAZ COLORADO -EDITORIAL IBA�EZ - 2013, PAG 105.

4. El incumplimiento de un acuerdo no deber� utilizarse como fundamento para la

imposici�n de la pena o para agravarla.

5. Los mediadores actuar�n con absoluta imparcialidad y permitir�n que las partes
se traten con respeto.

6. Los intervinientes v�ctima y victimario, tendr�n derecho a consultar con un

abogado.
El art�culo 523 del C.P.P. colombiano, define la mediaci�n como un mecanismo por
medio del cual un tercero neutral, particular o servidor p�blico designado por el
Fiscal General de la Naci�n o su delegado, trata de permitir el intercambio de
opiniones entre la v�ctima y el imputado o acusado para que confronten sus puntos
de vista y con su ayuda logren solucionar el conflicto que los enfrenta. Este
procedimiento encaja en la aplicaci�n del principio de econom�a procesal, ya que el
sistema acusatorio intenta que los conflictos se resuelvan antes de llegar a la
etapa del juicio. La idea es que el conflicto se resuelva en parte mediante
procedimientos que como la mediaci�n permiten alcanzar unos acuerdos validos que
acortan o abrevian el proceso.

Leer m�s: http://www.monografias.com/docs115/mediacion-y-transaccion-masc-

colombia/mediacion-y-transaccion-masc-colombia.shtml#ixzz5HE42wji5