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O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos

sociais da litigância

O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A REDUÇÃO DOS CUSTOS


SOCIAIS DA LITIGÂNCIA
The new Civil Procedure Code and the reduction of social costs of litigation
Revista de Processo | vol. 253/2016 | p. 33 - 55 | Mar / 2016
DTR\2016\4310

Douglas Antônio Rocha Pinheiro


Doutor em Direito, Estado e Constituição pela UnB. Professor Adjunto do Mestrado
Interdisciplinar em Direitos Humanos da Universidade Federal de Goiás (UFG).
darpinheiro@gmail.com

Área do Direito: Processual


Resumo: O presente artigo busca verificar o grau de eficiência do novo Código de
Processo Civil no que diz respeito à sua capacidade de reduzir os custos sociais da
litigância. Para atingir tal objetivo, o artigo utiliza a análise econômica do direito e
analisa o impacto possível de três inovações de tal Código: o incentivo à uniformização
de jurisprudência, a redistribuição do ônus temporal do processo entre as partes e a
audiência de conciliação ou mediação.

Palavras-chave: Análise econômica do processo civil - Eficiência - Capital jurídico -


Tutela dos direitos - Custos sociais da litigância.
Abstract: This paper aims to verify the degree of efficiency of the new Civil Procedure
Code with regard to its ability to reduce the social costs of litigation. To reach this
purpose, this article makes use of the economic analysis of law and examines the
possible impact of three innovations of such Code: the incentive to standardization of
jurisprudence, the redistribution of temporal burden of the trial between the parts and
the conciliation or mediation hearing.

Keywords: Economic analysis of civil procedure - Efficiency - Juridical capital -


Guardianship of rights - Social costs of litigation.
Sumário:

1Introdução - 2Coesão sistêmica e previsibilidade decisória como capital jurídico - 3A


redistribuição do ônus temporal do processo entre as partes - 4A assimetria
informacional entre as partes - 5Considerações finais - 6Referências

1 Introdução

O novo Código de Processo Civil exige que o juiz observe, ao aplicar o ordenamento
jurídico, vários princípios e dentre eles, o da eficiência. Porém, será que o próprio Código
favorece a eficiência da tutela jurisdicional? Na busca de respostas a tal questionamento,
pensar o Judiciário como um mercado de serviços adjudicatórios regulado pelo Estado
pode abrir várias chaves reflexivas sobre quão eficiente pode ser a nova processualística
civil na resolução de conflitos. Obviamente, isso não significa supor um sistema
econômico de preços livres para as custas processuais que seja capaz de estabelecer
uma quantidade de equilíbrio ótima entre o número de ações ajuizadas e o número de
sentenças proferidas, segundo a lei da oferta e da demanda - o que na prática até
promoveria certa celeridade processual, mas às expensas da exclusão de muitos
jurisdicionados por conta da elevação dos custos de ingresso e permanência em um
suposto mercado da justiça.

Afinal, conforme os estudos econômicos, os serviços adjudicatórios são considerados


bens meritórios, ou seja, bens que embora teoricamente passíveis de exploração pela
iniciativa privada em um mercado perfeitamente competitivo, acabam sendo, à luz dos
valores de uma dada sociedade, assumidos pelo setor público a fim de que todos,
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independentemente de sua capacidade econômica, tenham a eles acesso. Não sem
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sociais da litigância

motivo, a gratuidade da justiça e a assistência judiciária, garantidas pelo ordenamento


jurídico pátrio aos mais necessitados, institutos que transferem ao Estado os custos do
trâmite processual e da representação em juízo, estão relacionados à primeira onda do
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movimento pelo acesso à justiça.

Aliás, a garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário não beneficia apenas os mais
pobres. O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), por meio de acordo de
cooperação técnica firmado com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao fazer um
levantamento sobre o custo unitário de um processo de execução fiscal da União, acabou
identificando que, incluídos os tempos mortos do processo, o custo médio por
processo/dia na Justiça Federal, em 2009, era de R$ 1,58 - levando em conta uma
metodologia que considerava apenas o orçamento executado, dividido pelo número de
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dias e, por fim, pelo número de processos em trâmite. Assim, considerando-se o tempo
de resolução de um feito, ainda que observada a razoável duração do processo,
verifica-se que o valor pago a título de custas processuais é, em muitos casos,
subsidiado pelo Estado.

Por isso, dizer que a Justiça não tem preço é bem diferente de dizer que ela não tem
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custos. Ainda que não assumidos diretamente pelo jurisdicionados, os custos existem e
não se restringem à soma contábil dos gastos administrativos com mão-de-obra
especializada (juízes, serventuários e estagiários) e com outras despesas de custeio e de
capital. Para se aferir o grau de eficiência da tutela jurisdicional é preciso levar em conta
também o impacto econômico das decisões erroneamente proferidas, em razão de sua
capacidade de distorcer incentivos e de impor custos para a sociedade. Um fabricante
que não seja responsabilizado ou apenas seja sub-responsabilizado pelos danos
causados aos consumidores, por exemplo, será incentivado a se manter negligente em
relação aos controles de qualidade de seus produtos, gerando um alto custo social.

A proposta de um direito processual civil eficiente passa, portanto, por sua capacidade
de minimizar os custos sociais da resolução de conflitos, o que inclui os custos
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administrativos e os custos dos erros judiciais. A redução de custos é capaz de garantir
destinação de recursos, que sempre são escassos, para o atendimento de um número
maior de casos em relação aos que já são atendidos, gerando condições mais propícias à
efetividade da tutela jurisdicional para um número maior de pessoas. O presente artigo
se insere nesta temática e pretende justamente verificar se o novo Código de Processo
Civil pode ser mais eficiente que a sistemática anterior na redução de tais custos sociais.

Para tanto, o presente texto trilhará o seguinte percurso: após esta (1) introdução ao
tema, será analisada (2) a pretensão da nova lei adjetiva civil de reforçar a coesão entre
as normas processuais e incentivar a uniformização de jurisprudência como uma
tentativa de consolidação de um capital jurídico, indispensável ao conhecimento prévio
da alocação dos riscos contratuais e à possibilidade de composição extrajudicial de
conflitos; será, também, apreciada (3) a sistematização das tutelas de evidência e
urgência como uma forma de redistribuição do custo temporal do feito entre as partes,
necessária à superação da morosidade na tutela jurisdicional; em seguida, será discutido
se (4) a nova audiência de conciliação ou mediação foi pensada à luz da assimetria
informacional entre as partes, a fim de tornar efetiva a possibilidade de soluções
consensuais dos conflitos; por fim, serão apresentadas (5) as considerações conclusivas.
2 Coesão sistêmica e previsibilidade decisória como capital jurídico

Conforme a exposição de motivos do novo Código de Processo Civil, que já constava de


seu anteprojeto apresentado no Senado Federal, a falta de coesão normativa do Código
de 1973, decorrente da coexistência de preceitos remanescentes de sua redação original
(Código Buzaid) com as alterações promovidas pelas reformas de 1994, 2002, 2005 e
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2006 (Código Reformado), foi um dos motivos que ensejou a elaboração de um novo
marco processualista. Afinal, embora as graduais reformas tivessem gerado um impacto
positivo, principalmente em termos de operatividade do processo, elas acabaram
complexificando e comprometendo a "forma sistemática das normas processuais" e por
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consequência, "gerando questões evitáveis (...) que subtra[íam] indevidamente a


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atenção do operador do direito" e afetavam a celeridade da tutela jurisdicional.

Tal incoerência não se restringia a questões procedimentais. Envolvia, principalmente, o


arcabouço teórico que, em cada caso, sustentava a processualística. O Código Buzaid
ancorava-se no processualismo, corrente que, introduzida no Brasil por Enrico Tullio
Liebman, acabou moldando a escola paulista de processo. A origem de tal corrente,
porém, é mais antiga e remete à Alemanha de fins do século XIX e a Oskar Bülow -
autor que, em consonância com a pandectística então vigente, buscava construir uma
percepção do direito divorciada do contexto cultural. Na tentativa de criar uma ciência
processual própria, Bülow defendia uma autonomia dupla: em relação à história, pois
pretendia criar conceitos processuais puros e atemporais, ainda que, paradoxalmente, os
justificasse no direito romano clássico; e em relação ao próprio direito material, pois
buscava uma processualística cuja aplicação pudesse ser generalizada, independente das
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especificidades de cada caso.

A Bülow juntou-se Adolf Wach que, ao sustentar os estudos processuais no conceito de


relação jurídica processual, igualmente independente do direito material, desenvolveu as
funções próprias e inerentes ao plano do processo: a de conhecimento, a de execução e
a cautelar. Posteriormente, na Itália, a escola histórico-dogmática, assim conhecida por
também pretender elaborar conceitos processuais puros espelhados na tradição
românica clássica, avançou na proposta de Wach: para Giuseppe Chiovenda, a cada
função processual deveria corresponder um processo próprio. Assim, pelos estudos
complementares de Piero Calamandrei e Enrico Liebman, sedimentou-se a ideia de uma
processualística única e exclusivamente apoiada em conceitos processuais, vinculados
aos processos de conhecimento, de execução e cautelar, visão que acabará ganhando
espaço entre os autores brasileiros com a vinda de Liebman ao Brasil durante a Segunda
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Guerra Mundial e seu magistério na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

Tal influência ficou evidente no anteprojeto de código de Alfredo Buzaid, aluno de


10
Liebman e egresso da escola paulista de processo. O primeiro livro tratava do processo
de conhecimento, que seria concluído com a prolação de uma sentença declaratória,
constitutiva ou condenatória. O segundo livro ordenava o processo de execução, que
possuía uma conexão tão somente sucessiva com o de cognição, sendo, pois, uma
atividade necessariamente posterior àquela que dera origem ao título executivo - título
que lhe serviria de base para modificar o mundo fático sem o concurso da vontade do
obrigado. O terceiro livro tratava do processo cautelar, que, enquanto proteção
provisória e acessória aos processos cognitivos e executivos, visava impedir situações
cuja ocorrência pudesse tornar sem efetividade a providência obtida no processo
principal. O livro quarto, originariamente não previsto, por tratar de ações que ainda
misturavam direito material e processo, foi denominado apenas de "procedimentos
especiais", excluídos que estavam daquela pretensa neutralidade e autonomia que o
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processo propriamente dito passara a apresentar.

O Código Reformado, por outro lado, fruto das alterações promovidas entre 1994 e
2006, foi construído à luz da nova ordem constitucional iniciada em 1988. Um dos
grandes debates travados nos anos seguintes à promulgação da Constituição referia-se à
efetividade dos direitos, o que acabou afetando também a processualística civil. Neste
novo contexto, não bastava apenas garantir a segurança do processo, tão cara a Alfredo
Buzaid, mas era preciso avançar para uma segurança pelo processo, forjada na tutela
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jurisdicional adequada e efetiva. Não se admitia mais o manejo de conceitos
processuais pretensamente puros e divorciados da realidade social. Às vésperas da
reforma de 1994, Cândido Rangel Dinamarco afirmava: "É tempo de integração da
ciência processual no quadro das instituições sociais, do poder e do Estado, com a
preocupação de definir funções e medir a operatividade do sistema em face da missão
que lhe é reservada. Já não basta aprimorar conceitos e burilar requintes de uma
estrutura muito bem engendrada, muito lógica e coerente em si mesma, mas isolada e
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insensível à realidade do mundo em que deve estar inserida".

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sociais da litigância

Assim, as reformas privilegiaram a solução dos gargalos processuais responsáveis pela


morosidade da tutela jurisdicional, ainda que isso comprometesse a coesão teórica do
Código como um todo. Os primados conceituais de que cognição e execução eram
imiscíveis e de que providências provisórias urgentes tinham apenas natureza cautelar
foram pulverizados pela antecipação da tutela, pelas tutelas específicas das obrigações
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de fazer e não fazer e pelo processo sincrético. Além disso, o perfil fortemente
individualista do Código Buzaid, pensado como sistema necessário à resolução de um
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litígio geralmente de tipo obrigacional entre duas pessoas, parecia incongruente com o
desenho do novo Estado constitucional.

Afinal, uma decisão não interessa exclusivamente às partes envolvidas na lide, mas
também a toda sociedade, na medida em que estabelece um determinado parâmetro
para julgamentos futuros. Toda decisão judicial traz em si duas possibilidades
discursivas: uma voltada para a solução do caso concreto, outra para a repercussão
prospectiva do próprio critério adotado - o que, em perspectiva econômica, pode ser
relacionado com os incentivos sociais por ele gerados. Dizer que o Estado Constitucional
deve garantir segurança e juridicidade também significa proteger a estabilidade das
situações fáticas que foram conduzidas à luz da conduta previamente apontada como
válida pelas leis e pelas decisões judiciais, assim como julgar com igualdade os
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comportamentos que guardem certa semelhança entre si.

Não sem motivo, para além da falta de coesão do sistema processual, o novo Código de
Processo Civil igualmente se preocupou com a dispersão excessiva da jurisprudência,
cuja consequência evidente é fazer com que jurisdicionados em situações idênticas
acabem se submetendo "a regras de condutas diferentes, ditadas por decisões judiciais
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emanadas de tribunais diversos" - o que fere a coerência, requisito de argumentação
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jurídica que uma dada tutela jurisdicional deve contemplar. Com isso, a nova lei
adjetiva civil, no Livro III que trata dos processos nos Tribunais e dos meios de
impugnação das decisões judiciais, estabelece que tais "tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". Além disso, prescreve que juízes
e tribunais observem a jurisprudência dominante, especialmente quando proferida pelos
órgãos de convergência e de superposição. Determina, ainda, que "a modificação de
enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de
casos repetitivos" observe "a necessidade de fundamentação adequada e específica",
19
sem se descuidar "da segurança jurídica, da proteção de confiança e da isonomia".

Procedimentalmente, para atender aos fins de uniformização e estabilização da


jurisprudência, foram consubstanciadas algumas inovações: o efeito vinculante do
acórdão proferido em sede de incidente de assunção de competência (art. 947, § 3.º), a
criação do incidente de resolução de demandas repetitivas (art. 976 e ss.), o cabimento
da reclamação para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e
precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção
de competência (art. 988, IV), a exigência de suspensão do processamento de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma questão,
objeto de julgamento de recursos repetitivos (art. 1037, II).

Todo este redesenho da processualística civil, intencionalmente mais coeso, uniforme e


estável, tende a impactar positivamente a redução dos custos sociais da resolução de
conflitos a médio e longo prazo. Para justificar tal prospecção, é preciso compreender as
normas de direito como capital jurídico que pode ser objeto de acumulação,
investimento ou depreciação. Quando o direito efetivamente estabiliza expectativas
normativas e o Judiciário as reforça em suas decisões, há um gradual acúmulo de capital
jurídico. "Quanto maior o capital jurídico de uma sociedade, maior o número de
situações em que os agentes podem antever o provável resultado de um determinado
conflito, caso esse fosse levado ao Judiciário; assim, é mais fácil alocar riscos e custos
ou celebrar um acordo extrajudicial. Essa segurança jurídica permite o planejamento de
longo prazo, a melhor alocação de riscos, o desestímulo a determinados
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comportamentos oportunistas e, em última análise, a cooperação entre os agentes".
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O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

Um bom exemplo cotidiano de tal acúmulo de capital jurídico diz respeito aos acidentes
de trânsito em que um veículo automotor se choca com um outro que lhe precede na
via. A disseminada presunção de culpa do motorista que atinge a traseira do veículo à
sua frente dá um claro incentivo para que as partes acordem extrajudicialmente quanto
à indenização, evitando assim os custos de adjudicação e a sobrecarga do próprio
21
Judiciário.

Por outro lado, a falta de estoque de capital jurídico, provocada por enunciados
normativos contraditórios, sistema processual complexo ou dispersão jurisprudencial
excessiva, acaba contribuindo para o aumento da judicialização dos conflitos sociais, em
razão de os cidadãos não conseguirem antever o posicionamento dos tribunais. Por isso,
o investimento no acúmulo de capital jurídico, que não é módico se considerados todos
os gastos com a estrutura legislativa necessária para a elaboração de um novo Código
de Processo Civil e com a organização judiciária exigida para uniformizar e estabilizar
uma dada jurisprudência pode, em longo prazo não só tornar a tutela jurisdicional mais
isonômica e célere, pela abreviação dos inúmeros percalços procedimentais, como
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inclusive reduzir as taxas de litigância, com o aumento do índice de autocomposição
extrajudicial dos conflitos.

Obviamente, este resultado não virá num primeiro momento. Ainda que reduzido, havia
algum acúmulo de capital processual civil, fruto de uma série de artigos, pareceres e
decisões produzidos continuamente desde 1973. Com a edição de uma nova lei adjetiva,
todo este estoque sofre uma imediata depreciação, pelo menos até que a comunidade
jurídica verifique se cada informação, diante da nova sistemática, sofreu uma
desvalorização total ou apenas parcial. Afinal, mudanças nas condições sociais e
econômicas, na legislação, nos membros de um tribunal ou em qualquer outro
parâmetro de repercussão legal acabam depreciando o valor dos precedentes existentes,
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levando à necessidade de um novo processo de acumulação. Imagine, por exemplo,
quantos julgados ainda precisarão ser proferidos até que se molde um entendimento
pacífico sobre a nova exigência de que magistrados, em suas decisões, enfrentem "todos
os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
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adotada pelo julgador"?

De qualquer modo, apesar da desvalorização do capital jurídico no curto prazo, a


promulgação de um novo Código de Processo Civil que reforça a coesão entre as normas
processuais e incentiva a uniformização e estabilização da jurisprudência pode se
mostrar eficiente na redução dos custos sociais da litigância, especialmente dos custos
de administração, quer por reduzir as instâncias envolvidas na tutela jurisdicional, quer
por incentivar a composição extrajudicial de litígios.
3 A redistribuição do ônus temporal do processo entre as partes

A distinção entre uma processualística civil baseada em conceitos puros, infensa às


pressões do contexto social, e um processo impregnado de direito material,
correspondentes, no Código Buzaid, respectivamente, ao processo de conhecimento do
Livro I e aos procedimentos especiais do Livro IV, acabou revelando como o tempo do
feito, enquanto custo assumido por quem pleiteia a prestação da tutela jurisdicional,
pode ser distribuído de modo distinto entre as partes. Afinal, enquanto o procedimento
comum, prévio ao provimento executivo, só declarava o direito após uma cognição plena
e exauriente conduzida por um juiz que, nos termos de Liebman, não dava ordem às
partes, o procedimento especial, baseado na cognição sumária e na celeridade decisória
de um juiz que intervinha na autonomia da vontade das partes, ancorava-se apenas na
verossimilhança do pedido.

Assim, um locatário que exigisse judicialmente de seu locador o ressarcimento legal de


uma benfeitoria acrescida ao imóvel acabaria suportando, para efetivação de seu pleito,
um ônus temporal bem superior ao do locador que, simultaneamente, ajuizasse uma
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ação de despejo em desfavor do mesmo locatário. Para os autores que trabalham a
relação entre processo e ideologia, tal distinção de tratamento corresponderia a uma
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herança liberal, pois forjada para manter inalteradas as relações de poder. Nesse
sentido, tal paradoxo teria uma motivação extrajurídica, na medida em que "os
empresários precisam de uma justiça especializada e paralela para tratar dos seus
negócios, (...) mas não abrem mão de uma justiça inefetiva para julgar as demandas
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dos seus adversários, (...) causas em que autores são os cidadãos comuns".

Este trabalho não pretende apontar qual a causa da distribuição de tempo entre as
partes nos distintos procedimentos: se jurídica, portanto decorrente da positivação dos
preceitos do processualismo alemão e da escola histórico-dogmática italiana, ou
extrajurídica, fruto de uma tentativa de racionalização da desigualdade de classe -
mesmo porque, independente da origem, a morosidade do processo civil comum na
tutela de direitos acabou se mostrando por demais evidente. A primeira reação de
advogados e membros do Ministério Público a tal demora foi o uso distorcido das tutelas
cautelares inominadas, prática que ficou conhecida como técnica de sumarização do
processo de conhecimento ou ação cautelar com finalidade satisfativa. O procedimento
cautelar, que originariamente se prezava apenas à garantia da frutuosidade dos
processos de cognição e execução, passou então a ser utilizado como meio de efetivação
de direitos, na medida em que permitia concessão de liminar e provimento final
27
executável na pendência de apelação.

Em resposta a tal prática forense, a já mencionada reforma de 1994 rompeu com o


pressuposto do exaurimento cognitivo e instituiu a tutela específica e a antecipação da
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tutela. A tutela específica, além de tornar quirinária a classificação das sentenças,
acrescendo os provimentos de tipo mandamental e executivo lato sensu à tríade
declaratória-constitutiva-condenatória clássica, possibilitou a tutela inibitória para a
garantia de direitos não patrimoniais e de direitos patrimoniais cuja adequada proteção
não passasse preferencialmente pela questão indenizatória, como, por exemplo, no caso
29
de direito à exclusividade no uso de marca. A tutela antecipatória, por sua vez, além
de permitir que fosse evitado o dano irreparável ou de difícil reparação, viabilizou uma
redistribuição do tempo do processo "entre as partes litigantes na proporção da
30
evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu".

Apesar disso, por diversas vezes tal antecipação de tutela foi alvo de uma interpretação
equivocada: para que a mesma fosse concedida, o enunciado da norma processual civil
requeria uma prova inequívoca capaz de convencer o juiz quanto à verossimilhança da
alegação do autor. Com isso, abrandava-se o conhecimento exaustivo anteriormente
exigido para a concessão de um provimento executivo, na medida em que o juiz poderia
agora fazê-lo desde que convicto da existência de certo grau de confiabilidade indiciária.
Todavia, em muitas vezes, a prática judiciária - influenciada por autores como Calmon
31
de Passos, para quem a tutela antecipada exigia o mesmo grau de verdade requerido
para a decisão definitiva - acabou convertendo a verificação de verossimilhança em
comprovação de certeza do direito pleiteado como condição de concessão da tutela.

O novo Código de Processo Civil, porém, ao sistematizar com maior clareza a tutela de
evidência, baseada em comprovações documentais verificáveis de plano, e a tutela de
urgência, destinada a resguardar um direito cuja demora na tutela poderia torná-la
inócua, acabou dando ao juiz meios mais claros para a distribuição racional do ônus do
tempo do processo. Os problemas conceituais do Livro V, que trata das tutelas
provisórias - como, por exemplo, a menção ao "perigo de dano" e ao "risco ao resultado
útil do processo" pelo art. 300, o que numa leitura literal poderia significar um
retrocesso em relação à efetividade das tutelas específicas, particularmente quanto à
tutela inibitória - têm sido lidos como descuidos redacionais e interpretados
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sistematicamente pelos primeiros comentadores. Assim, o que merece destaque na
nova processualística civil é o abandono da exigência de prova inequívoca para
concessão de tutela de urgência, bastando, para tanto, a existência de elementos que
evidenciem a probabilidade do direito, marcando uma transição do direito provado para
o direito provável.

Destaca-se ainda, a positivação da inversão do ônus temporal em caso de defesa


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sociais da litigância

inconsistente por meio das tutelas de evidência - algumas das quais, inclusive, podendo
ser deferidas sem oitiva da parte contrária, postergando-se o contraditório. Afinal, "o
tempo do procedimento comum sempre prejudica o autor que tem razão, beneficiando o
réu em igual medida. Se durante o tempo de duração do processo o bem reivindicado é
mantido na esfera jurídico-patrimonial do réu, esse, ainda que sem razão, é beneficiado
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pela demora da prestação jurisdicional", sendo incentivado a abusar do seu direito de
defesa como forma de protelar o processo. Assim, quando nos casos de pedido
reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, a
tutela de evidência permite que o juiz liminarmente ordene a entrega do objeto
custodiado (art. 311, III e parágrafo único), o ônus da prova que incumbe ao réu quanto
aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor passa a ser
acompanhado do ônus temporal do processo, o que possivelmente desestimula a
realização de atos meramente protelatórios e promove a celeridade da tutela
jurisdicional.

A possibilidade de redistribuição do custo temporal em um feito também está


relacionada à pretensão de eficiência do novo Código de Processo Civil. Conforme os
estudos econômicos demonstram, os indivíduos costumam reduzir o valor dos bens que
só serão usufruídos na posteridade: o presente é geralmente mais importante que o
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futuro, assim como o futuro próximo é mais importante que o futuro remoto. Por isso,
na análise de custos e benefícios, o tempo é um valor: uma moeda hoje vale mais que a
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mesma moeda no futuro, razão por que um título público com valor nominal a ser
pago futuramente costuma ser comercializado no presente por uma quantia inferior ao
valor de face. A redução do valor-presente de um bem que só será usufruído no futuro
costuma ser calculada pela taxa de desconto.

O autor de uma demanda não é indiferente à morosidade judicial. Ao decidir se propõe


ou não uma ação, ele leva em conta que a existência de um longo hiato temporal entre o
início e o fim de uma demanda reduz "por si só o valor presente de uma eventual ação
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e, portanto, o retorno esperado de litigar". No limite da morosidade, o valor presente
de um direito a ser tutelado tende à zero, razão por que é economicamente possível
37
dizer que "um Judiciário arbitrariamente lento destrói o próprio direito pleiteado".
Embora, em alguns casos, a demora judicial até possa induzir as partes a acordos
extrajudiciais, em boa parte das situações ela certamente representará uma verdadeira
negação do acesso à Justiça. No caso de direitos patrimoniais, os juros de mora que
incidem sobre o valor da condenação até poderiam mitigar a taxa de desconto; porém,
além de transformar o direito em um investimento futuro, eles podem se mostrar
insuficientes quando o índice judicial for inferior ao de outras aplicações financeiras
oferecidas pelo mercado. No caso de direitos não patrimoniais, não há juros de mora que
possam compensar o dano gerado pela morosidade judicial na tutela de direitos.

Com isso, a demora na tutela jurisdicional acaba constituindo "um mecanismo de seleção
adversa em que detentores legítimos de direitos são afastados do Judiciário, enquanto
agentes não detentores de direitos são atraídos justamente por causa da morosidade
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judicial para postergar o adimplemento". Não sem motivo, há diversas empresas "que
apostam em estratégias protelatórias para cumprir com suas obrigações, eis que
concluíram serem os custos impostos pelo sistema de justiça mais vantajosos do que
alterarem toda uma política de tratamento do consumidor, pois dos milhões de clientes
que possuem, apenas uma pequena parcela recorre ao Poder Judiciário para reclamar
seus direitos; quando reclamam, o tempo do processo e da resposta final é igualmente
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benéfica para seus interesses de lucro".

Por isso, o sistema das tutelas de urgência e evidência pode tornar mais eficiente a
resposta judicial, na medida em que invertendo o custo do tempo entre as partes,
incentiva o réu a agir de maneira célere na produção das provas que lhe interessa.
Superada a morosidade, pode ocorrer uma expansão da litigância, decorrente do
aumento do valor presente do direito a ser demandado. Porém, a reforma processual
civil deve ser pensada em seu conjunto - e o aumento do acesso à Justiça, pela redução
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O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

da morosidade, pode ser perfeitamente compensado pelo investimento no capital jurídico


de que já se falou no item anterior. Assim, cabe dizer que tal redesenho feito pelo
Código de Processo Civil é eficiente, já que a celeridade na tutela jurisdicional reduz os
custos sociais da litigância, especialmente os custos de administração, na medida em
que torna dispensável a realização de certos atos e procedimentos normalmente
utilizados pelo réu com o mero fim de auferir ganhos com o tempo morto processual.
4 A assimetria informacional entre as partes

Segundos os estudos econômicos, o litigante, enquanto sujeito de uma escolha racional,


só bate às portas do Judiciário porque previamente pondera que os ganhos esperados
com a demanda serão superiores aos custos prospectados e aos valores porventura
propostos pelo demandado nas tentativas prévias de autocomposição. A lógica
igualmente se aplica ao réu, que apenas admite dar prosseguimento ao feito, ao invés
de abreviá-lo mediante uma solução cooperativa extrajudicial, porque espera que a
40
decisão final denegue parte do valor pedido pelo autor, minimizando seu prejuízo.
Disso decorre que os processos normalmente se prolongam até uma decisão final porque
ambas as partes têm expectativas distintas no que se refere ao valor da condenação -
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ambas, porém, relativamente otimistas quanto a ele.

Tal divergência quanto ao valor adequado a ser pago decorre da assimetria


informacional entre as partes, quando cada um dos litigantes tem ciência de informações
de acesso restrito que são determinantes ao deslinde do caso e desconhecidas pela outra
parte. Em casos relativos à responsabilidade civil, por exemplo, por diversas vezes "o
réu sabe menos do que o autor da ação sobre a magnitude da lesão, enquanto o autor
da ação sabe menos do que o réu sobre a magnitude das precauções do réu contra o
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acidente". Se ambas as partes incidirem em certo grau de otimismo relativo, com o
réu subestimando a lesão do autor e este subestimando as precauções adotadas por
aquele, dificilmente um acordo será concluído. Desse modo, o compartilhamento de
informações entre os conflitantes poderia reduzir os custos sociais da litigância: tantos
os administrativos, pela possibilidade de uma solução cooperativa que não
sobrecarregasse o Judiciário ou que, pelo menos, não exigisse dele mais que um ato
43
homologatório, quanto os decorrentes dos erros judiciais, porque autor, réu e juiz
teriam maior clareza sobre os dados envolvidos no evento conflitivo.

Em alguns países, tal compartilhamento de informações é obrigatório. Nos Estados


Unidos, por exemplo, a simetria informacional entre as partes é incentivada por dois
procedimentos prévios ao próprio ajuizamento da ação (pretrial): a deposition, relativa à
oitiva de qualquer pessoa vinculada ao caso, e a discovery, referente ao acesso a
documentos ou dados redutíveis a documentos. Segundo o Código de Processo Civil
estadunidense (Federal Rules of Civil Procedure), alguns tipos de documentos devem ser
publicizados pelas partes espontaneamente, mesmo que não sejam reciprocamente
solicitados ou judicialmente requeridos. Se as informações disponibilizadas não se
mostrarem suficientes, qualquer das partes pode pleitear a exibição de documentos
complementares que estejam na posse de seu opositor, bastando demonstrar que tal
pedido atende ao princípio da relevância, indicando, portanto, a relação entre os fatos
que pretende provar e a exibição documental solicitada - o que, por um lado, garante o
acesso às informações e, por outro, evita as chamadas "expedições de pesca" (fishing
expeditions), ou seja, solicitações indiscriminadas de documentos feitas de modo
especulativo, esperando que acabem revelando informações cuja existência sequer seja
44
conhecida.

Embora tais procedimentos possam ter um objetivo propriamente processual, na medida


em que a instrução e o julgamento perante o júri cível ocorrem numa única sessão
45
contínua, o que exige uma eficiente compilação probatória prévia, eles acabam
gerando uma externalidade positiva, qual seja, a redução da sobrecarga do Judiciário, já
que criam um ambiente mais propício aos acordos em razão do redimensionamento da
expectativa das partes em relação ao valor provável do julgamento. O problema é que
embora o pretrial torne a tutela jurisdicional de direitos mais eficiente, ele não
Página 8
O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

necessariamente reduz os custos administrativos da resolução de conflitos. A


identificação dos documentos cuja exibição deva ser estrategicamente solicitada e a
capacidade de justificar tal pedido perante o juiz, caso questionado pela outra parte,
acabam fazendo com que a contratação de um advogado para acompanhar tal
procedimento seja indispensável.

Além disso, como a parte demandada é quem geralmente arca com as despesas
decorrentes do cumprimento de solicitações de exibição de documento, o procedimento
acaba gerando, em muitos casos, custos altos e desnecessários, na medida em que os
autores requerem uma grande quantidade de informações que ou comprovam
repetidamente a pertinência do mesmo pedido indenizatório ou permitem um aumento
no valor esperado da reivindicação judicial bastante inferior se comparado com o custo
de produção do documento. Discricionariamente, os tribunais podem exigir que o autor
assuma os custos de tais pedidos, total ou parcialmente; porém, tal inversão econômica
é exceção que confirma a regra. Por fim, com o advento da electronic discovery, tais
custos podem crescer exponencialmente diante do grande volume de informações
armazenadas eletronicamente, o que só aponta para um aumento do ônus social de tal
46
procedimento.

O novo Código de Processo Civil não acolheu expressamente o compartilhamento


compulsório e pré-judicial de informações entre as partes, embora tenha aberto o
caminho para a produção antecipada de provas - no que poderia se incluir, por exemplo,
a exibição de documento -, especialmente quando tal antecipação possibilitar a
autocomposição entre as partes ou evitar a judicialização do conflito (art. 381, II e III).
Como estratégia prioritária, a processualística civil preferiu investir na audiência de
47
conciliação ou de mediação como forma de superação da assimetria informacional. Tal
modo de compartilhamento de informações também tem a potencialidade de reduzir os
custos sociais da litigância. Cada parte, voluntariamente, tende a revelar as informações
que reduzem o otimismo excessivo da outra, fazendo com que o erro de apreciação
fática e o uso da estrutura judiciária sejam reduzidos à medida que a realização de um
48
acordo é incentivada. Porém, o momento previsto para a realização de tal audiência no
curso da ação proposta parece acentuar a assimetria entre as partes, ao invés de
reduzi-la.

A audiência de conciliação ou mediação judicial está situada num instante posterior à


propositura da ação pelo autor, porém anterior à apresentação da defesa pelo
demandado. Em termos de barganha, significa dizer que o réu já conhece a
fundamentação do pedido do autor, e a viabilidade potencial de seus ganhos, enquanto o
autor desconhece qual a estratégia argumentativa de seu opositor. Além disso, é
importante lembrar que o próprio Código estimula a aplicação de técnicas negociais, por
parte do conciliador ou mediador, com o objetivo de proporcionar um ambiente favorável
à autocomposição (art. 166, § 3.º). Parece bastante provável, pois, que igualmente as
partes acabem incorporando o aspecto negocial em sua conduta: o autor possivelmente
exponenciará o valor da causa além do que seu otimismo já o levaria a exceder, como
forma de ter uma margem de barganha com seu opositor; o demandado, ainda não
constrito pelos termos da defesa, provavelmente performará uma conduta de quem
detém provas suficientes para reduzir substancialmente o valor devido, já que seu
adversário ainda não terá tido meios de ponderar a consistência de suas informações.

Os menos céticos talvez argumentem que tal comportamento desviante poderá ser
devidamente coibido por meio do recém-positivado princípio da cooperação. Afinal,
segundo a nova lei adjetiva civil, é dever de todos os sujeitos do processo, incluindo as
partes, cooperar mutuamente para que se obtenha em tempo razoável uma decisão
justa e efetiva (art. 6.º). Até que ponto, porém, pode-se exigir que a parte labore
contrariamente a seus interesses privados em nome de um ideal abstrato de justiça?
Fomentar a percepção de que o processo é uma comunidade de trabalho é bem diferente
de propor a revogação do princípio dispositivo em sentido processual. "As partes não
colaboram e não devem colaborar entre si simplesmente porque obedecem a diferentes
interesses no que tange à sorte do litígio". Assim, "a colaboração no processo é a
Página 9
O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

colaboração do juiz para com as partes", não entre as partes, já que cada uma delas
49
tem total legitimidade de conduzir o processo com o intuito de sagrar-se vencedor.

Por isso, parece que teria agido melhor o legislador se tivesse temporalmente situado a
audiência de conciliação ou mediação logo após a decisão de saneamento e de
organização do processo. Afinal, nesta decisão o juiz deve delimitar tanto as questões de
fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova
admitidos, quanto às questões de direito relevantes para a decisão do mérito. Deve,
também, definir a distribuição do ônus da prova, podendo fazê-la, motivadamente, de
modo dinâmico (arts. 357 e 373). Na prática forense à luz do Código de Processo Civil de
1973, o saneamento processual foi comumente subutilizado. O novo Código, porém,
parece pretender otimizá-lo, principalmente por prever nos casos complexos, a
possibilidade de o juiz designar audiência específica a fim de organizar o processo com o
auxílio das partes. Após tal momento processual, as partes saberiam melhor equacionar
as expectativas quanto ao resultado final do feito, o que poderia tornar mais factível um
acordo.

Não se desconhece que a própria processualística civil recomenda que seja incentivada a
conciliação, a mediação ou qualquer outro meio de solução consensual de conflito
inclusive no curso do processo judicial (art. 3.º, § 3.º). Pode, pois, o juiz oportunizar
uma nova ocasião de acordo após a decisão de saneamento e de organização do
processo. Ocorre, porém, que isso explicita certo planejamento jurisdicional ineficiente:
se o novo Código de Processo Civil amplia os custos administrativos ao prever a criação
de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165), por que situar
processualmente a conciliação ou mediação num momento em que as partes estão
menos abertas ao acordo? Ou, de outro modo, se o juiz pode oportunizar tal acordo
numa ocasião mais adequada com menor custo, para que criar, então, tais centros de
conciliação ou mediação?

Propiciar condições judiciais propícias à realização de um acordo não é garantia de que o


mesmo será realizado. Segundo a teoria econômica prospectiva, há uma tendência de
aversão ao risco ante as escolhas que envolvam certeza de ganhos, assim como há uma
50
tendência de abertura ao risco em face de escolhas que envolvam certeza de perdas.
Aplicada ao processo judicial, tal teoria aponta que entre o ganho certo de um acordo e
um ganho probabilístico de uma decisão final favorável, o autor tenderia a preferir o
primeiro. O demandado, de outro modo, entre a perda certa de um acordo e a perda
probabilística de uma decisão final desfavorável, escolheria o segundo - do que
decorreria que autores normalmente privilegiam o acordo, enquanto réus preferem o
51
litígio. De qualquer modo, ainda assim, se o aparato legislativo pretende incentivar ao
máximo a solução consensual, espera-se que o faça de modo eficiente. E, neste
particular, parece que a audiência de conciliação ou mediação, prevista do modo como
foi, não levou em conta as variáveis necessárias à redução dos custos sociais da
litigância.
5 Considerações finais

A promulgação de uma nova lei sempre gera custos sociais. O custo decorrente do
processo legislativo é o mais evidente, mas não o único. Além dele, devem ser
computados, de modo prospectivo, os custos decorrentes de seu aprendizado pelos
profissionais do direito e pela sociedade em geral, os custos de adequação institucional
às novas exigências legais, os custos de uniformização e estabilização de outra
jurisprudência. Embora isso aconteça com qualquer lei, em se tratando de códigos, o
impacto econômico é ainda maior. O somatório de recursos despendidos com a
aprovação de um novo Código de Processo Civil, por exemplo, só é justificável diante da
expectativa de que o custo social global será superado, a médio e longo prazo, pelos
52
benefícios por ele gerados.

Por isso, estudos econômicos costumam comparar o processo legislativo com uma
decisão de investimento sob incerteza. Primeiro, porque não é possível prever o quanto
Página 10
O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

uma nova processualística civil atenderá à demanda social, nem por quanto tempo
poderá fazê-lo, já que a sociedade é dinâmica. Com isso, a lei é um investimento
potencialmente irrecuperável (sunk costs) diante do risco de sua inadequação, de sua
ineficiência, ou ainda, de sua revogação em tempo exíguo, insuficiente, portanto, para
gerar os retornos esperados. Em relação ao novo Código de Processo Civil, por exemplo,
a reação da magistratura diante da exigência de que o julgador deverá enfrentar, na
decisão, todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão por ele adotada (art. 489), reação consubstanciada, inclusive, em enunciados
aprovados em um seminário organizado pela Escola Nacional de Formação e
53
Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam), parece indicar que o investimento envolvido
na elaboração do referido artigo pode não gerar o ganho esperado. Por fim, aplicar
recursos na elaboração de uma nova lei requer análise da melhor oportunidade para
fazê-lo, levando em conta, inclusive, os custos envolvidos no adiamento de tal
54
investimento.

Parece que os legisladores entenderam que este era o momento adequado para tal
investimento. Será ele capaz de reduzir o custo social da litigância? Este artigo
pretendeu demonstrar que as propostas de consolidação de um capital jurídico e de
redistribuição do custo temporal do feito entre as partes podem gerar retornos
jurídico-sociais mais consistentes do que a instituição da audiência de conciliação ou
mediação nos moldes então propostos. Porém, somente a prática social e o exercício
forense poderão dar as respostas mais definitivas. Enquanto isso, diante da incerteza de
retorno do investimento legislativo, fica a convicção de que às vezes é preciso
empreender, mesmo no direito - principalmente quando o ganho esperado é o de
incremento da justiça.
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1 Sobre a percepção de que serviços adjucatórios são bens meritórios, cf. Ivo Teixeira
Gico Jr. A tragédia do Judiciário. RDA 267/177-178, Rio de Janeiro, set.-dez. 2014.

2 Sobre as ondas do movimento pelo acesso à justiça, cf. Mauro Cappelletti; Bryant
Garth. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Ed., 1998.

3 Cf. Alexandre dos Santos Cunha et al. Custo unitário do processo de execução fiscal na
Justiça Federal: relatório de pesquisa. Brasília: Ipea; CNJ, 2011. p. 25.

4 A frase é uma releitura de outra dita por Ellen Gracie, ex-Ministra do Supremo Tribunal
Federal, em 2011: "Precisamos saber quanto custa um processo. Antigamente alguém
que falasse nisso era imediatamente estigmatizado, sob o argumento de que a Justiça
não tem preço. Ora, a Justiça não tem preço, a liberdade de alguém não tem preço, mas
tem custo. É preciso pagar o juiz, o promotor, etc, e tudo isto tem custo, e quem paga é
o povo" (Ellen Gracie. Entrevista. Desafios do desenvolvimento. Brasília, n. 68, nov.
2011).

5 Richard Posner. An economic approach to legal procedure and judicial administration.


The Journal of Legal Studies. vol.2, n. 2, p. 399-400, Chicago, jun. 1973; Robert Cooter;
Thomas Ulen. Direito e economia. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 405-406.

6 "Dada as evidentes diferenças estruturais e funcionais entre esses dois momentos do


Código de 1973, passou-se inclusive a falar em Código Buzaid e Código Reformado para
demarcá-los terminologicamente" (Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart;
Daniel Mitidiero. Novo curso de processo civil: teoria do processo civil. São Paulo: Ed.
RT, 2015. vol. 1, p. 570).

7 Por todos, cf. Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas.
Código de Processo Civil: anteprojeto. Brasília: Senado Federal, 2010. p. 12.
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O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

8 Daniel Mitidiero. O processualismo e a formação do Código Buzaid. RePro


183/168-170, São Paulo: Ed. RT, maio 2010.

9 Daniel Mitidiero. O processualismo..., op. cit., p. 170-176.

10 O próprio Buzaid admitiu a influência de Liebman: cf. Alfredo Buzaid. A influência de


Liebman no direito processual civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo 72/131-152 São Paulo. 1977.

11 Daniel Mitidiero. O processualismo..., op. cit., p. 177-181.

12 A expressão "segurança pelo processo" é tomada por empréstimo da seguinte obra:


Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni; Daniel Mitidiero. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 674: "Em uma perspectiva geral, de bem
pouco adianta um processo seguro se não houver segurança pelo processo, isto é,
segurança no resultado da prestação jurisdicional".

13 Cf. Cândido Rangel Dinamarco. A instrumentalidade do processo. São Paulo:


Malheiros, 1994. p. 11.

14 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso... v.1,
op. cit., p. 568-570.

15 Daniel Mitidiero. O processualismo..., op. cit., p. 185-186.

16 Daniel Mitidiero. Fundamentação e precedente - dois discursos a partir da decisão


judicial. RePro 206/61-78, São Paulo: Ed. RT, abr. 2012.

17 BRASIL. Código...: anteprojeto, op. cit., p. 17.

18 Sobre o requisito da coerência na argumentação jurídica, cf. Neil MacCormick.


Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

19 Cf. arts. 926 e 927 do novo CPC. Para todos: Brasil. Lei 13.105, de 16 de março de
2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, a. CLII, n. 51, p. 43,
17.03.2015.

20 Ivo Teixeira Gico Jr. O capital jurídico e o ciclo da litigância. Revista Direito GV 9/448,
São Paulo: jul.-dez. 2013.

21 Ivo Teixeira Gico Jr. O capital jurídico..., op. cit., p. 448.

22 Sobre ciclo de litigância, cf. Ivo Teixeira Gico Jr. O capital jurídico..., op. cit., p.
454-459.

23 William M. Landes; Richard A. Posner. Legal precedent: a theoretical and empirical


analysis. NBER Working Paper Series. Stanford, n. 146, p. 21, ago. 1976.

24 Cf. art. 489, § 1.º, IV do novo Código de Processo Civil: Brasil. Lei 13.105, op. cit., p.
23.

25 Benedito Cerezzo Pereira Filho; Emerson Ademir Borges de Oliveira. A estrutura do


Código de Processo Civil: uma afronta à igualdade. Anais do XIV Congresso Nacional do
Conpedi: Grupo de Trabalho Hermenêutica e processo. Florianópolis: Boiteux, 2006. p.
7-8.

26 Luiz Guilherme Marinoni. Observações a partir de uma visão da ideologia no processo


Página 14
O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

civil. Revista Jurídica 7/137, Curitiba, 1993. Para outros autores que trabalharam a
relação entre processo e ideologia, cf. Ovídio Araújo Baptista da Silva. Processo e
ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004; Amilton Bueno de
Carvalho. Magistratura e direito alternativo. Rio de Janeiro: Luam, 1997; Carlos Alberto
Álvaro de Oliveira. Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual. Ajuris: Revista da
Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul 12/79-85, Porto Alegre, mar. 1985.

27 Luiz Guilherme Marinoni. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista da


Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. n. 37, Curitiba, 2002. p. 46.

28 A Lei 8.952, de 13.12.1994, instituiu a antecipação da tutela e as tutelas específicas


alterando, respectivamente, a redação dos arts. 273 e 461 do CPC/1973.

29 "O sistema tradicional de tutela dos direitos, estruturado sobre o procedimento


ordinário e as sentenças da classificação trinária, é absolutamente incapaz de permitir
que os novos direitos sejam adequadamente tutelados. Esse modo de conceber a
proteção dos direitos não levou em consideração a necessidade de tutela preventiva,
nem obviamente os direitos que atualmente estão a exigir tal modalidade de tutela"
(Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 14).

30 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart. Processo de conhecimento. 9. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 2, p. 198.

31 José Joaquim Calmon de Passos. Inovações no Código de Processo Civil. Rio de


Janeiro: Forense, 1995. p. 13.

32 A título de exemplo, cf. Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel
Mitidiero. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimento
comum. São Paulo: Ed. RT, 2015. vol. 2, p. 197-198.

33 Luiz Guilherme Marinoni; Sérgio Cruz Arenhart; Daniel Mitidiero. Novo curso... vol.1,
op. cit., p. 393.

34 Arthur Cecil Pigou. The economics of welfare. London: Macmillan and Co.,1920, p.
25; Barak Y. Orbach. The durapolist puzzle: monopoly power in durable-goods markets.
Yale Journal on Regulation. vol. 21, n.1, p. 81, New Haven, wint. 2004.

35 Daniel A. Farber; Paul A. Hemmersbaugh. The shadow of the future: discount rates,
later generations, and the environment. Vanderbilt Law Review. vol. 46, n. 2, p. 277,
Nashville, mar. 1993.

36 Ivo Teixeira Gico Jr. A tragédia..., op. cit., p. 187.

37 Ivo Teixeira Gico Jr. A tragédia..., op. cit., p. 188.

38 Ivo Teixeira Gico Jr. A tragédia..., op. cit., p. 191.

39 Rogério Gesta Leal. Impactos econômicos e sociais das decisões judiciais: aspectos
introdutórios. Brasília: Enfam, 2010. p. 55.

40 Os primeiros estudos a tratar da maximização racional dos litigantes remetem ao


início da década de 1970. São eles: William M. Landes. An economic analysis of the
courts. Journal of Law and Economics. vol. 14, n. 1, p. 61-107, Chicago, abr. 1971; John
P. Gould. The economics of legal conflicts. Journal of Legal Studies. vol. 2, n. 2, p.
279-300, Chicago, jun. 1973;Richard Posner, An economic approach..., op. cit., p.
417-441.

41 Cf. Robert Cooter; Thomas Ulen. Direito e economia, op. cit., p. 422: "Se o valor
Página 15
O novo Código de Processo Civil e a redução dos custos
sociais da litigância

esperado da sentença para o autor da ação (um elemento do valor esperado da


reivindicação judicial) for maior do que o valor esperado da sentença para o réu (um
elemento do custo esperado da responsabilidade civil), dizemos que as partes são
relativamente otimistas".

42 Robert Cooter; Thomas Ulen. Direito e economia, op. cit., p. 424.

43 Sobre, cf. Antonio Celso Fonseca Pugliese; Bruno Meyerhof Salama. A economia da
arbitragem:escolha acional e geração de valor. Revista Direito GV. vol. 4, n. 1, p. 15-27,
São Paulo, jan.-jun. 2008.

44 Geoffrey C. Hazard Jr. Discovery and the role of the judge in civil law jurisdictions.
The Notre Dame Law Review. vol. 73, n. 4, p. 1018-1019, Notre Dame, 1998.

45 Geoffrey C. Hazard Jr. Discovery and the role of the judge..., op. cit., p. 1020.

46 Sobre os desafios que a eletronic discovery gera para a melhor alocação dos custos
do pretrial, cf. Brittany Kauffman. Allocating the costs of discovery: lessons learned at
home and abroad. Denver: Iaals, 2014.

47 Sobre tal caráter prioritário, cf. Brasil. Código...: anteprojeto, op. cit., p. 22:
"Pretendeu-se converter o processo em instrumento incluído no contexto social em que
produzirá efeito o seu resultado. Deu-se ênfase à possibilidade de as partes porem fim
ao conflito pela via da mediação ou da conciliação. Entendeu-se que a satisfação efetiva
das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criada e não
imposta pelo juiz".

48 Robert Cooter; Thomas Ulen. Direito e economia, op. cit., p. 423-427.

49 Para todos, cf. Daniel Mitidiero. A colaboração como norma fundamental do Novo
Processo Civil brasileiro. Revista do Advogado. vol. 35, n. 126, p. 49-50, São Paulo,
maio 2015.

50 Daniel Kahneman; Amos Tversky. Prospect theory: an analysis of decision under risk.
Econometrica. Hoboken, vol. 47, n. 2, p. 263-292, mar. 1979.

51 Jeffrey J. Rachlinski. Gains, losses, and the psychology of litigation. Southern


California Law Review. Los Angeles, v. 70, n. 1, p. 113-185, nov. 1996.

52 Sobre o custo social do processo legislativo, cf. Rachel Sztajn; Érica Gorga. Tradições
do Direito. In: Decio Zylbersztajn; Rachel Sztajn (org.). Direito e Economia: análise
econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 177.

53 O seminário "O Poder Judiciário e o novo CPC" ocorreu entre os dias 26 e


28.08.2015. A íntegra dos 62 enunciados aprovados pode ser encontrada no próprio sítio
eletrônico da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados. Disponível
em: [www.enfam.jus.br].

54 Francesco Parisi; Nita Ghei. Legislate today or wait until tomorrow? An investment
approach to lawmaking. Legal Studies Research Paper Series. 7-11/1-36, Minneapolis,
jun. 2006.

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