Matrimonio sin ley, por

Federico Salazar
"Los derechos constitucionales deben ejercerse y reclamarse dentro del
ordenamiento institucional".

FEDERICO SALAZARPERIODISTA

Matrimonio sin ley, por Federico Salazar

Federico Salazar22.01.2017 /
09:00 pm

Una jueza quiere proteger los derechos de una pareja homosexual. Ha ordenado a
Reniec inscribir su matrimonio, realizado en México, en el 2010. Lo ha hecho pasando
por encima de la ley.

La ley es el Código Civil. El artículo 234 define el matrimonio como la unión voluntaria
de varón y mujer “a fin de hacer vida común”, “con sujeción a las disposiciones de este
código”.

Hay quienes piensan que esta ley colisiona con el principio constitucional de “igualdad
ante la ley”.

Hay discriminación si a un varón y a una mujer no se les permite realizar el matrimonio

civil. Pero si quienes piden el derecho son un varón y un varón (o dos mujeres), ¿se
produce un trato discriminatorio “ante la ley”?

Los derechos fundamentales están por encima de la legislación. La ley que tiene un
contenido injusto debe ser denunciada y cambiada. Se la puede cambiar a través del
control constitucional o se la puede cambiar a través de nueva legislación.

Un juez no puede ni debe usar una sentencia para expresar su opinión sobre lo que
debería ser la ley. No puede porque no está facultado para crear leyes. Solo el Congreso
tiene esa facultad.

La resolución de la jueza sobre este caso es lamentable. Es lamentable, en efecto, que

un juez no sepa que su deber funcional es aplicar la ley o denunciarla, pero no crear sus
propias leyes.
Yo creo en los derechos de una pareja de seres humanos al margen de su género sexual.
Sé que la mayoría no cree en eso. Sé, por eso mismo, que para cambiar la ley debo antes
convencer a los demás.

La jueza que ha resuelto el caso no cree que deba convencer a nadie. No cree que las
leyes deban pasar por el proceso democrático y electoral en el que la mayoría expresa
su opinión. Cree que ella está por encima de todo eso.

Reniec no puede hacerle caso a una jueza que salta por encima de la ley. No basta con
que se invoque un derecho constitucional. Antes hay que adecuar la ley.

Si una ley vulnera un derecho constitucional, hay un procedimiento formal para cambiar
la ley o desconocer su vigencia. Pueden hacerlo el Tribunal Constitucional o el Poder
Legislativo. No puede hacerlo una jueza.

La jueza, para fundamentar su sentencia, recurre a votos en minoría del TC (Exp. 00139
2013-PA/TC). No se basa en la resolución en mayoría, sino ¡en los votos singulares!

La jueza dice que defiende los derechos de la minoría homosexual porque el proyecto
de ley de unión civil no fue aprobado. Reconoce que “existe aún incertidumbre con
respecto a si en el Perú se reconocerá derecho alguno a dichas parejas” (homosexuales)
(Considerando 27).

Esto es como decir: la mayoría democrática del Congreso no ha reconocido este

derecho, por lo tanto, yo lo hago. O también: “Yo resuelvo se incumpla la ley del
Congreso porque es mejor mi criterio”.

La jueza se apoya en las manifestaciones y marchas en favor de los derechos

homosexuales (Considerando 28). Como si las marchas tuvieran algo que ver con la
justicia de un reclamo o la legalidad de una sentencia.

La jueza cita una serie de países en los que se reconoce estos derechos. En todos es a
través de leyes o a través de control constitucional. Ella propone para el Perú su propia
decisión jurisdiccional.

Las personas afectadas, dice la jueza, “no pueden estar a la espera de que se legisle a
favor de ellos” (Considerando 29). Si ese fuera un criterio jurisprudencial, los jueces
podrían ordenar invasiones de terrenos, apropiaciones de dinero o cambios de
propiedad en registros públicos.

La mejor manera de proteger los derechos de las personas no es, precisamente, burlar
la ley. Es hacer leyes que consagren los derechos.

Los derechos constitucionales deben ejercerse y reclamarse dentro del ordenamiento

institucional. Los homosexuales merecen una defensa de sus derechos desde la ley y la
Constitución, no desde la arbitrariedad judicial.
La inscripción de una institución
jurídica atípica
POR
NADIA KARINA NUÑEZ MASIAS
-
ENERO 16, 2017
0
1402

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Introducción

La función de administrar justicia ha sido otorgada constitucionalmente a los

magistrados del Poder Judicial, quienes tienen la importante tarea de resolver los
conflictos sociales que llegan a sus manos, en estricta aplicación de las normas
jurídicas vigentes en nuestro país, y en representación de todos los que
conformamos la Nación; tanto así que, a menudo leemos en las resoluciones
judiciales la frase: “impartiendo justicia a nombre de la nación”. ¿Qué
implicancias tiene esta sencilla pero tan profunda frase? Mediante ella se nos
recuerda el poder jurisdiccional del que están investidos los magistrados.

He querido empezar este análisis con esa frase para hacerme la siguiente
pregunta: con la Resolución emitida por el 7º Juzgado Constitucional, ¿se estará
impartiendo justicia a nombre de todos los peruanos y peruanas de nuestro país?
Y más aún, ¿es constitucionalmente posible que, bajo la premisa de impartir
justicia, las resoluciones judiciales creen –den vida– a instituciones jurídicas que
no están reguladas en nuestros sistemas legales, es decir, instituciones jurídicas
inexistentes para nuestras leyes?

Lea también: Perú | Jueza ordena a Reniec reconocer e inscribir matrimonio

homosexual celebrado en México

Las funciones jurisdiccionales

La respuesta a mis anteriores interrogantes es evidente, no. En principio, porque

cuando los jueces imparten justicia lo hacen, o deben hacer, a nombre de la
Nación, es decir, de todos los ciudadanos que formamos parte del Estado, y no de
una minoría. Sin bien los conflictos sociales que resuelven, son para atender
situaciones particulares, sus efectos trascienden las partes procesales, para
convertirse en algunos casos en fuente de derecho (jurisprudencia), y en otros
para servir de referentes en la solución de otros casos similares.

Se puede ver con claridad que el fallo cuestionado se ha dictado para la

satisfacción de intereses particulares; asimismo, debemos recordar que la
administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos e
incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, y desde luego, el fallo en
análisis, por el contrario, genera inseguridad jurídica en la protección, no sólo
de la institución del matrimonio, sino de otras figuras jurídicas derivadas de esta.

Lea también: TEDH: «El matrimonio homosexual no es un derecho»

El reciente fallo del 7º Juzgado Constitucional de Lima, que ordena a Reniec la

inscripción de un matrimonio celebrado en México entre personas del mismo
sexo, ha iniciado una serie de opiniones a favor y en contra de ella. Quiero
referirme en este análisis a cuestiones, más que sentimentales, técnicas.

Es conocido que los magistrados del Poder Judicial tiene en sus manos una tarea
trascendental en la vida social de todo país democrático, que es la de resolver
conflictos sociales, justamente aplicando la legislación existente e
interpretándola en cada caso en concreto. En esa misma línea, si leemos el
contenido del inciso 8 del artículo 139° de la Constitución “(…) 8. El principio
de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario (…)”, podremos advertir que el juzgado tiene por finalidad
aplicar la ley existente; sin embargo, de su lectura se aprecia que toda la
argumentación y motivación de la resolución –ampliamente cuestionada– está
basada en una interpretación extensiva de la norma constitucional y la normativa
internacional, alejándose de su función, por cuanto según, incluso, el sistema de
Derecho romano germánico (civil Law) al cual pertenece el derecho peruano, la
ley es fuente de derecho, es decir, el juez debe partir de la premisa de aplicar la
legislación existente, a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y
costumbre, se aplican los principios generales del Derecho.

Lea también: Así reaccionaron los profesores de derecho frente a la sentencia

a favor del matrimonio homosexual

Es ampliamente conocida la lucha por la incorporación en nuestro sistema

jurídico de una institución que permita el reconocimiento formal de la unión de
personas del mismo sexo, asimilándola a la calidad de matrimonio; sin embargo,
dicha institución, más allá de que haya derechos fundamentales en juego, en
tanto la resolución cuestionada ha basado sus fundamentos en el recuento de
convenios internacionales de derechos humanos; aún noexiste, y por ende no se
le puede dar vida a una situación jurídica inexistente, resultaría a todas
luces atípica y contraría a la seguridad jurídica que debe propiciar la resolución
de conflictos sociales en nuestro país.

En el supuesto caso de aceptar sin mayores complicaciones el fallo, este generará

en nuestro sistema judicial un sinnúmero de conflictos, y como ya lo he
manifestado líneas arriba, la administración de justicia tiene por finalidad
resolver conflictos de intereses y no crearlos. Cómo vamos a analizar temas tan
sencillos como el parentesco por afinidad; los deberes y derechos que surgen del
matrimonio serán posibles exigirlos; se entendería que ahora pueden tener hijos y
obligarse mutuamente a educar y alimentar a sus hijos, tal como lo describe el
artículo 287 del Código Civil, incluso las causas de divorcio, cómo vamos a
exigir el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales y personales del
matrimonio, si la institución jurídica aún no ha sido creada para la unión de dos
personas del mismo sexo, y sin hablar del resto de situaciones que se nos
presentarán en adelante, caso de pensión de jubilación, viudez, etc.
Indirectamente estarían dando paso a la aprobación de otras instituciones.

Lea también: Así reaccionaron las abogadas frente a la sentencia a favor del
reconocimiento del matrimonio homosexual

Fundamentación jurídica de la Resolución analizada

Como se puede analizar, la Resolución del 7° Juzgado Constitucional, ha basado

sus fundamentos en una invocación a innumerables convenios y declaraciones de
derechos humanos, amparados en eliminar toda forma de discriminación. Eso no
está en duda, pero crear una institución jurídica por medio de una resolución
judicial, considero que va más allá del deber que se otorga al Poder Judicial de
impartir justicia; además que la interpretación que realiza a ese conjunto
normativo internacional, no ha sido la más precisa, en tanto que, por ejemplo,
los Principios de Yogyakarta enumerados en su considerando décimo segunda,
ni siquiera constituye de obligatorio cumplimiento para el Estado Peruano, ya
que no ha sido suscrito por este y menos ratificado e incluido a nuestro
ordenamiento jurídico interno. No se puede deducir que estos derechos están
implícitos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, porque en
derechos humanos y fundamentales no hay nada implícito, sino concreto, preciso,
puntual. Asimismo, el propio juzgado en su considerando décimo noveno, ha
indicado que el Código Civil de 1984 no ha regulado esa figura porque en ese
momento era “inimaginable pensar en el matrimonio de personas del mismo
sexo”; siendo esto así, ninguna de las declaraciones universales que contienen sus
fundamentos, han sido otorgadas para darle protección jurídica a este tipo de
uniones porque eran inimaginables, por ello, no es posible realizar
esa interpretación extensiva a la normativa nacional e internacional, como así
lo han efectuado en la resolución analizada.

3. Otras figuras jurídicas válidamente aplicables

El juzgado pudo pensar que era posible declarar fundada la demanda, en tanto no
había, por otro lado, ningún ordenamiento jurídico que le prohibiera; sin
embargo, ya que el juzgador ha querido interpretar ampliamente las normas
internacionales, pudo también hacer lo propio con lo dispuesto en el artículo
2049 de nuestro Código Civil, donde se indica claramente:

Las disposiciones de la ley extranjera pertinente según las normas peruanas de

Derecho Internacional Privado, serán excluidas sólo cuando su aplicación sea
incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres.
Rige en este caso el derecho interno peruano.

Era tan sencillo realizar la interpretación de esta norma que es parte de nuestro
derecho Internacional Privado, debiendo entender, en primer término, qué
constituye el Orden Público Internacional, del que se derivan varios principios,
como la prohibición de aplicar a ciegas una ley extranjera y hacer prevalecer el
conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los
valores esenciales de nuestra sociedad; y en segundo que buenas costumbres
serán los criterios relacionados con la moral jurídica.

Lea también: D.L. N° 1279, que establece el deber de registrar los vínculos de
parentesco y otras vinculaciones derivadas de las inscripciones que lleva a
cabo el RENIEC

Es evidente que cuando el legislador de 1984, reconoció la Comunidad de

Naciones, reconoció también la existencia de diversidad jurídica, el
llamado pluralismo jurídico, es decir, la posibilidad de que una misma situación
jurídica sea regulada de manera distinta en otros países. Por ello ha creado la
institución jurídica de la “Excepción a la aplicación de la ley extranjera”,
contenida en el artículo 2049, antes analizado, y justamente en cumplimiento del
deber que tienen todos los estados de generar seguridad jurídica para sus
ciudadanos.

Aplicando también en forma comparativa, tendríamos que analizar que nuestro

Código Civil ha establecido normas precisas cuando se trata de sentencias que
han sido emitidas por tribunales de justicia de otros Estados. Nos encontramos en
una situación muy similar a la analizada en la resolución en cuestión (reconocer
una institución jurídica existente en el extranjero). Ello se produce cuando una
resolución emitida por un juez extranjero debe tener efecto en nuestro territorio,
para lo que se ha establecido reglas conforme a las cuales el ordenamiento
jurídico del estado peruano, verifica si una sentencia judicial emanada de un país
extranjero reúne o no los requisitos que permiten su homologación en nuestro
país. Este procedimiento tiene por objeto determinar si es posible brindarle, a una
sentencia extranjera, reconocimiento y permitir su cumplimiento en el Perú, por
medio del proceso de exeqúatur.

Lea también: Un resumen del Decreto Legislativo 1323 sobre violencia de

género

En general, para que sea procedente el exequátur se requiere, el cumplimento de

varios principios, entre los cuales tenemos: La compatibilidad de la sentencia
con las leyes del Perú donde se solicita que sea reconocida y que, la sentencia
extranjera no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres. Sin
que implique una revisión del fondo de la sentencia extranjera, la ley que ésta
contenga no debe contrariar a los valores y principios jurídicos sobre los que
descansa nuestro ordenamiento jurídico.

En definitiva, si aplicamos, también de manera supletoria o comparativa las

reglas del Código Civil y Código Procesal Civil, vamos a darnos cuenta que la
inscripción, ordenada, sigue atentando nuestro derecho interno y contraviene
normas taxativas contenidas en nuestros principales cuerpos legislativos.

© Nadia Karina Nuñez Masias

Samuel Abad
Miércoles, 11 de enero de 2017 | Leída 1360 veces
UN AVANCE EN LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

Reconociendo el matrimonio
de una pareja del mismo sexo
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El reconocido constitucionalista comenta la reciente sentencia del Sétimo Juzgado

Constitucional de Lima, que ha ordenado a Reniec reconocer el matrimonio
celebrado entre dos hombres en la Ciudad de México. Expone por qué considera
que la decisión es positiva y, además, resalta el papel de los jueces constitucionales
en la lucha contra la discriminación.

Fuente: Web

La sentencia dictada por la Dra. Malbina Saldaña, jueza del Sétimo Juzgado Constitucional
de Lima (Exp. 22863-2012), es una sólida e histórica resolución que reconoce la validez en
el Perú de un matrimonio celebrado en el extranjero (México) de dos personas del mismo
sexo. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) se negaba a reconocerlo.
Alegaba que el Código Civil sólo permite el matrimonio entre “varón y mujer” (artículo 234).
La jueza señala con absoluta razón que la Constitución, los tratados y tampoco la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen tal
impedimento. Un caso importante de interpretación constitucional y de lucha contra la
discriminación por orientación sexual.
La jueza reitera que el Estado peruano es laico y que las convicciones religiosas -
ciertamente legítimas- no pueden imponerse sobre la Constitución. En una democracia las
decisiones judiciales se basan en la Constitución y en las leyes. No en creencias religiosas.
Por ello, considera que la negativa del Reniec a inscribir en el Perú un matrimonio de una
pareja del mismo sexo discrimina al demandante en razón de su orientación sexual y vulnera
sus derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. El Código Civil de 1984
no se ajusta a la Constitución, a los tratados ni a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.

Debemos recordar que la Corte Interamericana en el “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile” de
febrero del 2012 señaló que la Convención Americana sobre Derechos Humanos no acoge
un “modelo tradicional” de familia (párrafo 142). La familia no es un concepto estático. Es
dinámico. Además, una lectura correcta de la Convención permite concluir que garantiza el
derecho a contraer matrimonio tanto a los hombres como a las mujeres y ello puede ocurrir
entre personas de distinto o del mismo sexo. Como sabemos lo dispuesto por la Convención
y resuelto por la Corte Interamericana vincula a los jueces por expreso mandato del Código
Procesal Constitucional. Estamos ante el ejercicio de un control de convencionalidad.

Hubiera sido ideal que el Reniec decida no apelar la sentencia. Lo podía hacer. Sería una
excepción. El Decreto Legislativo 1068, Ley de Defensa del Estado, y su reglamento no lo
impide. Después de litigar más de cuatro años para obtener una sentencia favorable de
primera instancia, no resulta razonable obligar al demandante a seguir discutiendo
judicialmente el tema cuando existen sólidas razones para tutelar sus derechos. La teoría
enseña que el proceso de amparo es una manifestación de la tutela de “urgencia
constitucional”. La realidad y la decisión del Reniec evidencian lo contrario.

De otro lado, haría bien el Grupo de Trabajo convocado por la Ministra de Justicia encargado
de revisar el Código Civil en proponer una reforma del artículo 234. Después de más de 32
años no puede seguir subsistiendo una regulación que discrimina a las personas por su
orientación sexual. La tendencia en el mundo así lo viene demostrando.

En definitiva, se trata de una valiente sentencia que debería establecer un precedente y que
ratifica la relevancia de los jueces constitucionales en la lucha constante contra la
discriminación.

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(*) Samuel Abad es abogado y Doctor en Derecho, especialista en Derecho
Constitucional y Derechos Humanos. Socio del Estudio Echecopar desde el 2008.
Abogado (PUCP), Diplomado en Derecho Constitucional (Centro de Estudios
Constitucionales - España), Doctor en Derecho (Universidad Autónoma de Madrid),
Profesor Principal de la Facultad de Derecho y de la Maestría Constitucional de la
PUCP. Autor de numerosos artículos sobre Derechos Humanos, Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional. Ha publicado los libros "El proceso
constitucional de amparo", "Derecho Procesal Constitucional", "Constitución y
procesos constitucionales", entre otros.
Gonzalo Monge
Lunes, 16 de enero de 2017 | Leída 1367 veces
DUDAS MATERIALES Y PROCESALES CON MOTIVO DE UNA RECIENTE
SENTENCIA SOBRE EL MATRIMONIO IGUALITARIO

La igualdad se va abriendo
paso
Enviar por email

El autor rechaza los argumentos que exponen algunos ciudadanos en contra de la

polémica sentencia dictada por el Sétimo Juzgado Constitucional de Lima, que
ordenó al Reniec, reconocer la inscripción de un matrimonio celebrado por dos
personas del mismo sexo en México. Los detalles aquí.

Fuente: Rita Sibbick Web

El 9 de enero de 2017 se hizo pública una histórica y sólida sentencia, con especial
trascendencia constitucional y social para el Perú. Me refiero a la sentencia dictada en
el Expediente N° 22863-2012 por la jueza Malbina Saldaña, del Sétimo Juzgado
Constitucional de Lima. La sentencia declaró fundada la demanda de amparo interpuesta
por un ciudadano peruano, ordenándole al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
- Reniec que inscriba su matrimonio celebrado en México con su pareja del mismo sexo.

Es hasta irónico que, en la misma semana en que Lima aparecieron carteles contra la falsa
“ideología de género”, se haya publicado esta sentencia. Desde luego, este mismo sector
conservador ya ha cuestionado la decisión y ha ido señalando, palabras más o palabras
menos, lo siguiente:

1. “¡El matrimonio es entre hombre y mujer porque así lo dice la Biblia!”: Se respetan
las creencias y convicciones religiosas de todas y todos. Sin embargo, el Perú es un Estado
laico, por lo que los jueces resuelven de conformidad con el ordenamiento jurídico y no por
lo que señalen las confesiones religiosas.

Así como el Estado no interfiere en las decisiones de las confesiones religiosas, éstas no
deberían interferir en las decisiones públicas. Si así lo hicieran, pretendiendo convertir en
jurídicos sus argumentos dogmáticos, estos serían inconstitucionales por
discriminadores. Al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios.

2.“¡La Constitución señala que el matrimonio es entre hombre y mujer!”: Falso. La

Constitución no establece directamente un tipo de matrimonio o señala que solo es posible
entre varón y mujer. Lo que señala el artículo 4 de la Constitución es que “la forma del
matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. Esa ley es,
por supuesto, el Código Civil de 1984 (concretamente, su artículo 234). Y, como cualquier
alumno de Derecho sabe, ninguna ley puede ser contraria a la Constitución. Jerarquía
normativa, la llamamos.

Para entrar a ello, hagamos un poco de historia: en 1984 (cuando se promulgó el Código
Civil) y en 1993 (cuando entró en vigencia la Constitución), era impensable en el mundo un
matrimonio entre personas del mismo sexo. Ello ocurrió muchos años después (2001), en
los Países Bajos.

Precisamente aquí entramos al tema de fondo: ¿es discriminatorio (tratamiento diferente

sin racionalidad o justificación válida) que una pareja del mismo sexo se vea impedida
de contraer matrimonio y de inscribirlo? Recordemos que la pareja demandante contrajo
matrimonio en México, país en el que está expresamente reconocido el matrimonio entre
personas del mismo sexo(*1). Cuando quisieron inscribirlo, Reniec negó su pedido. Por ello
demandaron vía amparo, procediendo la sentencia a pronunciarse sobre el artículo 234 del
Código Civil de 1984.

A mi parecer, dicho artículo ha devenido en inconstitucional. La Constitución protege la

igualdad y proscribe la discriminación por cualquier motivo, especialmente si se trata de
minorías históricamente discriminadas (como la comunidad LGBTI). Además, la sentencia
señala, con toda razón, que la Constitución es un texto vivo, que se va adaptando a las
nuevas realidades sociales y humanas. Ocurre, pues, que el ordenamiento jurídico
peruano no se ha adaptado a dichos cambios que se han presentado a partir del 2001 en el
mundo. Un mundo en el que, a paso lento pero seguro, se asegura el derecho a la
igualdad para todas y todos.

3. “¡Esto es un gobierno de los jueces, la decisión debería ser del Congreso!”: Cuando
a los jueces se les dio la facultad de ejercer el control de constitucionalidad (difuso o
concreto), se dijo que ellos “tomarían las decisiones a su mero arbitrio”, por encima del Poder
Legislativo. Pues eso no ha ocurrido. La Jueza no ha resuelto caprichosamente o sin
fundamentar. Por el contrario, todos podemos reconocer el enorme esfuerzo de motivación
y argumentación jurídica realizado por la Jueza. Es una sentencia impecable, pues ha
resuelto de la mano con todas las herramientas jurídicas con las que disponía: la
Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos (como la Convención
Americana y la jurisprudencia de la CIDH), así como sobre la base del Derecho Comparado.
Cuestionar la motivación de esta decisión es, por demás, ocioso.

4. “¡Esta es una ‘audacia de un juez liberal’!”: Proteger los derechos fundamentales de

las personas (especialmente de minorías históricamente discriminadas) no es ninguna
“audacia” ni ser “liberal”. Y quien resolvió fue una valiente jueza, haciendo lo que todo
operador jurídico debería hacer: privilegiar lo establecido en el bloque de
constitucionalidad (igualdad y no discriminación) por encima de lo señalado en una
ley que, a la fecha, ha devenido en inconstitucional, rechazando la discriminación que
sufre la comunidad LGBTI. Volvemos a la misma jerarquía normativa que todo estudiante
de Derecho (y abogado) debería conocer y hacer respetar.

Procesalmente hablando, se ha señalado que existe una vía igualmente satisfactoria al

amparo (artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional): el proceso contencioso
administrativo, a través del cual se pudo cuestionar la decisión del Reniec. En este
caso, considero (al igual que la Cuarta Sala Civil de Lima) que si bien existía otra vía
(el contencioso administrativo), esta no era igualmente satisfactoria. Al momento de
demandar no estaba vigente el precedente Elgo Ríos Núñez (Exp. Nº 02383-2013-PA/TC),
el cual establece cuándo existe una vía igualmente satisfactoria al amparo (f. j. 15), pero
vale la pena analizar la procedencia de la demanda a la luz de este Precedente. En él se
exige que se presenten 4 elementos de manera copulativa para determinar que existe una
vía igualmente satisfactoria al amparo. Basta que uno no se presente para que se habilite
la vía del amparo. En este caso, considero que el proceso contencioso administrativo no
permitía atender la relevancia del Derecho involucrado, siendo además urgente tutelar los
derechos fundamentales afectados (principalmente, igualdad). Por ese lado, la demanda es
procedente.
Dicho ello, ¿cuáles han sido los efectos de la sentencia? Hasta donde se tiene
conocimiento, ninguna familia ha sido destruida. Ningún niño o niña se “volvió homosexual”
al enterarse de la noticia. El fin del mundo no llegó. Simplemente avanzamos un poco hacia
una sociedad más justa e igualitaria, en la que la orientación sexual de las personas y sus
decisiones personales (a quién aman) no definan si son ciudadanos de primera o segunda
categoría. Los efectos han sido positivos.

¿Qué sigue? El demandado es el Reniec, quien actúa en el proceso de amparo a través de

su Procuraduría Pública. Puede apelar dicha decisión. Aunque lamentable, es probable que
lo haga, con lo cual el expediente será elevado a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima. Dicha Sala deberá pronunciarse sobre la excepción de prescripción que
dedujo el Reniec (y que fue rechazada por el juzgado), así como de la apelación de la
sentencia.

La Sala podría confirmar la decisión (fundada la demanda), con lo cual el proceso

concluiría. Sin embargo, también podría revocar la decisión del Juzgado y,
reformándola, declararla improcedente o infundada. Como se ve de los párrafos
anteriores, no encuentro razones jurídicas suficientes para que ocurra lo último, pero si
sucede, a los demandantes se les habilita el recurso de agravio constitucional, a efectos
que el caso sea de conocimiento del Tribunal Constitucional.

Para que el caso sea de conocimiento del Pleno del Tribunal Constitucional (los siete
magistrados) y no sea rechazado sin más trámite, éste recurso de agravio constitucional
deberá superar el filtro establecido en el precedente Vásquez Romero (Exp. N° 00987-
2014-PA/TC), debiéndose acreditar que: (i) la vulneración a los derechos de los
demandantes está bien fundamentada; (ii) la cuestión de Derecho contenida en el recurso
es de especial trascendencia constitucional; (iii) no se contradice ningún Precedente
(Vinculante) del Tribunal Constitucional; y, (iv) no se ha decidido de manera desestimatoria
en casos sustancialmente iguales.

¿Y esta decisión implicaría que ahora todas las parejas del mismo sexo se puedan
casar e inscribir sus matrimonios? No. Estamos ante un proceso constitucional de
amparo, que sólo produce efectos jurídicos para las partes (la pareja demandante y el
Reniec). A eso se le conoce como efectos inter partes, por lo que la decisión judicial sólo los
afectaría a ellos.

Para que la sentencia tenga efectos para todos (efectos erga omnes), el caso debería
llegar necesariamente al TC. El Supremo Intérprete cuenta con dos mecanismos para hacer
que un proceso de amparo (que en principio sólo tiene efectos inter partes) adquiera eficacia
para todos (erga omnes): (i) el precedente vinculante, a través del cual se establecen
reglas procesales y sustanciales con efectos para todos (el TC podría establecer que se
puede demandar la inscripción de matrimonios entre personas del mismo sexo, por ejemplo);
y, (ii) el estado de cosas inconstitucional, el cual es un mecanismo a través del cual el TC
declara que ciertos hechos resultan contrarios a la Constitución por vulnerar de manera
masiva derechos y principios, ordenándose medidas para corregir tal estado de cosas
inconstitucional (en Derecho Comparado, ver las Sentencias C-577/11 y SU214/16 de la
Corte Constitucional de Colombia).

Como se puede apreciar, existen diversos escenarios procesales. Muchas cosas pueden
ocurrir a partir de este momento, pero espero que la decisión de la jueza del Sétimo Juzgado
Constitucional de Lima sea confirmada en segundo grado por la Cuarta Sala Civil de Lima
o por el Tribunal Constitucional (en caso la sala revoque la decisión y la declare
improcedente o infundada).

Los peruanos que creemos en la plena igualdad entre las personas debemos celebrar esta
sentencia, que no soluciona todos los problemas que enfrenta la comunidad LGBTI, pero
vaya que ha sido positiva. Pese a sus carteles, la igualdad se va abriendo paso.

(*1) La sentencia no analiza el caso sobre la base del Derecho Internacional Privado (no es
su competencia), pero ya doctrina muy autorizada se ha encargado de señalar que no se
afecta el "orden público internacional". Ver: ZELADA, Carlos y GURMENDI, Alonso. “Entre
el escudo y la espada: el matrimonio igualitario visto desde el orden público internacional y
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Thēmis. Revista de Derecho. Nº
69, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016. pp. 257-274.

(*) Gonzalo J. Monge Morales: abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Exeditor General de Thēmis. Adjunto de Docencia en el curso "Derecho Procesal
Constitucional" del Dr. César Landa Arroyo. Asociado del Estudio Echecopar, miembro de
Baker & McKenzie International. Co-Coordinador de Perspectiva Constitucional, asociación
para la investigación y difusión del Derecho Constitucional.
De la jueza Saquicuray a la jueza
Saldaña. A propósito de la sentencia
que dispone la inscripción en el
Reniec del matrimonio Ugarteche-
Aroche
POR
CAROLINA LOAYZA
-
ENERO 14, 2017
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 Carolina Loayza
La historia de la construcción de la convencionalidad como construcción
argumentativa y no como idea autónoma, se inicia en el Perú en el año 1995 con
la jueza Antonia Saquicuray, quien ejerciendo el «control difuso
constitucional», decidió inaplicar las leyes de amnistía dictadas por el régimen
de Alberto Fujimori en el caso Barrios Altos.

Lea también: Así reaccionaron las abogadas frente a la sentencia a favor del
reconocimiento del matrimonio homosexual

La jueza Saquicuray resolvió que la mencionada Ley era inaplicable por ser
contraria a la Constitución y a las obligaciones internacionales de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Así, dispuso la continuación del
juzgamiento del caso Barrios Altos en la justicia penal. Sin perjuicio de las
críticas iniciales de las que fue objeto, la jueza Saquicuray marcó un punto de no
retorno en la protección de los derechos y libertades fundamentales en el Perú,
que ha sido seguido por algunos jueces y juezas, así como por el Tribunal
Constitucional.

Lea también: Así reaccionaron los profesores de derecho frente a la sentencia

a favor del matrimonio homosexual

Hoy, a 20 años de la resolución de la jueza Saquicuray, otra mujer magistrada,

la jueza Malbina Saldaña Villavicencio, haciendo eco de la postura sociológica
del derecho que viene desarrollando el Tribunal Constitucional peruano, que
permite una interpretación evolutiva –«Living Constitution/Activismo Judicial»–
vuelve a remecer las bases jurídicas de nuestra sociedad.

Lea también: La inclusión que tanto tardaba (comentarios a la reciente

modificación del art. 323 del Código Penal sobre discriminación)

La jueza, con fundamento en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la

Constitución, interpreta derechos constitucionales como el derecho a la igualdad
y no discriminación –en consecuencia a no recibir un trato desigual ante la
inexistencia de razones objetivas y razonables–, el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, a la dignidad, al proyecto de vida; y les da contenido a partir
del corpus iuris internacional de los derechos humanos, de los estándares
internacionales desarrollados respecto de las personas LGBTI a partir de tratados
sobre derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos; decisiones de
organismos de derechos creados por dichos tratados como el Comité de Derechos
Humanos y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
instrumentos y documentos internacionales, jurisprudencia internacional (v.gr. de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia comparada
como es el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Lea también: Juez ordena a Reniec reconocer e inscribir matrimonio

homosexual celebrado en México

Todo ello refuerza la tesis de coordinación asumida por el Tribunal

Constitucional respecto de las relaciones entre el Derecho nacional y
el Derecho Internacional, específicamente del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

Lea también: Perú | Jueza ordena a Reniec reconocer e inscribir matrimonio

homosexual celebrado en México

Otro aspecto importante de la decisión de la jueza Saldaña es el de incorporar en

su decisión hechos públicos –el interés de un grupo importante de la sociedad
sobre la base de la información pública–, para sustentar la utilidad de la
misma: principio del efecto útil.
Así reaccionaron las abogadas frente
a la sentencia a favor del
reconocimiento del matrimonio
homosexual
POR
LEGIS.PE
-
ENERO 12, 2017
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En un post anterior registramos las impresiones de destacados profesores de

Derecho ante la sentencia que reconoce el matrimonio homosexual celebrado
en México entre el economista y fundador del Movimiento Homosexual de Lima
(MHOL) Óscar Ugarteche y el ciudadano mexicano Fidel Aroche.

Lea también: Así reaccionaron los profesores de derecho frente a la sentencia

a favor del matrimonio homosexual

Ahora pues, con arreglo a los principios de igualdad y paridad, y gracias a la

atendible atingencia de la colega Beatriz Ramírez, hemos realizado un recuento
de las opiniones que expresaron a través de sus diferentes redes sociales
reconocidas profesoras de Derecho y abogadas de nuestro medio.

Lea también: Juez ordena a Reniec reconocer e inscribir matrimonio

homosexual celebrado en México

Marisol Fernández Revoredo

El mandato constitucional de protección a la familia no está dirigido a un modelo

de familia único sino a la diversidad de formas familiares que se presenten en la
realidad. Con un concepto abierto de la familia, lo que hay que tomar en cuenta
es su contenido mínimo el cual se traduce en relaciones afectivas, con proyección
y planes de vida en común. Bajo ese contorno, el mandato de protegerla se
materializa en su fortalecimiento como núcleo, así como en la garantía y el
respeto de los derechos individuales de sus miembros.

El artículo 5° de la Constitución es una regla que define a la unión de hecho

heterosexual. No obstante leída a la luz de la igualdad nos dice que no es
excluyente de la existencia de las uniones de hecho entre personas del mismo
sexo. Estas, aun cuando no han sido definidas como tales, forman parte del
contenido mínimo que permite identificarlas como familia y, en tal calidad,
requieren de la protección del Estado.

Lea también: VÍDEO | Detienen a protestante en el «Puentepiedrazo» luego

de brindar declaraciones a la prensa
El reconocimiento de las uniones entre personas del mismo sexo es implícito y se
deriva, en primer lugar, de la aplicación de los principios constitucionales de
igualdad y no discriminación. El resultado e impacto social que la lectura literal y
aislada de la regla contenida en el artículo 5º de la Constitución produce sobre el
colectivo protegido por el factor de orientación sexual es incompatible con los
objetivos que se buscan alcanzar a través de la realización de los mencionados
principios. A esto se suma la inexistencia de razones que podrían ser tomadas en
cuenta y que por ser tan poderosas pudieran derrotar el mandato de igualdad.

Lea también: ¡Fail! Fiscalía requirió prisión preventiva por un delito cuya
pena máxima no supera los cuatro años

[Extracto del artículo “Sobre la compatibilidad del matrimonio igualitario y las

uniones de hecho entre personas del mismo sexo con el ordenamiento
constitucional peruano” publicado en la revista Foro Jurídico.]

Parwa Oblitas Angulo

En 2010, Óscar y Fidel contrajeron matrimonio en México, en 2012 iniciaron el

trámite de reconocimiento de su matrimonio ante RENIEC, el cual fue declarado
improcedente luego de tres meses. Por esa respuesta negativa iniciaron un
proceso judicial de amparo. Ahora en 2017, tras una lucha de cinco años, el 7mo
Juzgado Constitucional de Lima ordena el reconocimiento de su matrimonio,
argumentando que el no hacerlo es un acto discriminatorio que atenta los
derechos constitucionales, además en la sentencia se hace referencia al Estado
Laico que debe ser respetado. Si RENIEC apela, será una traba más, igual la
lucha continuará, por la comunidad LGTBI, por el amor.

Lea también: CNM decidirá en febrero si abre proceso disciplinario a «Sala

Villa Stein» por caso de trata de personas

Beatriz Ramírez Huaroto

Muy bueno que la sentencia, aunque apelable, fundamente con argumentos

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos su decisión de
que RENIEC inscriba el matrimonio civil de uno de los activistas históricos
fundadores del MHOL.

Lea también: La inclusión que tanto tardaba (comentarios a la reciente

modificación del art. 323 del Código Penal sobre discriminación)

Paula Siverino Bavio

El Código Civil es una ley que está por debajo de la Constitución, la cual no
define el matrimonio y se debe interpretar conforme a parámetros
de convencionalidad (tratados y sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos) que ya reconocen el derecho de las personas del mismo
sexo a casarse y formar una familia. Si a una pareja le niego el reconocimiento de
matrimonio por ser gay es un acto de discriminación por orientación sexual y está
prohibido.

[Extracto del artículo publicado en el portal web Altavoz, intitulado “Los gays
vienen marchando”.]

Lea también: D.L. 1323: Fortalecen lucha contra el feminicidio, la violencia

familiar y la violencia de género

Sandra Gutierrez Iquise

Muchas de las opiniones en contra de la resolución que reconoce el matrimonio

celebrado en México entre Oscar Ugarteche y Fidel Aroche, señalan que “el
matrimonio homosexual no es un derecho” o “el Código Civil lo impide”. Ambas
afirmaciones son falaces.

Lea también: ¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art.

323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323?

En relación con la primera habría que precisar que la sentencia no establece que
el matrimonio homosexual sea un derecho. Aduce que no reconocer el vínculo
matrimonial constituiría una forma de discriminación por la orientación sexual de
los demandantes, además de una vulneración al derecho al libre desarrollo a la
personalidad y al bienestar, todos ellos con base constitucional y convencional.
Por otro lado, la supuesta limitante del Código Civil tampoco resulta atendible,
por la supremacía de la Constitución Política, de los tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones de tribunales
internacionales que interpreten los DDHH (v.g. Corte IDH) sobre las normas
legales (art. 55 y cuarta disposición final y transitoria de la Constitución).

Así pues, querer escudarse en la literalidad del artículo 234 del Código Civil no
es posible en un Estado constitucional de Derecho como es el nuestro.

Lea también: ¿Cómo litigar en mi primer juicio oral? (Y no terminar con el

cliente en la cárcel en el intento)

Mercedes Herrera Guerrero

Finalmente, una opinión en contra de la mencionada sentencia puede

desprenderse del artículo de la doctora y profesora de la Universidad de
Piura, Mercedes Herrera Guerrero, publicado en nuestro portal: ¿Es legítima
la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código Penal)
mediante el D.L. 1323?
Así reaccionaron los profesores de
derecho frente a la sentencia a favor
del matrimonio homosexual
POR
LEGIS.PE
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ENERO 11, 2017
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Por primera vez en el Perú se emitió una sentencia que reconoce el matrimonio
homosexual celebrado en el extranjero (México). El 7°Juzgado Constitucional
ordenó al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), reconocer
el matrimonio entre el economista Óscar Ugarteche y el mexicano Fidel Aroche.
Lea también: Juez ordena a Reniec reconocer e inscribir matrimonio
homosexual celebrado en México

Luego de publicada la sentencia el debate se encendió y, como era de esperarse,

los profesores de derecho participaron activamente en Facebook con sus
comentarios. Aquí los registramos para alimentar el debate.

Javier Neves Mujica

El reconocimiento en el Perú del matrimonio homosexual de Ugarteche,

celebrado en México, constituye un gran paso hacia la plena igualdad ante la ley
y no discriminación por orientación sexual. Todavía es una sentencia de primera
instancia. Veamos si el Tribunal Constitucional la valida y, más aún, permite que
se celebre en el Perú. No importa que la mayoría esté en desacuerdo. Dice
Ferrajoli: «[…] los derechos fundamentales […] precisamente porque son
derechos de todos y de cada uno, no son suprimibles ni limitables por mayoría
[…] debería únicamente admitirse su ampliación pero nunca su restricción, y
menos aún, su supresión» (La democracia a través de los derechos).

Lea también: ¡Fail! Fiscalía requirió prisión preventiva por un delito cuya
pena máxima no supera los cuatro años

Martín Soto Florián

Los derechos son conquistas. Algunas veces, como decíamos en el informe de la

Defensoría del Pueblo sobre la situación de desigualdad de los afrodescendientes
en el Perú, la ruta no necesariamente es ‘una ley’ sino como ocurrió con los civil
rightsnorteamericanos, las cortes tienen un rol de primer orden que cumplir.

Los jueces, en ese sentido, deben ser como decía Merryman: no los defensores de
la ‘ley’ sino de los ‘derechos’.

Muy bien por los ciudadanos que hoy han dado, en nombre de todos, un paso
adelante en bien de la democracia y de la igualdad.
Lea también: Ya es oficial: Dejan sin efecto rol de vacaciones de jueces y
personal auxiliar establecidas mediante Res. Adm. N° 314-2016-CE-PJ

Ernesto Álvarez Miranda

Reniec debe apelar, la Sala declarar improcedencia y con Recurso de Agravio,

llegar al Tribunal Constitucional. Ese es el lugar donde, al final, se debe
interpretar sistemáticamente la Constitución definiendo si en ella puede existir, o
no, el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Gorki Gonzales Mantilla

Ocurre que los jueces, contra lo que se pudiera pensar, no tienen que ser audaces
para garantizar los derechos. Simplemente tienen que cumplir su función. No
hacerlo es contentarse con hacer las veces de funcionarios leales a letra de la ley.
Y ese es uno de los principales males del sistema de justicia, porque con él se
enmascara la corrupción, la ineptitud y la indolencia. Seguramente todos
queremos superar este estadio lamentable en el que se encuentra buena parte del
sistema de justicia: sus instituciones, pero también los jueces y funcionarios que
lo conforman.

La sentencia reconoce los derechos de los demandantes a partir del

reconocimiento crítico de la igualdad. No se trata de un derecho fundamental al
matrimonio, pues tal derecho no existe, como es obvio. Lo que existe es el
derecho a la autonomía y al libre desarrollo de la personalidad. Por lo demás, la
autorealización de las personas en la diversidad es precisamente uno de los
grandes retos de las democracias constitucionales en el mundo contemporáneo.
Casi se podría decir que es la base de cualquier hipótesis de futuro viable.
Qué bueno sería que la RENIEC no apele, pero ya sus funcionarios anunciaron
que lo harán. Este despropósito es parte del errado imaginario en el que se
movilizan muchas de las prácticas de la administración pública. Al escuchar al
representante de la RENIEC diciendo esto, se proyectaba la visión del siglo XIX
en la que se encontraba atrapado su sentido de la función pública.

Pero estamos contentos con esta sentencia porque el juez ha cumplido su función.
Parece que se empiezan a abrir pequeñas grietas en el escenario preconstitucional
que ha tenido hegemonía, incluso en los escenarios del constitucionalismo
oficial. Salud por eso!

Lea también: 73% de postulantes a jueces que pasaron a entrevista personal

eran fiscales en último concurso de nombramientos

Gustavo Gutierrez Ticse

¿Matrimonio homosexual en el Perú? El matrimonio no es un derecho
fundamental. Es una institución cultural que se reconoce en la Constitución. Aquí
no hay interpretación. Eso es prevaricato.

Lamentablemente estamos llenos de jueces políticos, jueces catedráticos y

publicistas, jueces que se sienten por encima del bien y el mal, y ponen en
práctica sus respectivas convicciones ideológicas, dejando de lado su deber de
proveer justicia rápida y oportuna. A esos jueces hay que decirles que el límite es
la Constitución y sus instituciones.

No se trata de prohibir el acceso a los homosexuales a algún tipo de unión, eso

demanda una ley. Y si de matrimonio se trata, eso demanda una reforma
constitucional.

Respetos guardan respetos señor juez.

Pedro Grández Castro

Cuando un juez va «más allá de la Ley» o la transgrede sin fundamento; hay que
impugnar esa sentencia y criticar duramente al Juez. Pero cuando un juez “va
más arriba de la Ley” para encontrarse con el Derecho y la Constitución;
entonces hay que felicitarnos como sociedad de contar con tales Jueces. Desde
los tiempos antiguos, la Justicia consiste en adecuar las leyes al Derecho (hoy
solemos decir a la Constitución) cuando éstas son arbitrarias o están
descontextualizadas.

Lea también: ¿Cómo litigar en mi primer juicio oral? (Y no terminar con el

cliente en la cárcel en el intento)

Joel Campos Bernal

El PJ se acaba de pronunciar a favor de la validez del matrimonio celebrado en el

extranjero por Oscar Ugarteche y Fidel Aroche y ha ordenado al RENIEC
proceder a su inscripción en nuestro país. Es la primera vez que el PJ se
pronuncia en este sentido abriendo la puerta al matrimonio igualitario en el Perú.
Dado que se trata de una sentencia aun de primera instancia, lo más probable es
que sea apelada, lo cual, con todo, es una gran noticia, pues aun cuando la sala
superior se pronuncie en contra, los demandantes podrán llevar su caso ante el
TC.

Y ahí veremos qué tiene para decirnos el “supremo interprete de la

Constitución”.

Lea también: Jueza y abogado discuten porque este último no traía corbata

David Panta Cueva

A propósito del Juez que ordena a la RENIEC inscribir un matrimonio

homosexual realizado en México. Dos cosas:
1.- El matrimonio no es un derecho fundamental, sino una institución reconocida
en la Constitución (de un hombre con una mujer). Comparto las ideas del
Dr. Gustavo Gutierrez Ticse y no de mi amigo Dr. Aníbal Quiroga León.
3.- Comparto también lo duro, sobre este tema, que ha sido el expresidente del
Tribunal Constitucional Ernesto Álvarez Miranda, quien ha señalado que
reconocer en el Perú el estado civil de una pareja gay casada en México, “es un
audacia propia de un juez liberal”.
4.- Por ahora ni la identidad de género ni la opción sexual son reconocidos como
derechos fundamentales en la constitución.
El Juez no puede legislar. Si lo hace, prevarica.
Matrimonio homosexual y
derecho peruano, por Juan
Monroy
"Si la ley agravia la Constitución, entonces debe preferir a esta. Esto se llama
control difuso".

JUAN MONROY

Matrimonio homosexual y derecho peruano, por Juan Monroy

Juan Monroy03.02.2017 / 08:00 pm

Dos rasgos hacen singular al derecho: no es riguroso en los

conocimientos que lo componen y se expresa en lenguaje
coloquial. Lo primero porque no es una ciencia exacta ni
pretende serlo. Lo segundo porque regula conductas sociales y,
como hay sanción para quien incumple las reglas, es necesario
que sea entendido por todos.

Una sentencia ha ordenado al Reniec inscribir un matrimonio

homosexual contraído en México. Opinar sobre ella es un
derecho fundamental, lo tienen hasta quienes pretenden
imponer sus creencias religiosas a las ideas. Me refiero a los que
mataron a Giordano Bruno.

Sin embargo, en su simplicidad está la trampa. Opinar en

medios masivos sobre temas jurídicos exige cautela y
actualidad. En esta página Federico Salazar ha vuelto a
afirmar que los cambios jurídicos solo se hacen con una ley o
con una sentencia del Tribunal Constitucional. Eso es
insostenible. Es un argumento que pertenece a un derecho
anacrónico.

Sostener que el juez es la boca de la ley, o solo el largo brazo que

ejecuta lo que el “sabio legislador” ha creado, es parte de una
tesis que estalló en pedazos hace más de cien años. La ley es
solo un mandato genérico, abstracto e incompleto. Hace dos
siglos se creyó que era la esencia de la voluntad general, la
expresión suprema del contrato social. Vanidades del
Iluminismo. Hoy es apenas un mito.

La Constitución, la ley más importante, jamás será solo lo que

dice, sino lo que los usuarios –la comunidad– le extraigan,
hasta que un juez descarte o dé firmeza a esa interpretación. Es
un grave error creer que derecho y ley son sinónimos. La ley es
solo lo visible del derecho, pero hay más que el solo enunciado
escrito. En Argentina, por ejemplo, no había amparo (el proceso
para tutelar los derechos fundamentales), hasta que dos
sentencias de su Corte Suprema (casos Kot y Siri, 1958) lo
crearon. La Constitución de Estados Unidos no regula el aborto,
pero su Corte Suprema (Roe v. Wade, 1973) declaró que es un
derecho constitucional de toda mujer en el ámbito de su
intimidad y libertad personal.

Dice el articulista sobre el juez peruano que “su deber funcional

es aplicar la ley”. Cierto, pero hay un límite: si la ley agravia la
Constitución, entonces debe preferir a esta. Esto se llama
control difuso.

En el ‘common law’ hay un aforismo: “Remedios preceden

derechos” (‘Remedies precede rights’). El artículo 37.1 del
Código Procesal Constitucional permite iniciar un amparo a
quien es discriminado por razón de su orientación sexual.
Siendo el amparo un remedio, la jueza ratificó en su sentencia el
derecho del demandante a no ser discriminado: inaplicó la ley y
ratificó la existencia de un derecho fundamental.

En definitiva, la cuestión jurídica en debate no es si existe o no

una ley que regule el matrimonio homosexual; sino si existe un
derecho fundamental a no ser discriminado por razón de la
orientación sexual. Hasta el articulista admite la necesidad de
reconocer nuevos derechos (“… todas las parejas homosexuales
deben acceder a derechos que hoy no tienen”). Su error es creer
que antes se debe “discutir y persuadir a la mayoría de hacer un
cambio”. Si se está refiriendo al Congreso, es indiscutible que en
materia legislativa este es un fracaso. Precisamente su
inoperancia y morosidad convierte al juez en el principal agente
del cambio social. La sentencia comentada es prueba de ello.
Caso Óscar Ugarteche:
expertos discrepan sobre
fallo judicial
Reniec apelará sentencia que lo obliga a inscribir un matrimonio homosexual
celebrado en México

Caso Óscar Ugarteche: expertos discrepan sobre fallo judicial

Fernando Alayo Orbegozo11.01.2017 / 09:21 am

"Los declaro iguales ante la ley”, dijo el juez tras culminar la

ceremonia. El 30 de octubre del 2010, Óscar Ugarteche y Fidel
Aroche contrajeron matrimonio en la Ciudad de México y
sellaron una relación que se había iniciado 17 años atrás. A la
boda asistieron sus familiares y amigos más cercanos.

Ugarteche nació en 1949, pero dice que no asumió su sexualidad

hasta fines de la década de 1970, cuando tenía 30 años. En
1982, fundó el Movimiento Homosexual de Lima (MHOL) para
defender –inicialmente– a la comunidad LGBT de los abusos de
la policía, al mismo tiempo que se convertía en un destacado
economista.

En el 2005, decidió radicar en México, país donde nació Aroche.

Cinco años después, se aprobó en la capital mexicana una
reforma legislativa que permitía el matrimonio entre personas
del mismo sexo. “Fidel me dijo: ‘Nos casamos’”, cuenta
Ugarteche. Sin embargo aún no tenía idea del largo camino
judicial que enfrentaría.
—Batalla legal—

Un año después del matrimonio, en el 2011, Ugarteche acudió al

consulado peruano en México para inscribir su unión y
regularizar así su documentación. Seis meses después, según
cuenta, la representación diplomática le respondió que no sabía
cómo proceder ante su caso.

“Opté por otorgarle una carta-poder a mi abogado para que

solicitara el registro de mi matrimonio ante el Registro Civil en
Lima, pero declararon improcedente mi solicitud en marzo del
2012”, dice el economista.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec)

rechazó su solicitud con el argumento de que el artículo 234 del
Código Civil –vigente desde 1984– establecía que “el
matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un
varón y una mujer legalmente aptos para ella”, por lo que no
procedía inscribir la unión entre Ugarteche y Aroche.

Ante la negativa, en diciembre del 2012, el economista inició un

proceso judicial contra el Reniec, el cual recayó en la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Este juzgado declaró
nula una resolución del Reniec, en la que se sostenía que no
existía “respaldo normativo para el matrimonio entre personas
del mismo sexo” en el Perú.

En octubre del 2013, el caso fue admitido en el Séptimo Juzgado

Constitucional de Lima, a través de un proceso de amparo. En
esta instancia judicial, el Reniec reiteró su argumento (que no
podía registrar la unión de Ugarteche y Aroche, debido a que el
Código Civil vigente no lo permitía).

Dos años después, en el 2015, el juzgado constitucional notificó

que emitiría sentencia sobre la demanda de Ugarteche, aunque
esta recién se dictó el 21 de diciembre del año pasado.

—Reniec apelará fallo—

En su decisión en primera instancia, conocida el lunes último, la
jueza Malbina Saldaña obligó al Reniec a reconocer e inscribir el
matrimonio Ugarteche-Aroche. Entre sus argumentos, sostuvo
que el Reniec se había negado a registrarlo “por la única razón
de que fue celebrado entre personas homosexuales”, lo que
resultaba “altamente discriminatorio y contrario a nuestra
Constitución”.

La entidad confirmó ayer que apelará dicha sentencia, aunque

aún no había sido notificada por el juzgado. Benito
Portocarrero, representante del Reniec, explicó que, si bien
saludaba la lucha judicial de Ugarteche, la apelación debía
darse. “En caso contrario, el procurador podría ser sometido a
un proceso por no velar por los intereses del Estado”, agregó.

—Problemas de fondo—

Ugarteche dice que este fallo es una contribución suya a la lucha

por los derechos de la comunidad LGBT en el país. “Solo espero
que el Reniec acate la sentencia y prime la sensatez; no la
pacatería. Si no, llegaremos hasta el Tribunal Constitucional
[TC]”, concluye.

El ex presidente del TC, Ernesto Álvarez, sostiene que el fallo es

“un precedente peligroso”, ya que abre la puerta a que las
normas pierdan su vigencia bajo la interpretación de un
juzgado.

“Las leyes como el Código Civil están vigentes hasta que son
derogadas. No corresponde a la jueza determinar cuándo una
norma debe ser incumplida. Además, es discutible que el
matrimonio se considere un derecho, cuando en realidad es una
institución jurídica”, explicó Álvarez.

Para el constitucionalista Enrique Bernales, la decisión judicial

sienta un precedente para la jurisprudencia peruana, ya que ha
ponderado un derecho amparado en la Constitución (como el de
la igualdad) por encima de una norma (el Código Civil).
“Ninguna ley puede contradecir lo que dispone la Constitución.
Si bien el Reniec está en su derecho de apelar, el problema de
fondo es que no existe una congruencia entre lo que dice la
Carta Magna y el Código Civil”, explico Bernales. 

—Claves de la sentencia—

Cambios sociales
El juzgado consideró que el Código Civil, que data de 1984, “no
se ha adaptado a cambios sociales” como el matrimonio
homosexual.

Derechos
Se precisó que el fallo solo verificó “si se vulneraron o no los
derechos constitucionales” de Óscar Ugarteche, como el de la
igualdad.

Discriminación
El juzgado indicó que el Reniec se negó a inscribir la unión de
Ugarteche porque fue celebrado entre homosexuales, “lo que
resulta altamente discriminatorio”.

Estado laico
Se indicó que “no es factible una oposición religiosa al
reconocimiento de un matrimonio homosexual”, ya que el Perú
es un Estado laico.

—A favor y en contra: políticos reaccionan tras la sentencia—

 Desde mensajes de respaldo hasta agravios impublicables.

Toda clase de opiniones se vertieron ayer en radios, portales de
noticias y redes sociales luego de conocerse la sentencia que
obliga al Reniec a reconocer el matrimonio entre Óscar
Ugarteche y Fidel Aroche.

La polarización también se sintió en la política. Los congresistas

de Peruanos por el Kambio Alberto de Belaunde y Carlos Bruce,
por ejemplo, aplaudieron la sentencia. De Belaunde calificó el
fallo de histórico y Bruce señaló que este sienta un buen
precedente para una futura legislación sobre la unión civil en el
Perú.

En el otro extremo, algunos congresistas fujimoristas criticaron

duramente la sentencia. “Todos unidos en la defensa de
nuestros valores cristianos, valores de la familia y el orden
natural”, arengó la congresista y pastora evangélica Tamar
Arimborgo en Facebook. En un mensaje que luego eliminó, la
parlamentaria calificaba la sentencia como una “arremetida
LGBT” que no podía ser impuesta.

El también congresista y vocero fujimorista Carlos Tubino

señaló a El Comercio que la sentencia no debe ser considerada
como un pronunciamiento definitivo del Poder Judicial debido
a que es un fallo de primera instancia y será apelado.

“Lo relacionado a la unión civil y el matrimonio [homosexual]

es un tema que compete al Congreso. No es algo que se puede
resolver con una sentencia”, añadió Tubino.

Quienes también se mostraron a favor de la sentencia fueron la

segunda vicepresidenta de la República, Mercedes Aráoz, y el
defensor del Pueblo, Walter Gutiérrez. Aráoz, quien está a favor
del matrimonio igualitario, dijo que el fallo responde al
mandato constitucional de no discriminar a nadie. Gutiérrez
resaltó que su postura y la de la defensoría favorecen la
implementación de la unión civil.
¿Es legítima la modificación al delito
de discriminación (art. 323 del
Código Penal) mediante el D.L.
1323?
POR
MERCEDES HERRERA GUERRERO
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ENERO 9, 2017
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¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código

Penal) mediante el D.L. 1323?
Mediante Ley 30506 de 30 de septiembre de 2016 el Congreso delegó facultades
al Poder Ejecutivo para legislar en materia de reactivación económica y
formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y
saneamiento y reorganización de Petroperú. Concretamente, el artículo 2 de la
citada norma autorizó al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad
ciudadana. Dentro de este ámbito se detallan una serie de temas, tales como:
crimen organizado, lavado de activos, ente otros. Se autoriza, asimismo,
modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal con el objeto
de revisar la regulación vigente del delito de feminicidio y sus agravantes.

Lea también: Ramiro Salinas Siccha comenta la reciente modificación del art.
25 del Código Penal sobre complicidad

De una lectura detenida del art. 2 de la Ley 30506, se advierte que uno de los
objetivos de la delegación en materia de seguridad ciudadana consistía en
revisar la legislación del delito de feminicidio con la finalidad de combatir la
violencia familiar y violencia de género. Este –y no otro- era el marco de la
potestad delegada dentro del tema seguridad ciudadana y feminicidio.

Lea también: Estudiante universitario es condenado por intentar sobornar a

su profesor

La finalidad de la norma delegante era concreta: combatir la violencia familiar y

violencia de género, así como proteger los derechos de las mujeres, niñas, niños
y adolescentes. Ergo, el ámbito de delegación se refería única y exclusivamente
a la violencia contra la mujer (también llamada violencia de género), todo ello
dentro del marco de la seguridad ciudadana.

Lea también: D.L. 1351: Modificaciones al Código Penal en materia de

seguridad ciudadana

El Poder Ejecutivo no estaba, por tanto, legitimado para incluir

como circunstanciasagravantes en el artículo 46 del Código Penal el delito
de feminicidio, lesiones graves, lesiones leves, lesiones por violencia familiar,
discriminación, entre otros, bajo móviles de intolerancia o discriminación, tales
como, orientación sexual e identidad de género…”
En las próximas líneas, centraré mi análisis básicamente en el delito de
discriminación (art. 323 del Código Penal) modificado por el D.L. 1323 del 5 de
enero de este año.

Lea también: D.L. 1323: Fortalecen lucha contra el feminicidio, la violencia

familiar y la violencia de género

Hasta antes de la entrada en vigencia del D.L. 1323, el art. 323 del Código Penal
tenía como verbos rectores: a) discriminar, b) incitar c) promover en forma
pública actos discriminatorios. De acuerdo con la redacción actual se considera
discriminación “realizar actos de distinción” que anulan o menoscaban el
reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona o grupo de
personas reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos
humanos de los cuales el Perú es parte, basados en motivos de orientación sexual,
identidad de género.

Hoy por hoy, ni la “orientación sexual” ni la “identidad de género” pueden

considerarse objetos o bienes sobre los que pueden recaer actos de
discriminación.

Ahora bien, en nuestro país la Constitución no ha sido modificada para incluir

como derechos humanos la orientación sexual o identidad de género. Hoy por
hoy, ni la “orientación sexual” ni la “identidad de género” pueden considerarse
objetos o bienes sobre los que pueden recaer actos de discriminación. Tal
reconocimiento carece de legitimidad, ya que el Poder Ejecutivo no puede
mediante facultades delegadas y excediendo el estricto ámbito de las
mismas, crear derechos humanos, o en otros términos, atribuir el carácter de
derechos con reconocimiento constitucional a tendencias o conductas sobre
las que no ha existido un debate en el Congreso.

Recordemos que la legalidad penal es un límite a la potestad punitiva del Estado.

Precisamente uno de sus contenidos es la legalidad formal, la cual implica la
reserva absoluta y sustancial de ley. Es al Congreso al que le corresponde debatir
si la “orientación sexual” y la “identidad de género” pueden considerarse
objetos susceptibles de protección penal.
Lea también: D.L. 1323: Fortalecen lucha contra el feminicidio, la violencia
familiar y la violencia de género

De otra parte, si vinculamos el verbo rector distinguir con la “orientación sexual

“y la “identidad de género”, considerar tal conducta como delictiva supone
imponer a los ciudadanos importantes limitaciones a su libertad de expresión,
derecho que sí goza de reconocimiento constitucional. Más aún, la
frase “realizar actos de distinción que anulan o menoscaban el
reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho” no es clara y vulnera
el principio de lex certa o taxatividad de la ley penal, conforme al cual, toda
norma de carácter penal, ha de describir de una manera precisa, clara y
exhaustiva -en definitiva, de una manera cierta- tanto la conducta prohibida como
la pena con la que se conmina su realización. Esta exigencia de lex certa, se
vincula estrechamente con la faceta garantista del principio de legalidad, en el
sentido de que solo si los delitos y las penas están determinados con claridad
queda protegido el ciudadano frente a la arbitrariedad, y también con su función
jurídico-penal, pues no puede desplegar efecto preventivo-general una norma
cuyo presupuesto o consecuencia jurídica no pueda ser conocida con certeza por
el ciudadano. Pero también se relaciona con la faceta jurídico-política del
principio de legalidad, pues unas definiciones legales vagas e imprecisas en la
práctica implican, dejar al libre albedrío del juez la decisión sobre qué conductas
son delitos y cómo debe castigarse, decisión que debe corresponder en exclusiva
al legislador.

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Responsabilidad Penal de Adolescentes

Entre otros significados del verbo distinguir destacan: “Hacer que algo se
diferencie de otra cosa por medio de alguna particularidad, señal, divisa, etc.”;
“Dicho de una cualidad o de un proceder: caracterizar a alguien o algo”.

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eficacia a persecución y sanción de delitos de corrupción de funcionarios y
criminalidad organizada

Si relacionamos este verbo rector con “la identidad de género” o “la

orientación sexual”prohíbe una caracterización o un juicio de valor (que puede
ser negativo) en función a la orientación sexual, y aquí se manifiesta
precisamente la restricción a la libertad de expresión de todas aquellas personas
que pueden manifestarse en contra de las pretensiones de reconocimiento de
derechos a personas con una “orientación sexual diversa”.

Lea también: Estudiante universitario es condenado por intentar sobornar a

su profesor

Precisamente, por tratarse de un tema tan debatido actualmente en nuestro país

(como puede advertirse también de las recientes marchas contra la currícula
del MINEDU por presuntamente incluir ideología de género), para poder
incluirlos como objeto de protección jurídico-penal frente a actos de
discriminación, es preciso que dicho reconocimiento se debata ampliamente en el
Congreso:

a) A fin de determinar si la “identidad de género” y la “orientación sexual”

pueden bajo algún aspecto considerarse como derechos humanos;

b) Si el legislador considera que la “identidad de género” y la “orientación

sexual” deben ser protegidas a través de una o más normas jurídico-penales, tales
como los denominados crímenes de odio y, si fuera el caso, a través del delito de
discriminación.

Por otro lado, la conducta típica de realizar “actos de distinción” referidos a la

la “orientación sexual “y la “identidad de género”, difiere de lo que en sentido
estricto se considera como discriminar, entendido como “dar un trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, políticos,
religiosos, etc.” Mientras exista la posibilidad de interpretar esta conducta como
la acción de establecer diferencias, en concreto referidas a la “orientación sexual”
o identidad de género”, se presenta un grave peligro para el ejercicio del derecho
a la libertad de expresión de los peruanos que se manifiestan en desacuerdo con
el reconocimiento de ciertos derechos a colectivos de lesbianas, transexuales,
gays y bisexuales.

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No todo acto que demuestre opiniones o motivos de “discriminación” puede ser
considerado relevante a nivel jurídico-penal, sino solo aquellas conductas que
impliquen una vulneración directa y objetiva de la igualdad en el ejercicio de
derechos constitucionales preexistentes, o legales siempre que tengan su
fundamento en la Constitución.

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Conforme a la doctrina comparada el bien jurídico protegido en el delito

de discriminaciónes la vida digna de las personas, o dicho en otros términos,
la dignidad humana, pero también el derecho a la igualdad tanto en sentido
formal como material. Por tanto, para considerar la “orientación sexual” y la
“identidad de género” como aspectos a proteger dentro de la dignidad e igualdad,
el Estado peruano no puede evitar el debate sobre su legitimidad y pertinencia.

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Puede, por tanto concluirse que el delito de discriminación modificado por el

D.L. 1323, del 5 de enero del presente año, carece de legitimidad y debe ser
expulsado a la brevedad posible del ordenamiento mediante su derogación por el
Congreso, pues: i) ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas; y,
ii) contraviene aspectos básicos del principio de legalidad, tales como la reserva
de ley y la taxatividad o determinación de la norma penal. La flagrante
vulneración de estos aspectos nucleares del principio de legalidad penal se
vinculan al mismo tiempo con un peligro para un derecho fundamental tan
importante como es la libertad de expresión en relación a la “orientación sexual”
e “identidad de género”.
 Jaime David Abanto Torres Derecho, literatura,
cine y música
No absolvemos consultas sobre casos particulares
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Caso Óscar Ugarteche

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Sentencia de primera instancia

7° Juzgado Constitucional de Lima

Jueza: Malbina Saldaña Villavicencio

Caso Oscar Ugarteche

Opiniones:
A favor

1.- Samuel Abad

Reconociendo el matrimonio de una pareja del mismo sexo

http://laley.pe/not/3733/reconociendo-el-matrimonio-de-una-pareja-del-mismo-sexo/

2.- Gonzalo Monge

La igualdad se va abriendo paso

http://laley.pe/not/3745/la-igualdad-se-va-abriendo-paso/

3.- Carolina Loayza

De la jueza Saquicuray a la Jueza Saldaña. A propósito de la sentencia que dispone la inscripción en

el RENIEC del matrimonio Ugarteche-Aroche

http://legis.pe/la-jueza-saquicuray-la-jueza-saldana-proposito-la-sentencia-dispone-la-inscripcion-
reniec-del-matrimonio-ugarteche-aroche/

4.- Así reaccionaron las abogadas frente a la sentencia a favor del matrimonio homosexual

http://legis.pe/asi-reaccionaron-las-abogadas-frente-la-sentencia-favor-del-reconocimiento-del-
matrimonio-homosexual/

5.- Así reaccionaron los profesores de derecho frente a la sentencia a favor del matrimonio
homosexual

http://legis.pe/profesores-de-derecho-frente-a-la-sentencia-a-favor-del-matrimonio-homosexual/

6.- Juan Monroy Gálvez

http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/matrimonio-homosexual-y-derecho-peruano-juan-
monroy-noticia-1965500

En contra

1.- Federico Salazar

http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/matrimonio-sin-ley-federico-salazar-noticia-1962407

2.- Nadia Karina Nuñez Masias

http://legis.pe/la-inscripcion-de-una-institucion-juridica-atipica/
http://blog.pucp.edu.pe/blog/jaimedavidabantotorres/2017/02/05/caso-oscar-
ugarteche/