Convenio sobre Protección y Restitución de Bienes

Culturales, Chile y Perú. Análisis jurídico

El 23 de agosto de 2002, Chile y Perú firmaron el Convenio sobre Protección y

Restitución de Bienes Culturales, acuerdo que actualmente se halla a la espera de
su aprobación por parte del Congreso Nacional chileno.

El Convenio busca que ambos Estados adopten las medidas legales internas, a
objeto de prohibir y combatir el tráfico ilícito de bienes culturales, junto con
garantizar la restitución de los bienes que sean requeridos por alguna de las Partes.

Se consideran como bienes culturales, entre otros, al producto de las excavaciones

arqueológicas, las obras de arte, archivos oficiales, colecciones científicas, utensilios
de culturas en peligro de extinción, manuscritos históricos, sellos grabados y
archivos fotográficos.

El acuerdo tendría aplicación retroactiva, aunque aplicando disposiciones ya

contenidas en el Convenio Bilateral de Intercambio Cultural Chileno-Peruano,
suscrito por ambos Estados en 1978.

Entre los principales instrumentos multilaterales existentes respecto al tratamiento

de los bienes culturales, se pueden mencionar la Convención sobre la Protección de
los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (UNESCO, 1954), la Convención
sobre las Medidas que deben adoptarse para Prevenir la Exportación, Importación y
Transferencia de Propiedad de Bienes Culturales (UNESCO, 1970); el Convenio de
UNIDROIT sobre los Bienes Robados o Exportados Ilícitamente (UNESCO, 1995) y la
Convención de San Salvador sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico, Histórico y
Artístico de las Naciones Americanas. Solo el primero de estos acuerdos ha sido
ratificado por Chile.

Sin perjuicio de que Chile no ha ratificado la mayoría de las Convenciones

Internacionales sobre protección y restitución de bienes culturales, antes indicadas,
ello no significa que el acto ilícito de entrada de un bien de estas características,
quede sin persecución judicial y sanción penal.

A nivel bilateral, en tanto, el Convenio de Intercambio Cultural conmina a las Partes

a “hacer respetar en su respectivo territorio, en la medida en que no se oponga a su
legislación interna, las disposiciones legales de la otra Parte, relacionadas con la
protección de su patrimonio nacional artístico”.

La legislación peruana aplicable a esta materia, se concentra fundamentalmente en

la Ley N° 28.296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, mientras en Chile la
Ley de Monumentos Nacionales es la normativa que regula de forma más acabada la
protección y restitución de los bienes culturales.

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Christian Finsterbusch. Asesoría Técnica Parlamentaria.
Anexo: 1709, 3184 Equipo de trabajo: Francisca Greene, Juan Pablo Jarufe y Ángelo Palli. 29.06.2012.
 2

Tabla de Contenido
Introducción...................................................................................................2
I. Antecedentes del Convenio..........................................................................3
1. Objetivo.....................................................................................................3
2. Autoridad competente.............................................................................4
3. Procedimiento de restitución de bienes culturales..................................5
4. Categorías de bienes protegidos..............................................................6
5. Aplicación retroactiva..............................................................................7
6. Solución de controversias.......................................................................8
7. Modificación y reservas...........................................................................9
II. Normativa multilateral sobre restitución de bienes culturales............................9
III. Convenio de Intercambio Cultural Chileno-Peruano..................................... 11
IV.Normas peruanas sobre restitución de bienes culturales.................................12
1. Constitución Política..................................................................................12
2. Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación...................................12
3. Código Penal..........................................................................................14
4. Otras normas..........................................................................................15
V. Legislación chilena....................................................................................15

Introducción

El presente documento efectúa un análisis jurídico del contenido del Convenio sobre
Protección y Restitución de Bienes Culturales, entre el Gobierno de Chile y el
Gobierno del Perú.

En primer término, se da cuenta de algunos antecedentes del convenio,

consignándose su objetivo general y las normas de restitución de bienes que
contiene, junto con realizarse una evaluación de sus mecanismos de solución de
controversias y de su aplicación retroactiva.

Luego el documento describe los principales instrumentos multilaterales existentes

sobre esta materia, consignándose el grado de adhesión, tanto de Perú como de
Chile, respecto a estos acuerdos.

Más adelante, se exponen las principales características del Convenio de

Intercambio Cultural Chileno-Peruano, que data de 1978.

Finalmente, se entregan antecedentes normativos e institucionales vinculados a la

protección y restitución de bienes culturales, tanto de la legislación peruana como
de la chilena.

I. Principales aspectos del Convenio

 3

Con fecha 23 de agosto de 2002, en la ciudad de Santiago, el Gobierno de la

República de Chile y el Gobierno de la República del Perú firmaron el Convenio sobre
Protección y Restitución de Bienes Culturales1.

Entre los antecedentes de este acuerdo, cabe mencionar el Memorando de

Entendimiento suscrito por los Ministros de Relaciones Exteriores de Chile y Perú,
con fecha 2 de febrero de 2002; y la Declaración Conjunta suscrita por los
Presidentes de ambos países, el 30 de julio de 2001.

A la fecha, este acuerdo se encuentra en su segundo trámite legislativo, en el

Senado de Chile, a la espera de su aprobación. Perú, por su parte, ya lo ratificó 2.

1. Objetivo

El Convenio tiene por objeto que ambos Estados adopten las medidas legales
internas, a objeto de prohibir y combatir el tráfico ilícito de bienes culturales,
arqueológicos o artísticos coloniales3.

En concreto, proscribe el tráfico de bienes culturales, a través de la prohibición de

ingreso de los mismos desde un país al otro, cuando no haya autorización de parte
de la autoridad del respectivo país.

Por otra parte, el documento tiene por objeto “la restitución del bien”, para lo cual
dispone que “la autoridad competente de la administración cultural de cada Parte”,
emplee los medios legales para restituir desde su territorio los bienes culturales
exportados ilícitamente de la Parte requirente.

En el Mensaje enviado por el Ejecutivo Nº 82-351, de 31 de mayo de 2004 4, con el

objeto de aprobar el Convenio por parte del Congreso Nacional, se establece la
aprobación del mismo, a raíz del tráfico clandestino de bienes culturales existente
en las ciudades fronterizas entre Chile y Perú, realizado a través de subastas
públicas de bienes.

El mismo Mensaje establece que, a la fecha de suscripción del tratado, era difícil
aplicar la legislación nacional, aunque no entrega mayores razones para esta
afirmación. En tal sentido, este texto consigna que en la normativa nacional 5:

1
Ministerio de Justicia del Perú. “Decreto Supremo N° 037-2003-RE, que Ratifica el Convenio sobre
Protección y Restitución de Bienes Culturales, suscrito con la República de Chile”. Disponible en:
http://bcn.cl/oop2 (Junio, 2012).
2
Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú. “Convenio sobre Protección y Restitución de Bienes
Culturales entre la República del Perú y la República de Chile”. Disponible en:
http://www.rree.gob.pe/portal/Tratados.nsf/b57222c79a152dcb052575d700512a9d/c8b1a61d435c367d
0525767300738c95?OpenDocument (Junio, 2012).
3
Parte considerativa del Convenio y artículo 1º.
4
“Mensaje N° 82-351 de S.E., el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Acuerdo
que aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República del
Perú, sobre Protección y Restitución de Bienes Culturales y su Anexo. Suscrito el 23 de agosto de 2002”.
Disponible en: http://sil.senado.cl/docsil/proy3889.doc (Junio, 2012).
5
Mensaje Nº 82-351, de 31 de mayo de 2004. I Antecedentes, párrafo 4.
 4

 Sería difícil poder distinguir entre patrimonio histórico y simples réplicas,

sobre todo en el caso de personas no especializadas en esta materia;
 La labor del Consejo de Monumentos Nacionales estaría restringida,
limitándose solo a la tramitación de las solicitudes de autorización para la
extracción en territorio nacional.

2. Autoridad competente

El Convenio trata acerca de la existencia de una autoridad correspondiente de cada

Parte, que será la que deberá entregar la autorización para la exportación de bienes
considerados como culturales6.

Luego dispone que una autoridad de la administración cultural 7 se aboque a restituir

los bienes que hubiesen sido exportados ilícitamente 8.

Del análisis de estas dos disposiciones, en relación con el contexto general del
Convenio, no se aclara si habrá una o más autoridades encargadas de su
cumplimiento en cada país. Tampoco existe una norma general, como comúnmente
se efectúa en este tipo de convenios, que entregue a cada Parte la facultad de elegir
la autoridad nacional competente para administrar y dar cumplimiento al acuerdo,
así como la forma en que cada país notificará la elección de su autoridad al otro.

En el Mensaje del Ejecutivo, por su parte, se dispone de diversas autoridades

competentes en el Convenio, dependiendo de la categoría de bienes existentes, a
los efectos de autorizar su exportación9 .

Por su parte, el artículo III del Convenio dispone la existencia de instancias de

cooperación entre las autoridades, tanto en el intercambio de información como de
difusión, sin especificar si estas deberán ser realizadas por la autoridad central
elegida por cada uno de los países.

Del análisis del contexto general se entiende que debería existir una autoridad
central única que ejecute el Convenio, situación que, sin embargo, no se halla
presente en el Mensaje del Ejecutivo.

Al respecto, la eventual existencia de múltiples autoridades competentes para

administrar el contenido del Tratado, podría generar problemas de coordinación y de
superposición de funciones entre todas ellas.

3. Procedimiento de restitución de bienes culturales

6
Artículo I, párrafo II.
7
Artículo II.
8
Artículo II, párrafo 2.
9
III Categorías Genéricas de Protección.
 5

El Convenio dispone que la restitución de bienes se efectúe de conformidad con lo

dispuesto en el presente instrumento y en las convenciones internacionales
aplicables10. Este artículo debe analizarse en los siguientes dos ámbitos de
situaciones:

 A la luz del Convenio

Se dispone que “la autoridad competente de la administración cultural del país

requirente” remita la solicitud de restitución de los Bienes Protegidos en el presente
Convenio, a la autoridad competente de la administración cultural del país
requerido. La solicitud, de conformidad con el Convenio, deberá formalizarse por vía
diplomática11, aunque el tratado no estipula la forma, razón por la cual primarían los
procedimientos internos de cada país al respecto.

Tampoco el Convenio especifica el contenido que deberá poseer la solicitud de

restitución, situación que podría generar problemas prácticos. Se entiende que las
especificaciones mínimas que debería contener, son: el relato de los hechos, la
identificación del bien, las características del mismo, la consideración de “bien
cultural”, el número de copias de la solicitud y el procedimiento de legalización, vale
decir, los elementos mínimos para efectuar una presentación a un país extranjero
en el marco de un tratado internacional.

El Convenio tampoco precisa si se dejará a un reglamento la determinación del

procedimiento aplicable y la definición del contenido de la solicitud de restitución.

 A la luz de Convenciones Internacionales existentes

El Convenio contempla que el procedimiento de restitución se regulará por medio de

las Convenciones Internacionales12, sin especificar a qué tipo de acuerdos se refiere.
No se especifica si la remisión se efectúa a convenios que ambas partes hubieren
concluido, o bien a cualquier tipo de convenio.

De esta manera, las Partes podrían fundamentar su solicitud de restitución de un

bien en base a cualquier otro convenio de restitución de bienes existente en el
Derecho Internacional; e incluso invocando otro tratado de Derecho Internacional,
no necesariamente vinculado a materias de patrimonio cultural.

Sin perjuicio de que Chile no ha ratificado la mayoría de las Convenciones

Internacionales sobre protección y restitución de bienes culturales, antes indicadas,
ello no significa que el acto ilícito de entrada de un bien de estas características,
quede sin persecución judicial y sanción penal.

Chile es Estado Parte de prácticamente todas las convenciones en materia de

cooperación internacional en el ámbito penal y extradición, ya sea en el plano

10
Artículo II, párrafo 1.
11
Artículo II, párrafo 2.
12
Artículo II, párrafo 1.
 6

bilateral o multilateral, y tanto respecto a delitos específicos como a cooperación en

general13.

A su vez, todos los órganos nacionales con injerencia en la lucha contra el delito,
presentan órganos especializados en la materia, que se coordinan en forma
permanente con sus homólogos en los otros países14.

Lo anterior significa que, ante el conocimiento por parte de las autoridades

nacionales de la entrada al país de un bien cultural proveniente de un acto ilícito,
este se encontrará en la obligación de activar todos los sistemas de persecución
penal, a objeto de encontrar el bien y procesar a las personas participantes del
delito, en base a las convenciones internacionales concluidas por Chile y a la
cooperación interinstitucional de sus órganos especializados15.

El convenio tiene por objetivo, fundamentalmente, la creación de un procedimiento

de protección y restitución de bienes culturales importados ilegalmente a los países
Partes del mismo; la articulación de un marco jurídico de solución de controversias
entre las Partes, a través de un Tribunal Arbitral; la aplicación retroactiva a
situaciones ocurridas antes de la entrada en vigencia, de conformidad con el artículo
20 de la Convención de 1978; y la determinación de los bienes que serán objeto de
aplicación del Convenio.

4. Categorías de bienes protegidos

El Anexo del Convenio entrega una lista con los bienes considerados como
“culturales”. El acuerdo entrega protección a estos bienes, sobre los cuales las
Partes pueden solicitar la restitución, en el evento de que se acreditase la
exportación ilícita de los mismos.

En términos específicos, se trata de diversos géneros de bienes, tanto muebles

como inmuebles, por lo cual una interpretación extensiva de ellos podría ampliar el
listado. Por lo pronto, el primer párrafo del Anexo precisa que la restitución de
bienes se aplicará sobre aquellos que “…hayan sido designados por la legislación de
cada Estado Parte como de importancia para su historia, arte o ciencia…”, es decir,
cada Estado unilateralmente podrá disponer de los bienes que considere como
culturales, teniendo el otro Estado que respetar dicha determinación.

El listado incluye16:

13
Para mayor información, cfr.: Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional. “Convenios
Penal. Chile”. Disponible en: http://bcn.cl/orx7 (Junio, 2012).
14
Corte Suprema de Justicia, Fiscalía Nacional del Ministerio Público, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Ministerio de Justicia e INTERPOL, entre otros organismos.
15
Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Dirección de Asuntos Jurídicos. “Chilean Experience in
Mutual Legal Assistance and Extradition During Criminal Investigations”. Disponible en: http://bcn.cl/orxc
(Junio, 2012).
16
“Mensaje N° 82-351 de S.E., el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Acuerdo
que aprueba el Convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República del
Perú, sobre Protección y Restitución de Bienes Culturales y su Anexo. Suscrito el 23 de agosto de 2002”.
Op. cit., pp. 5-6.
 7

 El producto de las excavaciones y exploraciones arqueológicas, obras de

arte, objetivos religiosos, monumentos o sus fragmentos, así como también
el patrimonio cultural subacuático;
 Los documentos provenientes de los archivos oficiales de gobiernos
centrales, regionales o municipales o de sus agencias correspondientes, que
sean de propiedad de éstos o de organizaciones religiosas;
 Las colecciones y ejemplares raros de zoología, botánica, mineralogía,
anatomía y los objetos de interés paleontológico, clasificados o no
clasificados, que la entidad competente de cada Parte identifique para este
fin;
 Los objetos de arte y utensilios de la cultura material de los grupos étnicos
extinguidos o en peligro de extinción;
 Manuscritos raros e incunables, libros, documentos y publicaciones de interés
cultural;
 Muebles y/o mobiliario, equipos e instrumentos de trabajo, incluidos
instrumentos de música, que la entidad competente de cada país identifique
para este fin y que sean de interés histórico y cultural para cada una de las
Partes; y
 Monedas, inscripciones, sellos grabados, archivos fotográficos y
cinematográficos, y sellos de correo.

5. Aplicación retroactiva

El Artículo II del Convenio dispone que la solicitud de restitución de los bienes

exportados ilícitamente, se podrá efectuar a partir de la fecha de vigencia del
presente Convenio, con lo cual se descartarían en principio sus efectos retroactivos.

Sin embargo, el artículo VII del mismo Convenio expresa que, en relación con las
exportaciones ilícitas de bienes cuyo ingreso al territorio de unas de las Partes haya
ocurrido con anterioridad a la vigencia del presente Convenio, se aplicará lo
dispuesto en el artículo 20 del Convenio de 1978, que se encuentra aprobado por
Chile17.

Vale decir, se aceptaría en definitiva la aplicación retroactiva del mismo, en estos

casos en particular, aunque aplicando el Convenio de 1978, que se basa en la
cooperación de los países, sin contemplar un método de solución de controversias
que pudiere llevar a judicializar las diferencias existentes.

En tal contexto, la aplicación del Convenio de 1978, podría colisionar con algunas
normas del Derecho Penal chileno, referidas a la prescripción de las acciones y de la
pena de ciertos delitos, como en el caso de los delitos de contrabando, receptación
y asociación ilícita, entre otros.

6. Solución de controversias

17
Convenio de Intercambio Cultural entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la
República del Perú. Aprobado por D.L. No. 2.337 de 1978, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y
publicado en el Diario Oficial No. 30.178 de 30 de septiembre de 1978.
 8

El Convenio dispone de un método de solución de controversias para aquellas

situaciones en las cuales pudieren producirse diferencias entre las Partes, tanto para
los casos de “interpretación”, como en la “aplicación” del convenio 18. Al respecto,
dispone la siguiente forma de solución de las posibles controversias que se susciten:

 El Convenio establece que, en primer lugar, se dispondrá de “negociaciones

directas”. No específica cuáles serán los órganos encargados de realizarlas,
ni de qué forma. De la práctica internacional, se deduce que sería mediante
negociaciones diplomáticas.

 En el evento que no existiese consenso entre las Partes, se recurriría a un

Tribunal Arbitral, si dentro de seis meses, contados desde el inicio de las
negociaciones, no llegase a acuerdo. Este tribunal estaría compuesto por tres
miembros, uno designado por cada Parte y otro consensuado. El acuerdo
establece, asimismo, que si no hubiere acuerdo en la designación de este
árbitro, este sería designado por el Presidente de la Corte Internacional de
Justicia. Este tribunal tendría plena libertad para fijar su procedimiento y su
dictamen sería definitivo, sin posibilidad de presentación de recurso alguno.

La inclusión de un método de solución de controversias pone de manifiesto que el

Convenio no sería un simple acuerdo de cooperación, sino que establece derechos y
obligaciones para las Partes, permitiendo también la judicialización de algún asunto,
en el evento de un incumplimiento o una interpretación diversa de alguna de sus
cláusulas.

Por ello, la posibilidad de que se produzcan litigios entre las Partes es alta, puesto
que las cláusulas se encuentran escritas en forma genérica, con diversas situaciones
que pueden presentarse como no reguladas, y otras que pueden ser objeto de
diversas interpretaciones.

Desde el punto de vista jurídico, este tipo de convenios de cooperación se enmarcan

en un contexto de colaboración mutua entre los Estados, los que se comprometen a
realizar todos los esfuerzos posibles por cumplir con los términos establecidos en el
mismo, sin incluir normalmente métodos de solución de controversias19.

Por otro lado, el dejar plena libertad para que los árbitros determinen su propio
procedimiento, puede complejizar la solución del mismo. Esto, ya que la sola
determinación del procedimiento puede generar un conflicto entre los árbitros
elegidos por cada uno de los países, quienes en cada situación deberán fijar las
etapas procesales, las pruebas a utilizar, y la forma en que los árbitros apreciarán
las mismas y resolverán el asunto.

18
Artículo VI.
19
Así, por ejemplo, un convenio existente entre Perú y Uruguay, del año 2002, no contempla método de
solución de controversias, sino solo cooperación mutua. “Convenio para la Protección, Conservación,
Recuperación y Devolución de Bienes Culturales, Arqueológicos, Artísticos e Históricos Robados,
Exportados o Transferidos Ilícitamente”. Disponible en:
http://200.40.229.134/htmlstat/pl/convenios/conv18142.htm (Junio, 2012).
 9

Además, tampoco se establece el lugar de funcionamiento del Tribunal ni los

recursos económicos y técnicos de que dispondrá, los que deberán ser determinados
en cada caso por los propios árbitros.

7. Modificación y reservas

El Convenio prevé la posibilidad de modificación 20, aunque para ello se requiere el

acuerdo de ambas Partes.

El Convenio no prevé la posibilidad de efectuar reservas, sin perjuicio de lo cual

estas serían posibles, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados21.

II. Normativa multilateral sobre restitución de bienes culturales

Los alcances del acuerdo analizado pueden ser sopesados a la luz de una serie de
intentos multilaterales por proteger el Patrimonio Cultural de la Humanidad.

En tal sentido, a partir de la segunda mitad del siglo XX, la comunidad internacional
ha establecido una serie de tratados en materia de protección y restitución de
bienes culturales22, instando a los países a adoptar medidas para proteger los bienes
culturales dentro de sus territorios.

Entre las principales normas e instrumentos multilaterales de esta índole, se

encuentran los siguientes:

 Convención sobre la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto

Armado (UNESCO, 1954)23: prohíbe la exportación de bienes culturales de un
territorio ocupado, durante un conflicto armado. Una vez cesadas las
hostilidades, obliga a restituir todos los bienes culturales de la parte
ocupada. Este tratado fue ratificado por Chile el año 200824.

 Convención sobre las Medidas que deben adoptarse para Prevenir la

Exportación, Importación y Transferencia de Propiedad de Bienes Culturales

20
Artículo V.
21
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Artículo 19: “Un Estado podrá formular una
reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a
menos: a) que la reserva esté prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que únicamente
pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que,
en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del
tratado”. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html (Junio, 2012).
22
Carrillo, B. Tráfico internacional ilícito de bienes culturales y derecho internacional privado. Disponible
en: Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Nº 19 pp. 205-234.
23
UNESCO. Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado y
Reglamento para la aplicación de la Convención 1954. Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=13637&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html (Junio, 2012).
24
Decreto N° 240, que Promulga la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en Caso de
Conflicto Armado, el Reglamento para la Aplicación de la Convención, su Protocolo y el Segundo
Protocolo. Disponible en: http://bcn.cl/orwx, (Junio, 2012).
 10

(UNESCO, 1970)25: llama a los Estados parte a cooperar en la devolución del

patrimonio de terceros Estados que hayan sido víctimas de robo y/o
exportación ilegal de bienes. No es retroactiva y se aplica a objetos robados
o exportados ilícitamente de un Estado parte hacia otro, después de la
entrada en vigencia de esta norma para las dos partes implicadas. En virtud
de este acuerdo, los países también deben adoptar medidas para proteger
los bienes culturales en sus territorios, a partir de la dictación de leyes, el
establecimiento de inventarios nacionales y la institución de servicios
nacionales para la protección del patrimonio cultural. Ha sido ratificada por
120 países, entre los cuales no se encuentra Chile26.

 Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Robados o Exportados Ilícitamente

(UNESCO, 1995)27: se aplica a las demandas de carácter internacional de
restitución de bienes culturales exportados ilícitamente, estableciendo que el
poseedor de un bien cultural robado, o que haya sido exportado ilícitamente,
debe restituirlo. Estipula plazos de prescripción de hasta 75 años desde que
se verificó el ilícito. No ha sido ratificado por Chile.

 Convención de San Salvador sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico,

Histórico y Artístico de las Naciones Americanas (OEA, 1976) 28: establece
medidas para prevenir y reprimir la exportación, importación y enajenación
ilícita de bienes culturales, y para restituir los bienes al Estado a que
pertenecen, en caso de haberle sido sustraídos. Ha sido ratificada por 13
Estados americanos29, entre los cuales no se encuentra Chile.

 Recomendación sobre el intercambio internacional de bienes culturales

(UNESCO, 1976)30: insta a los Estados a adaptar sus leyes o a adoptar
nuevas disposiciones, a fin de que el desarrollo de estos intercambios sea
realizado de manera lícita y transparente. Por tratarse de una
recomendación, no exige ser ratificada.

Tabla 1. Legislación internacional sobre protección de bienes culturales y tráfico ilícito, y su

ratificación por parte de Chile y Perú

Convención Internacional / País Chile Perú

Convención sobre la protección de los Bienes Culturales en
caso de Conflicto Armado. UNESCO, 1954. x x
25
Convención sobre las
UNESCO. Convención sobreMedidas queque
las Medidas Deben
Deben Adoptarse para
Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación,
la Prohibir e y
Exportación Impedir la Importación,
la Transferencia la Exportación
de Propiedad y laCulturales 1970. Disponible en:
Ilícitas de Bienes
http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13039&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales. x
(Junio, 2012).
UNESCO 1970.
26
UNESCO. Listado de países que han ratificado la Convención. Disponible en:
Convenio de UNIDROIT, sobre Objetos Culturales Robados o
http://unesdoc.unesco.org/images/0019/001916/191606E.pdf (Junio, 2012).
27 Exportados Ilegalmente. UNESCO, 1995. x
Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente. Disponible en:
Convención de(Junio,
http://bcn.cl/ozlk San Salvador,
2012). sobre la Defensa del patrimonio
28
arqueológico,
OEA. Convención histórico
de Sany Salvador.
artístico de las naciones
Disponible americanas. x
en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/c-
OEA, (Junio,
16.html 1976. 2012).
29
OEA. Listado disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/c-16.html (Junio, 2012).
30
UNESCO. “Recomendación sobre el intercambio internacional de bienes culturales”. Disponible en:
http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001140/114038s.pdf#page=133, pp. 133 y siguientes (Junio,
2012).
 11

Fuente: Elaboración BCN

III. Convenio de Intercambio Cultural Chileno-Peruano

Los intentos bilaterales entre Chile y Perú por regularizar la situación de los bienes
de tipo cultural presentes en ambos territorios, condujeron en el siglo pasado a la
suscripción del Convenio de Intercambio Cultural Chileno-Peruano (1978) 31, que
tiene por objeto la colaboración en los campos de la cultura, educación, ciencia y
tecnología.

En lo que respecta a la restitución de “bienes culturales”, este convenio expresa, en

su artículo 20º, que “cada Parte se comprometerá a hacer respetar en su respectivo
territorio, en la medida en que no se oponga a su legislación interna, las
disposiciones legales de la otra Parte, relacionadas con la protección de su
patrimonio nacional artístico, arqueológico e histórico, en cuanto se refiere a la
prohibición de exportar bienes del patrimonio de la Parte afectada (…)”.

Esta disposición, redactada en términos amplios, constituye una obligación de medio

y un compromiso de buena voluntad de ambos países, en el sentido de hacer
cumplir en el territorio de una de las Partes la legislación de protección del
patrimonio cultural del otro Estado Parte, con la limitación de no ser contrario a la
legislación interna del Estado requerido.

En este contexto, el Convenio analizado en el presente informe (sobre Protección y

Restitución de Bienes Culturales), menciona en su artículo VII este acuerdo de
1978, estableciendo que, en relación con la exportación ilícita de bienes culturales
ocurrida antes de la vigencia del presente Convenio, se aplicará lo dispuesto en el
artículo 20 del tratado de 1978.

En otras palabras, la Parte requirente podría pedir la restitución de los bienes

culturales exportados ilícitamente al territorio de la otra Parte, en base a la
legislación interna de la Parte requirente, siempre que esta no sea contraria a la
normativa interna del Estado Parte requerido.

En conclusión, una eventual solicitud de restitución -por parte del Perú- de un bien
que, de acuerdo a ese país, posea carácter cultural, obligaría a Chile a acceder al
procedimiento de restitución, salvo que este fuere contrario a la ley interna.

El Convenio de 1978 no contempla un método de solución de controversias, a

diferencia de lo que ocurre con el Convenio del presente análisis. Por lo mismo, no
existe una vía de judicializar el asunto, ante un eventual conflicto en el
cumplimiento o interpretación del mismo.

31
Convenio de Intercambio Cultural entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la
República del Perú. Aprobado por D.L. N° 2.337, de 1978, del Ministerio de Relaciones Exteriores, y
publicado en el Diario Oficial N°. 30.178, de 30 de septiembre de 1978. Disponible en:
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=226754&idVersion=1978-09-30 (Junio, 2012).
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IV. Normas peruanas sobre restitución de bienes culturales

Para una mejor comprensión de la realidad de los bienes culturales en Perú, cabe
consignar algunos cuerpos legales que regulan su situación en este país, entre los
cuales se encuentran:

1. Constitución Política

El capítulo I de la Constitución Política del Perú reconoce el patrimonio cultural de la

Nación, indicando que:

“Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,

documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor
histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se
presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de
su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado” 32.

Al mismo tiempo, garantiza la propiedad de dicho patrimonio, fomentando la

participación privada en la conservación, restauración, exhibición y difusión del
mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado
fuera del territorio nacional.

2. Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación

El reconocimiento del patrimonio cultural material e inmaterial, se encuentra

regulado en Perú a través de la Ley N° 28.296, General del Patrimonio Cultural de la
Nación.

Al respecto, el artículo II define como “bien integrante del Patrimonio Cultural de la

Nación” a “toda manifestación del quehacer humano -material o inmaterial-, que por
su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico,
histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico,
científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarada como tal, o sobre
la que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de
propiedad pública o privada, con las limitaciones que establece la presente Ley”33.

De igual manera, el artículo siguiente le asigna esta condición a los bienes

materiales o inmateriales -de la época prehispánica, virreinal y republicana-, sean
estos públicos o privados, “cuando tengan la importancia, el valor y significado
referidos en el artículo precedente y/o se encuentren comprendidos en los tratados
y convenciones sobre la materia de los que el Perú sea parte”34.

Esta norma clasifica el Patrimonio Cultural de la Nación, distinguiendo entre bienes

materiales e inmateriales.

32
Constitución Política del Perú, de 1993”. Disponible en: http://bcn.cl/ol3e (Junio, 2012).
33
Ley Nº 28.296, General del Patrimonio Cultural de la Nación. Disponible en: http://bcn.cl/oktb (Junio,
2012).
34
Ibídem.
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Entre los primeros, se cuentan35:

 Bienes inmuebles, como edificios, conjuntos monumentales, centros

históricos de valor patrimonial;
 Colecciones de zoología, botánica, mineralogía y paleontología;
 Los bienes relacionados con la historia, en el ámbito científico, técnico,
militar, social y biográfico;
 El producto de las excavaciones y descubrimientos arqueológicos;
 Las inscripciones, medallas conmemorativas, monedas, billetes, sellos,
grabados, artefactos, herramientas, armas e instrumentos musicales
antiguos de valor histórico o artístico;
 El material etnológico;
 Los bienes de interés artístico, como cuadros, lienzos, pinturas, esculturas y
dibujos, composiciones musicales y poéticas hechos sobre cualquier soporte
y en cualquier material;
 Manuscritos, libros, documentos, fotos, negativos, daguerrotipos y
publicaciones antiguas de valor histórico;
 Sellos de correo de interés filatélico;
 Documentos manuscritos, fonográficos, cinematográficos, videográficos,
digitales, planotecas o hemerotecas que sirvan de fuente de investigación;
 Objetos y ornamentos de uso litúrgico, que sean de interés histórico y/o
artístico; y
 Otros objetos que sean declarados como tales, o sobre los que exista la
presunción legal de serlos.

En tanto, los bienes inmateriales incluyen36:

 Las creaciones de una comunidad cultural fundadas en las tradiciones, y que

responden a las expectativas de la misma comunidad, como expresión de la
identidad cultural y social;
 Los valores transmitidos oralmente, tales como idiomas, lenguas y dialectos
autóctonos;
 El saber y conocimiento tradicional, ya sean artísticos, gastronómicos,
medicinales, tecnológicos, folclóricos o religiosos; y
 Los conocimientos colectivos de los pueblos.

En materia institucional, el reconocimiento y protección de este tipo de patrimonio,

es entregado por esta misma ley a diversos organismos estatales, como el Instituto
Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación,
quienes se encargan de la identificación, inventario, inscripción, registro,
investigación, protección, conservación, difusión y promoción del Patrimonio
Cultural de la Nación, dentro de los ámbitos de su competencia.

Además, en virtud del artículo 15 de la norma se creó el Registro Nacional

Patrimonial Informatizado de Bienes Integrantes del Patrimonio Cultural de la
Nación, instancia responsable de centralizar el ordenamiento de datos de los bienes

35
Ibídem.
36
Ibídem.
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culturales, en el marco de un sistema de protección colectiva del patrimonio, a

partir de la identificación y registro del bien.

Cabe mencionar igualmente que, en materia de recuperación y restitución de bienes

culturales, y de confección de inventarios, Perú ha establecido procedimientos
especiales a cargo del Ministerio del Exterior y de las Embajadas, Consulados y
representaciones permanentes del país en el extranjero 37, mediante los cuales
desde 2007 se destinan fondos públicos para costear el retorno de bienes
arqueológicos.

3. Código Penal

El Código Penal peruano cuenta con un capítulo único dedicado a los delitos de
tráfico de bienes culturales. En lo que respecta a los bienes arqueológicos muebles,
los artículos 227 y 228 sancionan su extracción del país, así como su
comercialización, destrucción y alteración, estableciendo penas de privación de
libertad -acompañadas de multa-, tanto para las personas que cometan este delito,
como para las que lo promuevan, organicen, dirijan o financien38.

Los ilícitos que involucren patrimonio cultural del período prehispánico tienen penas
mayores que los cometidos contra los bienes culturales que pertenecen a otros
períodos históricos.

4. Otras normas

Otras normativas vinculadas con la protección del patrimonio cultural peruano, son
las siguientes:

 Decreto Supremo Nº 016-1985-ED: en su artículo 1 declara como

“intangibles, inalienables e imprescriptibles” a todos aquellos bienes muebles
e inmuebles de la época prehispánica, pertenecientes al Patrimonio Cultural
de la Nación39.

 Ley Nº 27.972, Orgánica de Municipalidades: en su artículo 82, esta

disposición llama a “promover la protección y difusión del Patrimonio Cultural
de la Nación, dentro de su jurisdicción; así como la defensa y conservación
de los monumentos arqueológicos, históricos y artísticos, colaborando con
los organismos regionales y nacionales competentes para su identificación,
registro, control, conservación y restauración”40.

37
Ibídem.
38
Código Penal de Perú. Disponible en: http://bcn.cl/olal (Junio, 2012).
39
Decreto Supremo Nº 016-1985-ED. Disponible en: http://bcn.cl/olho (Junio, 2012).
40
Ley Nº 27.972, Orgánica de Municipalidades. Disponible en: http://bcn.cl/ol8a (Junio, 2012).
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 Resolución Ministerial Nº 0235-91-RE: crea el "Fondo para Promoción

Cultural”, así como el “Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio
Cultural Peruano”41.

 Resolución Directorial Nacional Nº 1405-INC-2004: aprueba el Reglamento

General de Aplicación de Sanciones Administrativas por Infracciones en
contra del Patrimonio Cultural de la Nación42.

V. Legislación chilena

En Chile los Bienes Nacionales son definidos en el Código Civil como “aquellos
bienes cuyo dominio pertenece a la Nación toda”43.

Los Bienes Nacionales de uso público constituyen, por su parte, “aquellos bienes
nacionales cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la Nación, tales como
calles, plazas, puentes, caminos, y el mar adyacente y sus playas”44.

La Ley de Monumentos Nacionales dispone, a su vez, que son monumentos

nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado45:

 Los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico;

 Los enterratorios o cementerios, u otros restos de los aborígenes;
 Las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación
natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional, o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales; y cuya conservación
interesa a la historia, al arte o a la ciencia;
 Los santuarios de la naturaleza;
 Los monumentos, estatuas, columnas, pirámides, fuentes, placas, coronas,
inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a permanecer
en un sitio público, con carácter conmemorativo.

Esta norma establece una categorización de los tipos de monumentos existentes,

distinguiendo entre monumentos históricos, monumentos públicos y monumentos
arqueológicos, detallando al mismo tiempo un listado de bienes aplicables a cada
una de dichas categorías46.

De acuerdo a esta norma, todos los sitios y piezas arqueológicas son de propiedad
del Estado, siendo calificados como Monumentos Nacionales por el solo ministerio de
la ley47. También han sido declarados bajo la categoría de Monumento Nacional las
colecciones de los museos que dependen de la Dirección Nacional de Bibliotecas,

41
Resolución Ministerial Nº 0235-91-RE. Disponible en: http://bcn.cl/olip (Junio, 2012).
42
Resolución Directorial Nacional Nº 1405-INC-2004. Disponible en: http://bcn.cl/ol2f (Junio, 2012).
43
Código Civil de Chile. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986 (Junio, 2012).
44
Ibídem.
45
Ley N° 17.288, de Monumentos Nacionales. Disponible en:
http://www.uta.cl/masma/patri_edu/PDF/LeyMonumentos.PDF (Junio, 2012).
46
Consejo de Monumentos Nacionales. “Buscador de Monumentos Nacionales” Disponible en:
http://bcn.cl/orwb (Junio, 2012).
47
Ley Nº 17.288, de Monumentos Nacionales. Op. cit.
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Archivos y Museos (DIBAM) y algunos objetos utilizados en la fiesta religiosa de

Cuasimodo48.

En consecuencia, y de acuerdo a esta lógica, cualquier solicitud peruana respecto a

la restitución de alguno de los bienes antes indicados, sería contraria a la normativa
nacional, pues para que el Estado de Chile pueda aceptar una solicitud de
restitución, debiera modificarse previamente el listado de bienes comprendidos en
alguna de las categorías ya mencionadas, a fin de que dejasen de ser objeto de
protección legal.

En otro ámbito de ideas, el país no cuenta con un órgano responsable de la

recuperación de los bienes culturales que se encuentran en el extranjero y tampoco
ha realizado catastros y/o listados que informen sobre los mismos49.

Pese a ello, la norma indica que los encargados de los museos del Estado y de los
recintos de esta índole que pertenezcan a particulares, universidades o
municipalidades, deberán confeccionar catálogos de las piezas o colecciones que
tengan en su poder, remitiendo un duplicado al Consejo de Monumentos
Nacionales50. No obstante, esta obligación no contempla sanciones, en caso de no
llevarse a cabo.

En lo referente a la salida de bienes del país, la ley establece:

 La autorización del Presidente de la República para la extracción, fuera del

territorio nacional, de bienes patrimoniales protegidos51;

 La autorización del canje o préstamo de piezas de las colecciones de los

museos dependientes de la DIBAM 52, a través de decreto fundado, y previo
informe favorable del Consejo de Monumentos Nacionales; y

 La posibilidad de cesión a misiones extranjeras de hasta un 25% del material

arqueológico encontrado en excavaciones53.

48
Nómina de Monumentos Nacionales declarados entre 1925 y 2004. Segunda Serie Nº 90, año 2005.
Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales (Junio, 2012).
49
La consulta fue efectuada a los servicios públicos que tienen competencias en la materia, vale decir, la
Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (DIBAM), a cuyo cargo se encuentran una red de museos y
una serie de colecciones de carácter patrimonial; el Consejo de Monumentos Nacionales (CMN),
encargado de velar por los monumentos nacionales y de tramitar su declaratoria; y la Dirección de
Asuntos Culturales de Cancillería (DIRAC), que ve los asuntos y relaciones internacionales relacionados
con cultura. Todos informaron que no existe una lista o catastro de dichas especies.
50
Ley N° 17.288, de Monumentos Nacionales. Op. cit.
51
Ley Pascua Nº 16.441 (1966). Artículo 43°: “Solo el Presidente de la República, por decreto fundado,
podrá autorizar la extracción, fuera del territorio nacional, de partes de edificios o ruinas históricas o
artísticas, o de enterratorios o cementerios de aborígenes; de objetos o piezas antropo-arqueológicas o
de formación natural que existen bajo o sobre la superficie, y cuya conservación interese a la ciencia, a la
historia o al arte; y de bienes, monumentos, objetos, piezas, cuadros, libros o documentos privados o
públicos que, por su carácter histórico o artístico, deban conservarse en museos o archivos, o
permanecer en algún sitio público, a título conmemorativo o expositivo”.
52
Ley N° 17.288, de Monumentos Nacionales. Op. cit.
53
Ibídem.
 17

Esta normativa igualmente incorporó en 2005 un régimen de sanciones penales

para quienes atentaren contra los Monumentos Nacionales, el cual, entre otras
medidas, castiga a quienes causen daño a un Monumento Nacional, o bien afecten
su integridad, con multa y penas de cárcel que van desde los 61 días hasta los cinco
años, dependiendo de la magnitud del daño.

También se sanciona la apropiación de un Monumento Nacional, cuando sea

constitutiva de los delitos de usurpación, hurto, robo con fuerza en las cosas, robo
con violencia o intimidación en las personas, y receptación54.

Sin embargo, no se tipifica el delito de compra o venta, o la comercialización de

estos bienes55, como tampoco se establecen sanciones contra quienes exporten
bienes culturales protegidos, sin la respectiva autorización.

En síntesis, mientras en Perú la legislación interna establece claramente la

intangibilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes culturales, la
normativa nacional solo les asigna el carácter de propiedad del Estado y de bienes
de uso público.

En cuanto a sanciones, el Código Penal peruano castiga expresamente la

comercialización de estos bienes, situación que no ocurre en la norma chilena, que
no tipifica el delito de compra y venta de bienes culturales.

Por último, hay que mencionar que en Chile no existen catastros que den cuenta de
la situación de bienes nacionales en territorio extranjero, aspecto que contrasta con
la realidad de Perú, país en el que se han implementado acciones diplomáticas para
financiar la repatriación de bienes arqueológicos.

54
Ibídem.
55
El delito de receptación se encuentra sancionado con penas de 61 días a 5 años de cárcel y multas de
hasta 20 UTM. Artículo 456 bis A, del Código Penal. Disponible en:
http://www.monumentos.cl/OpenDocs/asp/pagDefault.asp?
boton=Doc67&argInstanciaId=67&argCarpetaId=54&argTreeNodosAbiertos=(0)(332)
(54)&argTreeNodoSel=54&argTreeNodoActual=54&argRegistroId=391 (Junio, 2012).