Delitos Contra La Adm. de Justicia. RODRIGUEZ COLLAO

CAPÍTULO V
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA COMETIDOS POR FUNCIONARIOS,
ABOGADOS Y PROCURADORES
1. PREVARICACIÓN JUDICIAL
1.1. BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER
Etimológicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir

por mal camino. El Diccionario de la Lengua Española, por su parte,
define prevaricar como “delinquir los empleados públicos dictando o
proponiendo a sabiendas o por ignorancia inexcusable, resolución
de manifiesta injusticia”, y por extensión, “cometer uno cualquier
otra falta menos grave en el ejercicio de sus deberes”.1 Así, en un
sentido amplio, se entiende que prevaricar es aplicar torcidamente el
derecho,2 sin importar, en principio, la calidad jurídica que invista
el hechor (puede ser juez, fiscal, abogado, procurador e incluso
funcionario de la Administración).
Según quien sea el sujeto que prevarica, en todo caso, es que se
estructura la distinción clásica entre prevaricación de funcionarios
judiciales (arts. 223 a 227), prevaricación de autoridades políticas
y administrativas (arts. 228 a 230) y prevaricación de abogados y
procuradores (arts. 231 y 232). Todas ellas figuras contenidas en el
párrafo 4 “Prevaricación”, del Título V “De los crímenes y simples
delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos”, del Libro II del Código Penal.
Tanto el significado gramatical del término prevaricar como la
agrupación de todas estas figuras en un mismo lugar del Código
Penal parecen indicar, en el fondo, la idea de que ellas constituyen
1
Diccionario de la Lengua Española, 21ª edición, 1992.
2
BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 366.
179
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN PÚBLICA
ilícitos basados en la infracción del deber del cargo o infracción

de deber en un sentido subjetivo.3 Esto es, delitos en que el injusto
está centrado en la lesión de la relación funcionarial, del vínculo
jurídico que existe entre el Estado y sus funcionarios (incluido el
juez). Esta idea se mantiene, incluso, cuando se pretende que lo
protegido es el buen funcionamiento de los órganos y funciones
del Estado, en tanto ese funcionamiento no se considere desde la
perspectiva del interés de los ciudadanos, sino como un valor propio
del Estado, de naturaleza ideal o espiritual.4 Desde esta perspectiva,
la esencia de la antijuridicidad en el delito de prevaricación estaría
cifrada en la violación por parte del juez de un hipotético deber,
asumido frente al Estado, de juzgar conforme a Derecho, de dictar
resoluciones justas.5
Sin embargo, ya hemos indicado las desventajas e inconvenien-
tes que comporta asumir esta concepción subjetiva del deber en
el contexto de un Estado democrático de Derecho.6 Frente a ello,
se hace necesario adecuar la interpretación de los tipos penales a
la noción de Estado vigente, necesidad que resulta especialmente
imperiosa ante delitos que, como destaca GARCÍA ARÁN, “por afectar
a la esencia misma del Estado, deben experimentar un desarrollo
acorde con cada momento histórico”.7
De ahí que se sostenga, mayoritariamente hoy en día, que el
fundamento del ilícito en la prevaricación judicial radica en que la
conducta del juez lesiona la Administración de Justicia, bien jurídico
concebido en un sentido funcional.
3
En extenso, sobre este modo tradicional de concebir el fundamento de los
delitos de prevaricación en la doctrina española, alemana e italiana, RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 88-95.
4
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 203-204, entiende que existe un
bien jurídico común a todas las figuras de este Título V, cual es, la Administración
Pública entendida en un sentido amplio, como la actividad general del Estado,
tanto en su aspecto administrativo como en el legislativo y judicial. Sin embargo,
agrega que además se toma en particular consideración la infracción de un deber
específico de lealtad, de corrección y de eficiencia que pesa sobre determinadas
personas ligadas con la autoridad pública por un vínculo especial. Deber que con-
fiere mayor relevancia a las infracciones contra la Administración Pública, “ya que
a la ofensa del bien jurídico protegido se añade el quebrantamiento de un deber
específico” (p. 204).
5
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 96.
6
Vid. supra, Cap. III, 3 y 5.1.
7
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 17. En el mismo sentido
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 38.
180
SEGUNDA PARTE: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este

ilícito reside en la infracción del deber institucional del juez de
garantizar la propia existencia de dicho bien. En realidad, como
señala JAKOBS, cuando el juez dicta una resolución injusta no lesiona
la Administración de Justicia como bien jurídico, sino que en ese
caso no tiene lugar una verdadera Administración de Justicia.8 En
consecuencia, el fundamento de la prevaricación judicial se encuentra
en la infracción de un deber específico, concebido en un sentido
objetivo-institucional, en relación con el desempeño de la función
de realización del derecho, función que se efectúa en servicio de
los ciudadanos.9
La Administración de Justicia, en este sentido, no se presenta
sólo como un servicio público del Estado, ni el juez únicamente como
un funcionario de éste. La Administración de Justicia representa,
más bien, una institución configurada constitucionalmente, de la
que depende la propia existencia del Estado de Derecho. El objeti-
vo de la función jurisdiccional –que constituye el deber específico
del juez– es la realización del Derecho, la aplicación de la ley en la
resolución de conflictos.
Así, el ámbito de aplicación del tipo penal queda delimitado
de mejor modo que cuando se alude sólo a la lesión de un bien
jurídico colectivo, abstracto y genérico como es la Administración
de Justicia.
Por último, cabe también advertir que esta forma de concebir
el ilícito no implica una subjetivización del mismo. Fundamentar
8
JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 2/17 (p. 53). RAMOS TAPIA: El delito de
prevaricación judicial, ob. cit., p. 142, explica: “el juez que dicta sentencia injusta no
realiza una actividad que lesione un bien jurídico existente en su esfera de domi-
nio social, puesto que la propia existencia del bien recta administración de justicia
depende de que el juez dicte una sentencia justa”.
9
En extenso sobre la prevaricación judicial como delito de responsabilidad
institucional por infracción de un deber, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevarica-
ción judicial, ob. cit., pp. 136 y ss. Una posición similar, aunque desde la visión
tradicional del bien jurídico, es la de RUDOLPHI, Hans-Joachim, “Zum Wessen der
Rechtsbeugung”, en ZStW 82 (1970), pp. 611-613, cit. por RAMOS TAPIA: El delito de
prevaricación judicial, ob. cit., pp. 143, 314 y ss.
Esta visión parece estar implícita en el razonamiento de gran parte de la doc-
trina y la jurisprudencia. Así, por ejemplo, lo reconoce el propio Tribunal Supremo
español (en auto de 14 de septiembre de 1994, pon. Sr. Bacigalupo Zapater) cuando
afirma que “la prevaricación no protege la aplicación correcta del derecho en un
caso particular; la ilicitud de la prevaricación no se agota en una mera aplicación
incorrecta del derecho, sino en la infracción del deber de aplicar el derecho res-
petando su supremacía”.
181
el injusto en la infracción de deber no significa hacerlo recaer en

una actitud interna, porque “el deber objeto de protección es un
deber objetivo de resolver con vinculación exclusiva al Derecho,
cuya valoración se hace con criterios objetivos”.10
1.2. F UNDAMENTO
Nuestra Constitución Política consagra tanto la independencia (art. 73)

e inamovilidad de los jueces (art. 77), como su responsabilidad
(art. 76).11 Todas ellas son características que, pese a figurar como
propias de los órganos jurisdiccionales, constituyen más bien un
determinado modo de desempeño de la función jurisdiccional.12
Por lo general se entiende que la responsabilidad exigible a los
jueces surge como contrapartida de los derechos que la Constitución
les asegura, como el reverso de la independencia.13 Por ello, se ha
establecido como norma de control el que los jueces deben responder
en el ejercicio de su actividad según incurran en responsabilidad
común, disciplinaria, política o ministerial. En la práctica, entonces,
existiría un conflicto entre la independencia judicial y su posible
responsabilidad –en realidad históricamente ha sido posible negar
la independencia a través de las diversas formas de configuración
de la responsabilidad–, conflicto que llega a tornarse irresoluble si
se absolutiza cualquiera de ellas.
Sin embargo, lo que entre los principios de independencia y res-
ponsabilidad judicial existe es, más bien, una sutil dialéctica que los
aúna y los contrapone. Ambos son principios instrumentales en la con-
figuración del juez, que se dirigen al mismo fin: asegurar su sumisión
al ordenamiento jurídico y sólo al ordenamiento jurídico.14 Desde este
10
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 155-156.
11
Art. 76: “Los jueces son penalmente responsables por los delitos de cohecho,
falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento,
denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación
en que incurran en el desempeño de sus funciones”.
12
Cfr. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 59.
13
Por todos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE,
ob. cit., p. 504.
14
Cfr. VIVES ANTÓN, T.: “La responsabilidad de los jueces en el proyecto de
Ley Orgánica del Poder Judicial”, en EPCr, IX, U. Santiago de Compostela, 1986,
p. 260. En el mismo sentido, RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit.,
pp. 48 y ss., 52 y ss., 59 y ss.
182
punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta,

sino que existe como garantía de la aplicación de la ley –“los jueces
deben ser independientes para que expresen el sentido de la ley (para
que sean la boca que pronuncia sus palabras), sin interferencias”–.15
Así, la independencia judicial encuentra también en la ley su límite y
frontera, traspasada la cual nace la responsabilidad.16
Independencia y responsabilidad, por tanto, no son ideas contra-
puestas, sino complementarias e interdependientes. Aunque resulta
innegable que toda responsabilidad crea una cierta dependencia,
lo cierto es que si esa responsabilidad se articula de modo tal que
someta al juez firmemente al Derecho que ha de aplicar, no entrará
en conflicto con las exigencias de independencia. “Es más: podría
llegar a afirmarse justamente lo contrario. Un juez estrechamente
sometido a la Constitución y a las leyes será, por eso mismo, por la
propia fuerza de su vinculación a ellas y de la responsabilidad que
esa vinculación comporte, independiente respecto a cualesquiera
otras instancias”.17 En definitiva, la sumisión del juez al imperio de la
ley garantiza su independencia respecto de cualquier conminación
externa o interna.
Lo anterior permite concluir que la posibilidad de exigir res-
ponsabilidad a los jueces por el ejercicio de su actividad jamás ha
de entenderse como una limitación o ataque en contra del Poder
Judicial, sino que constituye parte del reconocimiento de la indepen-
dencia judicial y de la consagración del modo en que ha de ejercerse
legítimamente esta actividad: con único sometimiento a la ley. Por
ello, la propia consolidación del sistema democrático aconseja que
se creen las condiciones para que se desdramatice la demanda de
responsabilidad de los funcionarios, incluidos los jueces,18 frente a
15
NOLL, P.: “Gewaltenteilung und Unabhängigkeit des Richters im Strafrecht”,
en Scheweiz Zeitschrift, 1959, p. 294, cit. por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial,
ob. cit., p. 61.
16
FERNÁNDEZ-ESPINAR, G.: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob.
cit., p. 857.
17
VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 261.
18
El delito de prevaricación judicial es de escasísima aplicación práctica, lo que
no se explica, necesariamente, porque no se realicen las conductas incriminadas.
Por ejemplo, en España desde 1870 las sentencias sobre prevaricación judicial ape-
nas sobrepasan la treintena, de las cuales sólo diez son de condena (RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 70). RUSCONI, M. A.: “El delito de prevari-
cato judicial”, en Rusconi (comp.), Delitos contra la Administración de justicia, Buenos
Aires, Ciudad Argentina, 2001, pp. 10-13, intenta explicar su escasa aplicación por
cuatro razones: el sentimiento corporativo que existe al interior del Poder Judicial,
183
los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a

este mecanismo sin presiones políticas ni de ninguna otra índole,
siempre que ello sea necesario.19
1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL
Tradicionalmente el delito de prevaricación judicial es utilizado como

ejemplo de la categoría de los delitos especiales propios, esto es, delitos
que sólo pueden ser cometidos por sujetos que reúnen determinada
calidad, sin la cual el hecho será siempre atípico.
El encabezamiento del art. 223 contiene una referencia amplia
sobre quién puede ser sujeto activo –aplicable a las disposiciones que
le siguen, que incluye a los miembros de los tribunales de justicia y
a los fiscales judiciales. El art. 227, por su parte, extiende aún más
el círculo de eventuales autores, incluyendo a los compromisarios,
peritos y otras personas que ejerzan funciones análogas.20
Pese a ello, no todas las personas mencionadas en esas disposi-
ciones son autores idóneos de las conductas descritas en los arts. 223
a 226. El elenco de posibles sujetos activos de cada uno de esos
diversos delitos queda restringido a aquellos sujetos, de entre los
enumerados, que puedan realizar las conductas descritas dentro de
sus propias esferas de competencia.
1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia
No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de

prevaricación judicial es el juez o, como dice la ley, los miembros
la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisión en la

aplicación del Derecho, la deficiente tipificación del ilícito en el C. Penal argentino
y la desatención de que ha sido objeto por parte de la doctrina.
19
Sobre ello, vid. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit.,
pp. 70-75.
20
La referencia del art. 227 Nº 1 a las personas que desempeñaren transitoria-
mente el cargo de juez resulta innecesaria, pues esas personas quedaban incluidas
sin problemas en el encabezado del art. 223. Por su parte, el Nº 2 de la disposición
carece actualmente de sentido, en cuanto el ordenamiento jurídico chileno ya no
contempla las figuras del subdelegado y del inspector.
184
de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho,

hace precisamente lo contrario de aquello que es inherente a su
función.21 Sólo él puede incurrir en todas las conductas tipificadas
como prevaricación judicial y sólo él puede ser sancionado en virtud
de la figura central entre los delitos contra la Administración de
Justicia, esto es, la prevaricación judicial propiamente tal, pues es el
único legalmente habilitado para dictar una sentencia.
Por miembros de los tribunales de justicia ha de entenderse
quienes concurren con su voluntad a la adopción de las decisiones conte-
nidas en un fallo. Se trata de un concepto amplio, que comprende
a los órganos que ejercen jurisdicción, sean éstos unipersonales o
colegiados, ordinarios o especiales, letrados o iletrados.22
No interesa la denominación –ministro, juez, abogado integrante,
etc.–, ni la calidad jurídica en virtud de la cual un individuo ejerce la
función decisoria judicial –titular, suplente, interino, subrogante, etc.–.
En la medida en que todos ellos ejercen funciones jurisdiccionales
bajo un mismo estatus de independencia, inamovilidad y sujeción
exclusiva al imperio de la ley, han de ser igualmente responsables.
En principio, tampoco interesa la estructura orgánica a la cual
pertenezca el individuo, pues aunque la mayor parte de los jueces
integra el Poder Judicial, hay también tribunales con funciones juris-
diccionales que no forman parte del mismo. Con todo, no se puede
prescindir absolutamente de la dimensión institucional propia del
delito de prevaricación judicial, pues por estas figuras se sanciona
a quienes infringen un deber institucional específico que los constituye
en garantes de la Administración de Justicia.
Los miembros de los tribunales que integran el Poder Judicial
quedan naturalmente comprendidos como sujetos activos del delito.
Sin embargo, según nuestra jurisprudencia no se incluyen los inte-
grantes de la Corte Suprema, sobre la base de la llamada “ficción
de infalibilidad” que contendría el art. 324 COT. Tal disposición
establece que la responsabilidad personal de los jueces “no es apli-
cable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de
observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a
la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. De este
21
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 162, con refe-
rencias a la doctrina alemana.
22
Jueces legos o iletrados pueden serlo los de Policía Local, función que even-
tualmente es ejercida por los alcaldes; los tribunales militares en primera instancia;
los árbitros arbitradores, etc.
185
modo, estaría estipulada una auténtica inmunidad o una ficción legal

de imposibilidad de cometer esos delitos, amparada por el hecho
de no existir un tribunal competente para conocer de ellos.23 Sin
embargo, la constitucionalidad del art. 324 COT resulta discutible:
el inciso segundo del art. 84 de la Constitución Política dispone
que respecto de los miembros de la Corte Suprema “la ley deter-
minará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad”,
es decir, subraya la voluntad de sujetarlos a una responsabilidad
que a la ley sólo corresponde regular, lo que es incompatible con
afirmar que ella no existe.24 Por lo demás, alegar la inexistencia
de tribunal competente constituye un argumento erróneo. Como
advierte ETCHEBERRY, no se trata aquí de perseguir penalmente a
la Corte Suprema como cuerpo, sino a algunos de sus miembros
individualmente considerados, y para esos efectos la competencia
se encuentra legalmente determinada.25
Cuando se trata de tribunales que no forman parte del Poder
Judicial, resulta necesario determinar en cada caso si se dan las
condiciones para estimar a sus miembros como autores plausibles
del delito. Ello sólo será posible en la medida en que ejerzan fun-
ciones propiamente jurisdiccionales y gocen de las garantías propias
de independencia e inamovilidad que la Constitución atribuye a la
jurisdicción como función de la Administración de Justicia; garantías
que aparecen como características propias de los órganos respec-
tivos, pero que en realidad configuran un determinado modo de
desempeño de la función.26
Bajo estas premisas, podemos preguntarnos, en primer lugar,
qué sucede con los miembros del Tribunal Constitucional. Si bien
es verdad que dicho órgano reviste características jurisdicciona-
les –independencia, inamovilidad y sometimiento únicamente a la
Constitución y a su Ley Orgánica (art. 81 Constitución Política y
art. 1º Ley Nº 17.997, LOC del TC)–, y cumple una función jurisdic-
cional, no política, vinculada con la interpretación y aplicación de
una norma previa, dicha función no es propiamente el ejercicio de
la potestad jurisdiccional. El Tribunal Constitucional no nace para
23
SCS, RDJ XXX, 1-76.
24
En este sentido CURY URZÚA, E.: Derecho Penal. Parte general, I, 2ª ed., 3ª reimpr.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 220, y ETCHEBERRY: Derecho Penal, I,
ob. cit., pp. 105 y 106.
25
ETCHEBERRY: Derecho Penal, I, ob. cit., p. 106.
26
Así, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, pp. 56, 59 y ss.
186
garantizar la realización del Derecho, es decir, el imperio del Dere-

cho en la ordenación de la vida social como medio de tutela de los
derechos e intereses de los ciudadanos y de control de la legalidad
de la actividad administrativa, sino para garantizar la eficacia de la
Constitución como norma jurídica fundamental frente a eventuales
vulneraciones de la misma por parte de los poderes públicos. En
cuanto intérprete supremo de la Constitución, sus decisiones vincu-
lan a todos los ciudadanos y poderes públicos, incluido el Judicial.
Desde esta perspectiva, admitir que algún otro tribunal pudiera ser
competente para enjuiciar una eventual responsabilidad penal de
los miembros del Tribunal Constitucional por dictar resoluciones
injustas carecería de sentido.27 En cualquier caso, tampoco existiría
controversia en este punto, en cuanto la propia ley determina que
a sus miembros no les impondrán responsabilidad las decisiones,
decretos e informes que expidan en los asuntos de que conozcan
(art. 11 Ley Nº 17.997, LOC del TC).28
Algo similar ocurre con los miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones, en cuanto son considerados inviolables por las opiniones
que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus car-
gos (art. 6º Ley Nº 18.460). Pero, también en el ámbito de la justicia
electoral, sí pueden resultar responsables por prevaricación judicial
quienes integran los Tribunales Electorales Regionales, porque están
revestidos de características jurisdiccionales y ejercen funciones de
esa clase.29
La Contraloría General de la República, por su parte, constituye un
organismo autónomo que ejerce funciones jurisdiccionales cuando
27
Cfr. RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180.
28
En España, en que el Tribunal Constitucional tiene además facultades
para resolver recursos de amparo, la cuestión es debatida. A favor de incluir
a sus miembros entre los sujetos activos de prevaricación, vid. GARCÍA ARÁN,
La prevaricación judicial, p. 57; GONZÁLEZ RUS, J. J.: en COBO DEL ROSAL (Dir.),
Curso de Derecho Penal español. Parte especial, II, Madrid, 1997, p. 462; GOYENA
HUERTA, J.: “La prevaricación”, en HERNÁNDEZ GARCÍA et al., Los delitos contra
la Administración de Justicia, Elcano (Navarra), Aranzadi, 2002, p. 25, y FERNÁN-
DEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856. En
contra BENEYTEZ MERINO, L.: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal.
Doctrina y Jurisprudencia, t. III, Trivium, Madrid, 1997, p. 4182, y RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 179-180.
29
No sólo les corresponde conocer de las reclamaciones que se interpongan con
motivo de las elecciones (art. 10 Nº 2 Ley Nº 18.593), sino que tienen atribuciones
jurisdiccionales conferidas en diversas leyes, por ejemplo, la de resolver sobre la
cesación en el cargo del alcalde y de los concejales (arts. 60 y 76 Ley Nº 18.695).
187
conoce del juicio de cuentas, no así cuando se trata de sus labores

fiscalizadoras. En el juicio de cuentas actúa como tribunal de pri-
mera instancia el Subcontralor General, y de segunda, un tribunal
formado por el Contralor General y dos abogados (arts. 107 y 118
Ley Nº 10.336). En cuanto la Contraloría constituye un órgano inde-
pendiente y tanto el Contralor General como el Subcontralor gozan
de las prerrogativas e inamovilidad que se garantizan a los miembros
de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 87 Constitución, arts. 1º
y 4º Ley Nº 10.336), es posible concluir que, en el ejercicio de dichas
funciones jurisdiccionales, ambos son autores idóneos del delito de
prevaricación judicial.30
Quienes, pese a integrar un tribunal, dependen administrativa-
mente del Poder Ejecutivo sin gozar de las garantías de los órganos
jurisdiccionales, sólo podrían eventualmente ser sancionados por
el delito de prevaricación administrativa (al que se asigna una pena
sensiblemente inferior, que no contempla privación de libertad). Es
lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del Director General o los
Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, a quienes
corresponden facultades jurisdiccionales para resolver reclamacio-
nes tributarias y denuncias por infracción a leyes tributarias; los
Superintendentes de Bancos e Instituciones Financieras; la Junta
General de Aduanas, etc.
Por último, en relación con cualquiera de los supuestos analizados,
cuando se trata de un tribunal colegiado resulta que cada uno de sus
miembros es autor de la resolución, por lo que serán responsables
todos los jueces que la firman. Queda exonerado, naturalmente,
quien disiente o formula un voto particular en contra del criterio de
la mayoría, incluso cuando ese voto particular coincide con la sen-
tencia en el fallo, pero disiente en la argumentación, pues con él “su
autor se separa del criterio de la mayoría y, en este sentido, se pone de
manifiesto la desvinculación psicológica entre el autor y la resolución
que es necesaria a los efectos del delito de prevaricación”.31
30
A la misma conclusión llega la doctrina española en relación con los miem-
bros del Tribunal de Cuentas, vid. GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 58,
FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 856,
y RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 187.
31
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, p. 98. En el mismo sentido FERNÁNDEZ-
ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., pp. 860-861.
188
1.3.2. Fiscales judiciales
Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte

Suprema –no los miembros del actual Ministerio Público encarga-
dos de la investigación de las causas criminales– pueden ser sujetos
activos de prevaricación judicial.
Pero sólo respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas
dentro de sus propias esferas de competencia. Así, por ejemplo, no
pueden ser sancionados como autores de prevaricación judicial pro-
piamente tal (art. 223 Nº 1), pues no están legalmente habilitados
para dictar una sentencia.
1.3.3. Personas que desempeñan funciones judiciales
El art. 227 extiende el círculo de eventuales autores del delito de

prevaricación judicial a otras personas que ejercen funciones judi-
ciales. Se trata, fundamentalmente, de las personas auxiliares de la
función jurisdiccional, que contribuyen a la formación de los actos
procesales en que la actividad decisoria se apoya.32 Todos ellos, como
es obvio, pueden ser sujetos activos de prevaricación judicial sólo
respecto de las conductas susceptibles de ser ejecutadas dentro de
Expresamente se incluye a los compromisarios o jueces árbitros,
sean árbitros de derecho o arbitradores, y a los peritos, respecto de
los cuales el propósito de la Comisión Redactora (sesión 36) fue
sancionar las infracciones que cometan en cuanto con sus fallos o
dictámenes pueden influir en una torcida administración de justicia.
A los peritos, sin embargo, sólo se les pueden aplicar las normas
sobre prevaricación en que no se requiere la calidad de funcionario
judicial para realizar la conducta delictual, como en los números 2
y 3 del art. 223, o en el Nº 6 del art. 224 CP.33
Entre quienes ejercen funciones judiciales análogas, derivadas
de la ley, como los relatores, defensores públicos, etc., cabe pregun-
tarse si es posible incluir a los fiscales del Ministerio Público. Por una
32
Cfr. SOLER, S.: Derecho Penal argentino, t. V, 10ª reimpresión, Edit. Tea, Bue-
nos Aires, 1992, p. 271, cit. por NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y del abogado,
ob. cit., p. 19.
33
Así lo ha resuelto expresamente la Corte Suprema, SCS 08.04.1996 (GJ
Nº 190).
189
parte, está determinado que la investigación de los ilícitos penales

no es una función jurisdiccional y la legislación es categórica al
señalar que este órgano “en caso alguno podrá ejercer funciones
jurisdiccionales”.34 Sin embargo, “varias de las atribuciones colaterales
del nuevo Ministerio Público en el Código Procesal Penal podrían
definirse como cuasijurisdiccionales. Así, por ejemplo, las atribu-
ciones del Ministerio Público para denegar diligencias probatorias,
las que se refieren al sobreseimiento y en cierto modo la exclusi-
vidad que tiene para solicitar la prisión preventiva, sin que el juez
pueda hacerlo de oficio”35 o, también, la posibilidad de mantener
o no detenida a una persona en caso de detención flagrante (inc.
segundo del art. 131 CPP). Desplazar su responsabilidad penal al
ámbito de los delitos de funcionarios en general desdibuja la alta
misión encomendada al Ministerio Público, su imbricación en el
Poder Judicial y su corresponsabilidad en la Administración de Jus-
ticia.36 De ahí que consideremos que los funcionarios del Ministerio
Público se deben incluir entre los eventuales autores del delito de
prevaricación judicial.37
En todo caso, su eventual responsabilidad penal por infracción
a sus deberes de actuar con sujeción a los principios de legalidad e
imparcialidad (art. 3º LOC del Ministerio Público, Nº 19.640) habrá
de hacerse efectiva en relación con los tipos que describen más espe-
cíficamente las conductas respectivas. En particular, les es aplicable el
delito de obstrucción a la justicia contemplado en el art. 269 ter CP.
34
Art. 80A Constitución Política y art. 1º LOC del Ministerio Público
Nº 19.640.
35
PIEDRABUENA RICHARD, G.: “Atribuciones de los fiscales en la nueva instruc-
ción”, en Ius et Praxis, año 6, Nº 2, 2000, p. 285. En el mismo sentido POLITOFF/MA-
TUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 506.
36
En este sentido, QUINTERO OLIVARES, G.: “Los delitos contra la Administra-
ción de Justicia”, en Revista Jurídica de Cataluña, 1980, pp. 197-198.
37
Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 506. En España, en tanto, se excluye del ámbito de la prevaricación judicial la
“petición o dictamen injustos” formulados por el Ministerio Fiscal; quizás por la
pretensión de dejar las conductas injustas de éste a los tipos genéricos de omisión
del deber de perseguir delitos y acusación falsa, según GARCÍA ARÁN: “Considera-
ciones sobre los delitos contra la Administración de Justicia...”, ob. cit., p. 525; o
bien, porque este órgano no desempeña funciones jurisdiccionales, aunque esté
integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, así GOYENA HUERTA: “La
prevaricación”, ob. cit., p. 31.
190
1.4. QUERELLA DE CAPÍTULOS
Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales

judiciales y fiscales del Ministerio Público es necesario superar un
obstáculo procesal: la querella de capítulos, que importa la dictación
de una sentencia firme que declare admisible la acusación (arts. 424
y ss. CPP).
Esta institución pretende velar por el prestigio de la función
o poder judicial, resguardándola de las pasiones, ignorancia o re-
presalias de los justiciables. Lo peligroso es que se utilice en ella
un excesivo rigor probatorio, o que se haga primar el espíritu de
cuerpo, considerando que el encausado y quienes han de examinar
su conducta pertenecen a uno mismo.38
Por otra parte, también resulta dudosa la legitimidad constitucio-
nal de esta institución. Como afirma VIVES ANTÓN, estimar que un
antejuicio, que no es sino un obstáculo sobreañadido al ejercicio de
la acción penal, puede, de algún modo, garantizar la independencia
y la dignidad de los jueces, es difícil de sostener desde un plantea-
miento democrático de la independencia y de la dignidad. Porque
ellas se logran, ante todo, mediante el sometimiento de la actividad
judicial al Derecho. Y poner obstáculos al derecho de acción respecto
de eventuales delitos cometidos en el desempeño de una actividad
pública especialmente sometida al Derecho no parece que pueda
contribuir a reforzar ese sometimiento.39
1.5. C ASOS DE PREVARICACIÓN JUDICIAL
El delito de prevaricación judicial incluye, en nuestra legislación, figuras

diversas que suelen ser agrupadas bajo el nombre de prevaricación
propiamente tal, prevaricación-cohecho, prevaricación-solicitación
y prevaricación-desobediencia. Aunque no todas ellas corresponden
en propiedad a lo que se entiende por prevaricación, como torcida
38
En este sentido, BELLO LANDROVE, F.: “Los elementos de injusticia y manifiesta
injusticia en el delito de prevaricación del Código Penal español”, en Revista General
de Legislación y Jurisprudencia, 1977, p. 262, si bien, en España se paliaba un poco el
problema porque el Ministerio Fiscal podía ejercitar acción penal en esta materia
sin necesidad del correspondiente antejuicio (arts. 258 y 246, 2º LOPJ). Hoy en día,
en tanto, dicha institución ha sido suprimida en el ordenamiento español.
39
VIVES ANTÓN: “La responsabilidad de los jueces...”, ob. cit., p. 278.
191
aplicación del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la siste-

mática del Código Penal, las estudiaremos a continuación.
1.5.1. Prevaricación propiamente tal
La prevaricación verdadera o propia consiste en el ejercicio inco-

rrecto, contrario a Derecho, de la más importante de las actuaciones
judiciales: la dictación de una sentencia. Esta forma de prevaricación
está descrita en los arts. 223 Nº 1, 224 Nº 1 y 225 Nº 1.
En este caso, es claro el propósito legislativo de tutelar el correcto
desempeño de la Administración de Justicia, fundamentalmente en
lo que respecta a su conformidad con los principios de independen-
cia, imparcialidad y, especialmente, legalidad.40
1.5.1.1. Sujeto activo
Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricación, atendida

la naturaleza de la conducta exigida, restringe considerablemente el
ámbito de los posibles sujetos activos. Este delito sólo puede ser come-
tido por aquellos funcionarios judiciales que se encuentren legalmente
autorizados para concurrir con su voluntad al pronunciamiento de un
fallo: entre ellos, los miembros de los tribunales de justicia (cualquiera
sea la calidad por la que se ejerce el cargo) y los árbitros de derecho.
Sobre ellos recae, en particular, el deber de sujeción a la ley al decidir
que constituye la esencia de la función jurisdiccional.
1.5.1.2. Conducta típica
La acción típica aparece descrita en el art. 223 Nº 1 como fallar contra

ley expresa y vigente, mientras que los arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1 –que
constituyen tipos complementarios del primero– se refieren a dictar
sentencia manifiestamente injusta.
40
Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ, J. D.: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob.
cit., pp. 115 y ss., y MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Adminis-
tración de Justicia”, en GANZENMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (coords.): Delitos contra
la Administración Pública, contra la Administración de Justicia y contra la Constitución,
Barcelona, Bosch, 1998, p. 140.
192
Pese a que estas disposiciones emplean fórmulas diversas, la

conducta sancionada es la misma en todas ellas. El término fallo, en
su sentido natural y obvio, alude al instrumento mediante el cual
un tribunal decide los asuntos sometidos a su decisión, expresión
que se refiere tanto a las sentencias definitivas como a las sentencias
interlocutorias que establecen derechos permanentes a favor de
una persona. Por lo tanto, fallar es sinónimo de dictar sentencia. Por
otra parte, el carácter de manifiestamente injusto que ha de revestir
el fallo según los últimos preceptos, sólo puede tener origen en la
infracción de una ley.
El requisito de que la sentencia vaya contra ley expresa, en realidad,
carece de un significado definido, puesto que todas las leyes reúnen
esa condición. Tal exigencia, entonces, sólo refuerza la idea de que
el delito se configura cuando el sentenciador infringe una ley y no
cuando pasa por alto otros instrumentos normativos o cuando no
se conforma con criterios de equidad.
Por ley vigente, por su parte, debemos entender aquella que el
tribunal está obligado a aplicar al momento de emitir el fallo, al
margen de que conserve o no vigencia en términos formales.
Desde luego, la contradicción que el tipo exige entre el texto de
la ley y el contenido del fallo puede tener origen, indistintamente, en
una falta de aplicación o en una errónea aplicación del primero.
Cuando la ley se refiere a una resolución manifiestamente injusta,
se destaca la notoria injusticia que debe revestir para diferenciar esa
resolución injusta de la que contiene errores que son subsanables
por el sistema de recursos y, de este modo, se reafirma el principio
de intervención mínima. Sin embargo, lo que verdaderamente dis-
tingue la resolución prevaricante de la simplemente equivocada “no
es tanto que la injusticia de la primera haya de ser grosera o palmaria
(…) cuanto que se dicte a sabiendas de su injusticia”,41 es decir, la
diferencia no es objetiva, sino subjetiva. La exigencia de que la re-
solución sea manifiestamente injusta, por tanto, debe entenderse en
el sentido de que la injusticia o contradicción con la ley sea clara,
indiscutible.42
41
Sentencia del Tribunal Supremo español, de 19 junio 1998 (RJ
1998/5161).
42
En este sentido OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: “El delito de prevaricación de
los funcionarios públicos en el Código Penal”, ob. cit., p. 1521, y GOYENA HUERTA:
“La prevaricación”, ob. cit., p. 45, si bien reconoce que parte de la doctrina y la
jurisprudencia lo interpretan, más bien, como que la resolución debe implicar una
quiebra grosera, radical y fundamental del ordenamiento jurídico (pp. 38-39).
193
Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito,

en todo caso, suele afirmarse que no basta una simple contradicción
a la ley, sino que lo que se castiga es un fallo injusto.43 Sin embargo,
esta afirmación debe ser precisada, pues puede mover a engaño. Hay
que partir de la base de que el concepto de justicia es relativo, en
cuanto necesita un parámetro de referencia. Y, en nuestro sistema,
esa referencia está dada por el ordenamiento jurídico positivo, sus
normas, principios y, en último término, la Constitución Política. De
ahí que el correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional consista,
fundamentalmente, en el sometimiento exclusivo del juez a la ley. Por
lo tanto, la afirmación inicial sólo es admisible en tanto signifique que
no basta con que una resolución judicial sea contraria a una ley en
particular –supuesto en que formalmente se satisfacen las exigencias
del tipo de prevaricación–, porque la conducta puede carecer de
antijuridicidad material cuando, a pesar de lo anterior, la resolución
se adecua correctamente al ordenamiento jurídico vigente.44
Por otra parte, si se considera que el bien jurídico protegido sólo
puede ser explicado en función de la necesidad de satisfacer las aspi-
raciones de los miembros del cuerpo social, forzoso es concluir que en
razón de las exigencias del tipo “habrá que excluir a las resoluciones
que, aun siendo incorrectas e infundadas, no vulneren derechos de
los ciudadanos que acuden al servicio público de la justicia”.45
La redacción del art. 223 Nº 1, que describe la forma básica de
prevaricación judicial dolosa como fallar contra ley expresa y vigente, ha
permitido soslayar, en nuestro medio, la discusión que se ha originado
en otros países en que la norma penal alude sólo a la dictación de
una resolución injusta. Con todo, los términos de dicha controversia
no han de sernos indiferentes, ya que en muchos aspectos pueden
contribuir a una mejor delimitación de la conducta típica.
Expresándolo de modo muy resumido, el concepto de injusticia de
la resolución ha dado lugar a tres teorías: a) según la teoría subjetiva, la
43
Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit.,
p. 507. Si bien, cabe recordar que esa justicia o injusticia ha de valorarse en el marco
del Estado de Derecho, por lo que ella supone el respeto a la normativa vigente en
la que se pretende concretar los principios superiores del ordenamiento.
44
Estas consideraciones se formulan, obviamente, en el marco de un Estado
de Derecho. Las situaciones excepcionales, que escapan a él, podrían resolverse
de modo diverso en la medida en que, precisamente, presentan un problema
diferente.
45
QUINTERO OLIVARES, G.: “Delitos contra la administración de justicia”, ob.
cit., p. 2011.
194
injusticia radica únicamente en la contrariedad de la solución adop-

tada por el juez con su propia convicción; b) la teoría objetiva afirma la
injusticia cuando se aprecia una contrariedad objetiva con el Derecho,
lo cual no ocurre mientras la decisión judicial se mantenga dentro de
los límites de lo teóricamente defendible, y c) el criterio intermedio
o teoría de los deberes hace radicar la injusticia de la resolución en la
infracción por parte del juez de los principios, reglas o métodos que
debe respetar en la interpretación y aplicación del Derecho.
En Chile, en razón de la redacción asumida por la norma penal,
es evidente que la teoría subjetiva no tiene cabida, pues la injusticia
de la resolución ha de determinarse necesariamente con parámetros
de Derecho positivo.46 Esta conclusión, como ya hemos advertido, no
significa afirmar que la prevaricación se constituya como un delito
meramente formal, pues siempre se requiere la constatación de la
antijuridicidad material (sustancial) para su configuración.
Pero en este marco queda todavía por precisar si la figura de
prevaricación se ha de interpretar, simplemente, de conformidad con
la teoría objetiva o si ésta puede ser matizada en alguna medida. En
otras palabras, es necesario precisar qué es lo que debe entenderse
cuando se habla de contradictoriedad a la ley. Una cuestión que se plan-
tea, fundamentalmente, en relación con aquellas resoluciones que
se mueven en el ámbito de la discrecionalidad judicial y que resultan
aparentemente defendibles, pero que pueden haber sido dictadas
por razones totalmente ajenas a la justicia del caso. Si se adopta una
teoría objetiva en términos estrictos, el tipo de prevaricación judicial
resultaría inaplicable en ámbitos –como el de los conceptos jurídicos
indeterminados, las decisiones judiciales arbitrales, la libre valoración
de la prueba– cada vez más extensos de la legislación,47 en los que
formalmente tienen cabida soluciones muy diversas.
46
Aun cuando podría parecer que la Corte Suprema se hace eco de este criterio
subjetivo –“el prevaricato no consiste en que una resolución sea contraria a la ley o
en que el juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección jurídica
de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez, a la conciencia de éste
de estar aplicando una disposición en forma contraria a lo que su texto y sentido
señalan”, SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752)–, lo cierto es que cualquier referencia
a la incorrección moral del juez ha de ser analizada, necesariamente, en el ámbito del
tipo subjetivo o de la culpabilidad, y no al determinar la tipicidad objetiva.
47
Las consideraciones actualmente vigentes sobre la esencial vaguedad e inde-
terminación del lenguaje y el reconocimiento sobre la labor creadora del derecho
por parte del juez, pueden conducir a restringir excesivamente el marco de lo que
se entienda como contrario a la ley.
195
Para superar la insuficiencia de una teoría objetiva en estos úl-

timos supuestos, RUDOLPHI propone un punto de partida distinto
para determinar la injusticia de la resolución, desde la perspectiva
de la consideración de la esencial posición de deber del autor de
la prevaricación. Admitiendo que el bien jurídico protegido en la
prevaricación judicial es el imperio del Derecho objetivo, observa
que la particular especificidad del delito reside en que su autor
tiene como función directa y expresa la realización del Derecho a
través de cada decisión concreta. En consecuencia, la injusticia de
la resolución proviene de la inobservancia por parte del juez de los
métodos jurídicos y reglas procesales que el ordenamiento prevé
para una efectiva realización del Derecho.48
Desde este punto de vista, por lo demás, podemos criticar la
disyuntiva que suele plantearse entre resolución ilegal justa y resolución
legal injusta, como hace GARCÍA ARÁN. Según esta autora, “gran par-
te del problema radica en la tendencia a hacer equivaler la legalidad
con lo formal y la justicia con lo material”.49 Pero, en realidad, no debe
equipararse lo que es una aplicación rigurosa y una aplicación forma-
lista de la ley. La primera “debe corresponderse con la búsqueda del
sentido adecuado a la resolución del caso, a través de la utilización
de las técnicas de interpretación aceptadas”.50 Así, legalidad y justicia
se acercan. El juez tiene que descubrir en los aspectos formales de
la legalidad su contenido material, es decir, materializar la ley admi-
nistrando justicia. En cambio, “se puede producir la mayor de las
injusticias (summa iniuria) si se aplica el Derecho manteniéndose en
el máximo de la formalidad de la ley (summum ius), sin averiguar cuál
es su contenido material y sin desarrollar, en definitiva, el proceso de
concreción de lo formal a lo material en que consiste la función de
juzgar”.51 En suma, GARCÍA ARÁN adopta una opción iuspositivista al
interpretar el elemento injusticia en la decisión prevaricadora; pero
entendiendo esa ley positiva no de un modo formalista y abstracto,
sino integrada en el sistema de fuentes y dotada de contenido ma-
terial mediante el proceso de interpretación.52
48
RUDOLPHI: “Zum Wesen der Rechtsbeugung”, en ZStW 1970, pp. 628 y ss.,
cit. por RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314-316.
49
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 115 (lo destacado es del
original).
50
GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116.
51
Ibídem.
52
196
Por tanto, no hay decisión prevaricadora si se ha optado por

una interpretación justificable teóricamente, según los métodos ad-
mitidos por la ciencia jurídica, aunque sea una interpretación
absolutamente minoritaria. Pero sí la hay en los supuestos en que,
pese a mantenerse dentro de los límites del tenor literal o de lo
formalmente posible, el juez ha infringido su deber de observar
los métodos jurídicos y reglas procesales para lograr una efectiva
realización del Derecho.
Esta solución, a la que también se ha llegado por otros caminos,
aunque tal vez menos sistemáticos, es largamente acogida en la
doctrina española53 y sirve para fundamentar una interpretación
amplia de lo que se entiende por fallar contra ley, dentro de nuestro
medio.
En la práctica significa, por ejemplo, que frente a conceptos jurí-
dicos indeterminados,54 si se vulnera el deber de emplear las técnicas,
fundamentalmente de interpretación, para obtener la solución más
justa en el caso concreto, la decisión es prevaricadora.55 Porque
dichos conceptos son indeterminados en cuanto no admiten una
cuantificación o determinación rigurosas, pero eso no obsta a que
estén referidos a supuestos concretos. En ellos “la indeterminación
del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplica-
ciones del mismo, las cuales sólo permiten una unidad de solución
justa en cada caso”.56
53
Entre otros, por GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 116; JAÉN
VALLEJO, M.: “La ilicitud del delito de prevaricación judicial”, en Cuadernos de Política
Criminal, Nº 77, 2002, p. 288; MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el
delito de prevaricación de funcionarios”, en ADPCP, 1991, pp. 388-389; OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob. cit., p. 349; RAMOS TAPIA:
El delito de prevaricación judicial, ob. cit., pp. 314 y ss. Formalmente en contra, CUELLO
CONTRERAS: “Jurisprudencia y prevaricación”, ob. cit., pp. 1040 y ss., pues considera
que dicha teoría no es más que un rodeo para llegar, por el mismo procedimiento, a
iguales conclusiones que en una teoría objetiva, pero matizada, es decir, una teoría
objetiva que entienda bien en qué consiste la aplicación del Derecho.
54
Conceptos en que “la ley refiere una esfera de realidad cuyos límites no
aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta
delimitar un supuesto concreto”, GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho
Administrativo, I, ob. cit., p. 457.
55
En este sentido, por ejemplo, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judi-
cial: de la teorización...”, ob. cit., p. 857; GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob.
cit., p. 117; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público,
ob. cit., p. 356.
56
GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, ob. cit.,
p. 457.
197
En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad

de elegir entre varias decisiones alternativas, tampoco resulta que
cualquier decisión es justa en cada caso. El legislador, al no poder
concretar una sola, ofrece una solución justa para unos casos y otra,
también justa, para otros, “pero que pueden no ser intercambiables”.
“La elección por el juez de la solución legal no es una tarea absoluta-
mente libre, sino que debe llevarse a cabo a partir de la finalidad de
la institución en cuya aplicación se le otorgue discrecionalidad. Que
se le otorga, no para que realice su personal concepto de justicia,
sino para que concrete la legalidad que el legislador no ha podido
concretar”.57 De esta forma, se puede distinguir discrecionalidad
de arbitrariedad.
Por último, en cuanto a la prueba, ni siquiera su valoración libre
puede identificarse con una ausencia absoluta de fiscalización en
la formación del material probatorio. La aceptación de material
aportado al proceso que no sea apto para ser valorado como prueba
o la aceptación de pruebas evidentemente falsas u obtenidas con
violación de derechos fundamentales, por ejemplo, es suficiente
para configurar el delito de prevaricación.58
En definitiva, fallar contra ley incluiría los supuestos en que se
interpreta o aplica la ley contra su sentido y finalidad, aunque se res-
pete su tenor literal o los márgenes de libertad que ella establece,
en tanto el juez no cumpla con su deber de observar los métodos
jurídicos y reglas procesales que el ordenamiento prevé para una
efectiva realización del Derecho. En todos estos casos, existe una
contradictoriedad con normas de Derecho positivo que puede ser
constitutiva del delito de prevaricación judicial.59
Cabe preguntarse, ahora, qué sucede en los supuestos en que
después de dictada la sentencia se produce una modificación en la
normativa aplicable, de modo tal que el fallo ya no resultaría con-
trario a la ley. Si consideramos que el ilícito radica en la infracción
de deber por parte del juez, el problema parece desvanecerse: las
57
58
Así, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob.
cit., pp. 859-860, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 120.
59
No parecen dar esta amplitud al concepto de fallar contra ley ni ETCHEBERRY:
Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216, pues incluye supuestos como los analizados “sólo”
en los delitos de prevaricación culposa, porque en ellos la ley no distingue si la
injusticia proviene de la infracción de ley o de otras causas; ni LABATUT: Derecho
Penal, II, ob. cit., p. 74, pues requiere que el fallo se pronuncie contra la ley que
“determinadamente resuelve el caso de que se trata”.
198
modificaciones posteriores de la normativa “no pueden tener ninguna

incidencia en el delito de prevaricación, pues el deber infringido por
el funcionario o por el juez tiene una total autonomía conceptual
respecto de aquéllas”.60 Si bien dicha modificación constituye un
antecedente a considerar cuando se valora la injusticia de la resolu-
ción, pues eventualmente puede ayudar a fundamentar la ausencia
de antijuridicidad material de la conducta.
Por último, si se toman en consideración los términos en que
aparece expresada la conducta, forzoso es concluir que ella puede ser
ejecutada no sólo mediante la elaboración de la resolución de propia
mano, sino también con su aceptación a través de la firma o con su
votación afirmativa en el caso de los tribunales colegiados.61
1.5.1.3. Objeto material
La prevaricación judicial propiamente tal consiste en fallar contra

ley (art. 223 Nº 1) o dictar sentencia manifiestamente injusta (arts. 224
Nº 1 y 225 Nº 1). El término fallo, en su sentido natural y obvio, alu-
de al instrumento mediante el cual un tribunal decide los asuntos
sometidos a su decisión. Nuestra doctrina es unánime a la hora de
referir las expresiones fallo y sentencia tanto a las sentencias definitivas
como a las sentencias interlocutorias que establecen derechos per-
manentes a favor de una persona. Toda otra resolución, se afirma,
queda excluida.62
Ahora bien, una restricción del objeto del delito de prevarica-
ción en el sentido expuesto, no emana tanto del tenor literal de
la norma como de la consideración sobre el sentido instrumental
que tiene el bien jurídico protegido. La Administración de Justicia
es una función que se desempeña en servicio de los ciudadanos,
razón por la cual la sentencia objeto del delito sólo será aquella que
vulnere algún derecho de los ciudadanos que acuden al servicio
público de la justicia. Así, es necesario atender al contenido ma-
terial real de la resolución, a la gravedad objetiva del hecho, para
60
Cfr. Auto del Tribunal Supremo español, de 14 de septiembre de 1994, pon.
Sr. Bacigalupo Zapater.
61
Por todos, MARES ROGER/MARTÍNEZ LLUESMA: “Delitos contra la Adminis-
tración de Justicia”, ob. cit., p. 147.
62
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 215, y LABATUT: Derecho Penal,
II, ob. cit., p. 74.
199
decidir si la sentencia en cuestión constituye el objeto material

del delito.63
En cuanto a la causa en la cual se dicta la sentencia, ésta ha de ser
criminal o civil. En el caso más grave de prevaricación la distinción
entre una y otra no tiene relevancia, pero ella sí implica una subs-
tancial diferencia de penalidad cuando se trata de una prevaricación
cometida por negligencia o ignorancia inexcusables. El art. 224 Nº 1
sólo es aplicable cuando el fallo injusto se emite en un proceso cri-
minal, mientras que la dictación de una sentencia injusta en causa
civil se encuentra regulada por el art. 225 Nº 1.
Parte de la doctrina rechaza esta distinción, por considerar que
determinados asuntos civiles o mercantiles pueden suponer igual
o mayor gravedad que otros penales, y porque el deber del juez y
la función que desempeña se ven igualmente afectados en uno y
otro caso.64 Con todo, salvo supuestos excepcionales, no parece
convenir una equiparación de la gravedad de estos supuestos, pues,
por su propia naturaleza, el proceso penal es de mayor gravosidad,
en cuanto el derecho punitivo es el más grave y penetrante de los
recursos de que dispone el Estado.65
Por causa criminal debe entenderse todo proceso judicial con-
tradictorio en el que se pretende el castigo o sanción de un delito o
falta, sea en jurisdicción ordinaria o especial. Dentro de un proceso
penal, el delito se configura tanto cuando el tribunal favorece como
cuando perjudica al imputado.
Al concepto de causa civil, en tanto, es necesario dotarlo de un
significado amplio, que incluya todos los demás supuestos de pro-
cesos jurisdiccionales contenciosos.
Las sentencias que se dicten en asuntos judiciales no contenciosos
no quedan incluidas en la norma.66 En efecto, aunque la así llamada
“jurisdicción voluntaria” posee características similares a la jurisdic-
ción civil o criminal –es administrada por órganos independientes,
a través de resoluciones motivadas y con posible perjuicio para los
63
El modelo español, en cambio, optaba por una clasificación extremadamente
formalista, que generó diversos debates en la doctrina (v. gr., FERNÁNDEZ-ESPINAR:
“La prevaricación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La
prevaricación judicial, ob. cit., pp. 103 y ss.), hoy superados por la nueva redacción
del tipo en el Código de 1995.
64
BACIGALUPO: “Sobre la reforma de los delitos funcionarios”, ob. cit.,
p. 392.
65
Así BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 367.
66
En contra, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216.
200
interesados–, lo cierto es que en este ámbito no se instruyen pro-

piamente causas, sino expedientes, ni está claro que se trate de una
actividad de carácter jurisdiccional, pues no se está ante la aplicación
del Derecho para la resolución de una controversia.67
Lo propio sucede con las actuaciones judiciales en materias
administrativas, que no se incluyen en el delito de prevaricación
propiamente tal, tanto en atención al bien jurídico protegido, como
a la existencia de un tipo particular para sancionar la prevaricación
administrativa (art. 228 CP), si bien ese delito tampoco es aplicable
a los jueces por las restricciones que contempla respecto del sujeto
activo.
1.5.1.4. Aspecto subjetivo
La diferencia entre un error judicial, subsanable únicamente por la

vía de los recursos judiciales, y una conducta prevaricadora radica
en los elementos subjetivos, que constituyen la esencia de los tipos
de prevaricación. “El dolo o la imprudencia del juez respecto a la
injusticia de la decisión siguen siendo el plus respecto a la mera
infracción de la legalidad que tiene su solución en el sistema de
recursos, lo que permite establecer un concepto iuspositivista de
injusticia en la interpretación de estos delitos”.68
Este es el sentido en que deben entenderse las afirmaciones de
nuestra Corte Suprema, cuando establece que “el prevaricato no
consiste en que una resolución sea contraria a la ley o en que el
juez aplique equivocadamente el derecho, sino que la incorrección
jurídica de lo resuelto debe ir unida a la incorrección moral del juez,
a la conciencia de éste de estar aplicando una disposición en forma
contraria a lo que su texto y sentido señalan”.69 En rigor, esa concien-
cia o dolo “no queda desvirtuado por las convicciones particulares,
67
En España, las resoluciones recaídas en supuestos no contenciosos han
podido incluirse en el tipo por razones gramaticales y sistemáticas, del todo ajenas
a nuestra realidad legislativa. Vid., sobre el punto, FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevari-
cación judicial: de la teorización...”, ob. cit., p. 861, y GARCÍA ARÁN: La prevaricación
judicial, ob. cit., p. 103.
68
GARCÍA ARÁN: “Consideraciones sobre los delitos contra la Administración
de Justicia...”, ob. cit., p. 524.
69
SCS 31.01.1996 (Lexis Nexis 13752). Sería erróneo intentar interpretar estas
consideraciones como la aceptación de la teoría que concibe la injusticia de la resolu-
ción, necesaria para la configuración del delito, desde un punto de vista subjetivo.
201
morales o inmorales, altruistas o miserables, patrióticas o partidistas,

del juez que dicta la resolución objetivamente injusta”.70
a) Prevaricación “a sabiendas” (art. 223 Nº 1)

Cuando el tipo exige que el hechor actúe a sabiendas significa
que éste ha de tener clara conciencia y certidumbre acerca de que
el fallo debe ser expedido en un sentido diverso, es decir, conciencia
de estar dictando una resolución con total apartamiento del prin-
cipio de legalidad y de las interpretaciones usuales y admisibles en
Derecho, en aquellos casos en los que la norma pueda ser susceptible
de distintas interpretaciones. No basta, por esto mismo, con el mero
conocimiento de que existe una posibilidad interpretativa distinta;
se requiere que el sujeto sepa positivamente que en el caso concreto
correspondía aplicar esta última.
En atención a lo recién expresado, la doctrina mayoritaria plantea
que esta figura sólo puede ser cometida con dolo directo; afirmación
que, por cierto, compartimos.71 Sin embargo, es preciso tener en
cuenta que los arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1 hacen extensivo el castigo
a quienes por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente.
Es decir, esas disposiciones tipifican la ejecución culposa del mismo
comportamiento sancionado en el art. 223 Nº 1, y debe concluirse
que captan también su ejecución con dolo eventual, ante la impo-
sibilidad de armonizar esta modalidad comisiva con las exigencias
que plantea el artículo recién aludido.72
La exclusión del dolo eventual en la figura central de prevaricación
judicial se debe, entre otras razones, a la dificultad de determinar
el Derecho positivo objetivamente. En la práctica, el mejor juez es
más consciente de la variabilidad y provisionalidad de una interpre-
tación, por lo que siempre cuenta con que la aplicación del derecho
que hace no sea la correcta. Como existe tanto margen razonable
de duda, no tiene sentido incluir el dolo eventual dentro de la gra-
70
MUÑOZ CONDE, F.: Comentario de prensa en el Diario El País, de 4 de no-
viembre de 1999. En el mismo sentido, JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de
prevaricación judicial”, ob. cit., p. 294.
71
En contra, ORTS BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”,
en VIVES ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte especial, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch,
1996, p. 726.
72
Por todos, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 216; POLITOFF/MATUS/
RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
202
vedad de la figura descrita en el art. 223 Nº 1. En consecuencia, el

Derecho permite al juez que incurra en un mayor riesgo de lesionar
bienes jurídicos, por medio de una resolución, que el que concede
a quienes lesionan bienes jurídicos realizando otras actividades, lo
que explicaría la menor punibilidad del dolo eventual en el delito
de prevaricación.73
Como la conducta prevaricadora también puede ser realizada
por un tribunal colegiado, conviene advertir que en estos supuestos
si alguno de los magistrados firma una sentencia desconociendo
su injusticia, no ha obrado a sabiendas.74 Lo propio ocurre en el
evento de que se confirme una sentencia prevaricadora por un
órgano superior.
Por último, podemos preguntarnos, ¿cómo se califica la conducta
del juez que con intención de prevaricar dicta una sentencia que es,
a pesar de él mismo, jurídicamente correcta? La cuestión interesa
especialmente en el ámbito de la prevaricación, en que la distinción
entre el error de tipo y el error de prohibición resulta prácticamente
imposible.75 Pero una vez que ha quedado establecido que la injusticia
de la resolución forma parte del tipo objetivo y que, por ende, debe
estar abarcada por el dolo, si el juez actúa suponiendo erróneamente
lo injusto de su actuar incurre en una tentativa punible.76
73
Cfr. FRISCH, W.: Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmässig-erhaltens und
des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Behandlung außer-tatbestandlicher Möglichkeitsvorste-
llungen, 1983, pp. 364 y ss., 398 y ss. –en Alemania es más evidente, pues se excluye
la punibilidad del dolo eventual y la imprudencia–, cit. por CUELLO CONTRERAS,
“Jurisprudencia y prevaricación”, en La Ley 1993-1, p. 1048. En contra, el propio
CUELLO CONTRERAS considera que el supuesto conocido como prevaricación im-
prudente no castiga conductas culposas, sino que contiene un régimen más estricto
para el juez que, al prevaricar, sufre un error de prohibición vencible.
74
En este sentido, GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 47, y QUIN-
TERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 2009.
75
Cuestión que deriva de la especial situación del juez respecto del conoci-
miento de las valoraciones dentro del sistema social, en virtud de la cual su dolo
debe incluir ese conocimiento. En consecuencia, actuar en la creencia de estar
obrando lícitamente constituye un error de tipo. Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho
Penal. PE, ob. cit., p. 367.
76
De conformidad con el principio de inversión, tal como lo entiende, por
ejemplo, JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/52 (p. 879): “lo que en caso de
conocimiento acertado fundamenta dolo de tipo, en caso de suposición errónea
debe comportar tentativa; lo que en caso de conocimiento acertado fundamenta
consciencia del injusto, en caso de suposición errónea comporta delito putativo”. En
este sentido, RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 24. En contra,
MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de prevaricación de
funcionarios”, ob. cit., p. 387.
203
No es posible, sin embargo, llegar a idéntica solución ante un

sujeto que se atribuye erróneamente la calidad de juez. Porque en
este caso no existen deberes especiales que resulten infringidos. El
ámbito de destinatarios de la norma es limitado, y un ejecutor de la
conducta no puede ampliarlo mediante su error.77 “El sujeto no ca-
lificado que se atribuya esa calificación en forma errónea y comete
algo parecido a una acción de prevaricato desde el punto de vista
externo realiza sólo delito putativo. Detrás de las dimensiones fác-
ticas de la conducta se encuentra en estos casos un deber especial
que nunca ha corrido ningún riesgo y no podrá correrlo. Lo mismo
cabe decir del bien jurídico protegido”.78
b) Prevaricación por negligencia o ignorancia inexcusables

(arts. 224 Nº 1 y 225 Nº 1)
Negligencia o ignorancia inexcusables son expresiones que in-
dudablemente aluden a la culpa; si bien, como acabamos de señalar,
forzoso es concluir que aquí aparece captada también la actuación
con dolo eventual. En estos casos no existe conciencia de la injusti-
cia, sino una grave omisión del deber objetivo de cuidado, es decir,
imprudencia temeraria o inexcusable desconocimiento del ordena-
miento jurídico aplicable.79
La referencia a una negligencia o ignorancia inexcusables pone de
manifiesto que la ley admite un cierto grado de disculpabilidad del
error o de la falta de diligencia en que incurriere el sentenciador,
lo cual obliga a considerar la situación personal de este último y las
circunstancias en que hubiere tenido lugar su actuación.
A ello se agrega que la sentencia debe ser manifiestamente injusta,
exigencia que refuerza la idea de inexcusabilidad de la ignorancia o
negligencia. Pues cuando la resolución es patentemente contraria a
la ley, se pone de relieve el absoluto desconocimiento de la misma
y se excluye toda razonable interpretación.80
Ahora bien, la determinación de lo manifiesto de la injusticia
77
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 25/43 (p. 876), agrega que “el no
funcionario no puede hacer que se resienta la validez de las normas destinadas a
funcionarios”.
78
RUSCONI: “El delito de prevaricato judicial”, ob. cit., p. 19.
79
Así, CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, PE, II, 2ª ed., Barcelona, Bosch,
2001, p. 546.
80
Así, las sentencias del Tribunal Supremo español, de 31 enero 1914 y 30
mayo 1941.
204
puede hacerse según diversos criterios. Desde un punto de vista

subjetivo, sería manifiesta aquella injusticia que se representa de ese
modo para el propio juez que dicta la resolución. Sin embargo, este
criterio no es admisible, pues si la injusticia fuera manifiesta para el
propio juez, éste actuaría a sabiendas.81 En consecuencia, el criterio
a adoptar ha de ser de carácter objetivo, referido a terceros distintos
del juez. La concepción objetiva admite dos versiones. Una extensa,
según la cual lo evidente de la injusticia tiene que aparecer así para el
común de los ciudadanos; y una restringida, según la cual basta con
que la injusticia resulte manifiesta para personas superficialmente
entendidas en derecho o, más aún, para funcionarios en la misma
categoría que el autor. Dado el carácter técnico del concepto de
injusticia, parece conveniente optar por esta última versión.82
Los términos amplios en que aparece redactado el precepto
permiten concluir que la ignorancia puede referirse tanto a los
hechos como al derecho. Por otra parte, como el tipo propone los
términos negligencia e ignorancia, con un sentido de alternatividad,
debemos concluir que la llamada prevaricación negligente puede
proceder no sólo del desconocimiento mínimo de las normas legales
que corresponde aplicar, sino también de otros elementos, como la
desidia en la averiguación de un hecho o la contradicción con las
pruebas rendidas en el proceso o su incorrecta valoración.83
En la práctica, esta modalidad de prevaricación culposa cumple
la meritoria función de permitir la sanción penal de ciertas reso-
luciones injustas, salvando las grandes dificultades de prueba que
comporta la modalidad maliciosa de la prevaricación.84 Además, a
ella se le atribuye valor dogmático como reconocimiento del efecto
del error de prohibición, aun en personas altamente calificadas
como son los magistrados.85
81
MUÑOZ CONDE: Derecho Penal, PE, ob. cit., p. 880.
82
En este sentido, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 137. En
sentido diverso, BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta in-
justicia...”, ob. cit., p. 259, prefiere optar por el criterio objetivo restringido en su
primera modalidad.
83
Cfr. QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob.
cit., p. 2012, y SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal. Parte Especial, Madrid, Dykinson,
2001, p. 811.
84
BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”,
ob. cit., p. 257.
85
Cfr., por todos, CURY: Derecho Penal, PG, II, ob. cit., p. 74.
205
1.5.1.5. Iter críminis
Se ha sostenido que la prevaricación no se configura mientras la reso-

lución no haya adquirido la condición de firme, como si la injusticia
cometida dependiera de la posibilidad de ser subsanada a través del
sistema de recursos procesales. Esta interpretación, sin embargo, ha
de ser rechazada por varias razones. En primer lugar, la revisión de
la decisión por otro órgano no elimina lo injusto de la actuación.
En segundo término, la actuación prevaricadora puede operar en
desmedro de los derechos de una persona incluso antes de que se
proceda formalmente a su revisión.86 Por último, el sistema de re-
cursos no puede ser considerado un sucedáneo de la sanción penal,
sino que constituye una mera garantía de amplitud y sencillez en la
tutela de los derechos de los afectados. Que la resolución se recurra
o no (y su resultado), que no sea susceptible de ser recurrida o que el
superior la confirme, son cuestiones completamente independientes
de que pueda o deba ser objeto de persecución penal.87
Por lo demás, como afirma GARCÍA ARÁN, “en toda decisión
injusta en el sentido de los tipos de prevaricación se da una infrac-
ción de ley (o una desviación en el establecimiento de los hechos),
pero no en toda infracción de ley o, si se quiere, en toda decisión
injusta, hay un delito de prevaricación”.88 El sistema de recursos y
de responsabilidad patrimonial del Estado por errores judiciales se
asienta sobre el principio de no infalibilidad de los jueces. Pero eso
no significa que el concepto de injusticia del delito de prevaricación
deba ser más amplio que el de infracción de ley o desviación. En tanto
que la injusticia objetiva puede ser idéntica, la diferencia radica en
los elementos subjetivos –a sabiendas, por negligencia o ignorancia
inexcusables– que son la esencia de los tipos de prevaricación que
los incluyen.
En definitiva, el delito se consuma con la dictación de la senten-
cia o resolución, aunque ella no haya llegado a adquirir firmeza e
incluso si fuera revocada en instancia superior.
86
QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit.,
p. 2008. Por lo demás, si se quiere limitar el tipo a los supuestos en que se verifica,
efectivamente, un desmedro en los derechos de la víctima, la configuración del
tipo dependería, en todo caso, de que la resolución se ejecute, más que de que sea
firme. Cfr. GOYENA HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 47.
87
Cfr. BELLO LANDROVE: “Los elementos de injusticia y manifiesta injusticia...”,
ob. cit., p. 261.
88
206
Ahora bien, la afirmación anterior no significa resolver la cues-

tión, que permanece debatida, de si estamos ante un delito de re-
sultado o de mera actividad. Un sector de la doctrina ha sostenido
que la prevaricación es un delito de resultado, el que consistiría en
la materialización de la resolución.89 Esta conclusión se basa en la
posibilidad de distinguir conceptual y fácticamente, de una parte,
la conducta (dictar o fallar) como el procedimiento dirigido a la for-
mación de voluntad y, de otra, el surgimiento e ingreso en el tráfico
jurídico de esa declaración de voluntad (la resolución).
Prima, sin embargo, la opinión contraria, que considera que
estamos ante un delito de mera actividad, pues éste no requiere la
producción de un resultado separable espacio-temporalmente de
la conducta.90 No tiene cabida, en consecuencia, el delito frustrado;
pero sí la tentativa, en tanto la conducta sancionada es perfectamente
fragmentable.
En efecto, convenimos en que la sanción a título de tentativa
es la solución correcta en la mayoría de los supuestos en que no se
llega a formular la resolución prevaricadora. Sin embargo, RAMOS
TAPIA nos revela la posibilidad de una separación entre la acción y
el resultado al menos en un caso: en los órganos colegiados, el pro-
ceso de formación de voluntad del tribunal supone la emisión de un
voto por cada uno de sus miembros sobre las cuestiones de hecho
y de derecho que se hubieren suscitado, luego de lo cual se redacta
la resolución que recoja el voto mayoritario (arts. 83 y ss. COT). Es
evidente entonces la posibilidad de delito frustrado por parte del
miembro del tribunal que propone y vota a favor de una solución
injusta, pero cuya declaración de voluntad prevaricadora no acaba
plasmándose en la sentencia.91 En consecuencia, puede hablarse de
un resultado en el delito de prevaricación judicial. Más aún, puede
89
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO: La prevaricación del funcionario público, ob.
cit., p. 401; EL MISMO: “El delito de prevaricación de los funcionarios públicos...”,
ob. cit., p. 1519, y MARTÍNEZ PÉREZ, C.: “Lo objetivo y lo subjetivo en el delito de
prevaricación de funcionarios”, ob. cit., p. 396, nota 39.
90
V. gr., BENEYTEZ MERINO: en CONDE-PUMPIDO FERREIRO (Dir.), Código Penal,
III, ob. cit., p. 4185; CALDERÓN/CHOCLÁN: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 545; GOYENA
HUERTA: “La prevaricación”, ob. cit., p. 51; ORTS BERENGUER: “Delitos contra la
Administración de Justicia”, ob. cit., p. 726, y RUSCONI: “El delito de prevaricato
judicial”, ob. cit., p. 26.
91
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 365, citando a favor
de esta interpretación la opinión de LLABRÉS FUSTER/TOMÁS-VALIENTE LANUZA,
La responsabilidad penal del Miembro del Jurado, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 99.
207
afirmarse que la conducta del delito consiste en la infracción por el

juez de su deber de resolver con vinculación exclusiva al derecho,
pero para que se entienda consumado el delito es necesario que
dicha infracción se materialice en una resolución de la que derive
algún efecto para las partes en el proceso, pues sólo entonces se ve
afectada la institución de la Administración de Justicia.92
1.5.2. Prevaricación torcida administración de justicia
Como formas de prevaricación procesal o prevaricación torcida administra-

ción de justicia 93 se conocen las contenidas en los números 2 a 7 del
art. 224, y 2 a 5 del art. 225 CP. Son figuras que sancionan la ejecución
de una serie de comportamientos que sólo tienen en común el sujeto
activo –en términos generales, un funcionario judicial– y el hecho de
consistir en actuaciones que tienen lugar durante la substanciación
de un proceso criminal o civil. Por esta última característica puede
afirmarse, eso sí, que aquí se protege de manera inmediata y directa
la legalidad del proceso, que constituye un presupuesto necesario para
la legalidad del fallo,94 sin perjuicio de que además sean tutelados
otros intereses particulares.
En atención a la fórmula verbal de carácter impersonal con que se

inician estas normas, es clara la remisión al artículo precedente y
en virtud de ello debe afirmarse que el delito puede ser cometido
tanto por los miembros de un tribunal –según el sentido que a esta
expresión ya hemos dado– como por quienes tuvieren la calidad de
fiscales judiciales. En la misma situación quedan, según se deduce de
una interpretación sistemática en relación con el art. 227, los jueces
92
RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 367. En el mismo
sentido, respecto de la prevaricación administrativa, VIRTO LARRUSCAIN: “El delito
de prevaricación de funcionario público”, en ASÚA BATARRITA (ed.), Delitos contra
la Administración de Justicia, Bilbao, Instituto Vasco de Administración Pública,
1997, p. 147.
93
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 217, y POLITOFF/MATUS/RA-
MÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 508.
94
Cfr. ACOSTA SÁNCHEZ: “Aspectos generales de la prevaricación”, ob. cit.,
p. 119.
208
árbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Público y las personas
que desempeñaren funciones judiciales análogas; cada uno de ellos
A este respecto, la decisión sobre el alcance del art. 227 se mani-
fiesta especialmente relevante en relación con algunas de las hipótesis
contempladas como torcida administración de justicia, así como con
las siguientes de prevaricación cohecho, abuso y desobediencia, en
cuanto no se trata de conductas referidas exclusiva y particularmente
a la función de administrar justicia. Como los funcionarios judiciales,
en general –jueces, fiscales judiciales, fiscales del Ministerio Público,
etc.– son también funcionarios públicos, les son aplicables todos
los delitos que se sancionan en relación con aquéllos. Pero en la
medida en que se los considere incluidos entre los sujetos activos de
prevaricación, muchas de esas conductas deberán ser subsumidas
entre las formas más específicas de prevaricación, y no entre las
correlativas figuras de delitos funcionarios, que son sancionadas
con penas notoriamente inferiores. Así, por ejemplo, la revelación
de secretos cometida por un fiscal judicial deberá ser sancionada
de conformidad con el art. 224 Nº 6, aun cuando fuere también
subsumible en los arts. 246 y siguientes.
1.5.2.2. Conductas típicas
Tal como sucede con las figuras de prevaricación contempladas

en el art. 223, entendemos que tanto el art. 224 como el art. 225
contemplan un solo tipo con pluralidad de hipótesis comisivas. De
modo que basta una sola de ellas para configurar el delito; y, al mismo
tiempo, la concurrencia de dos o más de esas hipótesis no significa
que estemos en presencia de idéntico número de delitos, sino de
uno solo, en virtud del principio non bis in idem, cuyo fundamento
positivo es el art. 63 CP.
a) Contravenir a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios

(arts. 224 Nº 2 y 225 Nº 2)
Significa pasar por alto la ritualidad del procedimiento que co-
rresponde aplicar en cada caso, en el sentido de omitir algún trámite
o de practicarlo en una oportunidad o en una forma distintas de las
que prescribe la ley.
209
La propia norma establece que no basta con cualquier contra-

vención, sino que ha de ser lo suficientemente grave como para
producir la nulidad de todo o de una parte substancial de lo obrado.
Son las leyes procedimentales las que señalan los casos de nulidad
procesal y cuáles son las solemnidades o formalidades cuya omisión
la produce. En este caso existe, por tanto, una vinculación con la ley
extrapenal (procesal) en términos muy estrictos, pues la contraven-
ción a la ley debe producir, específicamente, el efecto procesal de
nulidad. En los demás casos de prevaricación se podría discutir si
estamos ante leyes que incorporan elementos normativos jurídicos
o ante verdaderas leyes penales en blanco,95 mientras que en este
supuesto se puede hablar de una ley penal en blanco en un sentido
específico: el tipo penal requiere que se configure una infracción a
la ley extrapenal y sólo resulta relevante una infracción de aquellas
que produce nulidad, cuestión que debe ser determinada de con-
formidad con lo dispuesto en las propias normas procesales.
b) Negar o retardar la administración de justicia y el auxilio o protección

que legalmente se les pida (arts. 224 Nº 3 y 225 Nº 3).96
La Administración de Justicia como función al servicio de los
ciudadanos no se limita, como es obvio, a la declaración coactiva del
Derecho aplicable a una situación y al correlativo derecho a obtener
una resolución judicial. Ella involucra también otros aspectos: acceso
a la jurisdicción, proceso debido y efectividad de las sentencias, que
constituyen “la trilogía configuradora de la más íntima esencia del
derecho a la tutela jurisdiccional, inseparable respecto del ejercicio de
dicha potestad”.97 Precisamente, la figura que ahora comentamos tiene
su fundamento en ese derecho a recibir el servicio público de justicia
y una tutela judicial efectiva, así como en el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. Todo lo cual dice relación con el deber de garante
del juez en la Administración de Justicia como contraprestación por
la renuncia a la autotutela o a la justicia privada.98
95
En caso de aceptar que la distinción entre uno y otro supuesto es posible
y tiene sentido.
96
Se incluye aquí la sanción de conductas que en otras legislaciones –España,
Argentina, etc.– son expresamente recogidas en tipos paralelos a la figura de pre-
varicación, que es concebida simplemente como dictar una resolución injusta.
97
GONZÁLEZ PÉREZ, J.: El derecho a la tutela jurisdiccional, 1984, p. 29, cit. por
FERNÁNDEZ-ESPINAR: “La prevaricación judicial…”, ob. cit., p. 858.
98
Cfr. JAKOBS: Derecho Penal. PG, ob. cit., § 29/77e (p. 1009).
210
El tipo hace referencia a la omisión de cualquier acto procesal

–sea de inicio, de prosecución o de término de una causa– que pueda
traer consigo la afectación de alguno de los derechos fundamentales
del peticionario. Por lo tanto, puede ser cometida tanto por los jueces
como por los demás funcionarios de la Administración de Justicia
que tengan participación en la tramitación del proceso. Así, a falta
de una disposición especial en nuestra legislación, la omisión de
promover la persecución de delitos debería incluirse en este numeral.
Lo mismo ocurre cuando es el fiscal del Ministerio Público el que
se abstiene de investigar o de iniciar la persecución penal, fuera de
los casos permitidos por la ley (arts. 167 y ss. CPP).99
Dentro de esta figura, especial frente al art. 256, parece más difícil
que se verifique la hipótesis de la denegación en la Administración
de Justicia, pues normalmente se producirá sólo un retardo en ella.
Pero, en todo caso, para hablar de una negativa no se requiere un
acto positivo denegatorio. El propio retardo, por ejemplo, “deberá
considerarse denegación cuando a causa del mismo sea ya inútil o
imposible hacer justicia en el caso concreto”.100
No constituye una negativa a administrar justicia la denegación
de una petición justa, pues el hecho de dictar la resolución significa
ya administrar justicia, bien o mal. En este sentido se aprecia que
esta forma de prevaricación está referida a la justicia en un sentido
netamente funcional, que no dice relación con la justicia material
de la decisión. Tampoco se configura el delito cuando existe alguna
causa legal que ampare la conducta del juez, si bien éste no puede
usar como pretexto la oscuridad, insuficiencia o falta de ley que re-
suelva, pues aun en estos casos tiene siempre la obligación de fallar
(art. 73 Constitución Política).
Para que el retardo en la administración de justicia, por su parte,
sea constitutivo de delito y no de una mera infracción disciplinaria,
99
Con todo, estas conductas dicen relación con la infracción de deberes re-
lacionados con intereses generales o del funcionamiento del sistema, diversos del
deber de vinculación exclusiva a la ley, propia de los delitos de prevaricación, por
lo que no deberían ser incluidos como delitos contra la Administración de Justicia.
Así RAMOS TAPIA: El delito de prevaricación judicial, ob. cit., p. 474.
100
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218. En el mismo sentido, ORTS
BERENGUER: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob. cit., p. 436. En contra,
la doctrina extranjera dominante estima que es necesario un acto positivo denega-
torio por todos, GARCÍA ARÁN: La prevaricación judicial, ob. cit., p. 160; CREUS, C.:
Derecho Penal, Parte Especial, t. 2, 6ª ed., 2ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 1999,
p. 327, y NAVARRO, G. R.: Prevaricato del juez y el abogado, ob. cit., p. 92.
211
habrá que acudir a criterios de antijuridicidad material. No basta

con que se superen los plazos que fija la ley, sino que esa demora
ha de ser de una entidad tal que provoque la afectación de alguno
de los derechos fundamentales del peticionario. Las dificultades
para determinar la entidad que debe tener ese retardo han llevado,
en doctrina comparada, a poner el acento en su carácter malicioso
como la nota que mejor lo distingue del ilícito disciplinario. Sin
embargo, ese criterio no resulta del todo aplicable en nuestro país,
en que se sanciona tanto la conducta maliciosa como la cometida
por negligencia o ignorancia inexcusables.
c) Omitir decretar la prisión de alguna persona o no llevar a efecto

la decretada (arts. 224 Nº 4 y 225 Nº 4)
Esta fórmula, que se explica por sí misma, no alude a la prisión
en un sentido técnico –es decir, aquel según el cual la emplean los
arts. 21 y 32 CP–, sino que se refiere, según el sentido natural de la
expresión, a cualquier forma de privación de libertad que en dere-
cho correspondiere aplicar.
Se entiende que “la infracción consiste en no decretar la pri-
sión cuando ello es obligatorio, no meramente facultativo”.101 Sin
cuestionar esta afirmación, conviene formular, sin embargo, ciertas
precisiones. Al definir la libertad con que puede actuar el juez, es
factible distinguir entre los supuestos de discrecionalidad arbitral,
en que la ley no proporciona criterios para la elección de una u otra
alternativa, y aquellos otros casos en los que la ley establece orienta-
ciones a la decisión que, de este modo, se encuentra reglada.102 En
estos últimos, la posibilidad de elección se ofrece al juez para que
oriente su decisión a una determinada finalidad, existe una mayor
vinculación a la ley y, por lo tanto, las resoluciones suelen ser revisa-
bles. A esta clase de discrecionalidad se refiere la norma penal, en
cuanto requiere que se haya omitido decretar la prisión de alguna
persona pese a existir un motivo legal para hacerlo. Entonces, si la
decisión está basada en criterios distintos a los establecidos en la ley,
ello supone una desviación y arbitrariedad prohibidas.103
Por ejemplo, la prisión preventiva está estipulada en los casos
en que sea indispensable para el éxito de determinadas diligencias
101
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 218.
102
103
212
de la investigación, o en que la libertad del imputado sea peligrosa

para la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos en que
el tribunal podrá decretarla (art. 140 CPP). Pero entonces, si el ór-
gano jurisdiccional hace, por ejemplo, un pronóstico de fuga y se
cumplen todos los demás requisitos, deberá restringir la libertad del
imputado en el sentido expuesto.104 Ciertamente que un error en
el pronóstico –no se decreta la prisión y el imputado se fuga, o se
decreta y luego se prueba que el imputado no se habría fugado en
ningún caso– no transforma en injusta la resolución. Lo esencial es
que ella se apoye en principios jurídicamente reconocidos de los que
efectúe una correcta deducción, mientras que si obedece a razones
totalmente ajenas a la finalidad de la institución en cuestión, puede
estimarse prevaricadora.105
La conducta que consiste en “no llevar a efecto la prisión decre-
tada” debe entenderse en el sentido de no realizar las actuaciones
judiciales que son necesarias para que se pueda llevar a cabo la de-
tención decretada, ya que los jueces no llevan a cabo materialmente
las aprehensiones.106
d) Retener en calidad de preso a un individuo que debe ser puesto

en libertad (arts. 224 Nº 5 y 225 Nº 5)
Se trata de omitir la excarcelación de un individuo que reúne las
condiciones necesarias para ser liberado, sin importar el título jurídico
en virtud del cual aquél se encontrare privado de su libertad.
El tipo culposo contemplado en el art. 225 Nº 5 añade que la
retención se extienda por más de 48 horas, requisito que fue agre-
gado por la Comisión Redactora en vista de la habitual lentitud de
la maquinaria administrativa. Ante ello, y no habiendo malicia sino
negligencia, se hacía necesario exigir un lapso como el indicado
104
El propio CPP, dentro de los márgenes de discrecionalidad que concede al
tribunal para decretar la prisión preventiva, parece reconocer ciertos límites. Así,
por ejemplo, el art. 146 CPP se refiere a la posibilidad de reemplazar la prisión
preventiva por una caución, “cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere
ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado...” (el destacado es
nuestro).
105
En este sentido, vid. JAÉN VALLEJO: “La ilicitud del delito de prevaricación
judicial”, ob. cit., pp. 294 y ss., en que se refiere, precisamente, a una resolución de
los magistrados de la sección 4ª de la Audiencia Nacional, que concedió la libertad
bajo fianza a un presunto narcotraficante, “el Negro”, y que éste aprovechó para
fugarse.
106
ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., pp. 218-219.
213
para estimar que existe delito. Sin embargo, no nos parece justifica-
da esta exigencia adicional: si la retención se extiende en razón de
la lentitud administrativa, ella no sería imputable a la negligencia
o ignorancia inexcusables del magistrado. En tanto que, acreditada
esta última y siendo objetivamente imputable el resultado a su autor,
debería entenderse configurado el delito.
Por lo demás, esta figura constituye la más grave entre estas formas
de prevaricación, pues no sólo afecta la correcta administración de
justicia, sino también la libertad de una persona.
e) Revelar algún secreto del juicio o dar auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria (art. 224 Nº 6)
Este número del art. 224 considera dos delitos, que dicen relación
con el deber de los jueces de abstenerse de expresar y aun insinuar
privadamente su juicio respecto de los negocios que por la ley son
llamados a fallar (art. 320 COT).
En primer lugar, la violación de secretos se configura como un
tipo especial respecto de los contemplados en el párrafo 8º del mis-
mo Título. Ésta ha sido interpretada como una hipótesis de delito
de mera actividad, que no requiere perjuicio ni otras consecuencias
dañosas,107 considerando que la conducta aquí sancionada es una
especificación de la figura del art. 246.
En segundo término, se sanciona el auxilio o consejo a una
parte en perjuicio de la otra. Evidentemente estamos frente a una
figura de resultado, en que se requiere que la parte que recibe el
auxilio o consejo lo aproveche y perjudique injustamente a la parte
contraria.
f) Fallar en causa civil o criminal, con manifiesta implicancia y sin haberla

hecho saber previamente a las partes (art. 224 Nº 7)
Los motivos de implicancia, enumerados en el art. 195 COT, im-
ponen al juez, en principio competente para conocer de la causa,
la prohibición absoluta para intervenir en el negocio. Ahora bien,
para que tenga sentido la referencia a hacerla saber por las partes,
ETCHEBERRY estima que el término “implicancia” debe ser interpre-
tado en un sentido amplio, que incluye las causales de recusación.
107
Expresamente, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219; de forma
implícita, LABATUT, Derecho Penal, II, ob. cit., p. 75, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ:
Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 509.
214
Porque mientras la implicancia debe ser declarada de oficio y es

irrenunciable, la recusación sólo puede entablarse por la parte per-
judicada “y ésta no podrá hacerla valer si el juez no le da a conocer
la causal en cuestión”.108
Con todo, el tema no deja de ser controvertido. En contra de
la inclusión de las causales de recusación puede argumentarse que
no es legítimo interpretar un término técnico de modo contrario
al que se emplea en el ámbito jurídico al que pertenece. Por otra
parte, el art. 200 COT indica que la implicancia de los jueces debe
ser declarada de oficio, pero también puede serlo a petición de parte.
Por último, las causales de implicancia detentan una gravedad que
se condice mejor con la posibilidad de recurrir al Derecho Penal
para sancionar su vulneración.
1.5.2.3. Aspectos subjetivos
Las hipótesis contempladas en los números 2, 3, 4 y 5 del art. 224

requieren ser cometidas con dolo directo, según se desprende del
empleo de las expresiones a sabiendas, en el primero de ellos, y ma-
liciosamente, en los tres restantes.
Respecto de las hipótesis previstas en los números 6 y 7, el tipo
no contiene una exigencia subjetiva expresa, motivo por el cual, en
principio, debería tener cabida tanto el dolo directo como el even-
tual.109 Pese a ello, una interpretación sistemática de estos preceptos
conduce necesariamente a una conclusión diversa. En efecto, las
hipótesis previstas en los números 2 a 5 del art. 224 cuentan con
tipos paralelos en los números 2 a 5 del art. 225, los que captan
tanto la ejecución culposa como la ejecución con dolo eventual de
aquellas conductas y tienen, desde luego, asignada una pena menor.
Por este motivo, si en los números 6 y 7 del art. 224 tuvieran cabida
las dos formas de dolo, ello querría decir que la ejecución con dolo
eventual de alguna de las conductas que aquéllos contemplan ten-
dría asignada mayor pena que la ejecución, con esa misma forma
de dolo, de alguna de las conductas previstas en los números 2 a 5.
Esto, por cierto, carece de justificación, sobre todo si pensamos, por
ejemplo, que mantener detenida a una persona –caso en el cual se
108
109
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 219, en relación con la hipó-
tesis contemplada en el Nº 6 del art. 224.
215
vulnera no sólo el correcto desempeño de la función jurisdiccional,

sino además la libertad personal del afectado– tendría asignada
menor pena que el hecho de fallar con manifiesta implicancia, caso
en el cual sólo se pone en peligro el correcto ejercicio de aquella
potestad. El mismo hecho de que estas dos últimas hipótesis no
sean sancionadas cuando se cometen con culpa, revela una menor
gravedad de esos comportamientos.
En suma, todas las hipótesis previstas en el art. 224 deben ser
cometidas con dolo directo.
La ejecución de las conductas tipificadas en los números 2 a 5 del
art. 224, con dolo eventual o por negligencia o ignorancia inexcusables,
son sancionadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 225. Sobre
la posibilidad de afirmar que aquí tienen cabida indistintamente el
dolo eventual y la culpa, nos remitimos a lo señalado al analizar el
aspecto subjetivo del delito de prevaricación propiamente tal, pues
las razones son idénticas a las allí expresadas.
La ejecución con dolo eventual o con culpa de las conductas con-
templadas en los números 6 y 7 del art. 224 ha de quedar impune.
1.5.3. Prevaricación cohecho
Los arts. 248 a 250 bis contemplan diversas formas de cohecho apli-
cables, unas, al funcionario público que solicita o acepta una retri-
bución y, otras, al particular que la promete o entrega. Por su parte,
el art. 223 Nº 2 –siempre bajo el epígrafe prevaricación– tipifica una
figura adicional, en la cual se sanciona a los funcionarios judiciales
que incurrieren en comportamientos similares a los recién men-
cionados. De ahí que esta figura reciba el nombre de prevaricación
cohecho.
A través de esta figura se sanciona la infracción, especialmente,
del deber de probidad que recae sobre los jueces así como sobre los
demás funcionarios públicos. Su razón de ser radica básicamente
en que el legislador chileno juzga más grave atentar contra el ejer-
cicio de la función jurisdiccional, que hacerlo contra el correcto
desempeño de otras funciones públicas. Así queda de manifiesto si
consideramos que tanto las formas genéricas de cohecho, cuanto la
figura que ahora comentamos, no exigen la efectiva realización del
acto por el cual se acepta o recibe la retribución, de modo que en
ambos casos lo protegido es simplemente el riesgo para el correcto
216
desempeño de una función pública, desde la perspectiva de un

eventual ataque al principio de igualdad.
Como el tipo no especifica cuáles son los actos por cuya ejecución
u omisión el funcionario acepta una dádiva, no hay razón para
limitar su aplicación al solo pronunciamiento de un fallo. En estas
circunstancias, tampoco cabe restringir el sujeto activo, de manera
que pueden ser autores de prevaricación cohecho tanto las personas
indicadas en la parte inicial del art. 223 –miembros de los tribunales
de justicia y fiscales judiciales–, como las que menciona el art. 227.
En particular, el art. 223 Nº 2 describe la conducta como admitir o

convenir en admitir dádiva o regalo. No se exige, en consecuencia,
la efectiva recepción del obsequio, sino que basta con la aceptación
manifestada por el funcionario judicial. Sin embargo, por los términos
amplios con que el precepto alude a la conducta, no interesa si la
iniciativa en cuanto a la entrega de la dádiva corresponde al propio
funcionario o al sobornante. Este planteamiento, por lo demás,
coincide con las exigencias de las restantes figuras de cohecho.
Por último, lo convenido o admitido por el funcionario aparece
descrito como dádiva o regalo, expresiones dotadas de un evidente
sesgo patrimonial.
En cuanto al momento consumativo, es claro que el tipo no re-
quiere la ejecución o la omisión de un determinado acto, de manera
que el delito se configura ya en el momento en que el funcionario
manifiesta la voluntad de aceptar la retribución y de efectuar el acto
o incurrir en la omisión, sea ante el propio cohechador o ante la
persona que hubiere servido de intermediario.110 Resulta así que
el legislador configura el tipo como un delito imperfecto en dos
actos, en que prevé el castigo de comportamientos que en estricto
rigor son actos preparatorios y, más aún, los equipara en orden a
110
Así POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob.
cit., p. 509.
217
la penalidad con aquellas acciones que efectivamente importan

materialización del cohecho.111
1.5.4. Prevaricación solicitación
La figura contemplada en el art. 223 Nº 3, que algunos autores de-

nominan prevaricación abuso, en verdad no es una especie de preva-
ricación, ni representa necesariamente un atentado en contra del
correcto desempeño de la función pública, aunque constituya un
atentado contra el principio de probidad que informa la función
jurisdiccional, así como las demás funciones públicas. A diferencia
de la figura anterior, aquí no se exige que el funcionario requiera a
la víctima a cambio de ejecutar o dejar de ejecutar un acto propio
de su cargo, sino que aquello ha de producirse simplemente con
ocasión de su ejercicio, o bien valiéndose de las prerrogativas que
le confiere su investidura. El desvalor que sí está presente en la ge-
neralidad de los casos es el peligro que la conducta representa para
la libertad de la víctima, en cuanto podría verse compelida a aceptar
los requerimientos del autor, motivada por el temor a experimentar
los males en que consiste la amenaza. De ahí que algunos autores
la califiquen como una forma específica de lo que actualmente se
conoce como acoso sexual.112
1.5.4.1. Sujetos
Respecto del sujeto activo, valen todas las consideraciones formuladas

en relación con la figura precedente, como así también sus funda-
mentos. Por lo que atañe al sujeto pasivo, en cambio, el tipo exige
que éste tenga la calidad de imputado o de litigante. Imputado es la
persona a quien se atribuye intervención en un delito, sea en calidad
de autor o de partícipe. Litigante, en cambio, es el individuo que
sostiene una pretensión en un proceso contradictorio civil. Por la
expresión utilizada, en este último caso quedan comprendidas no
sólo las partes directas –demandante y demandado–, sino también
quienes intervienen en calidad de terceros; pero no quedan inclui-
111
Vid. infra, Cap. VII, 1.11.
112
CATALÁN SENDER, J.: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos
en el nuevo Código Penal, Barcelona, Bayer Hnos., 1999, p. 379.
218
dos los testigos. Por otra parte, como el tipo no formula ninguna
exigencia especial en relación con el sexo del autor o de la víctima,
ambas calidades pueden ser asumidas indistintamente por hombres
y mujeres. En estas circunstancias, el acto requerido puede ser de
índole heterosexual u homosexual.
Contrariamente a lo que suele afirmarse, la calidad de víctima
corresponde únicamente al individuo que personalmente ostenta la
condición de imputado en el proceso penal o la de parte en los procesos
civiles, no así a quienes ejercieren el patrocinio o la representación
judicial.113 Ello obedece a que el fundamento de la norma tiene que
ver con la falta de libertad que el legislador presume en quien puede
verse personalmente afectado por una represalia del hechor, situa-
ción de carácter personal que no se da en –ni se comunica a– quien
sólo presta servicios profesionales en un proceso.
El tipo exige que el hechor solicite o seduzca a la víctima, expresiones

que la tradición jurídica española e iberoamericana circunscriben
al ámbito de lo sexual. En este contexto significativo, solicitar alude
al hecho de que el autor directamente proponga a la víctima alguna
forma de intercambio sexual, y seducir, en cambio, se refiere a la
ejecución de maniobras destinadas a obtener la aquiescencia del
sujeto pasivo. En ninguno de los dos casos, sin embargo, se exige
la materialización del trato carnal;114 y como el tipo no formula
ninguna distinción, es preciso concluir que el acto cuya obtención
pretende el funcionario puede ser cualquiera, siempre que se sitúe
dentro del ámbito de lo sexual. Si bien es cierto que el acto de sedu-
cir implica una situación de involucramiento personal del hechor,
algunos autores, en cambio, sostienen que se puede solicitar para sí
o para otro.115
La figura exige que el requerimiento o la seducción tengan
lugar mientras el funcionario ejerce su cargo o que tales acciones
se ejecuten valiéndose aquél del poder que su posición le confiere.
113
Incluyen a los apoderados, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho
Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
114
En cambio, LABATUT: Derecho Penal, II, ob. cit., p. 74, y ETCHEBERRY: Derecho Pe-
nal, IV, ob. cit., p. 217, entienden que seducir consiste en lograr el acceso carnal.
115
Así, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 374.
219
La primera situación tiene un carácter meramente circunstancial,

en el sentido de que basta que la conducta ocurra durante el de-
sempeño de la función de que se trate. La segunda situación, en
cambio, requiere la actitud anímica de aprovechar las condiciones
más favorables que ofrece la investidura del hechor, en un sentido
idéntico al de la agravante prevista en el art. 12 Nº 8.
1.5.4.3. Concursos
Tal como ocurre en otros supuestos de este párrafo, el tipo contem-

plado en el art. 223 Nº 3 sanciona en forma especial una conducta
incriminada de modo genérico en relación con los funcionarios
públicos, en este caso en el art. 258. La especificidad del tipo de
prevaricación-solicitación emana de la referencia al sujeto activo; y
el hecho de que éste tenga asignada una pena más alta sólo puede
justificarse en la mayor vulnerabilidad que el legislador atribuye a
la persona que es acosada por un funcionario judicial, que a aquella
que lo es por otra clase de empleado.
Por otra parte, puesto que la figura en análisis sólo representa
un delito de peligro para los intereses sexuales de la víctima, en caso
de que el sujeto activo lograra concretar su propósito libidinoso es
posible –aunque esto no ocurra en la totalidad de los casos– que
se configuren los delitos de violación, estupro o abuso sexual,
dependiendo de la naturaleza del acto ejecutado y de los medios
que utilizare el hechor para imponerse a una voluntad adversa de
la víctima. En tales casos, el título de castigo será únicamente el
delito que logre captar la consumación de lo que en un comienzo
sólo fue un propósito de índole sexual; pudiendo operar como
agravante el prevalimiento de la calidad de funcionario, aunque
sólo en aquellos casos en que esto último no hubiere sido consi-
derado para fundamentar la existencia de la relación abusiva que
exigen algunas hipótesis delictivas del ámbito de la criminalidad
sexual.116
116
De una opinión distinta, basado en un argumento que no tiene cabida
entre nosotros, CATALÁN SENDER: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos..., ob. cit., p. 384.
220
1.5.5. Prevaricación desobediencia
Una última clase de prevaricación sería la contemplada en el art. 226.

Sin embargo esta figura ha sido impropiamente asimilada a la preva-
ricación, ya que verdaderamente es un caso de desobediencia, como
los contemplados en el párrafo 10 de este mismo Título (ver arts. 10
Nº 10, 159 y 252), propio de un régimen de obediencia relativa.
Lo fundamental no es la infracción al deber de aplicar correcta-
mente las leyes, sino el quebrantamiento de la estructura jerárquica
del órgano en que se desempeña el funcionario. De ahí la impro-
cedencia de que el Código contemple una figura como ésta y la
necesidad de propender a un tratamiento conjunto de los actos de
desobediencia; todo ello, en el supuesto de considerárseles mere-
cedores de regulación penal, lo que, por cierto, es cuestionado por
amplios sectores de la doctrina.
En atención al carácter impersonal de la fórmula verbal utilizada

para aludir al sujeto activo, y a una interpretación sistemática de las
normas, es claro que este artículo se remite a las personas reseñadas
en los arts. 223 y 227. En otras palabras, el delito puede ser cometido
por los miembros de un tribunal, los fiscales judiciales, los jueces
árbitros, los peritos, los fiscales del Ministerio Público y las personas
que desempeñaren funciones judiciales análogas; cada uno de ellos
Quienes no cumplieren los requisitos necesarios para ser res-
ponsabilizados a este título, de todos modos pueden incurrir en el
delito previsto en el art. 252, que contempla una forma genérica de
desobediencia, cuya única exigencia en el ámbito del sujeto activo
es que el hechor invista la condición de funcionario público.
El tipo, en verdad, contempla dos hipótesis alternativas que dicen

relación con el régimen de obediencia relativa que existe para los fun-
cionarios judiciales, quienes deben cumplir las órdenes emanadas
221
de las facultades jurisdiccionales, económicas y disciplinarias de los

Tribunales Superiores de Justicia.
La primera hipótesis consiste en abstenerse de cumplir una or-
den legalmente impartida por una autoridad superior, caso en el
cual basta la simple omisión del acto impuesto o la ejecución de
la conducta prohibida, aunque ni lo uno ni lo otro vaya acom-
pañado de una manifestación expresa de negativa a cumplir la
orden. Se requiere, además, que la orden haya sido legalmente
comunicada al subalterno y que, desde un punto de vista objetivo,
ella no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia
o autenticidad.
La segunda hipótesis consiste en abstenerse de cumplir una orden
legalmente impartida por la autoridad superior y reiterada por ésta tras
su revisión a solicitud del subalterno. Aquí la conducta se perfecciona
por la simple ejecución del acto prohibido o por la omisión del acto
impuesto, dentro de los plazos previstos para el cumplimiento de la
resolución de insistencia. Al respecto, cabe señalar que el art. 226
establece para el subalterno la obligación de suspender el cumpli-
miento de la orden y de representarla al superior que la hubiere
impartido en cuatro casos: cuando fuere manifiestamente ilegal;
cuando fuere dudosa su autenticidad; cuando fuere evidente que se
obtuvo mediante engaño o cuando hubiere motivo para temer que
traerá consecuencias que el superior no previó. Por esto, a diferencia
de lo que ocurre en la hipótesis anterior –en que se requiere que la
orden no merezca reparos en cuanto a su legalidad, conveniencia
o autenticidad–, aquí estos reparos deben aparecer de manifiesto
en el contenido de la resolución.
En definitiva, la insistencia libera de toda responsabilidad al
que cumple la orden, en razón de la obediencia debida. En todo
caso, ello no significa que se esté obligado a cumplir órdenes que
comprometan la comisión de un delito. Si pese a la insistencia el
subordinado no cumple la orden, no puede ser sancionado por
el delito de desobediencia, cuando en definitiva la orden resulte
ser ilícita, dentro de las instancias legales de revisión.117
117
Cfr. ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 220, y POLITOFF/MATUS/RA-
222
Las dos hipótesis que integran la estructura de este delito requieren

dolo directo, no porque así se demande expresamente, sino en razón
del grado de certidumbre que supone un acto de desobediencia
como el que exige el tipo. En relación con la primera hipótesis, el
dolo comprende la convicción de que la orden no merece reparos
en cuanto a su legalidad, conveniencia o autenticidad. En relación
con la segunda, en cambio, es perfectamente admisible que el sujeto
actúe con la conciencia de realizar algo inconveniente o ilegal, pero
consciente, también, de que cuenta con el deber legal de obedecer.
En estas circunstancias, es de toda lógica la disposición del inciso
segundo, de acuerdo con la cual, en caso de insistencia, el funciona-
rio que cumple la orden no incurre en responsabilidad de ninguna
índole, la que recae solamente en el superior que la impartió.
2. PREVARICACIÓN DE ABOGADOS Y PROCURADORES
2.1. UBICACIÓN SISTEMÁTICA, BIEN JURÍDICO

E INFRACCIÓN DE DEBER
Dentro del párrafo de los delitos de prevaricación, nuestro Código

Penal contempla algunas hipótesis vinculadas con el correcto de-
sempeño de la función jurisdiccional que tienen como sujeto activo
a particulares que prestan servicios dentro de ese ámbito, concreta-
mente abogados y procuradores.
Resulta doblemente cuestionable la ubicación de estas normas
dentro del Título V, Libro II, “De los crímenes y simples delitos co-
metidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos”,
porque no se trata de funcionarios públicos que infrinjan un deber
funcionario de aplicar correctamente las leyes, y aun bajo el con-
cepto de prevaricación, entendida como una torcida aplicación del
Derecho, porque en estricto rigor los comportamientos típicos de
abogados y procuradores no afectan ni a la interpretación ni a la
aplicación del derecho.118 Por ello resultaría más adecuado calificar
estos ilícitos como de deslealtad o infidelidad profesional.
118
Cfr. DE DIEGO DÍEZ, L. A.: Prevaricación (“deslealtad profesional”) de abogados
y procuradores, Madrid, Tecnos, 1996, p. 10.
223
Con todo, está fuera de discusión que las conductas aquí sancionadas
–o al menos algunas de ellas, como veremos a continuación– consti-
tuyen atentados en contra de la correcta administración de justicia,
los cuales pueden provenir no sólo de la actuación incorrecta de un
empleado público, sino también de comportamientos ejecutados por
particulares que intervienen desde una posición privilegiada que les
permite perturbarla o distorsionar sus fines y romper el equilibrio
que debe existir entre las partes. Se advierte con claridad aquí que lo
que interesa proteger, en definitiva, es la Administración de Justicia
en sentido funcional y no la lesión de la relación funcionarial.119 Por
otra parte, en cuanto se trata de particulares que están implicados en
la institución de la Administración de Justicia y tienen una posición
de garante en el proceso, estas conductas constituyen delitos de
responsabilidad institucional o de infracción de deber.120
Los supuestos tipificados en nuestra legislación pueden con-
siderarse casos de deslealtad de los abogados y procuradores para
con sus clientes, si bien indirectamente eso implica también un com-
portamiento desleal con la Administración de Justicia, de modo
que, al menos, pondrá en peligro la imparcialidad objetiva de los
órganos estatales encargados de administrar justicia.121 Existen otras
conductas de estos mismos profesionales que directamente afectan
a la Administración de Justicia, que deberían ser consideradas en
nuestra legislación. Así, por ejemplo, la destrucción u ocultación de
documentos o actuaciones del proceso, o la revelación de actuaciones
judiciales declaradas secretas por la autoridad judicial.
2.2. MODALIDADES DEL DELITO
Los arts. 231 y 232 CP tipifican como prevaricación tres conductas

diversas: perjudicar al cliente, revelar sus secretos y patrocinar a la
parte contraria. Las dos primeras constituyen hipótesis alternativas
dentro de la norma del art. 231, pero conviene tratarlas separa-
119
Por todos, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368, y DE DIEGO
DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., pp. 10-11.
120
En detalle, PÉREZ DEL VALLE, C.: “La deslealtad profesional del abogado y
su repercusión penal”, en La Ley 1997-2, pp. 1835-1840, cit. por BENÍTEZ ORTÚZAR:
De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 212.
121
Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 141-142.
224
damente en cuanto muchos de los elementos necesarios para la

configuración del delito difieren en cada caso.
2.2.1. Perjudicar al cliente (art. 231 CP)
Asumen esta calidad el abogado y el procurador respecto de las con-

ductas realizadas en el ejercicio de sus funciones profesionales.
Por abogado ha de entenderse un individuo legalmente investi-
do de ese título profesional y que además se encuentre prestando
servicios o asesorando a una persona en determinada gestión judi-
cial. Es decir, es necesario que exista o haya existido una relación
cliente-profesional entre la víctima y el sujeto activo, que se ha de
dar en el marco de un proceso judicial en curso o en preparación.
Sin embargo, no es necesario que se haya constituido jurídicamente
el patrocinio.
En relación con el procurador, en cambio, es necesario que se
le haya conferido legalmente poder para un caso o gestión deter-
minada, por ser ésta la única forma en que un individuo adquiere
aquella calidad: el procurador sólo lo es en la medida que se trate
de un mandatario judicial.122
Como constituye un delito especial propio, con infracción de
un deber institucional específico, quien no reúne la condición
exigida en el tipo no puede ser autor de este ilícito. Así, por ejem-
plo, una persona que poseyendo conocimientos jurídicos asuma
de hecho la asesoría o defensa de otro en un juicio no infringe
un especial deber y no puede ser reputado autor del hecho, aun
cuando materialmente realice las conductas descritas en el tipo.
Por lo demás, esta conclusión se condice con la penalidad del
delito –suspensión o inhabilitación especial para el cargo o pro-
fesión y multa–, que sólo tiene pleno sentido cuando se impone a
un profesional habilitado.
122
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLI-
TOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 510.
225
Se sanciona al abogado o procurador que de cualquier forma, siempre

que signifique un abuso malicioso del oficio, perjudicare a su cliente.
Naturalmente debe entenderse incluida la posibilidad de realización
omisiva del delito, considerando que “el comportamiento lesivo
característico de los intereses que el legislador quiere proteger es
el omisivo”.123 En general, la delimitación del ámbito típico estará
íntimamente unida a los estatutos generales que se refieren a la con-
ducta de estos profesionales, como el Código de Ética Profesional
del Colegio de Abogados de Chile.124
La conducta debe darse en relación con un proceso judicial, sin
incluir cualquier otra actividad del abogado o procurador en el marco
de su profesión.125 Esta restricción surge en la medida en que consi-
deremos que éste es un delito uniofensivo, específicamente vinculado
con la institución de la Administración de Justicia. Interpretarlo como
figura pluriofensiva y suponer que se tutelan los intereses del parti-
cular además del desarrollo del proceso, en cambio, implica ofrecer
un refuerzo penal a las obligaciones de ciertos profesionales que no
parece justificado.126 Optar entre una y otra forma de interpretación
no es una cuestión meramente teórica, pues debería conducir a solu-
ciones diversas al resolver los concursos con otros delitos.
El perjuicio exigido por el tipo no se debe limitar al daño patrimo-
nial, en razón de que la norma no especifica en qué ha de consistir
123
Sentencia del Tribunal Supremo español, de 10 noviembre de 1990, cit. por
DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 21.
124
En este sentido BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad
profesional, ob. cit., p. 205, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal
chileno, PE, ob. cit., p. 511.
125
La doctrina mayoritaria, en cambio, no restringe el ámbito de aplicación
del tipo a los supuestos en que exista una gestión judicial. Cfr., en España y por
todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13, y ME-
LÉNDEZ SÁNCHEZ, F. L.: “En torno al delito de prevaricación. Especial referencia a
los artículos 360 y 361 del Código Penal”, en AP, 1990-2, p. 472. En Chile, ETCHE-
BERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, considera suficiente que el abogado atienda
profesionalmente a una persona (cliente).
126
Se pronuncian por una interpretación restrictiva en el sentido expuesto
BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional, ob. cit., p. 209;
FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de abogado”,
en ADPCP, 1993, pp. 775 y ss., y MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación
de abogado y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho
Judicial IV, Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación
(“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 13.
226
ese daño, de que el delito no se configura como un ilícito contra el

patrimonio y porque en el ejercicio de la abogacía o del mandato
judicial es posible causar a la clientela perjuicios no susceptibles de
apreciación pecuniaria.127 Sí es exigible, en cambio, que el perjuicio
esté directamente relacionado con los intereses cuya gestión proce-
sal el abogado o el procurador estuvieren realizando por cuenta de
su cliente y no con otros ámbitos de relación que pudieren existir
entre ellos. Además, como es obvio, debe existir verdaderamente
una relación de causalidad entre el perjuicio y la actuación del
profesional.
Resulta claro que dicho perjuicio asume la condición de resul-
tado, de manera que el delito sólo se consuma una vez que éste se
hubiere producido. Más aún, la disposición obliga a considerar la
magnitud del perjuicio al momento de decidir la intensidad de la
pena. Sin embargo, su exigencia como elemento del tipo significa una
cierta confusión si se considera que ello implica incluir los intereses
particulares de la víctima como objeto de protección, en tanto que
el ilícito debió referirse sólo a la infracción del deber institucional
que recae sobre los abogados y procuradores, pues en ello radica la
esencia del injusto.128
El abogado o procurador debe haber actuado con abuso malicioso de

su oficio, lo cual, desde luego, implica una exigencia de dolo directo.
Como la figura se da en el contexto de una situación relacional entre
el hechor y su cliente, el abuso de oficio a que se refiere el tipo debe
concretarse en el desempeño de la función para la cual se hubiere
solicitado su concurso.
2.2.1.4. Concursos
Desde la perspectiva del bien jurídico protegido que hemos defen-

dido, es posible cualquier situación concursal con el hecho típico
contra los intereses individuales en que se convierte el perjuicio,
127
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221, y POLITOFF/MATUS/RA-
128
Similar, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 360.
227
pues “el contenido global del injusto del hecho (lesión al interés
particular y lesión al derecho a tutela judicial) solamente podrá ser
aprehendido por los dos delitos conjuntamente”.129
Así, si se produce un perjuicio mediante un medio engañoso
calificable de estafa, estaríamos frente a un concurso ideal de delitos
con esta figura, atendido el diferente bien jurídico protegido. Lo
propio ocurre en relación con el delito de apropiación indebida, con
el que no es extraño que esta figura coincida con el de falsificación
de documentos o, incluso, con el de detención ilegal.130
2.2.2. Revelar secretos (art. 231 CP)
Es considerado un delito pluriofensivo, que implica una deslealtad

al cliente, quebranta la garantía de sigilo y discreción necesaria a
las actuaciones judiciales y, en todo caso, lesiona la intimidad del
cliente.131 Como esto último parece ser lo determinante del injusto
típico, el Código Penal español de 1995, por ejemplo, ha optado
por excluir este comportamiento de entre los delitos relativos a la
Administración de Justicia, e incriminarlo entre los delitos contra
la intimidad.
Evidentemente puede hablarse aquí de la infracción de un de-
ber: el deber de reserva, consagrado expresamente en el art. 10 del
Código de Ética Profesional y resguardado por el ordenamiento ju-
rídico, por ejemplo, en los artículos 360 CPC y 303 CPP, que facultan
para abstenerse de declarar por razones de secreto. Pero en estos
casos no es la institución estatal de la Administración de Justicia el
fundamento de la infracción.132
129
FELIP I SABORIT, D.: “Sobre el tipo objetivo del delito de prevaricación de
abogado”, ob. cit., p. 783.
130
Cfr. BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la deslealtad profesional,
ob. cit., pp. 209 y 233; GARCÍA PLANAS, G.: “Prevaricación de abogados y procura-
dores”, en ADPCP, 1994, p. 48, y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho
Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512.
131
En este sentido MAGALDI PATERNOSTRO, M. J.: “La prevaricación de abogado
y procurador”, en Delitos de los funcionarios públicos. Cuadernos de Derecho judicial IV,
Madrid, CGPJ, 1994, pp. 101-128, cit. por DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad
profesional”)..., ob. cit., p. 23.
132
Salvo que se considere que dicho deber tiene su fundamento último en
el derecho de defensa, al que es inherente. Así, FERNÁNDEZ SERRANO, A.: El secreto
profesional del abogado, Madrid, 1953, p. 11, cit. por GARCÍA PLANAS: “Prevaricación
de abogados y procuradores”, ob. cit., p. 44.
228
En este aspecto, esta figura coincide plenamente con la anterior, con

la que aparece conjuntamente regulada. Es decir, el sujeto activo
debe ser un abogado o procurador actuando en el ejercicio de sus
funciones profesionales. Esto último significa que el antecedente
que se dé a conocer debe ser alguno vinculado con la gestión que
el cliente hubiere encomendado al abogado o al procurador, o con
el asunto respecto del cual hubiere solicitado asesoría.
Se sanciona el hecho de descubrir –es decir, dar a conocer, aunque

no se exige una especial publicidad– algún secreto del cliente. Por
secreto se entiende todo aquello relacionado con la intimidad o la
actividad profesional del cliente que, siendo conocido únicamente
por éste o por un grupo reducido de personas, desea que no tras-
cienda a los demás.133 Desde luego, no es exigible que haya sido el
propio cliente quien confiara el secreto al hechor; basta con que
éste tome conocimiento de él en el desempeño de su cometido
profesional o contractual y que le conste el carácter reservado de
la información.
Mayoritariamente se sostiene que respecto de esta conducta
el perjuicio también asume la condición de resultado, de manera
que el delito sólo se consuma una vez que éste se hubiere produ-
cido. La forma en que se determina la pena, en relación con la
gravedad del perjuicio causado, obligaría a adoptar esa interpre-
tación, pese a lo cual la importancia del secreto profesional hace
133
El art. 289 CPP, que se refiere a la publicidad de la audiencia del juicio
oral, permite al tribunal disponer ciertas medidas, cuando sean necesarias para
proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que debiere
tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por
la ley; entre las que se incluye el prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a
sus abogados que entreguen información o formulen declaraciones a los medios
de comunicación social durante el desarrollo del juicio. Sólo en la medida en que
se trate de información relativa a su propio cliente, el abogado que incumple esa
prohibición sería sancionable en virtud del art. 231 CP. Probablemente, habría
tenido una mayor conexión con el fundamento del ilícito penal la sanción de
este deber de reserva como delito contra la Administración de Justicia.
229
que la exigencia del perjuicio no se justifique; la figura debió ser

puramente formal.134
2.2.2.3. Concursos
La revelación de secretos cometida por un abogado o procurador,

sancionada en el art. 232, aparece, en principio, como una figura
especial en relación con el delito contemplado en el art. 247, que
en términos generales sanciona esa misma conducta, pero ejecutada
por cualquier profesional.
Sin embargo, si se entiende que el delito que nos ocupa exige
un perjuicio como resultado, habrá que concluir que la revelación
de secretos por parte de un abogado que no provoque perjuicio
alguno queda impune. En efecto, no resultaría aplicable la figura
genérica contemplada en el inciso segundo del art. 247, pues en-
tonces se incurriría en el absurdo de sancionar con mayor pena –las
del art. 247– al abogado que no provoca perjuicios con su conducta,
que al que efectivamente los cause.
2.2.3. Patrocinar a la parte contraria (art. 232 CP)
Es únicamente el abogado que hubiere sido requerido para asumir

la defensa de una parte en un proceso y sólo a partir del momento
en que aceptare el cometido, aunque todavía no hubiere ejecutado
actos en cumplimiento del encargo.
La Comisión Redactora excluyó al procurador, porque su inter-
vención en un juicio es tan manifiesta que no podría representar
134
Así, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. De opinión distinta,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 512,
sostienen que esta modalidad del delito no exige la concurrencia del perjuicio
para su consumación, porque entonces carecería de sentido su existencia alter-
nativa y dejaría al deber de secreto del abogado como una situación meramente
excepcional. Pese a lo enfático de la solución propuesta, los mismos autores
consideraban que la figura del art. 247 –revelación de secretos por profesiona-
les, sin exigir perjuicio– “viene a llenar el vacío dejado por el art. 231 CP, que
exige el perjuicio para castigar al abogado que revela los secretos de su cliente”
(p. 491).
230
a la vez a las dos partes. Algo que también ocurriría si se exigiera

patrocinio formalmente constituido del abogado.
Consiste en patrocinar a la vez a la parte contraria en el mismo nego-

cio. Pese a que el término patrocinio tiene un significado técnico con
plena vigencia en el ámbito procesal, no hay ningún antecedente
para afirmar que ése es también el alcance que corresponde atribuirle
en este caso, más aún si se considera que de exigirse un patrocinio
formalmente constituido para ambas partes, la norma quedaría
prácticamente sin posibilidad de ser aplicada.135 La conducta con-
siste, entonces, en defender o prestar asesoría profesional, en una
misma gestión, a dos partes con intereses contrapuestos. Debe existir
una efectiva y aceptada relación profesional entre el sujeto activo
y quienes en un mismo asunto mantienen posiciones enfrentadas,
entendido que las consultas previas para hacerse cargo del caso o
rechazarlo no integran este delito.136
Además, el tipo requiere que el patrocinio de las partes contrarias
se realice en forma simultánea. Si no fuera así, esto es, si se asume
la defensa en forma sucesiva, no se perfecciona este delito, pero la
conducta generalmente será subsumible por el art. 231, en cuanto
es muy probable que de esta forma se perjudique a una de las partes
o que se revele algún secreto de la parte contraria.137
Este comportamiento, desde luego, puede ser ejecutado en forma
directa o a través de alguien que actúa como intermediario. General-
mente, otro profesional que actúe como abogado interpuesto.138
Pese a que el empleo de los términos pleito y parte contraria parece
dar a entender que la conducta sancionada sólo puede tener lugar
en el contexto de un proceso civil, lo fundamental es la existencia
135
En este sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 222. En contra,
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno, PE, ob. cit., p. 513,
prefieren concebir esta figura formalmente, quedando las infracciones materiales
incluidas en el art. 231.
136
Por todos, DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit.,
pp. 16-17.
137
138
DE DIEGO DÍEZ: Prevaricación (“deslealtad profesional”)..., ob. cit., p. 18, y
VILLADA, J. L.: Delitos contra la función pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999,
p. 479.
231
de intereses contrapuestos y, en este sentido, no cabe excluir ningún

ámbito de la actividad jurisdiccional. En todo caso, debe tratarse
de conductas vinculadas con un proceso, sea que se esté en la fase
preprocesal o una vez que se ha iniciado el mismo.
Se configura como un delito de mera actividad: basta con la
realización de la conducta prohibida, sin necesidad de resultado.139
Lo que se tutela es la buena marcha del proceso, sin perjuicio de
que parte de la doctrina lo considere un delito de peligro para los
intereses del cliente.140
El tipo no contiene ninguna referencia de orden subjetivo, de manera

que, a diferencia de lo que ocurre con las hipótesis precedentes,
tiene cabida aquí tanto el dolo directo como el dolo eventual.
2.2.3.4. Concursos
En atención al bien jurídico protegido y al carácter de mera acti-

vidad de este delito, resulta claro que si con la actuación desleal
del abogado se afectan intereses individuales de los particulares, se
producirá un concurso con el delito correspondiente.
Por otra parte, cuando la conducta de doble representación se
realice con la intención de perjudicar al cliente, estaríamos además
ante un concurso aparente de normas penales en relación con el
art. 231, figura que en ese caso absorbe el desvalor de la que ahora
comentamos.141
139
En contra, parte de la doctrina española viene exigiendo la producción
de un perjuicio a los intereses del primer cliente para la consumación típica. Así,
por todos, QUINTERO OLIVARES: “Delitos contra la Administración de Justicia”, ob.
cit., p. 2070.
140
Por ejemplo, BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 361.
141
En el mismo sentido, BENÍTEZ ORTÚZAR: De la obstrucción a la justicia y la
deslealtad profesional, ob. cit., p. 227.
232
3. OMISIÓN DEL DEBER DE PERSEGUIR O APREHENDER

DELINCUENTES
3.1. BIEN JURÍDICO
El art. 229 tipifica la conducta, tradicionalmente considerada una

segunda forma de prevaricación administrativa de los funcionarios
obligados a la persecución o aprehensión de delincuentes, que no
procedieren a ello por malicia o negligencia inexcusables, después
de formulado el requerimiento o hecha la denuncia respectiva.
Sin embargo, el ilícito no se produce en el desempeño de facultades
decisorias encomendadas a la Administración, sino en ejercicio de
una actividad de apoyo a la judicatura; concretamente la aprehensión
de las personas involucradas en un proceso criminal.
En consecuencia, a diferencia de la prevaricación administrati-
va propiamente tal, que está tipificada en el art. 228, la figura que
ahora comentamos no afecta la Administración Pública, sino que,
más precisamente, la Administración de Justicia, que es la encarga-
da de tutelar subsidiariamente los bienes jurídicos de los ciudada-
nos, a través de la persecución y sanción de quienes han atentado
contra ellos. Es esta función la que resulta dilatada, entorpecida o
definitivamente impedida cuando no se procede oportunamente
a la persecución de los delincuentes. Por lo mismo, la omisión del
deber de perseguir delincuentes ha sido calificada como una forma
especial de obstrucción a la justicia.142
3.2. CONDUCTA TÍPICA
El tipo está estructurado en torno a una conducta omisiva, consistente

en no proceder a la persecución o aprehensión de un delincuente. Se trata,
en consecuencia, de un delito de omisión propia, cuyo fundamento
es la infracción al deber de colaboración con el órgano jurisdic-
cional que la ley impone a ciertos funcionarios dependientes de la
Administración.143
La determinación de quiénes son los funcionarios así obligados
emana de nuestro ordenamiento procesal. Según el mismo, sólo
142
En este sentido POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ: Lecciones de Derecho Penal chileno,
PE, ob. cit., p. 529.
143
Cfr. BUSTOS: Manual de Derecho Penal. PE, ob. cit., p. 368.
233
están obligados a la detención física de un delincuente, por regla

general, los funcionarios de la Policía de Carabineros y de Inves-
tigaciones. Mientras que están obligados a su persecución jurídica,
tanto los jueces con jurisdicción en lo criminal como los fiscales del
Ministerio Público.
Perseguir y aprehender son expresiones que carecen de un signi-
ficado preciso, pero, en términos generales, aluden al hecho de
hacer posible el juzgamiento de una persona y al de privarle de su
libertad, respectivamente. Sin embargo, como el tipo utiliza el tér-
mino delincuente, es claro que debe tratarse de una persona a quien
se atribuye autoría o participación en un delito, sea para ponerla
a disposición del órgano jurisdiccional antes de haberse iniciado
cualquier gestión en su contra; sea durante la substanciación de
un proceso; sea, por último, después de la sentencia condenatoria
para los efectos de su ejecución. No se cumplen los requerimientos
del tipo por el solo hecho de que existan motivos legales suficientes
para privar de libertad a un individuo, como, por ejemplo, el arresto
del testigo renuente.
La figura exige que el funcionario omita la persecución o apre-
hensión de una persona faltando a las obligaciones de su oficio. Esta
cláusula sólo tiene por objeto remarcar la idea de que el deber de
colaboración ha de formar parte del ámbito de competencia del
funcionario.
El tipo exige, además, que haya mediado requerimiento o denuncia
formal hecha por escrito. Interpretando estas expresiones en un sentido
natural, sólo cabe concluir que lo exigible es que el funcionario haya
tomado conocimiento de la necesidad de perseguir o aprehender a
un individuo, cualquiera sea la vía –formal o informal– a través de
la cual esto se hubiere producido; y sin importar, tampoco, la de-
nominación legal del acto mediante el cual se hubiere comunicado
aquello al funcionario. La referencia al carácter formal y escrito sólo
está establecida en relación con el término denuncia, como clara-
mente se deduce del hecho de haberse utilizado una redacción en
singular y femenino, respectivamente.
3.3. A SPECTOS SUBJETIVOS
A raíz del empleo de las expresiones malicia o negligencia inexcusables,

no queda ninguna duda acerca de que el delito puede cometerse
234
indistintamente con dolo directo, con dolo eventual o con culpa,

lo cual es expresión de una actitud político-criminal que no merece
reparos. Lo que sí es cuestionable, desde esta misma perspectiva, es
que la ley equipare la pena de la ejecución dolosa y de la ejecución
culposa del mismo comportamiento, toda vez que esto constituye un
claro atentado en contra del principio de proporcionalidad.144
3.4. CONCURSOS
El tipo contemplado en el art. 229 constituye un caso particular del

delito de denegación de auxilio descrito en el art. 253, que se resuelve
a favor del primero en cuanto se trata de un supuesto de falta de
cooperación con la Administración de Justicia, específicamente, en lo
que se refiere a la persecución y aprehensión de delincuentes.145
144
En el mismo sentido, ETCHEBERRY: Derecho Penal, IV, ob. cit., p. 221.
145
235

Delitos Contra La Adm. de Justicia. RODRIGUEZ COLLAO

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CAPÍTULO V

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN

1.1. BIEN JURÍDICO E INFRACCIÓN DE DEBER

Etimológicamente, prae-varicare significa caminar con paso torcido, ir

ilícitos basados en la infracción del deber del cargo o infracción

Con mayor propiedad, podemos afirmar que la esencia de este

el injusto en la infracción de deber no significa hacerlo recaer en

Nuestra Constitución Política consagra tanto la independencia (art. 73)

punto de vista, la independencia judicial no pretende ser absoluta,

los destinatarios de la justicia, de tal modo que se pueda recurrir a

1.3. SUJETO ACTIVO : AQUEL QUE EJERCE LA FUNCIÓN

Tradicionalmente el delito de prevaricación judicial es utilizado como

1.3.1. Miembros de los tribunales de justicia

No cabe duda de que el prototipo de sujeto activo en el delito de

la equivocada idea de que los jueces gozan de un amplio margen de decisión en la

de los tribunales de justicia. Es el juez quien, al torcer el Derecho,

modo, estaría estipulada una auténtica inmunidad o una ficción legal

garantizar la realización del Derecho, es decir, el imperio del Dere-

conoce del juicio de cuentas, no así cuando se trata de sus labores

1.3.2. Fiscales judiciales

Los fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones y el de la Corte

1.3.3. Personas que desempeñan funciones judiciales

El art. 227 extiende el círculo de eventuales autores del delito de

parte, está determinado que la investigación de los ilícitos penales

1.4. QUERELLA DE CAPÍTULOS

Para hacer efectiva la responsabilidad penal de los jueces, fiscales

1.5. C ASOS DE PREVARICACIÓN JUDICIAL

El delito de prevaricación judicial incluye, en nuestra legislación, figuras

aplicación del Derecho, siguiendo la doctrina tradicional y la siste-

1.5.1. Prevaricación propiamente tal

La prevaricación verdadera o propia consiste en el ejercicio inco-

1.5.1.1. Sujeto activo

Lo particular de esta modalidad del delito de prevaricación, atendida

1.5.1.2. Conducta típica

La acción típica aparece descrita en el art. 223 Nº 1 como fallar contra

Pese a que estas disposiciones emplean fórmulas diversas, la

Desde el punto de vista de la antijuridicidad material del delito,

injusticia radica únicamente en la contrariedad de la solución adop-

Para superar la insuficiencia de una teoría objetiva en estos úl-

Por tanto, no hay decisión prevaricadora si se ha optado por

En los supuestos de discrecionalidad, en que existe la posibilidad

modificaciones posteriores de la normativa “no pueden tener ninguna

1.5.1.3. Objeto material

La prevaricación judicial propiamente tal consiste en fallar contra

decidir si la sentencia en cuestión constituye el objeto material

interesados–, lo cierto es que en este ámbito no se instruyen pro-

1.5.1.4. Aspecto subjetivo

La diferencia entre un error judicial, subsanable únicamente por la

morales o inmorales, altruistas o miserables, patrióticas o partidistas,

a) Prevaricación “a sabiendas” (art. 223 Nº 1)

vedad de la figura descrita en el art. 223 Nº 1. En consecuencia, el

No es posible, sin embargo, llegar a idéntica solución ante un

b) Prevaricación por negligencia o ignorancia inexcusables

puede hacerse según diversos criterios. Desde un punto de vista

1.5.1.5. Iter críminis

Se ha sostenido que la prevaricación no se configura mientras la reso-

Ahora bien, la afirmación anterior no significa resolver la cues-

afirmarse que la conducta del delito consiste en la infracción por el

1.5.2. Prevaricación torcida administración de justicia

Como formas de prevaricación procesal o prevaricación torcida administra-

1.5.2.1. Sujeto activo

En atención a la fórmula verbal de carácter impersonal con que se

1.5.2.2. Conductas típicas